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Schleswig-Holsteinisches VG · Beschluss vom 18. August 2014 · Az. 12 B 14/14

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2015, 301

  • Verfahrensgang:

Tenor

Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 12. Februar 2014 anzuordnen, wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 12.131,04 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen seine fristlose Entlassung aus dem Dienst der Bundeswehr.

Der am 09. September 1987 geborene Antragsteller wurde am 01. Januar 2011 in die Bundeswehr einberufen und war seit dem 15. Februar 2011 bis zu seiner Entlassung Soldat auf Zeit (Dienstzeitende 31.12.2022), seit dem 05. Juni 2013 im Rang eines Obermaats (Besoldungsgruppe A6). Er war zuletzt Angehöriger der Teileinheit U-Bootrettungsausbildung am ….

Im November 2013 hatte die Antragsgegnerin Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller Mitglied des von mehreren Soldaten gegründeten Gruppenchats „…“ auf der Kommunikationsplattform Smartphone WhatsApp war, in der u.a. nationalsozialistische Zeichen und Symbole wie z.B. das Hakenkreuz sowie Bilder mit antisemitischem und ausländer- feindlichem Hintergrund verbreitet wurden. Die Antragsgegnerin ordnete dem Antragsteller eine Grafik mit der Abbildung des Verkehrszeichens 325.1 „Beginn eines verkehrsberuhigten Bereichs“ und des Verkehrszeichens 123 „Baustelle“ mit der darunter liegenden Aufschrift „WEISS HAT FREI & SCHWARZ MUSS ARBEITEN“, ein Foto mit einer Vogelscheuche in einem weißen Umhang mit Kapuze des Ku-Klux-Klan auf einem Melonenacker mit dem Titel „Niggas wont steal ma melons anymore“ sowie ein Foto eines Mannes mit „Hitler-Bart“ in NS-Uniform zu, der mit einer Pizza vor einem Verbrennungsofen mit der Aufschrift „ADOLFS RISTORANTE IM STEINOFEN GEBACKEN“ posiert. In seiner Vernehmung am 19. November 2013 bestätigte der Antragsteller, von Mitte 2012 bis zum 11. November 2013 Mitglied der Gruppe gewesen zu sein.

Nachdem es dem Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, entließ das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller mit Bescheid vom 12. Februar 2014 gemäß § 55 Abs. 5 Soldatengesetz (SG) aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit. In der Begründung heißt es: Der Antragsteller habe durch seine Handlungen die militärische Ordnung ernstlich gefährdet. Indem er die genannte Grafik und die Fotos verschickt habe und es unterlassen habe, die über den Gruppenchat durch andere Mitglieder versendeten Fotos und Grafiken mit Kennzeichen verfassungsfeindlicher Organisationen wie z.B. Hakenkreuze und den Hitlergruß sowie antisemitische und ausländerfeindliche Sprüche, die er als Mitglied des Gruppenchats empfangen habe, pflichtgemäß zu melden, habe der Antragsteller insbesondere gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), seine Pflicht zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG) sowie gegen seine Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 SG) wiederholt schwerwiegend verstoßen und damit das in ihn als Soldaten auf Zeit gesetzte Vertrauen grob missbraucht. Die Taten stellten schwerwiegende Dienstpflichtverletzungen dar. Der Antragsteller habe daher Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen, für die er als militärischer Vorgesetzter unter den verschärfenden Bestimmungen des § 10 Abs. 1 SG einzustehen habe. Ohne die Entlassung des Antragstellers könnten andere Soldaten darin ein Zeichen sehen, dass die Bundeswehr Bestrebungen gegen die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland dulde. Damit wäre einer Verbreitung extremistischen und ausländerfeindlichen Gedankenguts innerhalb der Bundeswehr Tür und Tor geöffnet, was zu einer weiteren erheblichen Ansehensschädigung der Bundeswehr führen würde. Verstöße gegen die Dienstpflichten seien geeignet, andere Soldaten zur Nachahmung zu verleiten und damit einer allgemeinen Disziplinlosigkeit und einer damit einhergehenden Gefährdung der militärischen Ordnung Vorschub zu leisten und reichten aus, um als Teilstück einer allgemeinen und schwer zu bekämpfenden Erscheinung disziplinlosen Verhaltens die militärische Ordnung ernstlich zu gefährden. Die Einsatzbereitschaft der Truppe würde damit in nicht mehr hinnehmbarem Umfang leiden und die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte geschwächt. Auch habe der Antragsteller durch seine Handlungsweise das Vertrauen seiner Vorgesetzten in seine Person zerstört, womit eine weitere ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung einhergehe. Der ernstlichen Gefährdung der militärischen Ordnung könne nur mit der fristlosen Entlassung des Antragstellers aus der Bundeswehr wirksam entgegengewirkt werden. Die guten dienstlichen Leistungen des Antragstellers und sein bis dahin tadelloses Verhalten müssten vor der Tatsache, dass der Antragsteller als einziger Vorgesetzter im Gruppenchat das Versenden von Bildern, Texten und Grafiken mit Kennzeichen verfassungsfeindlicher Organisationen und rassistischen, unsittlichen und die Opfer des NS-Regimes verhöhnenden Inhalten durch Unterlassen des von ihm zu erwartenden Einschreitens nicht nur geduldet, sondern auch selbst solche Bilder, Texte und Grafiken versandt habe, zurückstehen.

