Eine Bestellung eines organschaftlichen Vertreters durch das Registergericht unter analoger Anwendung von § 29 BGB kann jedenfalls für eine Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht erfolgen.
Die Beschwerden aller Beteiligten werden zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 1) hat die Gerichtskosten und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten zu 2) bis 4) im Beschwerdeverfahren in Höhe von 31/34 zu tragen.
Die Beteiligten zu 2) bis 4) haben die Gerichtskosten und die notwendigen Aufwendungen der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren in Höhe von jeweils 1/34 zu tragen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf Euro 34.000,00.
Die Rechtsbeschwerde für die zurückgewiesene Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird zugelassen.
I.
Dem vorliegenden Verfahren liegt die Zurückweisung eines Antrages auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für die X … GbR (nachfolgend: die GbR) zu Grunde.
Mit notarieller Urkunde vom ...12.1995 haben A1, dessen Ehefrau A2 sowie deren 4 Kinder, die Beteiligten zu 1) bis 4), eine GbR als Vermögensverwaltungsgesellschaft gegründet, mit dem Zweck der Bewirtschaftung dreier Hausgrundstücke in Stadt1, die aus diesem Anlass von A1 bzw. A2 auf die GbR übertragen wurden (auf den Gesellschaftsvertrag wird vollumfänglich Bezug genommen, Bl. 13-20 der Akte).
Nach § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages war zur Geschäftsführung und Vertretung ausschließlich der Gesellschafter A1 berufen. Für den Fall der Verhinderung war seine Ehefrau A2 als Vertreterin für seine Geschäftsführerstellung bestimmt, sofern er nicht einen Dritten mit schriftlicher Vollmacht zu seinem Vertreter bestimmt habe. Eine Vertretung durch andere Familienangehörige, mit Ausnahme von A2, sollte nicht möglich sein.
A1 ist am ...2008 verstorben, dessen Ehefrau A2 während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens am …2013. In § 9 des Gesellschaftsvertrages ist insoweit u.a. geregelt, dass durch den Tod eines Gesellschafters die GbR nicht aufgelöst wird.
A1 hatte zu Lebzeiten die laufenden Geschäfte der GbR - zuletzt vollständig - auf die Beteiligte zu 1) übertragen und diese u.a. bevollmächtigt, in seinem Namen Mietverträge abzuschließen und aufzuheben sowie den Inhalt der Mietverträge nach eigenem Ermessen zu gestalten; weiterhin hatte er sie mit einer Konto- und Depotvollmacht ausgestattet, die insbesondere auch das auf den Namen von A1 eingerichtete Unterkonto ... bei der Bank1 umfasste, auf das die Mieter der verwalteten Hausgrundstücke seit Jahrzehnten die Miete gezahlt hatten.
Nach dem Tod von A1 sollen die verbliebenen Gesellschafter die Beteiligte zu 1) nach deren Vortrag am 10.10.2008 zur vertretungsberechtigten und geschäftsführenden Gesellschafterin der GbR bestimmt haben sowie ihr am 11.11.2008 übereinstimmend Vollmacht über das Unterkonto ... erteilt haben. Diese Umstände sind jedoch zwischen den auch im Übrigen erheblich zerstrittenen und sich in einer Vielzahl von Gerichtsprozessen in unterschiedlichen Konstellationen gegenüberstehenden Beteiligten - soweit ersichtlich, überwiegend auf der einen Seite die Beteiligte zu 1), auf der anderen Seite die Beteiligten zu 2) bis 4) - streitig und waren insbesondere auch Gegenstand eines Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.02.2013 (Az. 2-27 O 488/11, Bl. 58 ff. der Akte), das jedoch bislang noch nicht rechtskräftig geworden ist.
Am 08.10.2012 wurde sodann ein Gesellschafterbeschluss mit den Stimmen der Beteiligten zu 1), der vertretenen Gesellschafterin A2 sowie Stimmen aus der Rechtsnachfolge nach A1 gefasst, mit dem der Beteiligte zu 4) aus personenbezogenen wichtigen Gründen aus der GbR ausgeschlossen worden ist (Bl. 46 - 49 der Akte).
Dem vorausgegangen waren erhebliche Uneinigkeiten zwischen den Gesellschaftern insbesondere über die Frage, auf welches Konto die Mieter der Wohnungen der GbR ihre Mieten zahlen sollen und wer verfügungsberechtigt über die bislang aufgelaufenen Mieten ist. In diesem Zusammenhang hat der Beteiligte zu 4) ein rechtskräftiges Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 2/12 O 228/09 vom 30.01.2010, Bl. 29 - 40 der Akte) erstritten, in dem A2 sowie die hiesigen Beteiligten zu 1) und 3) verurteilt wurden, einen Antrag auf Eröffnung eines Girokontos auf den Namen der GbR als Kontoinhaberin bei gemeinschaftlicher Verfügungsberechtigung aller Gesellschafter der GbR zu stellen, und die Mieter der Wohnungen der GbR anzuweisen, die Mieten nur noch auf das neu zu eröffnende Girokonto zu leisten. Bis heute konnten die Gesellschafter keine von allen getragene Einigung über diese Punkte erzielen, so dass nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten eine Vielzahl von Mietern dazu übergegangen ist, die Mieten bei dem Amtsgericht zu hinterlegen, oder aber auch bar an die Beteiligte zu 1) zu zahlen.
Der Beteiligte zu 4) hat gegen seinen Ausschluss aus der GbR Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit vor dem Landgericht Frankfurt am Main erhoben (Az. 2-14 O 378/12), über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28.08.2013 an das Amtsgericht Frankfurt am Main hat die Beteiligte zu 1) nunmehr beantragt, der GbR einen Notgeschäftsführer analog § 29 BGB zu bestellen (wegen der Begründung im Einzelnen wird auf diesen Schriftsatz nebst Anlagen Bezug genommen, Bl. 1-93 der Akte). Als Notgeschäftsführer hat sie den … B vorgeschlagen. Die GbR sei aufgrund des Gesellschafterstreits paralysiert. Sie verfüge über ein liquides Vermögen von mehr als einer halben Million Euro, könne dies jedoch nicht zur Bedienung laufender Verpflichtungen einsetzen, weil aufgrund der wechselseitigen Gesellschafteraktivitäten eine Verfügungsbefugnis über diese Gelder nicht zu erlangen sei. Aufgrund der tatsächlichen Umstände sei keine Bank in Deutschland bereit, ein Konto für die GbR zu eröffnen und es sei auch nicht zu erwarten, dass dieser Zustand sich ändere, bevor nicht rechtskräftig über die Anfechtungsklage des Beteiligten zu 4) gegen seinen Ausschluss aus der GbR entschieden sei. Zuletzt habe nun auch die Bank2, als Rechtsnachfolgerin der Bank1, das Unterkonto ... zum 30.04.2013 gekündigt und angekündigt, den sich zum Zeitpunkt der Kündigung auf diesem befindlichen Geldbetrag in Höhe von ca. Euro 180.000,00 ebenfalls bei dem Amtsgericht zu hinterlegen. Die nach dem 30.04.2013 von den Mietern auf das Unterkonto ... eingezahlten Mieten seien von der Bank2 an diese zurücküberwiesen worden.
