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AG München · Urteil vom 26. September 2014 · Az. 1115 Cs 254 Js 176411/13

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    AG München

  • Datum:

    26. September 2014

  • Aktenzeichen:

    1115 Cs 254 Js 176411/13

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2015, 1

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Der Angeklagte ... ist schuldig der Beteiligung am unerlaubten Glückspiel.

II. Der Angeklagte wird zur Gesamt-Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 30,00 EURO verurteilt.

III. Ein Betrag in Höhe von 63.490 EURO wird für verfallen erklärt.

IV. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen.

Gründe

I.

...

II.

In einem Zeitraum zwischen dem ...2011 spielte der Angeklagte zu nicht näher bestimmbaren Zeitpunkten, vermutlich von seinem Wohnsitz aus, in einer nicht genau bestimmten Anzahl von Fällen, jedoch mindestens einmal, bei dem Internetanbieter "..." das Glücksspiel Black Jack. Die Internetseite "..." gehört zur "." mit Sitz in Gibraltar. Dabei verfügte der Anbieter, wie der Angeklagte zumindestens billigend in Kauf nahm, in Deutschland über keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung des Glückspiels. Der Angeklagte nahm unter Billigung der Tatsache, dass dieses Glücksspiel ohne deutsche behördliche Erlaubnis mit Teilnehmern eines nicht näher begrenzten Personenkreises durchgeführt wurde, an dem Glücksspiel teil. In den Nutzungsbedingungen des "...", die man vor Zulassung zum Spiel akzeptieren muss, wird, jedenfalls im Jahr 2014, darauf hingewiesen, dass Internet-Glücksspiele in einigen Ländern unter Umständen verboten ist und damit die Aufforderung ergeht, die für den Spieler geltenden Gesetze zu prüfen. Ferner wird angeführt, dass die Services ausschließlich für Benutzer bestimmt sind, denen das Glücksspiel im Internet nicht durch die für sie geltenden Gesetze verboten ist. In dem Zeitraum vom ....2011 wurde durch den Finanzdienstleister ... Services im Auftrag des Glücksspielanbieters "..." folgende Beträge auf das Konto Nr. ... bei der ... München für den Angeklagten ausbezahlt:

....: 11.500,00 EUR.

....2011: 16.500,00 EUR.

....2011: 73.500,00 EUR.

....2011: 50.000,00 EUR.

....2011: 50.000,00 EUR.

Im Zeitraum vom ....2011 wurden vom Privatkonto des Angeklagten (Nr. ...) bei der ... insgesamt 65.030,00 EUR an "... Services" überwiesen. Vom Geschäftskonto Nr. ... bei der ... im Zeitraum vom ....2011 nochmals 55.900,00 EUR an "... Services".

III.

Der unter Ziffer I. und II. festgestellte Sachverhalt beruht auf den glaubhaften Angaben des Angeklagten, soweit ihnen gefolgt werden konnte und den Aussagen der Zeuginnen ... und KHKin ... sowie die gem. § 249 StPO verlesenen Urkunden.

Der Angeklagte selbst ließ sich zur Person ein, nicht jedoch zur Sache. Er ließ lediglich über seinen Verteidiger mitteilen, dass der im Strafbefehl enthaltene Sachverhalt weder in subjektiver noch objektiver Hinsicht zutreffe. Im Laufe der Verhandlung wurde seitens der Verteidigung neben rechtlichen Bedenken zur Strafbarkeit, insbesondere angeführt, der Angeklagte sei davon ausgegangen, dass das Glücksspiel im Internet erlaubt sei, da vielfach unter anderem durch Boris Becker, den FC Bayern und andere Prominente Reklame hierfür in großem Umfang betrieben wird.

Der objektive Sachverhalt steht fest, aufgrund der Angaben des Angeklagten im Bezugsverfahren .../13 die durch der Vernehmung der damaligen Richterin und Verlesung des Urteils vom ....2013 und der entsprechenden Passagen im Protokoll im hiesigen Verfahren eingeführt wurden. Die damalige Einlassung des Angeklagten führte im dortigen Verfahren zu einem, bislang nicht rechtskräftigen, Freispruch.