Zur Begründung seiner dagegen unter dem 12. März 2014 eingelegten Beschwerde trug der Antragsteller in einem späteren Schreiben im Wesentlichen vor:

Er sei ohne die gebotene Sachaufklärung in einen Zusammenhang mit dem ominösen Gruppenchat gebracht worden. Hinsichtlich der fotografierten Abbildungen auf der Monitorfläche eines Mobiltelefons habe die Antragsgegnerin nicht angegeben, wer diese Abbildungen zu welchem Zeitpunkt und an welchem Ort fotografiert habe und wer Eigentümer des Mobilfunktelefons mit den Abbildungen sei. Er habe jedenfalls nichts heruntergeladen, worauf verfassungsfeindliche Symbole o.ä. zu sehen wären. Die Antragsgegnerin habe in pauschaler Weise eine Pflichtverletzung als gegeben hingestellt, ohne dass die einzelnen Pflichten konkret beschrieben worden seien. Er habe insbesondere nicht seine sich aus § 7 SG ergebende Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung verletzt. Der militärische Abschirmdienst habe im Rahmen einer Befragung Ende Januar/Anfang Februar 2014 bei ihm keine rechtlich zu missbilligende Gesinnung festgestellt. Dies habe die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt. Er habe auch nicht gegen ihm gemäß § 8 SG obliegende Pflichten verstoßen. Er habe nicht durch ein nach außen gerichtetes Verhalten zu erkennen gegeben, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Staat und seine verfassungsmäßige Grundlage ablehne. Mangels eines von einem militärischen Vorgesetzten erteilten Befehls habe es keine Gehorsamspflicht im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 SG gegeben, die er hätte verletzen können. Der Inhalt einer nicht nach außen dringenden privaten Kommunikation, von der niemand etwas erfahre, sei nicht geeignet, dem Ansehen der Bundeswehr im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 SG abträglich zu sein. Eine Meldepflicht habe schon deshalb nicht bestanden, weil es an einer entsprechenden Vorschrift des Soldatengesetzes fehle. Jedenfalls liege insoweit keine Fahrlässigkeit vor, weil eine solche Pflicht für ihn nicht vorher erkennbar gewesen sei. Durch sein Verbleiben im Dienst seien selbst dann weder die militärische Ordnung noch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet, wenn eine Dienstpflichtverletzung vorläge. Es sei nicht der militärische Kernbereich betroffen, was zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung der Einsatzbereitschaft führen würde. Im Übrigen habe er keine Straftat begangen, es liege keine Wiederholungsgefahr vor, und es bestehe auch keine Nachahmungsgefahr. Es handele sich um einen dienstinternen Vorgang, von dem mit Ausnahme der anderen an der Kommunikation beteiligten Soldaten niemand etwas wahrgenommen habe. In der Begründung des angefochtenen Bescheides habe die Antragsgegnerin keine Gesichtspunkte mitgeteilt, anhand derer sich erkennen ließe, dass sie das ihr gemäß § 55 Abs. 5 SG zustehende Ermessen ausgeübt habe.

Das am 22. April 2014 von dem Antragsteller angerufene VG Halle hat sich durch Beschluss vom 08. Mai 2014 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das hiesige Verwaltungsgericht verwiesen.

Zur Begründung seines Antrages trägt der Antragsteller, ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen, im Wesentlichen vor:

Die Antragsgegnerin habe nicht festgestellt, wer die Mitglieder des Gruppenchats seien, welche Zweck- oder Zielrichtung der Zusammenschluss habe, welche Person die Abbildungen auf dem Mobiltelefon zu welchem Zeitpunkt und an welchem Ort fotografiert habe und wer Eigentümer des Mobiltelefons mit den abfotografierten Abbildungen sei. Ein Verweis auf den Akteninhalt stelle keine Mitteilung der tatsächlichen Gründe im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG dar. Die Antragsgegnerin müsse Beweis dafür antreten, dass ein unmittelbarer Empfang und ein unmittelbares Versenden von Dateien möglich seien, ohne dass ein Herunterladen erforderlich sei.