Daraufhin habe die Gesellschafterin A2 mit der Beteiligten zu 1) zu einer weiteren außerordentlichen Gesellschafterversammlung der GbR am 21.06.2013 einberufen, in der mit deren Stimmen sowie den von der Beteiligten zu 1) vertretenen Stimmen der Erbengemeinschaft nach A1 die Überweisung der Guthabenbeträge von dem Unterkonto ... auf ein von der Gesellschafterin A2 zu errichtendes Konto beschlossen worden sei, wobei A2 dieses Konto ausschließlich treuhänderisch für die GbR habe führen sollen. Nach Kontoeröffnung habe jedoch auch dieses Konto aufgrund nachfolgender Interventionen seitens der Beteiligten zu 3) und 4) bei der betreffenden Bank aufgelöst werden müssen.
Der allgemeine Grundsatz, wonach eine analoge Anwendung des §§ 29 BGB auf Personengesellschaften nicht in Frage komme, habe schon früh Ausnahmen erfahren, was insbesondere das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.07.1960 (Az. II ZR 260/59) und die weitgehende Anerkennung dieses Urteils in der Kommentarliteratur zeige. Die Grundsätze dieses Urteils seien auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Irrationale Reaktionen der Gesellschafter der GbR seien im vorliegenden Fall nicht nur wahrscheinlich, sondern offenkundig. Diese würden vorliegend bis zu einer akzeptierten Selbstschädigung gehen, da der wirtschaftliche Totalverlust des Gesellschaftsengagements, aus welchen Gründen auch immer, in das Risiko genommen werde. Die Beteiligte zu 1) könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie - wie im Falle des Bundesgerichtshofs - eine einstweilige Verfügung hätte beantragen können, da es insoweit bereits an einem Verfügungsgrund fehlen dürfte, weil der Zustand schon geraume Zeit andauere und darüber hinaus der Antrag gemäß § 29 BGB das „einfachere Mittel“ sei. Außerdem seien die Gesellschafter der GbR, wie sich aus § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ergebe, bei Gründung der Gesellschaft selbst davon ausgegangen, dass auch ein Nicht-Gesellschafter Geschäftsführer sein könne.
Ein Richter des Amtsgerichts hat die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) sodann mit Schreiben vom 17.09.2013 darauf hingewiesen, dass die Zurückweisung des Antrages beabsichtigt sei. Eine Anwendung von § 29 BGB analog auf eine BGB-Gesellschaft finde grundsätzlich nicht statt. Eine körperschaftliche Struktur der betroffenen Gesellschaft liege hier nicht vor, so dass auch aus diesem Gesichtspunkt heraus kein Anlass für eine abweichende Beurteilung bestehe. Soweit der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Bestellung eines Notgeschäftsführers per einstweiliger Verfügung nach § 940 ZPO eine „vertretbare Rechtsfortbildung“ vorgenommen habe, sei dies im Rahmen eines streitigen Prozessverfahrens erfolgt, was mit dem vorliegenden Antrag aber gerade nicht angestrebt werde (Bl. 96 der Akte).
Mit Schriftsatz vom 25.09.2013 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) an ihrer Rechtsansicht festgehalten (auf Bl. 106-108 der Akte wird im Einzelnen Bezug genommen). Die GbR könne nach erfolgter Kündigung des einzigen Gesellschaftskontos ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen, es sei abzusehen, dass mit Klagen Dritter zu rechnen sei.
Eine Einigung der Gesellschafter sei nicht möglich. Mit Schriftsatz vom 21.10.2013 haben sie weiterhin ein Schreiben des Beteiligten zu 4) vom 18.10.2013 an die Beteiligte zu 1) zum weiteren Nachweis dieses Umstandes vorgelegt, aus dem sich außerdem ergebe, dass nunmehr beispielsweise eine Mieterin gezwungen sei, ihren Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution klageweise durchzusetzen (auf Bl. 129 - 132 der Akte wird Bezug genommen).
Der Beteiligte zu 3) hat mit Schreiben an das Amtsgericht vom 17.10.2013 die Zurückweisung des Antrages der Beteiligten zu 1) beantragt (auf Bl. 115 ff. der Akte wird Bezug genommen); dieser Antrag wurde durch seine Verfahrensbevollmächtigten wiederholt (auf Bl. 156 f. und 167 ff. der Akte wird Bezug genommen). Die Beteiligte zu 1) habe die Geschäftsleitung bereits seit mehreren Jahren offenbar faktisch ausgeübt, obwohl ihre Mitgesellschafter dem stets widersprochen hätten. Wäre es ihr daran gelegen gewesen, rechtlich geregelte Verhältnisse im Hinblick auf die Geschäftsführung der GbR zu schaffen, hätte sie ohne weiteres entsprechende gerichtliche Verfügung beantragen können. Dies habe sie aber gerade nicht getan. Dass sie dadurch möglicherweise Rechtsschutzmöglichkeiten verspielt habe, könne nicht dazu führen, den vorliegenden Antrag zu begründen. Es reiche aus, sich auf die Einsetzung einer neutralen Hausverwaltung zu einigen.
Auch die vormaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 4) haben die Zurückweisung des Antrages beantragt (auf Bl. 138 ff. der Akte wird Bezug genommen). § 29 BGB sei vorliegend nicht entsprechend anwendbar. Gemäß § 709 BGB seien alle Gesellschafter der GbR zur Geschäftsführung befugt. Eigentliches Ziel der Beteiligten zu 1) sei es nicht, einen Dritten zum Geschäftsführer zu bestellen, sondern vor allem, den Mitgesellschaftern die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen. Ein derart weitreichender und in die Mitgliedschaftsrechte der Beteiligten einschneidender hoheitlicher Akt bedürfe einer ausdrücklichen rechtlichen Grundlage. Im Übrigen fehle es vorliegend an einem dringenden Fall i.S.v. § 29 BGB und die Bestellung eines Notgeschäftsführers sei auch nicht erforderlich, um den Geschäftsbetrieb der GbR aufrechtzuerhalten. Ausreichend sei es, die Verwaltung der Mietshäuser in die Hände einer professionellen Hausverwaltung zu legen. Hiergegen habe sich die Beteiligte zu 1) jedoch erst jüngst wieder gesträubt, so in der Gesellschafterversammlung vom 21.06.2013, in der die Beteiligten zu 2) bis 4) eine derartige Beschlussvorlage zur Abstimmung gestellt hätten. Die Beteiligte zu 1) habe die Verwaltung der Häuser nach dem Tod des Vaters an sich gezogen und sich dafür weit überhöhte Gelder entnommen.
Die Beteiligte zu 2) hat durch ihre Verfahrensbevollmächtigten ebenfalls die Zurückweisung des Antrages der Beteiligten zu 1) beantragt (auf Bl. 147 ff. der Akte wird Bezug genommen).