Der Angeklagte ließ sich damals, so berichtete die Zeugin ..., über seinen Verteidiger dahingehend ein, dass ein Betrag von insgesamt 73.490,00 EUR in einem Tommy Hilfiger-Schuhkarton, der im Abstellraum im hinteren Bereich der Dachschräge eines von ihm in der ... komplett zu renovierenden Hauses sichergestellt wurden, aus Gewinnen mit Internetspielen stammen. Lediglich ein Teil von ca. 10.000,00 EUR sei von seiner Mutter. Nach Aussage seines Verteidigers habe er diese Gewinne bei Black Jack Spielen im Casino ... gemacht und das Geld dann relativ zeitnah von seinem Konto bei der ... abgehoben. Zum Beweis dieser Einlassung habe er zudem eine Cash out-Liste unter dem Status payed vorgelegt, in dem die Tranchen von 11.500,00 EUR, 16.500,00 EUR, 73.500,00 EUR und 100.000,00 EUR (2 x 50.000,00 EUR) angeführt waren. Der Angeklagte selbst, so konnte sich die Richterin noch erinnern, habe zu den Ausführungen seines Verteidigers genickt. Dieser habe den Angeklagten in seiner Ausführungen miteingebunden, sich ihm auch zugewandt und der Angeklagte habe dazu genickt. Die Einlassung selbst habe sie so überzeugt, dass sie den damaligen Angeklagten freigesprochen habe.

Die weiteren Ermittlungen übernahm dann die Zeugin KHKin ..., die entsprechend der vorgelegten Pay out-Listen auch die entsprechenden Auszahlungsbeträge auf dem Konto ... des Angeklagten auffinden konnte. Diese wurden zudem in Augenschein genommen und über die Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt. Des Weiteren recherchierte die Zeugin ..., dass von einem anderen Konto des Angeklagten (privat bzw. geschäftlich) über die Fa. ... Services, über die auch die Auszahlungen liefen, erhebliche Spieleinsätze geleistet wurden.

Nähere Angaben wann und wie oft der Angeklagte am Spielbetrieb in Gibraltar teilnahm, konnte nicht ermittelt werden. Auskünfte hierzu wurde seitens "..." nicht erteilt.

Die Zeugin ... berichtete weiter, dass ein Kollege von ihr im Selbstversuch die entsprechende Internetseite aufrief und dann mit Datum vom 16.04.2014 feststellte, dass man die Nutzungsbedingungen von "..." akzeptieren muss, um zu einem kostenpflichtigen Spiel zu gelangen. Auf Seite 3 und 7 sei davon die Rede, das Internetglücksspiele in einigen Ländern unter Umständen verboten sind und die Services ausschließlich für Benutzer bestimmt sind, denen das Glücksspiel im Internet nicht durch die für sie geltenden Gesetze verboten ist. So werde der Nutzer aufgefordert, die für sich geltenden Gesetze zu überprüfen.

Somit steht zur überzeugung des Gerichts fest, dass die damalige Einlassung des Angeklagten im ...-Verfahren zutreffend war und das sichergestellte Bargeld in Höhe von 73.490,00 EUR, abgesehen von einem Betrag von 10.000,00 EUR, welches der Mutter des Angeklagten zusteht, aus Black Jack- Spielen beim Anbieter "..." in Gibraltar stammt. Diese Einlassung des Angeklagten ist insoweit belastbar, als die Auszahlungsbeträge durch die entsprechenden Kontounterlagen nachgewiesen werden konnten.

Ein Beweis bezüglich der genauen Zeitpunkte und der Anzahl der Beteiligungen an diesem Spiel konnte jedoch nicht geführt werden, so dass zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass er lediglich und mindestens einmal daran teilnahm.

Dass es sich bei Black Jack um ein sogenanntes Glücksspiel i. S. v. § 284 StGB handelt, ist in Rechtsprechung und Literatur eindeutig anerkannt und bedarf daher keiner weiteren Ausführungen. Ebenso ist offensichtlich, dass Glücksspiel im Internet einem nicht geschlossenen Personenkreis zugänglich gemacht wird, so dass auch das Merkmal der "öffentlichkeit" erfüllt ist.

Wie die weiteren Recherchen der Polizei ergaben, liegt eine behördliche deutsche Genehmigung für den Anbieter "..." nicht vor. Hingegen reicht eine britische Genehmigung nicht aus, um das Glücksspiel "legal" zu machen. Der Angeklagte handelte auch bedingt vorsätzlich. Dies steht zur überzeugung des Gerichtes fest aufgrund der entsprechenden Hinweise in den Nutzungsbedingungen des "...". Zwar datieren diese aus dem Jahr 2014 doch ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass diese im Jahr 2011 nicht anders lauteten. Zum einen liegt dem Casino selbst daran diese Hinweise zu erteilen um einer etwaigen Strafbarkeit der Spieler keinen Vorschub zu leisten, was möglicherweise auch auf das Casino zurückfallen könnte. Zum anderen war die Rechtslage auch 2011 ähnlich unübersichtlich in Europa, dass der entsprechende Hinweis seitens des Veranstalters dringend geboten war. Es mag zwar sein, dass der Angeklagte selbst keine Erkundigungspflicht hatte, spätestens jedoch mit Kenntnisnahme der Nutzungsbedingungen und dem entsprechenden Hinweis, wäre es an ihm gelegen, nähere Erkundigungen einzuziehen.