Die Antragsgegnerin hätte ihm mitteilen müssen, welche von ihr nicht erwünschten Verhaltensweisen eine Dienstpflichtverletzung darstellten. Er habe keine ausländerfeindlichen Thesen und Gewalttaten verbreitet, keine Ausdrücke verwendet, die auf Sympathie zum NS-Regime schließen ließen und keine anderen Personen durch antisemitische oder ausländerfeindliche Sprüche oder Scherze verunglimpft. Im Entlassungsbescheid habe die Antragsgegnerin nicht, wie jetzt in ihrer Antragserwiderung, die „Vorgaben der ZDv 10/05 (Nr. 311)“ und eine Belehrung hinsichtlich einer Erklärung über die Treuepflicht zum Grundgesetz genannt. Der Verteidigungsauftrag werde nicht in Frage gestellt, wenn er weiterhin in dem Dienstverhältnis belassen werde. Auch das Vertrauensverhältnis zu ihm sei nicht, wie die Antragsgegnerin behauptet, in höchstem Maße geschädigt worden. Zu dem von der Antragsgegnerin nicht näher bestimmten Zeitpunkt im September oder Oktober 2013 sei er noch nicht in der Funktion eines Vorgesetzten gewesen. Er habe sich vielmehr noch in der Unteroffiziersausbildung befunden. Erst ab November 2013 sei er Soldat mit Vorgesetztenfunktion gewesen. Männlichen Soldaten, die den Tatbestand der §§ 184 ff StGB erfüllende pornografische Abbildungen ansähen, fehle es ebenfalls an dem moralischen und rechtlichen Gespür, so dass auch diese entlassen werden müssten.

Indem die Antragsgegnerin dies nicht tue, verstoße sie gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Indem die Antragsgegnerin behaupte, fiskalische Gründe würden es verbieten, von einer sofortigen Vollziehung des Entlassungsbescheides abzusehen, gestehe sie zu, dass sie den Entlassungsbescheid auf sachfremde Erwägungen gestützt habe. Der Entlassungsbescheid verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Da die Antragsgegnerin selbst bestätigt habe, dass er tiefe und ehrliche Reue gezeigt habe, komme als milderes Mittel eine disziplinarische Maßregelung mit dem Ziel einer deutlichen Pflichtenmahnung in Betracht. Der Entlassungsbescheid verstoße darüber hinaus gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, da andere an den Kommunikationsvorgängen beteiligte Soldaten nicht entlassen worden seien. Schließlich unterlägen die Kommunikationsinhalte einem Beweisverwertungsverbot, da die Antragsgegnerin den Besitz an dem Mobiltelefon in strafbarer Weise erlangt habe, nämlich durch Drohung mit einem empfindlichen Übel (Nötigung nach § 240 Abs. 1 StGB).

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 12. Februar 2014 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie erwidert, ergänzend zu ihren Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid, im Wesentlichen:

Das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung der Entlassung müsse gegenüber ihrem Interesse an der sofortigen Vollziehung zurückstehen, da der Entlassungsbescheid rechtmäßig sei und ihr Interesse an der sofortigen Entlassung gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiege. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache seien als gering anzusehen, da der Entlassungsbescheid rechtmäßig sei. Der „Bonner Lästerecke“ hätten insgesamt zehn Soldaten zugeordnet werden können. Einem Rechtsverhältnis im Sinne einer formalen Mitgliedschaft in dieser Gruppe, verbunden mit einer über die allgemeine Kontaktpflege hinausgehenden Zielund Zweckrichtung, bedürfe es bei einer sog. Chatgemeinschaft nicht. Der zusammenfassenden Auswertung vom 14. November 2014 seien sowohl der Eigentümer des Mobiltelefons mit den fotografierten Abbildungen als auch die beweissichernde Stelle zu entnehmen. Die Kommunikationsinhalte seien im Übrigen nicht durch Drohung oder Nötigung gegenüber dem Eigentümer des Mobiltelefons erlangt worden. Für den Empfang oder das Weiterleiten eines Fotos über Whatsapp seien kein vorheriger Download oder Upload erforderlich gewesen. Das Empfangen und Versenden von Dateien sei vergleichbar mit einem Dateianhang in Emailsystemen. Gegenüber dem Antragsteller werde nicht der Vorwurf einer rechtsextremen oder rechtsradikalen Gesinnung erhoben. Vielmehr müsse von einem Soldaten auf Zeit mit Vorgesetztenfunktion ein Mindestmaß an rechtlichem und moralischem Gespür ebenso erwartet werden wie der Anspruch, nicht gedankenlos zu handeln, sondern die Folgen seines Tuns zu überblicken. Die Treuepflicht nach § 8 SG verlange von einem Soldaten die Bereitschaft, sich mit den Werten des Staates, dem er diene, zu identifizieren. Die Verbreitung ausländerfeindlicher Thesen und Gewalttaten oder die Verwendung von Ausdrücken, die auf Sympathie zum NS-Regime schließen ließen, liefen dieser Treuepflicht zuwider. Da § 17 SG auch eine innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht begründe, sei nicht entscheidend, ob das Verhalten nach außen gerichtet sei und von Außenstehenden wahrgenommen worden sei. Die Verletzung der Gehorsamspflicht nach § 11 SG ergebe sich aus den wiederholten Verstößen gegen die Vorgaben der ZDv 10/05 (Nr. 311) sowie gegen die Belehrung „Erklärung über die Treuepflicht zum Grundgesetz“. Insbesondere das Zugeständnis des Antragstellers, es sei ihm ohne konkrete Mitteilung und Beschreibung des gewünschten Verhaltens nicht möglich, sich moralisch und rechtlich angemessen zu verhalten, bestätige die Richtigkeit ihrer Handlungsweise. Belehrungen des Antragstellers über das „Leben in der militärischen Gemeinschaft“ (ZDv 10/5) und über die Treuepflicht seien dokumentiert. Darüber hinaus handele es sich um Grundregeln, die allen Soldaten bereits in der Ausbildung vermittelt würden und deren Einhaltung Bestandteil der Dienstpflichten sei.