Mit Schriftsatz vom 04.11.2013, auf den im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 159 - 165 der Akte), haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) u.a. die Auffassung vertreten, auch die bislang gewechselten Schriftsätze im vorliegenden Verfahren würden verdeutlichen, dass die Einsetzung eines Notgeschäftsführers für die GbR unumgänglich sei. Die Beteiligte zu 1) sei Geschäftsführerin der GbR, was sich aus den bereits mit der Antragsschrift übersandten Protokollen der Gesellschafterversammlung vom 10.10.2008 und der Niederschrift über die Versammlung vom 11.11.2008 ergebe. Die Erklärungen der übrigen Gesellschafter, warum sie an ihre insoweit erteilten Unterschriften nicht mehr gebunden seien, seien rechtlich irrelevant. Auch sei abzusehen, dass sich die Gesellschafter im Rahmen einer Gesellschafterversammlung nicht auf die Person eines professionellen Hausverwalters einigen könnten, daher sei die Einsetzung durch das Registergericht unabdingbar geboten. Es müsste dringend Schaden von der GbR abgewendet werden, insbesondere auch im Interesse der Mieter, die durch die derzeitige Situation völlig verunsichert sein.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 20.11.2013 hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zurückgewiesen, weiterhin bestimmt, dass eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet und den Geschäftswert auf 30.000 € festgesetzt (auf Bl. 175 ff. der Akte wird im einzelnen Bezug genommen). Zur Begründung hat das Amtsgericht den Text seines Hinweisschreibens vom 17.09.2013 übernommen und dargelegt, dass an dieser Einschätzung festgehalten werde. Dieses Ergebnis sei nicht unbillig, sondern schlichtweg eine Rechtsfolge der von den Beteiligten gewählten Rechtsform.
Mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 19.11.2013 haben die Verfahrensbevollmächtigen der Beteiligten zu 1) auf erhebliche Zweifel hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit des Beteiligten zu 3) hingewiesen, die zur Folge hätten, dass es zu einer rechtsbeständigen Einigung der Gesellschafter der GbR auf absehbare Zeit nicht kommen könne. Bereits aus diesem Grund bedürfe es der Bestellung eines Notgeschäftsführers durch hoheitlichen Akt. Für die GbR entstünden durch die beantragte Bestellung eines Notgeschäftsführers keinerlei wirtschaftliche oder tatsächlichen Nachteile, ebenso wenig für ihre Gesellschafter. Dagegen würden für den Fall der Verweigerung der Bestellung der Totalverlust hinsichtlich der Beteiligungen aller Gesellschafter der GbR drohen, was ein Gericht nicht sehenden Auges verantworten könne (auf Bl. 178 ff. der Akte wird im Einzelnen Bezug genommen). Im Übrigen werde vorsorglich die Wirksamkeit der Vollmacht der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 3) bestritten.
Mit Schriftsatz vom 27.11.2013 an das Amtsgericht - dort eingegangen am selben Tag - haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 20.11.2013 eingelegt (wegen der Begründung wird im Einzelnen auf Bl. 187 ff. der Akte Bezug genommen). Sie haben unter anderem die Auffassung vertreten, das Amtsgericht habe elementare Pflichten zur Begründung seiner Entscheidung verletzt, da es sich mit dem umfassenden Vortrag der Beteiligten zu 1) nicht auseinandergesetzt habe und stattdessen auf seiner schon im Schreiben vom 17.09.2013 zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung beharrt habe.
Mit Beschluss vom 29.11.2013 hat der Richter am Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Die im Hinweisschreiben vom 17.09.2013 dargelegten durchgreifenden Bedenken hätten nach wie vor Bestand, so dass es auf die Details des Vortrags der Beteiligten zu 1) zur Sache nicht ankomme. Das Amtsgericht sei vielmehr in einer streitigen Rechtsfrage der nach dortiger Erkenntnis herrschenden Rechtsansicht gefolgt. Im Übrigen stehe der Beteiligten zu 1) der Zivilrechtsweg offen, mit der Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Verfügung durch das Prozessgericht.
Die Bedenken hinsichtlich der Geschäfts-und Prozessfähigkeit des Beteiligten zu 3) würden nicht geteilt. Es bestehe zunächst eine tatsächliche Vermutung, dass jeder Erwachsene, sofern nicht besondere Umstände rechtliche Bedenken erwecken würden, geschäfts- und prozessfähig sei (auf Bl. 190 ff. der Akte wird im einzelnen Bezug genommen).
Mit Schriftsatz vom 02.12.2013 an das Amtsgericht - dort eingegangen am selben Tag - haben die ehemaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 4) ebenfalls Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 20.11.2013 eingelegt, allerdings beschränkt auf die Kostenentscheidung und beantragt, auszusprechen, dass die Beteiligte zu 1) die dem Beteiligten zu 4) entstandenen außergerichtlichen Kosten zu ersetzen hat (auf Bl. 196 f. der Akte wird Bezug genommen). Gleiches haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 3) mit Schriftsatz an das Amtsgericht vom 04.12.2013 - dort eingegangen am 05.12.2013 - und die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) mit Schriftsatz vom 06.12.2013 an das Amtsgericht - dort eingegangen am selben Tag - getan (auf Bl. 199 ff. und 202 f. der Akte wird Bezug genommen).
Weiterhin haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) bis 4) beantragt, die Beschwerde der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen (auf die Schriftsätze vom 05.12.2013, Bl. 210 f., vom 23.12.2013, Bl. 236 f. und 30.12.2013, Bl. 261 der Akte wird Bezug genommen).
Mit Schriftsatz vom 10.12.2013 (Bl. 211 a ff. der Akte) haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) unter anderem darauf hingewiesen, dass nur ein durch das Gericht bestimmter Notgeschäftsführer die erforderliche Unabhängigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit als Organ erlange, was im Hinblick auf die ständigen Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander von Bedeutung sei. Eine derartige Stellung könne im Rahmen eines Zivilverfahrens nicht erreicht werden. Weiterhin haben sie den Vortrag hinsichtlich der angeblichen Geschäfts- und Prozessunfähigkeit des Beteiligten zu 3) vertieft. Selbst eine gesetzliche Betreuung könne nur dann eingerichtet werden, wenn der Beteiligte zu 3) zustimme, was allerdings im Hinblick auf dessen Persönlichkeitsstruktur nicht wahrscheinlich sei. Unabhängig davon, dauere ein Betreuungsprüfungsverfahren voraussichtlich jedoch mehrere Monate.