So ist gerichtsbekannt, dass allein unter der überschrift Glücksspiel im Internet unter der Suchmaschine "Google" sich die ersten vier Beiträge mit der Strafbarkeit von Glücksspielen im Internet beschäftigen, wobei jeweils erwähnt wird, dass zumindestens unter förmlicher Betrachtung die Teilnahme an Internetcasinos mit Glücksspielen strafbar ist.

Eine Ausnahme gilt für die sogenannten Sportwetten. Das Sportwettenmonopol des Staates wurde mittlerweile durch den Europäischen Gerichtshof aufgehoben.

Wenn der Angeklagte in den Nutzungsbedingungen auf eine mögliche Strafbarkeit hingewiesen wird, diese Strafbarkeit durch einfachste Recherche im Internet deutlich vor Augen geführt wird und der Angeklagte unter Ignorierung dieser Umstände dennoch am Internetglücksspiel teilnimmt, so zeigt dies letztendlich seine Einstellung, dass ihm eine mögliche Strafbarkeit egal ist, und er dies bewusst beiseite schiebt, da ihm die Teilnahme am Glücksspiel wichtiger erscheint. Damit ist in klassischer Weise der bedingte Vorsatz gegeben.

Soweit der Angeklagte und sein Verteidiger sich in der Hauptverhandlung darauf beriefen, dass Boris Becker, der FC Bayern und weitere Prominente richtiggehend Werbung für Glücksspiel im Internet betreiben, so ist dies im Endeffekt unbehelflich, da es sich dabei ausschließlich um sogenannten Sportwetten handelt und auch einem juristischen Laie der Unterschied zwischen einer Sportwette und einem Glücksspiel wie Poker oder Black Jack bekannt ist.

Auch das Argument der Verteidigung, wäre der Angeklagte von einer Strafbarkeit seines Verhaltens ausgegangen, dann hätte er nicht eine entsprechende Einlassung im ...-Verfahren gegeben, kann nicht überzeugen. Insoweit war der Angeklagte in diesem Verfahren mehr oder weniger gezwungen die Herkunft der 70.000,00 EUR nachvollziehbar zu erklären. .... Eine Verurteilung wegen Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel mit einer Höchststrafe von 6 Monaten (im Gegensatz zu 1 Jahr bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe) ist somit das deutlich geringere übel. Zudem entspricht diese Einlassung auch den tatsächlichen Gegebenheiten.

IV.

Nach dem festgestellten Sachverhalt war der Angeklagte daher wegen der Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel gem. § 285 StGB schuldig zu sprechen.

Entgegen der Auffassung der Verteidigung, verstößt diese Vorschrift nicht gegen höherrangiges EU- Recht oder die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes.

Soweit der Verteidiger im Schlussvortrag ausführlich und wortgetreu Entscheidungen des LG München I und des OLG München zitiert, so betrafen diese allesamt Entscheidungen vor dem neuen Glücksspielvertrag, welcher am 01.01.2008 in Kraft getreten ist. Zu diesem Zeitpunkt bestand eine in der Tat unübersichtliche und uneinheitliche Regelung, die durch die Glücksspielverträge vom 01.01.2008 und nunmehr dem neuen Glücksspielvertrag von 2012 vereinheitlicht wurde. Für die zur Tatzeit anzuwendende Rechtslage, sind die Entscheidungen daher unbehelflich. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28.09.2011, I ZR 43/10) für den damaligen Zeitpunkt entschieden, dass die Vorschrift des § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag (Internetverbot) formell und materiell mit dem Unionsrecht in Einklang steht.

Auch das Oberverwaltungsgericht Münster hat mit Urteil vom 25.02.2014 (13 A 2018/11) entschieden, dass das Internetverbot in § 4 Glücksspielstaatsvertrag in der zum 01.01.2008 getretenen und bis 30.11.2012 geltenden Fassung unabhängig von der Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols anwendbar sind. Dieser Differenzierung zwischen Sportwetten und Glücksspiel wurde seitens der Verteidigung keine ausreichende Beachtung geschenkt. Damit verstoßen die §§ 284, 285 StGB auch nicht gegen höherrangiges Unionsrecht. In den entsprechenden Entscheidungen wurde insbesondere kritisiert, dass es bei den staatlichen Beschränkungen in Deutschland letztendlich seitens des Staates nur um fiskalische Interessen ging. Daher entschied der EuGH, dass nationale (strafbewehrte) Verbote von Glücksspielen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und subsidiär des freien Leistungsverkehrs darstellen. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH (Placanica NJW 07, 1517) können zum Verbraucherschutz unter Einbeziehung der Vermeidung der Spielsucht, Schutz vor Manipulationen zum Nachteil des Vermögens oder vor Folge- und Begleitkriminalität durchaus Beschränkungen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt seien.