Die Wiederholungsgefahr habe sich in den über einen gewissen Zeitraum erfolgten gleichgelagerten Dienstpflichtverletzungen manifestiert. An einer bestehenden Nachahmungsgefahr könnten keine berechtigten Zweifel bestehen. Die Entscheidung sei zudem ermessensgerecht. Im Übrigen überwiege das Allgemeininteresse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entlassung gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers, da es mit dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr nicht vereinbar sei, ihn auch nur vorübergehend im Dienstverhältnis zu belassen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil das Vertrauensverhältnis zu dem Antragsteller in höchstem Maße geschädigt worden sei.

Die soldatenrechtlichen Konsequenzen für die an der Gruppe beteiligten weiteren Soldaten hätten sich entsprechend der unterschiedlichen nachweisbaren Tatbeiträge und ihren rechtlichen Stellungen nicht einheitlich gestaltet. Zwei vom Antragsteller nicht angeführte Soldaten, deren Beiträge ebenfalls von der Verwendung verfassungsfeindlicher Kennzeichen geprägt gewesen seien, seien auch nach § 55 Abs. 5 SG entlassen worden. Der Antragsteller, der seit dem 05. Juni 2013 eine Vorgesetztenfunktion innegehabt habe, sei darüber hinaus der einzige mithandelnde Offizier der Gruppe gewesen. Der Antragsteller würde keinen dauernden Nachteil erleiden, falls das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu seinen Gunsten ausgehen sollte. Er würde im Falle des Obsiegens in der Hauptsache besoldungs- und laufbahnrechtlich so gestellt, als ob seine Entlassung nicht verfügt worden wäre. Würde hingegen die aufschiebende Wirkung angeordnet, würde der Antragsteller zunächst weiterhin besoldet werden, und sie müsste im Falle ihres Obsiegens in der Hauptsache diese Zahlungen rückwirkend bis zum Entlassungszeitpunkt zurückfordern und ihren Anspruch ggf. auf dem Rechtsweg durchsetzen und vollstrecken.

Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 16. Juli 2014 der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

II.

Der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gegen die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 12. Februar 2014 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verb. mit § 23 Abs. 6 Satz 2 Wehrbeschwerdeordnung zulässig, jedoch nicht begründet. In materieller Hinsicht wiegt das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Entlassungsverfügung schwerer als das private Aufschubinteresse des Antragstellers.

Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind einerseits das private Aufschubinteresse des Antragstellers daran, vom Vollzug der Entlassungsverfügung vorerst verschont zu bleiben, und andererseits das öffentliche Interesse an deren Vollziehung. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können Erkenntnisse wie Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen, wenn aufgrund der gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ergibt die rechtliche Prüfung des angefochtenen Bescheides, dass dieser offensichtlich rechtmäßig ist, führt dies regelmäßig zur Ablehnung des Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO. So liegen die Dinge hier.

Die angefochtene Entlassungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 5 Soldatengesetz (SG). Danach kann ein Soldat auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die Entlassungsverfügung ist formell ordnungsgemäß ergangen, insbesondere ist der Antragsteller nach § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) angehört worden. Der Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 6 Soldatenbeteiligungsgesetz (SBG) hat der Antragsteller unter dem 11. Dezember 2013 widersprochen.

Auch in materieller Hinsicht sind die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG gegeben. Der Antragsteller war im Zeitpunkt seiner fristlosen Entlassung noch keine vier Jahre im Dienst, so dass er grundsätzlich auf der Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 5 SG entlassen werden konnte. Der Antragsteller hat auch seine Dienstpflichten schuldhaft, d. h. vorsätzlich oder fahrlässig, verletzt und damit ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen. Unter Dienstpflichten sind nur die gesetzlichen Pflichten des Soldaten zu verstehen. Die in Dienstvorschriften enthaltenen Pflichten stellen rechtlich keine eigenständigen soldatischen Dienstpflichten dar, sondern sind nur als Konkretisierung der gesetzlich vorgegebenen Pflichten anzusehen (VG Lüneburg, Urteil vom 13.04.2005 - 1 A 368/04 - zitiert nach juris mit weit. Nachw.; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Aufl., § 23 SG Rdnr. 2).