Mit weiterem Schriftsatz vom 12.12.2013 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) nochmals auf Probleme im Hinblick auf die behauptete Geschäftsunfähigkeit des Beteiligten zu 3) hingewiesen und darauf, dass sich die Beteiligte zu 1) bereit erkläre, den Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zeitlich zu beschränken, gegebenenfalls für 6 oder 8 Monate, da es innerhalb dieses Zeitraums möglich sein müsste, eine Einigung unter allen Gesellschaftern und ihren Vertretern in rechtsbeständigen Weise herbeizuführen (auf Bl. 212 bis 216 der Akte wird Bezug genommen). Weiterhin wird Bezug genommen auf deren Schriftsatz vom 18.12.2013 (Bl. 217 bis 232 der Akte). Darin wird unter anderem auf den Umstand hingewiesen, dass auch durch den Tod der bisherigen Mehrheitsgesellschafterin der GbR, A2, die Stimmrechtsverhältnisse innerhalb der GbR - zumal im Hinblick auf den Umstand, dass der Beteiligte zu 4) am 08.10.2012 aus der GbR ausgeschlossen worden sei - völlig unklar seien. Weiterhin haben sie ergänzend zur angeblichen Geschäfts- und Prozessunfähigkeit des Beteiligten zu 3) vorgetragen. So habe das Landgericht Frankfurt am Main (Az. 2-13 O 117/13) mit Urteil vom 06.12.2013 einen Antrag des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den hiesigen Beteiligten zu 3) im Hinblick auf dessen Prozessunfähigkeit zurückgewiesen. All dies mache deutlich, dass die einzige Möglichkeit zur Aufrechterhaltung eines Geschäftsbetriebes der GbR darin bestehe, dem Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zu entsprechen.
Die vormaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 4) haben mit Schriftsatz vom 23.12.2013 (auf Bl. 242 ff. der Akte wird im Einzelnen Bezug genommen) im Hinblick auf den Tod der Gesellschafterin A2 unter anderem die Auffassung vertreten, die GbR sei nunmehr wieder handlungsfähig und der Beteiligten zu 1) sei eine Fortsetzung ihrer Blockade nicht mehr möglich, da die übrigen Gesellschafter nunmehr über die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages erforderliche Dreiviertelmehrheit verfügen würden. Auch habe der Beteiligte zu 3) seiner Ehefrau mit notarieller Urkunde vom 14.05.2012 eine Generalvollmacht erteilt, die ausdrücklich zur Wahrnehmung von Gesellschafterrechten ermächtige, was im Hinblick auf die behauptete - aber bestrittene - Geschäftsunfähigkeit auch einen wichtigen Grund dafür darstelle, dass die Ausübung des Stimmrechts entgegen dem Grundsatz dessen höchstpersönlicher Natur möglich sei. In ersten Umlaufbeschlüssen hätten die Gesellschafter nunmehr am 21., 22. und 23.12.2013 der Beteiligten zu 1) vorsorglich die von ihr behauptete Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung aus wichtigem Grund entzogen. Auch sei beabsichtigt, in Kürze einen Beschluss über die Beauftragung einer Hausverwaltung zu fassen und ein Girokonto für die GbR einzurichten.
Abschließend wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) vom 20.12.2013 (Bl. 233 ff. der Akte) und vom 17.01.2014 (Bl. 267 ff. der Akte). Darin haben sie u.a. nochmals auf die nach ihrer Auffassung nach dem Tod von A2 bestehende Blockadesituation hingewiesen und bezweifelt, dass der Beteiligte zu 3) zum Zeitpunkt der Erteilung einer Generalvollmacht an seine Ehefrau überhaupt geschäftsfähig war. Unabhängig davon könne von einer derartigen Vollmacht vorliegend kein Gebrauch gemacht werden, da die Ausübung einer Vollmacht bei der BGB-Gesellschaft der Zustimmung der übrigen Gesellschafter jedenfalls unter Zugrundelegung des hier maßgeblichen Gesellschaftsvertrages vom 27.12.1995 bedürfe.
II.
1)
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist - was vorliegend mangels unterschiedlicher Voraussetzung offen bleiben kann - entweder gemäß §§ 375, 402 Absatz 1 FamFG analog oder nach § 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Beteiligte zu 1) - die vorliegend auch Antragstellerin ist - durch die Zurückweisung ihres Antrages auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GbR möglicherweise in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG). Diese nur mögliche Rechtsbeeinträchtigung ist vorliegend ausreichend, da die Umstände, die zur Feststellung der nach § 59 Absatz 1 FamFG erforderlichen materiellen Beschwer der Beschwerdeführerin aufzuklären und zu beurteilen sind, vorliegend mit denjenigen identisch sind, von denen die Begründetheit der Beschwerde abhängt (sog. doppelrelevante Tatsachen, vgl. Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 18. Aufl., § 59, Rn 20 m.w.N. zur Rspr.). In beiden Fällen kommt es darauf an, ob auf den Antrag der Beschwerdeführerin nach § 29 BGB analog der Gesellschaft ein Notgeschäftsführer zu bestellen ist.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Es bestehen zunächst keine Bedenken, dass das Amtsgericht im Rahmen seiner Zuständigkeit als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehandelt hat. Das Amtsgericht hat in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 29.11.2013 zu Recht darauf hingewiesen, dass der Antrag der Beteiligten zu 1) nicht als Klageantrag der streitigen Zivilgerichtsbarkeit formuliert ist. Im Hinblick auf dessen Einleitung als „Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers (§29 BGB analog)“ kann er somit nur als Antrag in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden werden, unabhängig davon, ob man die Bestellung eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB für die GbR analog § 375 FamFG als unternehmensrechtliches Verfahren im Sinne des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) einstufen will, oder aber als allgemeines Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 1 FamFG, da insoweit die grundsätzliche Geltung des FamFG für das Verfahren nach § 29 BGB bei direkter Anwendung und auch bei analoger Anwendung nicht streitig ist (vgl. u.a. Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl., 2014, § 29, Rn. 5; Reuter in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 29, Rn. 15; Schöpflin in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., 2012, § 29, Rn. 9). Das Amtsgericht hat somit - soweit man ein Verfahren analog § 375 FamFG annehmen will - entweder als „Unternehmensgericht“ (für diese Terminologie auch Heinemann in Keidel, a.a.O.,§ 375 Rn. 2) gehandelt, oder aber andernfalls allgemein als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Auch eine unterstellte und nach Ansicht der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) vorliegende unzureichende Begründung des angefochtenen Beschlusses führt nicht ohne weiteres zu dessen Aufhebung.
Zwar ist ein Beschluss im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 38 Absatz 3 Satz 1 FamFG zu begründen. Ein etwaiger Verstoß gegen diese Begründungspflicht würde jedoch lediglich einen Verfahrensfehler darstellen, der nur unter den - hier schon mangels Antrag nicht vorliegenden - Voraussetzungen des § 69 Absatz 1 Satz 3 FamFG zu einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Amtsgericht führen könnte, falls der Senat dies für angemessen erachten würde (vgl. Meyer-Holz in Keidel, a.a.O., § 38, Rn. 73, 74). Daher bedarf es vorliegend keiner abschließenden Beurteilung, ob das Amtsgericht seiner Verpflichtung zur Begründung des Beschlusses in ausreichender Form nachgekommen ist, wofür allerdings spricht, dass das Amtsgericht im Hinblick auf die von ihm dargelegte tragende Rechtsauffassung entgegen der ausdrücklichen Auffassung der Beschwerde wohl zumindest nicht zwingend auf die Entwicklungen im Verhältnis der Beteiligten untereinander eingehen musste.