So stellt es sich beim Glücksspiel im Internet dar. Dies stellt eine erhebliche Gefahr für den einzelnen Spieler dar; gerade bei Spielsüchtigen besteht die Gefahr, dass sie völlig unkontrolliert, mehr oder weniger Tag und Nacht ihr Vermögen verspielen. Bei staatlichen Spielcasinos können deutschlandweit entsprechende Spielverbote erteilt werden, um den Spieler vor sich selbst zu schützen. Bereits dies ist ein ganz wesentlicher Punkt, um eine solche Beschränkung gerechtfertigt zu lassen. Des Weiteren hat die Internetkriminalität im erheblichen und erschreckenden Ausmaß zugenommen, so dass auch die Gefahr, dass der einzelne Spieler entweder über unseriöse Veranstalter oder andere Machenschaften Dritter um sein Geld erleichtert wird, zugenommen. Der EuGH hat auch (Beck Rs 2013, 80146-Beck Online) entschieden, dass die staatlichen Stellen in dem besonderen Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen verfügen, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben, und dass - sofern die nach der Rechtsprechung des Gerichtshof bestehenden Anforderungen im übrigen erfüllt sind - es Sache jedes Mitgliedstaates ist, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit dem von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Spiel und Wetttätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzulegen.

Diesen weiten Ermessensspielraum hat der Gesetzgeber sowohl durch die alte als auch die neue Fassung des § 4 Glücksspielstaatsvertrages ausreichend ausgeübt und die Beschränkung begründet. (hierzu nochmals die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.09.2011 - I ZR 43/10) Zwar ist der nationale Berurteilungsspielraum dann eingeschränkt, wenn der Leistungserbringer im Niederlassungsstaat einer Kontroll- und Sanktionsregelung unterliegt und die Dienstleistung im EU- Ausland rechtmäßig begründet und zugelassen worden ist (hier EuGH "Gambeli" NJW 04, 139 ff). Dies schließt jedoch nicht aus, dass bei Vorliegen besonderer Gefahrensituationen, wie bei Glücksspielen mittels Internet, die Kontrollen des Sitzstaates nicht als hinreichende Garantie angesehen werden können. (EuGH "Dickinger und ömer" MMR 12, 58 ff, "Carmen Media" NVWZ 10, 1422 ff). Dementsprechend besteht auch nach dem EuGH keine gegenseitige Anerkennungspflicht behördlicher Erlaubnisse.

Nach alledem liegt ein strafbares Verhalten des Angeklagten vor.

V.

Bei der Strafzumessung wurde zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass nur ein Verstoß der Verurteilung zugrunde gelegt wurde. Auch die Vorbelastung, die geraume Zeit zurückliegt, spielt letztendlich keine Rolle, so dass von einem bislang unbescholtenen Lebensweg auszugehen ist. Auch wenn die Geständnisfiktion des Strafbefehls nunmehr weggefallen ist, erscheint eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen für tat- und schuldangemessen. Die Tagessatzhöhe war dabei unter Berücksichtigung der derzeitigen wirtschaftlichen Situation, die durch die anhängigen Verfahren beeinträchtigt wurde, auf 30,00 EUR festzusetzen.

Zudem war der Verfall in Höhe von 63.490,00 EUR gem. § 73 StGB anzuordnen. Die Ausführungen der Verteidigung in der Hauptverhandlung bezüglich einer Einziehung, gingen an der Sache vorbei.

Aufgrund der eigenen Einlassung des Angeklagten im ...-Verfahren, steht fest, dass 63.490,00 EUR aus der unerlaubten Beteiligung an Glücksspielen herrühren. Demgemäß sind sie aus Anlass der Tat erfolgt und können nach § 73 StGB eingezogen werden. Nach herrschender Meinung gilt insoweit das "Bruttoprinzip", d. h. die Einsätze sind vom Gewinn nicht abzuziehen. Vielmehr kann das gesamte aus dem Glücksspiel herrührende Geld für verfallen erklärt werden.

Die Vorschrift des § 73 StGB hat auch Sanktionscharakter. Aus diesem Grund ist dies zum einen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, zum anderen ist auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er zum Beispiel in § 74 b StGB Eingang ins Gesetz gefunden hat, zu berücksichtigen.

Aus diesem Grund erschien jedenfalls ein Verfall über den Gesamtbetrag von 201.500,00 EUR nicht mehr verhältnismäßig. Zudem befindet sich der Restbetrag auch nicht mehr im Vermögen des Angeklagten, so dass bereits nach § 73 c Abs. 1 S. 2 StGB von einer Verfallserklärung abgesehen wurde. In Anbetracht der verhängten Geldstrafe erschien der Verfall in der ausgesprochenen Höhe gerade noch angemessen.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 464, 465 StPO.

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