Der Antragsteller hat ein Dienstvergehen im Sinne des § 23 Abs. 1 SG begangen hat. Er hat schuldhaft so gehandelt, dass bei einem unvoreingenommenen Beobachter der Eindruck erweckt wird, er habe pflichtwidrig gehandelt, wobei die Pflichtwidrigkeit sich daraus ergibt, dass der Antragsteller gegen §§ 7, 8 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen hat.

Gemäß § 7 SG besteht die Pflicht, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen und das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen. Der Antragsteller hat die eingangs genannten Abbildungen und Fotos über sein Mobiltelefon mindestens

zehn weiteren einer sog. WhatsApp Gruppe angehörenden Soldaten zugänglich gemacht. Dadurch hat er gegen seine Pflicht zum treuen Dienen verstoßen. In seiner Vernehmung vom 19. November 2013 hat er selbst zugegeben, der WhatsApp-Gruppe „…“ angehört und Bilder und Texte empfangen sowie weitergeleitet zu haben. Wie über WhatsApp, ein internetbasierter, plattformübergreifender Instant-Messaging-Dienst (s. Definition bei Wikipedia), Nachrichten sowie Bild-, Video- und Tondateien ausgetauscht werden können, ist nicht nur dem Gericht, sondern also auch dem Antragsteller durchaus bekannt. Dass es sich dabei keineswegs nur um belanglose und banale Inhalte handelt, wie der Prozessbevollmächtigte suggerieren möchte, zeigt gerade der vorliegende Rechtsstreit.

Aus der Pflicht zum treuen Dienen ergibt sich vor allem die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung (BVerwG, Urteil vom 07.11.2000 - 2 WD 18/00 - zitiert nach juris). Gegen diese Verpflichtung verstößt ein Soldat, der rassistische und ausländerfeindliche Abbildungen sowie ein die Opfer des Nationalsozialismus verhöhnendes, die im Dritten Reich begangenen Verbrechen verharmlosendes Foto verbreitet. Denn damit fügt er dem Selbstverständnis der Bundeswehr als Organ des der Freiheit und Menschenwürde verpflichteten demokratischen Rechtsstaats der Bundesrepublik Deutschland Schaden zu, verunsichert andere Soldaten, insbesondere Kameraden und Untergebene, in ihrer Loyalität gegenüber dem Dienstherrn, stürzt sie in Konflikte und beeinträchtigt dadurch die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr (BVerwG, a.a.O.).

Zugleich hat der Antragsteller durch sein Handeln die politische Treuepflicht gemäß § 8 SG verletzt. Diese Pflicht beinhaltet, die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anzuerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung einzutreten. Das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O.) hat dazu ausgeführt:

„Diese Kernpflicht des Soldaten gebietet, sich mit der Idee der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, der er dienen soll, zu identifizieren. Identifizieren bedeutet dabei nicht nur, die Grundordnung dieses Staates anzuerkennen, sondern verlangt ein Mehr an staatsbürgerlicher Verpflichtung, das dem Soldaten wie auch dem Richter und Beamten auferlegt ist. Die Bundesrepublik Deutschland ist eine Demokratie, die von ihren Bürgern die Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet. Das Prinzip der streitbaren Demokratie gilt auch für die innere Ordnung der Bundeswehr. Dementsprechend verlangt die politische Treuepflicht von jedem Soldaten die Bereitschaft, sich zu der Idee des Staates, dem er dient, zu bekennen und aktiv für ihn einzutreten. Daher gehört die Verletzung der politischen Treuepflicht zu den schwersten denkbaren Pflichtwidrigkeiten. Ein solcher Verstoß liegt dann vor, wenn sich ein Soldat für Ziele einsetzt, die geeignet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung auszuhöhlen, oder wenn er sich nicht eindeutig von Bestrebungen distanziert, die diesen Staat und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren.“

Der Antragsteller ist nicht für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eingetreten, sondern hat durch das Verbreiten des beschriebenen Fotos mit der Aufschrift „ADOLFS RISTORANTE IM STEINOFEN GEBACKEN“ die Gewalt- und Willkürherrschaft des Nazi-Regimes verharmlost, mag dies auch nicht aufgrund einer rechtsradikalen Gesinnung geschehen sein. Darüber hinaus hätte es die politische Treuepflicht des Antragstellers geboten, sich von anderen in der WhatsApp-Gruppe geposteten, die Verbrechen des NS-Regimes relativierenden Abbildungen und Fotos, von denen einige Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (Hakenkreuz und Hitlergruß) trugen, zu distanzieren (vgl. BVerwG, a.a.O.). Distanzieren müssen hätte sich der Antragsteller auch von der Verbreitung ausländerfeindlicher und rassistischer Texte und Abbildungen, die nicht mit den Grundrechten und der Menschenwürde vereinbar sind. Stattdessen hat er selbst auch noch zwei in dieser Hinsicht nicht hinnehmbare Beiträge geleistet.