Auch in der Sache ist dem Amtsgericht zu folgen.
Die Beteiligte zu 1) kann sich nicht darauf berufen, dass der GbR im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Notgeschäftsführer analog § 29 BGB - der insoweit einzig als entsprechende Anspruchsgrundlage in Frage kommen könnte - bestellt wird.
Soweit ersichtlich, entspricht es der herrschenden Meinung im Schrifttum - der sich der Senat anschließt -, dass eine analoge Anwendung von § 29 BGB auf Personengesellschaften, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, nicht möglich ist (vgl. u.a. Weick in Staudinger, BGB, 2005, § 29 BGB, Rn. 5; Reuter in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Rn. 4; Schöpflin, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2013, § 29, Rn. 2; Hadding, in Soergel, BGB, 13. Aufl., 2000, § 29, Rn. 3; Ellenberger in Palandt, BGB, 73. Aufl., 2014, § 29, Rn. 1).
Dem liegt zu Grunde, dass die Bestellung eines Dritten zum organschaftlichen Vertreter der Personengesellschaft nicht deren gesetzlichem Leitbild entsprechen würde, wonach diese Vertretung nur einem Gesellschafter als geborenem Gesellschaftsorgan zustehen kann (Grundsatz der Selbstorganschaft; hierzu u.a. BGH, Urteile vom 06.02.1958, Az. II ZR 210/56 und vom 11.07.1960, Az. II ZR 260/59, zitiert nach juris; Sprau in Palandt, a.a.O., § 709, Rn. 3a m.w.N.; Schöne, Beck'scher Online-Kommentar, a.a.O., § 709, Rn. 4; Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., 2013, § 709, Rn. 5; kritisch u.a. Bergmann in juris PK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 709, Rn. 8 ff.; Arlt, NZG 2002, 407 ff.; Beuthin, ZIP 1993, 1589 ff.). Danach ist eine Regelung, wonach die Gesellschafter selbst aus der Handlungsfähigkeit für die Gesellschaft verdrängt würden, rechtlich nicht möglich; so wie die Einzelperson sich insoweit nicht entmachten kann, kann dies auch die Personengemeinschaft nicht (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Teil, die Personengesellschaft, 1977, S. 240 f.).
Allerdings ist von der Rechtsprechung anerkannt, dass bei der Personengesellschaft ein Dritter mit weitgehenden Geschäftsführungsaufgaben betraut und ihm umfassende Vollmacht erteilt werden kann, solange die Gesellschafter dadurch die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis nicht verlieren (vgl. u.a. BGH, Urteile vom 16.11.1981, Az. II ZR 213/80, 22.03.1982, Az. II ZR 74/81 und 15.02.2005, Az. XI ZR 396/03 (jeweils zu einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts) und Urteil vom 18.07.2006, Az. XI ZR 143/05 (zu einem in Form einer GbR betriebenen Immobilienfonds); so u.a. auch Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 709, Rn. 5 und 20).
Da es sich im vorliegenden Fall weder um eine OHG oder eine KG, insbesondere eine GmbH & Co. KG, noch um eine Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts handelt, sondern um eine kleine Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts, ist es hier nicht erforderlich, die verschiedenen Auffassungen zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Abweichungen von dem Grundsatz der Selbstorganschaft für die erstgenannten Gesellschaftsformen zulässig sind, darzustellen.
Für den hier vorliegenden Fall einer begrenzten Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts ist eine solche Abweichung jedenfalls zu verneinen (so für die GbR im Allgemeinen auch Schäfer, in Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., Rn. 5).
Innerhalb dieser von familiären Beziehungen geprägten GbR, die keine besondere körperschaftliche Struktur - vergleichbar einer Publikumsgesellschaft des bürgerlichen Rechts oder einer entsprechenden Kommanditgesellschaft - aufweist, kann deren Vertretung - zumindest solange die Gesellschaft nicht aufgelöst ist und sich in der Auseinandersetzung befindet - unter Ausschluss der einzelnen Gesellschafter als geborenen Gesellschaftsorganen nicht von einem Dritten wahrgenommen werden. Ein derartiger Eingriff in die Rechte der einzelnen Gesellschafter - hier also insbesondere der Beteiligten zu 2) bis 4), die sich gegen einen derartigen Eingriff wenden - wäre, auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Beteiligten, zu weitgehend.
Soweit - beispielsweise von Hadding in Soergel, a.a.O., auf den die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) unter anderem Bezug nehmen - eine entsprechende Anwendung von § 29 BGB analog bei Personengesellschaften bejaht wird, bezieht sich dies zunächst lediglich auf entsprechende werbende Gesellschaften nach dem HGB für die Dauer einer Ausschließungsklage oder Entziehungsklage, außerdem auf den Fall, dass der einzige Komplementär einer KG handlungsunfähig ist, sowie darauf, dass sich die Gesellschaft in der Abwicklung befindet. Letzteres soll für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedoch nur dann gelten, wenn dies im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist oder von deren Gesellschaftern einstimmig beschlossen wurde. Im Übrigen soll eine analoge Anwendung dann geboten sein, wenn die Personengesellschaft nach ihrem Gesellschaftsvertrag körperschaftlich strukturiert ist, also insbesondere, wenn es sich um eine Publikums-KG oder -GbR handelt, vor allem dann, wenn etwa der einzige geschäftsführende Gesellschafter seinerseits eine GmbH ist, und deren Organe ausfallen (jeweils m.w.N. auch zur Rspr.).
Keiner dieser Ausnahmefälle ist vorliegend gegeben. Die GbR ist weder eine Handelsgesellschaft, für die das HGB Anwendung findet, noch ist sie körperschaftlich strukturiert oder befindet sich in der Abwicklung. Die Beteiligten wollen die GbR vielmehr - von der letztlich derzeit wohl noch alleine von der Beteiligten zu 1) getragenen Entscheidung über die Ausschließung des Beteiligten zu 4) vom 08.10.2012 abgesehen - trotz der sich schon aus dem Verfahrensvortrag ergebenden, zwischen ihnen bestehenden ganz erheblichen Differenzen offensichtlich weiterführen; ein Auflösungsbeschluss ist jedenfalls nicht mitgeteilt worden.
Insoweit kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob möglicherweise im Rahmen der Auseinandersetzung nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nach § 730 Absatz 2 Satz 2, 2. Halbsatz BGB den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht, im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes, die Möglichkeit besteht, dass das Gericht auf Antrag eines Gesellschafters analog § 146 Absatz 2 HGB für dieses Auseinandersetzungsverfahren einen Liquidator bestellen kann. Soweit der BGH in einem Urteil vom 05.07.2011, Az. II ZR 199/10, zitiert nach juris, diese Auffassung vertritt, bleibt im Übrigen unklar, ob sich diese Ansicht nur auf die dort gegebene Publikumsgesellschaft bezieht. Zumindest Karsten Schmidt hat in der vom BGH auch in Bezug genommenen Kommentarstelle im Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl., 2011, § 146 HGB, Rn. 2a, nur eine analoge Anwendung von § 146 Absatz 1 und 3 HGB - ohne Erwähnung von § 146 Absatz 2 HGB - und ausdrücklich nur für „unternehmenstragende“ Gesellschaften bürgerlichen Rechts bejaht, also nicht für „schlicht zivilistische Gesellschaften“, um die es sich nach der Definition von Karsten Schmidt bei der vorliegenden GbR handelt, (vgl. insoweit Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1698 ff., 1700).