Darüber hinaus hat der Antragsteller gegen die Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. Danach muss das Verhalten des Soldaten dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert. Das Verhalten des Antragstellers war geeignet, die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Soldaten ernsthaft zu beeinträchtigen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Januar 2000 - 2 WD 43.99 - zitiert nach juris) kommt es nicht darauf an, ob eine solche Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten ist, sondern es genügt, wenn das Verhalten dazu geeignet war. Allein entscheidend ist, ob ein vernünftiger, objektiv wertender Dritter, wenn er von diesem Verhalten Kenntnis erhielte, darin eine ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit des Soldaten sehen würde. Das Verbreiten des Fotos mit der Aufschrift „ADOLFS RISTORANTE IM STEINOFEN GEBACKEN“ ist objektiv geeignet, bei einem außenstehenden Dritten ernstliche Zweifel an der persönlichen Integrität und der charakterlichen Eignung des Soldaten zu begründen und damit seine Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit zu beeinträchtigen. Erschwerend kommt hinzu, dass der Antragsteller das Foto einem größeren Kreis von Soldaten zugänglich gemacht hat und somit auch nicht verhindern konnte, dass dieses ggf. auch an Außenstehende hätte weitergegeben werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.01.2000, a.a.O.). Dies geschah offenbar auch, denn am 30. Oktober 2013 zeigte ein Mitglied des Gruppenchats einem daran nicht beteiligten Soldaten einen Beitrag aus dem Chat auf seinem Mobiltelefon, der sich daraufhin an einen Sicherheitsoffizier wandte, was dann schließlich zur Einleitung truppendienstlicher Maßnahmen gegen die Mitglieder des Chats führte.

Ob der Antragsteller sich darüber hinaus einen Verstoß gegen die Gehorsamspflicht hat zuschulden kommen lassen, ist zweifelhaft. § 11 Abs. 1 Satz 1 SG verpflichtet den Soldaten zum Gehorsam gegenüber seinen Vorgesetzten. Gehorsam heißt Vollziehung eines Gebotes oder Beachtung eines Verbotes, beschränkt sich somit auf Befehle. Gemeint sein dürften nur echte Befehle eines Vorgesetzten (Alff/Scherer/Poretschkin, a.a.O., § 11 Rdnr. 2a). Einen solchen an den Antragsteller gerichteten Befehl im engeren Sinne gab es hier nicht. Vielmehr hat der Antragsteller gegen spezielle im Soldatengesetz festgelegte Dienstpflichten verstoßen, die der allgemeinen Gehorsamspflicht vorgehen.

Für die ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus §§ 7, 8 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG ergebenden Dienstpflichten war der Antragsteller in besonderer Weise verantwortlich, weil er seit dem 05. Juni 2013 als Obermaat im Rang eines Vorgesetzten stand. Der Vorgesetzte soll in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben, hat die Pflicht zur Dienstaufsicht und ist für die Disziplin seiner Untergebenen verantwortlich (§ 10 Abs. 1 und 2 SG). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen. Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Antragsteller seine Unteroffiziersausbildung im maßgeblichen Zeitraum (September/Oktober 2013) bereits beendet hatte. Beispielhaft kann nur eine Pflichterfüllung genannt werden, die unter allen Umständen und damit auch und gerade im der Öffentlichkeit nicht ohne weiteres zugänglichen, privaten Bereich Dienstpflichten achtet (BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 - 2 WD 34/10 - zitiert nach juris). Dieser besonderen Verantwortung, die ihm danach auch im Rahmen eines nur aus wenigen Mitgliedern bestehenden Gruppenchats oblag, ist der Antragsteller nicht gerecht geworden.

Zwar mag dem Antragsteller bei seinem Handeln die Einsicht gefehlt haben, pflichtwidrig zu handeln. In seiner Vernehmung am 19. November 2013 hat er ausgesagt, ihm sei nicht in der Deutlichkeit bewusst gewesen, dass das Verbreiten und der Besitz der eingangs genannten Bilder und Texte ein Dienstvergehen darstellten. Da er somit über das Rechtswidrige seines Tuns irrte, dürfte er sich in einem Verbotsirrtum befunden haben. Dieser war für ihn jedoch vermeidbar mit der Folge, dass er vorsätzlich seine Dienstpflichten nach §§ 7, 8 und 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt und somit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen hat (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.01.1997 - 2 WD 37/96 - zitiert nach juris). Denn bei gehöriger Anspannung seiner geistigen und sittlichen Kräfte hätte ihm auffallen müssen, dass die Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus und die in dieser Zeit begangenen Verbrechen nicht verharmlost werden dürfen und ausländerfeindliche Texte und Abbildungen nicht mit den Grundrechten und der Menschenwürde vereinbar sind. Schließlich hat der Antragsteller selbst unter dem 17. Mai 2010 eine umfassende „Erklärung über die Treuepflicht zum Grundgesetz“ unterschrieben. Darin wurde der Antragsteller über seine Verpflichtung belehrt, sich durch sein gesamtes Verhalten zur Freiheitlichen Demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland zu bekennen und für deren Erhalt einzutreten. Erläuternd heißt es in der Erklärung, dass die freiheitliche demokratische Grundordnung das Gegenteil des totalitären Staates sei, der als ausschließliche Herrschaftsmacht Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit ablehne. Der Antragsteller hätte erkennen müssen, dass das Verbreiten rassistischer und die Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus verharmlosender Bilder und Texte nicht mit seiner Verpflichtung, für den Erhalt der freiheitlich demokratischen Grundordnung einzutreten, vereinbar ist. Eines ausdrücklichen Befehls, dies zu unterlassen, bedurfte es dazu nicht. Es ging nicht um die Interpretation bestimmter Vorschriften des Soldatengesetzes, wie der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers meint, sondern um das uneingeschränkte Bekenntnis des Antragstellers zum Grundgesetz.

Ein Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis würde die militärische Ordnung ernstlich gefährden (§ 55 Abs. 5 SG). Unter militärischer Ordnung ist der Inbegriff der Elemente zu verstehen, die die Verteidigungsbereitschaft der Bundeswehr nach den gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen erhalten. Schutzgut der militärischen Ordnung ist die innerbetriebliche Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in dem Umfang, wie dies zur Aufrechterhaltung der personellen und materiellen Einsatzbereitschaft der Bundeswehr erforderlich ist (Alff/Scherer/Poretschkin, a.a.O., § 55 Rdnr. 21). Die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Truppe muss gerade als Auswirkung einer Dienstpflichtverletzung des Soldaten drohen. Dies ist von den Verwaltungsgerichten aufgrund einer nachträglichen Prognose zu beurteilen. Mit dem Erfordernis, dass die Gefährdung der militärischen Ordnung ernstlich sein muss, entscheidet das Gesetz selbst die Frage der Angemessenheit der fristlosen Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck und konkretisiert so den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar können Dienstpflichtverletzungen auch dann eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung herbeiführen, wenn es sich um ein leichteres Fehlverhalten handelt oder mildernde Umstände hinzutreten. Jedoch ist im Rahmen der Gefährdungsprüfung zu berücksichtigen, ob die Gefahr für die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch eine Disziplinarmaßnahme abgewendet werden kann. Auf dieser Grundlage haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen herausgebildet, bei denen eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung im Sinne des § 55 Abs. 5 SG regelmäßig anzunehmen ist: Dies gilt vor allem für Dienstpflichtverletzungen im militärischen Kernbereich, die unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigen. Bei Dienstpflichtverletzungen außerhalb dieses Bereichs kann regelmäßig auf eine ernstliche Gefährdung geschlossen werden, wenn es sich entweder um Straftaten von erheblichem Gewicht handelt, wenn die begründete Befürchtung besteht, der Soldat werde weitere Dienstpflichtverletzungen begehen (Wiederholungsgefahr) oder es sich bei dem Fehlverhalten um eine Disziplinlosigkeit handelt, die in der Truppe als allgemeine Erscheinung auftritt oder um sich zu greifen droht (Nachahmungsgefahr). Jedenfalls die beiden letztgenannten Fallgruppen erfordern eine einzelfallbezogene Würdigung der konkreten Dienstpflichtverletzung, um die Auswirkungen für die Einsatzbereitschaft oder das Ansehen der Bundeswehr beurteilen zu können (BVerwG, Beschluss vom 28.01.2013 - 2 B 114/11 - zitiert nach juris).

Zwar ist dem Antragsteller keine unmittelbar die Einsatzbereitschaft beeinträchtigende Dienstpflichtverletzung vorzuwerfen. Ob eine Wiederholungsgefahr zu besorgen ist, ist im Hinblick auf die Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten vom 09. Dezember 2013 fraglich. Dahinstehen kann, ob es sich um eine Straftat von erheblichem Gewicht handelt. Jedenfalls stellt das Fehlverhalten des Antragstellers eine Disziplinlosigkeit dar, die andere Soldaten zur Nachahmung verleiten könnte. Dadurch würde einer allgemeinen Disziplinlosigkeit und einer damit einhergehenden Gefährdung der militärischen Ordnung Vorschub geleistet. Die fristlose Entlassung des Antragstellers ist geeignet, andere Soldaten von einem ähnlichen Verhalten abzuhalten. Ein einfacheres, den Antragsteller weniger belastendes Mittel, insbesondere eine Disziplinarmaßnahme kam hier nicht in Betracht. Wenn dem Verhalten des Antragstellers, der den Rang eines Vorgesetzten hatte, lediglich mit einer Disziplinarmaßnahme begegnet worden wäre, hätte dies in der Truppe zu der fälschlichen Auffassung führen können, ein gleichartiges Verhalten eines Mannschaftsdienstgrades werde sanktionslos hingenommen. Eine sofortige Entlassung war hier auch deshalb unumgänglich, weil der Antragsteller das zwischen dem deutschen Staat und ihm bestehende Vertrauensverhältnis in nicht mehr wiederherzustellender Weise zerstört hat. Es untergräbt die Einsatzbereitschaft der Armee, wenn sich die Gesellschaft nicht mehr uneingeschränkt darauf verlassen kann, dass sich ein militärischer Vorgesetzter den Werten der Verfassung verpflichtet fühlt.