Auch soweit die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) darauf hinweisen, dass vorliegend im Hinblick auf § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, wonach alle Gesellschafter der GbR bei Gründung davon ausgegangen seien, dass deren Geschäfte auch durch einen „Nicht-Gesellschafter-Geschäftsführer“ geführt werden könnten, die personalistische Struktur der GbR einer analogen Anwendung von § 29 BGB nicht entgegenstehe, kann dem nicht gefolgt werden.
Die in § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages getroffene Regelung kann nach den oben dargelegten Grundsätzen - und im Übrigen auch nach deren Formulierung - nur dahingehend verstanden werden, dass diesem Nicht-Gesellschafter, den alleine der verstorbene A1 durch schriftliche Vollmacht zu seinem Vertreter hätte bestimmen dürfen, gerade keine organschaftliche Stellung - wie sie eine gerichtliche Bestellung nach § 29 BGB analog nach sich ziehen würde - hätte verschafft werden können; andernfalls wäre diese Regelung schon wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft unwirksam.
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Regelung in § 6 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages nach dem Tod von A1 und A2 noch Rechtswirkungen entfalten sollte. Die GbR - die nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft immer zumindest von einem Mitgesellschafter organschaftlich vertreten sein muss - wäre andernfalls vertretungslos, falls die Bestimmung, wonach eine Vertretung der GbR durch andere Familienangehörige, mit Ausnahme von A1 und A2, nicht möglich ist, nach deren Tod noch hätte Fortbestand haben sollen. Einer derartigen Regelung wäre nach den obigen Ausführungen des Senats jedenfalls die Rechtswirksamkeit zu versagen.
Weiterhin hat sich der Bundesgerichtshof in seinem von den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) zur Begründung des abgewiesenen Antrages in Bezug genommenen Urteil vom 11.07.1960 (Az. II ZR 260/59, zitiert nach juris) schon nicht mit der analogen Anwendung von § 29 BGB in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf eine hier vorliegende Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts befasst.
Der 2. Senat des Bundesgerichtshofs hat vielmehr die Auffassung vertreten, das Prozessgericht könne für die Dauer des Ausschließungsprozesses gegen den einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft dessen diesbezügliche Berechtigung entziehen und einem Dritten (Nicht-Gesellschafter) durch eine einstweilige Verfügung zur Sicherung des Rechtsfriedens gemäß § 940 ZPO übertragen. Der Bundesgerichtshof hat dabei weiterhin in der Begründung des Beschlusses ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es für seine nachfolgenden Ausführungen von Bedeutung sei, dass es sich bei der dortigen Gesellschaft um eine offene Handelsgesellschaft handelte, und nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof seine tragenden Erwägungen für die Durchbrechung des Grundsatzes der Selbstorganschaft - die er zum einen auf eine Heranziehung des aus § 146 Absatz 2 HGB für die Abwicklungsgesellschaft folgenden Rechtsgedankens stützt, wonach im Stadium der Abwicklung der Gesellschaft die zuvor typischerweise gleichgerichteten Interessen der Gesellschafter nun nicht mehr durch den gemeinsamen Zweck der werbenden Gesellschaft verbunden sind, sowie zum anderen auf die Gleichsetzung dieser Lage mit der auf eine (personelle) Teil-Auseinandersetzung gerichteten Ausschließungsklage gegen den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter - also gerade nicht auch für eine vergleichbare Situation bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgestellt hat.
Jedenfalls geht der Bundesgerichtshof im Übrigen ausdrücklich für die unter den genannten Voraussetzungen bejahte Übertragung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf einen Nicht-Gesellschafter auch nicht von einer Zuständigkeit des nach § 146 Absatz 2 HGB zuständigen Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern des Prozessgerichts aus.
Auch Flume, der über den Inhalt dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinaus, die richterliche Bestellung eines Dritten zum Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugten auch einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts befürwortet, vertritt diese Auffassung nur insoweit, als im Klageverfahren des einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafters, gegen den sich eine Ausschließung richtet, eine entsprechende einstweilige Verfügung ergehen könne (vgl. Flume, a.a.O., S. 242, 243).
Eine Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Anwendung von § 29 BGB analog wurde jedenfalls in keinem Fall als gegeben angesehen.
Hinzu kommt vorliegend, dass der sich mit seiner Klage vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. 2-14 O 378/12) gegen den ihn betreffenden Ausschließungsbeschluss vom 08.10.2012 zur Wehr setzende Beteiligte zu 4) gerade schon nicht einziger geschäftsführungs- und vertretungsberechtigter Gesellschafter der GbR war; eine derartige Stellung hatte dieser - soweit ersichtlich - zu keinem Zeitpunkt inne.
Vielmehr hat die Beteiligte zu 1) während des gesamten vorliegenden Verfahrens die Auffassung vertreten, sie selbst sei Geschäftsführerin und Vertreterin der GbR, was sich aus den Protokollen der Gesellschafterversammlung vom 10.10.2008 und 11.11.2008 ergebe; dies habe auch das Landgericht Frankfurt am Main in dem noch nicht rechtskräftigen Beschluss vom 15.02.2013 (Az. 2-27 O 488/11) zur Begründung der Abweisung der gegen sie gerichteten Klage so gesehen. Dieser Umstand könnte für den Fall der - hier nicht vertretenen - Bejahung einer analogen Anwendbarkeit von § 29 BGB möglicherweise dem Vorliegen des Tatbestandmerkmals des „Fehlens“ eines erforderlichen Vertretungsorgans entgegenstehen. Jedenfalls hat die Beteiligte zu 1) bislang - soweit ersichtlich - nicht versucht, diese von ihr behauptete Stellung und ihre daraus folgenden Rechte im Prozessweg gegenüber Mitgesellschaftern oder Dritten, die diesen behaupteten Umstand bestreiten und so die Wahrnehmung ihrer aus der behaupteten Stellung folgenden Rechte erschweren bzw. unmöglich machen, durchzusetzen. Gleiches gilt insoweit für die Frage der Wirksamkeit der von den Beteiligten zu 2) bis 4) Ende Dezember 2013 gefassten Umlaufbeschlüsse, mit der diese der Beteiligten zu 1) die von ihr insoweit behaupteten Befugnisse zur alleinigen Geschäftsführung und Vertretung der GbR entzogen haben wollen.