Ob bei einem Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis auch das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet würde, kann dahinstehen.

Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG erfüllt, so ist auch die Ermessensausübung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Mit dem Wort "kann" in § 55 Abs. 5 SG ist der Entlassungsbehörde kein umfassendes Ermessen eingeräumt, das sie - ähnlich wie in einem Disziplinarverfahren - verpflichten würde, alle für und gegen den Verbleib des Zeitsoldaten im Dienst sprechenden Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtwürdigung zusammenzutragen, zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Frage der Angemessenheit der Entlassung im Verhältnis zu dem erstrebten Zweck in der Art einer Vorabbewertung im Wesentlichen bereits auf der Tatbestandsebene des § 55 Abs. 5 SG selbst konkretisiert. Demgemäß ist die Befugnis der zuständigen Behörde, bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift von einer fristlosen Entlassung abzusehen, im Sinne einer sog. "intendierten Entscheidung" auf besondere (Ausnahme-)Fälle beschränkt (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.09.2008 - 1 B 670/08 - zitiert nach juris). Ein atypischer Fall liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerin hat erkannt, dass ihr § 55 Abs. 5 SG einen Ermessensspielraum einräumte, und ihre Entscheidung für eine Entlassung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Antragstellers sowie der für ihn entstehenden Folgen getroffen. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt im Rahmen der Ermessensausübung nicht vor. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 01. August 2014 dargelegt, wie sie gegen die einzelnen Mitglieder des Gruppenchats in disziplinar- bzw. statusrechtlicher Hinsicht vorgegangen ist. Danach sind insbesondere zwei weitere, vom Antragsteller allerdings nicht benannte Zeitsoldaten, die nicht Vorgesetzte waren, gemäß § 55 Abs. 5 SG entlassen worden. Darauf, dass gegen den Oberstabsgefreiten Opitz lediglich ein Vorermittlungsverfahren eingeleitet worden sei, kann sich der Antragsteller nicht berufen. Insoweit liegt kein vergleichbarer Sachverhalt vor. Zum einen ist dieser Soldat kein Vorgesetzter, und zum anderen kam für ihn eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG nicht in Betracht, weil er das vierte Dienstjahr bereits überschritten hatte.

Die Antragsgegnerin war nicht gehindert, die Inhalte auf dem Mobiltelefon des Soldaten Haspel im Rahmen des gegen den Antragsteller gerichteten Entlassungsverfahrens zu verwerten. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die rechtswidrige Erhebung oder Verwendung von Informationen - auch ohne ausdrücklich normiertes Verwertungsverbot - aus rechtsstaatlichen Gründen bzw. unter dem Aspekt des Grundrechtsschutzes unter Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Gesichtspunkte zu einem Beweisverwertungsverbot führen kann (VG Koblenz, Urteil vom 08.03.2013 - 4 K 563/12.KO - zitiert nach juris unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.12. 2011 – 2 BvR 2500/09 u.a. -). Selbst wenn die Antragsgegnerin die Inhalte des Mobiltelefons durch eine rechtswidrige Handlung erlangt haben sollte, was diese bestreitet, dürfen die Erkenntnisse zumindest dann als Anknüpfungspunkt für weitere Ermittlungen zu demselben Thema genutzt werden, wenn öffentliche Interessen von erheblichem Gewicht betroffen sind, die sich mit dem staatlichen Strafanspruch vergleichen lassen (OVG Hamburg, Beschluss vom 21.03.2007 - 3 BS 396/05 - zitiert nach juris). So liegt der Fall hier. Wie oben ausgeführt, ging es darum, eine ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung durch ein Verbleiben des Antragstellers in seinem Dienstverhältnis zu verhindern.

Soweit der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers beanstandet, eine „zusammenfassende Auswertung vom 23.11.2013“ (s. Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 01.08.2014, Bl. 92 GA) finde sich nicht in den Verwaltungsvorgängen, dürfte die Antragsgegnerin die Auswertung vom 14. November 2013 (Bl. 10 ff „C“) gemeint haben. Nur diese ist Grundlage der gerichtlichen Entscheidung.

Erweist sich die angefochtene Verfügung somit als offensichtlich rechtmäßig, so dass ein ggf. sich anschließendes Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, hat es grundsätzlich bei der vom Gesetzgeber generell angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit zu verbleiben (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 - zitiert nach juris). Besondere Umstände, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere erweist sich der sofortige Vollzug der Entlassungsverfügung hier auch nicht als unverhältnismäßig oder als unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert wurde gemäß §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 5

Satz 1 Nr. 1 GKG festgesetzt (die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge.

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