Zumindest für ein derartiges neues, ggf. von der Beteiligten zu 1) einzuleitendes Verfahren, ist auch der Einwand der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) in der Antragsschrift, der sich wohl auf das von dem Beteiligten zu 4) eingeleitete Prozessverfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit seiner Ausschließung bezieht, und wonach die Beteiligte zu 1) nicht auf eine einstweilige Verfügung im Rahmen eines Prozessverfahrens verwiesen werden könne, weil es insoweit an einem Verfügungsgrund fehlen dürfte, da der Zustand schon geraume Zeit andauere, nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Beteiligte zu 1) bereits während des vorliegenden Verfahrens immer wieder weitere neue tatsächliche Umstände aufgezeigt hat, die ihrer Ansicht nach die Notwendigkeit der Bestellung eines außenstehenden Geschäftsführers eilig begründen.
Insoweit ist also auch nicht ersichtlich, dass die Beteiligte zu 1) ohne Bestellung eines Dritten als Notgeschäftsführer für die GbR durch das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit rechtlos gestellt wäre.
Soweit ggf. auch eine Beteiligung des Beteiligten zu 3) im Rahmen etwaiger Prozessverfahren erforderlich wäre, ist im Übrigen bislang weder dessen generelle noch partielle Geschäftsunfähigkeit festgestellt worden, und es ist auch nicht ersichtlich, dass er mit einer ggf. erforderlichen Betreuerbestellung - etwa durch seine Ehefrau - nicht doch einverstanden wäre, falls seine ggf. ablehnende Haltung zu einer Betreuungseinrichtung überhaupt rechtlich beachtlich wäre (vgl. insoweit § 1896 Absatz 1a BGB).
In letzter Konsequenz - wenn sich die Beteiligten weder zu einer von einem gemeinsamen Willen getragenen Führung der GbR entschließen können, bzw. sich trotz ihrer erheblichen Zerstrittenheit nicht dazu entschließen können, die GbR einvernehmlich aufzulösen und auseinanderzusetzen - dürfte der Beteiligten zu 1) auch eine Kündigung aus wichtigem Grund, der bereits dann gegeben sein soll, wenn die nach dem Gesellschaftsvertrag vorausgesetzte und zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderliche Zusammenarbeit der Gesellschafter nicht mehr möglich ist (BGH, NJW, 1998, 3771 f.; Sprau in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 723, Rn. 4), nicht verschlossen sein.
Der Senat verkennt nicht, dass sich die Lage der GbR aufgrund der (teilweise) gegenläufigen Interessen der Beteiligten und die mit den Fragen der Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses gegen den Beteiligten zu 4) und der Geschäftsfähigkeit des Beteiligten zu 3) verbundenen rechtlichen Probleme als sehr schwierig darstellt. Diese Besonderheiten im Einzelfall begründen nach Ansicht des Senats jedoch keine Rechtfertigung, die Lösung dieser Probleme durch einen Eingriff des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit in die originären Zuständigkeiten der Gesellschafter einer Familiengesellschaft des bürgerlichen Rechts unter Aufgabe des Grundsatzes der Selbstorganschaft zu finden.
Soweit die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) für die von ihnen vertretene gegenteilige Auffassung im Übrigen auch auf die Kommentierung von Reuter hinweisen (Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 29 BGB, Rn. 4, 5), der zunächst ebenfalls die analoge Anwendbarkeit von § 29 BGB auf die Personengesellschaften ausdrücklich ausschließt, dann aber darauf hinweist, dass eine Ausnahme anerkannt werden möge, soweit die Besonderheit der Situation nach der Lebenserfahrung trotz der Gefahr erheblicher Selbstschädigung irrationale Reaktionen der Betroffenen mit der vermeidbaren Gefahr der Zerstörung volkswirtschaftlicher Werte und sogar der Vernichtung von Arbeitsplätzen heraufbeschwöre, bleibt zum einen unklar, ob er mit dieser Kommentierung tatsächlich die Auffassung vertritt, dass das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in besonderen Situationen unter Anwendung von § 29 BGB analog auch bei Personengesellschaften Dritte als Vertretungsorgan bestellen können soll. Wenn ja, bleibt zum andern unklar, ob dies dann auch für die hier vorliegende Form der Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts gelten soll. Reuter hat insoweit im Rahmen seiner Kommentierung jedenfalls lediglich das oben zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs zu einer OHG vom 11.07.1960 zustimmend besprochen.
Sollte Reuter jedoch eine analoge Anwendung von § 29 BGB auch für die hier vorliegende Familiengesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gegenstand die Verwaltung dreier Mietshäuser ist, unter den von ihm genannten Voraussetzungen bejahen wollen, folgt der Senat dem aus den oben dargelegten grundsätzlichen Erwägungen zum Wesen der Selbstorganschaft nicht.
Daneben ist es - worauf es folglich für die vorliegende Entscheidung aus Rechtsgründen letztlich nicht ankommt - nicht ersichtlich, dass - wie die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) behaupten - der „wirtschaftliche Totalverlust des Gesellschaftsengagements“ von den Beteiligten billigend in Kauf genommen werde bzw. drohe. Zwar ist es nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1) durchaus möglich, dass der GbR beispielsweise im Rahmen der erforderlichen Vermietungen derzeit wirtschaftliche Nachteile entstehen, oder auch Klageverfahren von Mietern gegen die GbR angestrengt werden, z.B. wegen ausstehender Kautionsrückforderungen, und weiterhin auch, dass beispielsweise
Auszahlungen der Bank an die Gesellschafter nicht vorgenommen werden. Dass darüber hinaus aber die Substanz des Gesellschaftsvermögens - nämlich die drei Mietshäuser - bereits derart gefährdet ist, dass hier bis zur Klärung der Gesellschafterverhältnisse im Prozesswege deren Totalverlust drohen würde, ist nicht ersichtlich.
Aus dem allgemeinen Hinweis der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1), wonach die GbR keinerlei Reparaturen in Auftrag geben könne, obwohl diese technisch notwendig seien, folgt dies jedenfalls nicht. Im Übrigen haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) im Schriftsatz vom 17.01.2014 selbst vorgetragen, dass die Beteiligte zu 1) Mieten von einzelnen Mietern in bar entgegennehme und diese im Interesse der GbR verwende, beispielsweise um Versicherungsprämien zu bezahlen, Energielieferungen auszugleichen und Handwerker für Reparaturen zu bezahlen.
Im Übrigen ist auch insoweit nicht ersichtlich - was ggf. bei Bejahung einer analogen Anwendung von § 29 BGB auf die GbR im Rahmen der Erforderlichkeit bzw. bei dem Tatbestandsmerkmal eines „dringenden Falles“ zu prüfen wäre -, dass den von der Beteiligten zu 1) geschilderten Gefahren nicht zumindest vorläufig weit überwiegend durch die von den Beteiligten zu 2) bis 4) übereinstimmend vorgeschlagene Einsetzung einer professionellen Hausverwaltung begegnet werden könnte.
Letztlich kann es aus Rechtsgründen auch keinen Unterschied machen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) zuletzt auch mit einer zeitlich beschränkten Bestellung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht, etwa für 6 oder 8 Monate einverstanden gewesen sind, da es innerhalb dieses Zeitraums möglich sein müsse, eine Einigung unter allen Gesellschaftern und ihren Vertretern zu erzielen. Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit eines Eingriffs in die Gesellschafterechte durch das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter analoger Anwendung von § 29 BGB - zumal gegen den Willen einiger Gesellschafter - ist von grundsätzlicher Art und unabhängig davon, wie lange ein derartiger Eingriff dauern soll.
2)
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) bis 4) sind als isolierte Anfechtungen der in der anfechtbaren zugehörigen Sachentscheidung des Amtsgerichts enthaltenen Kostenentscheidung grundsätzlich nach § 58 statthaft (vgl. Meyer-Holz in Keidel, a.a.O., § 58, Rn. 95,96 und Zimmermann, ebenda, § 81, Rn. 83, m.w.N., auch zur Rspr.). Sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63, 64 FamFG), und die Beteiligten zu 2) bis 4) sind durch die im angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts getroffene Kostenentscheidung in eigenen Rechten beeinträchtigt (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG). Dabei ist der Senat hinsichtlich des Beteiligten zu 3) entgegen den insoweit dargelegten Zweifeln der Beteiligten zu 1) auch von einer Geschäfts- und Verfahrensfähigkeit ausgegangen.
Zwar hat der Beteiligte zu 3) selbst im vorliegenden Verfahren in seinem Schreiben an das Amtsgericht vom 16.10.2013, Bl. 118 ff. der Akte, von seiner „… Erkrankung“ geschrieben und ausweislich des von der Beteiligten zu 1) mit Schriftsatz vom 10.12.2013 vorgelegten Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Frankfurt am Main vom 06.12.2013 (Az. 2-13- O 117/13) selbst eingeräumt, an einer … Störung zu leiden. Dieser Umstand alleine, reicht dem Senat jedoch nicht aus, die Geschäfts- und Verfahrensfähigkeit des Beteiligten zu 3) für das vorliegendes Beschwerdeverfahren in Zweifel zu ziehen, in dem er sich - nachvollziehbar - wie die Beteiligten zu 2) und 4) nicht nur gegen die Bestellung eines Notgeschäftsführers wendet, sondern auch gegen die ihn im Ergebnis belastende Kostenentscheidung des angefochtenen amtsgerichtlichen Beschlusses. Insoweit hat im Übrigen auch das Landgericht Frankfurt am Main in dem das zuvor zitierte Verfahren abschließenden, von der Beteiligten zu 1) vorgelegten Urteil vom 12.12.2013 (Bl. 220 ff. der Akte), lediglich unaufklärbare Zweifel an der Geschäft- und Prozessfähigkeit des hiesigen Beteiligten zu 3) - der sich einem Antrag des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) auf Unterlassung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren ausgesetzt sah - festgestellt und sodann zu Gunsten des Beteiligten zu 3) eine Beweislastentscheidung getroffen.
Die Beschwerden sind jedoch unbegründet.
Zwar soll nach herrschender Rechtsprechung eine nach § 81 Abs. 1 und 2 FamFG vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung bezüglich der Verfahrenskosten nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich sein, weil § 81 FamFG die Ausübung billigen Ermessens zum tragenden Grundsatz der Kostenentscheidung erhoben habe. Die Überprüfung soll sich somit grundsätzlich auf die Frage beschränken, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat.
Der Sinn des Ermessens wäre danach verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung soll daher nur auf etwaige Ermessensfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft werden können. Nur im Fall des Vorliegens eines derartigen Ermessensfehlers soll das Beschwerdegericht berechtigt, sein eigenes Ermessen anstelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 20; OLG Frankfurt am Main FamRZ 2013, 1922; OLG Hamm MDR 2013, 469, je zitiert nach juris und m. w. N.; Zimmermann in Keidel, a.a.O., § 81 Rz. 81a m. w. N.).
Unabhängig davon ob, dieser Rechtsprechung zu folgen ist, ist die dem Senat schon aufgrund der Einlegung der Beschwerde durch die Beteiligte zu 1) insgesamt - also auch hinsichtlich der Kostenentscheidung - zur Überprüfung angefallene Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen - die mangels Darlegung der zugrundeliegenden Ermessenerwägungen der durch das Amtsgericht lediglich zitierten Bestimmung des § 81 FamFG insoweit fehlerhaft ist - im Ergebnis richtig.
Der Senat hält es vorliegend im Hinblick darauf, dass es sich um eine Streitigkeit zwischen Familienangehörigen handelt und die im Rahmen dieses Verfahrens nicht aufklärbare Verantwortlichkeit für die schwierige Lage der GbR, die letztlich - was nicht auszuschließen ist - auch mitbestimmend für die vorliegende Antragstellung durch die Beteiligte zu 1) sein dürfte, für das erstinstanzliche Verfahren für angemessen, es bei dem Grundsatz der Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu belassen, wonach jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu übernehmen hat. Die Voraussetzungen des § 81 Absatz 2 Nr. 2 FamFG - deren Vorliegen im Übrigen einer Ermessenausübung in vorgenanntem Sinne ebenfalls nicht entgegenstünde - sind entgegen der Ansicht der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) und 3) nicht gegeben.
Schon alleine im Hinblick auf die unterschiedlichen Auffassungen zur Frage des Grundsatzes der Selbstorganschaft bei den Personengesellschaften, der für die Frage der Anwendung von § 29 BGB analog entscheidend ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antrag der Beteiligten zu 1) von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg hatte.
3)
Die Entscheidung über die Gerichtskosten und über die Erstattung notwendiger Aufwendungen im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 81 Absatz 1, 84 FamFG.
Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf einer Addition des von den Beteiligten unwidersprochen gebliebenen, bereits vom Amtsgericht angenommenen Wertes der Beschwerde der Beteiligten zu 1) in Höhe von Euro 30.000,00 sowie dem überschlägigen Gesamtinteresse der Beteiligten zu 2) bis 4) an einer Änderungen der jeweils zu ihren Lasten ergangenen Kostenentscheidung des Amtsgerichts (§§ 35 Absatz 1, 36 Absatz 1 des Gesetzes über die Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare [GNotKG]).
4)
Der Senat weist darauf hin, dass eine Übersendung der Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1) vom 10.12.2013 und 17.01.2014 sowie des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 4) vom 06.01.2014 erst mit Übersendung dieses Beschlusses erfolgt. Eine Verwertung der darin enthaltenen Darlegungen der Beteiligten zu 1) und 4) zu Lasten der jeweils unterlegenen Gegenseite ist mit vorliegendem Beschluss nicht erfolgt.
5)
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der zurückgewiesenen Beschwerde der Beteiligten zu 1) nach § 70 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zugelassen, weil die hier entscheidungserhebliche Frage, ob § 29 BGB auch auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts analog Anwendung finden kann, bislang - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich Gegenstand der Rechtsprechung war, es sich um eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage handelt, die über den konkreten Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant werden kann und deshalb ein Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Handhabung des Rechts besteht.
Rechtsmittelbelehrung
Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, D-76125
Karlsruhe, einzulegen.
Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten:
1. die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und
2. die Erklärung, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde.
Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.
Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.
Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge);
2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.