Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 10.02.2012 (5 O 234/11) teilweise abgeändert:

Der Klagantrag I. 2. wird abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich I. 1. und I. 3 des Tenors vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs. (LGU Tenor I. 1. und I. 3.) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit erbringt. Hinsichtlich des Kostenausspruchs kann der jeweilige Vollstreckungsschuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird für die Klägerin hinsichtlich der Abweisung des Klagantrag I. 2 zugelassen und für die Beklagte hinsichtlich ihrer Verurteilung in den Klagantrag I. 3 (LGU Tenor Ziff. 3).

Streitwert des Berufungsverfahrens: 9.000 EUR

Gründe

I.

1.

Die Klägerin, eine Verbraucherzentrale, begehrt von der Beklagten, eine Möbelhändlerin, die auch einen Online-Shop betreibt, die Unterlassung der Verwendung dreier Klauseln in deren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für ihren Online-Shop (vorgelegt als Anl. K 3, Bl. 8).

In diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es u. a.:

§ 3 Zahlung; Lieferung; Lieferzeit

...(7)

Wir sind zu Teillieferungen von einer in einer Bestellung erfassten, getrennt nutzbaren Produkten berechtigt, wobei wir die dadurch verursachten zusätzlichen Versandkosten tragen.

§ 4 Versand; Gefahrübergang; Versicherung(1)

Wir schulden nur die rechtzeitige, ordnungsgemäße Ablieferung der Ware an das Transportunternehmen und sind für vom Transportunternehmen verursachte Verzögerungen nicht verantwortlich.(2)

Ist der Kunde Verbraucher, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs, der zufälligen Beschädigung und des zufälligen Verlustes der Ware zu dem Zeitpunkt auf den Kunden über, in dem die Ware an den Kunden ausgeliefert wird oder der Kunde in Annahmeverzug gerät. In allen anderen Fällen geht die Gefahr mit der Auslieferung an das Transportunternehmen auf den Kunden über.

(3)...

§ 5 Gewährleistung; Haftung

...(2)

Schadensersatzansprüche des Kunden wegen offensichtlicher Sachmängel der gelieferten Ware sind ausgeschlossen, wenn er uns den Mangel nicht innerhalb von zwei Wochen nach Abholung bzw. Ablieferung der Ware anzeigt.(3)

Unsere Haftung aus Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund (insbesondere bei Verzug, Mängeln oder sonstigen Pflichtverletzungen) ist auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt.(4)

Die vorstehenden Beschränkungen gelten nicht für unsere Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens oder grober Fahrlässigkeit, für garantierte Beschaffenheitsmerkmale, wegen Verletzung des Lebens, der Gesundheit oder nach dem Produkthaftungsgesetz.

Die Klägerin hält die Klauseln in § 3 Abs. 7 (i. F.: Klausel 1), 4 Abs. 1 (i. F.: Klausel 2) und § 5 Abs. 2 (i. F.: Klausel 3) für unwirksam und begehrt die Unterlassung von deren Verwendung. Die Beklagte verteidigt sie als rechtmäßig.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt.

Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stünden als qualifizierte Einrichtung i.S.v. §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 UKlaG die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 1 UKlaG zu, da die beanstandeten Klauseln gemäß den §§ 307 - 309 BGB unwirksam seien.

Dabei seien für die Inhaltskontrolle die Klauseln zunächst auszulegen, wobei die Auslegung nach ihren objektiven Inhalten mit typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen habe, wie diese von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden würden, wobei Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zu Grunde zulegen seien. Zweifel bei der Auslegung gingen nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Bei einer mehrdeutigen Klausel sei diejenige zu Grunde zulegen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führe, denn damit sei die scheinbare kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste.

Die Klausel 1 verstoße gegen §§ 308 Nr. 4, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach der gesetzlichen Regelung des § 266 BGB sei der Schuldner grundsätzlich nicht zu Teilleistungen berechtigt. Hiervon werde abgewichen. Dieser Änderungsvorbehalt sei unangemessen. Es sei unzumutbar, wenn der Verbraucher, dem Möbel angeliefert würden, möglicherweise mehrere Tage Urlaub nehmen müsse, um die verschiedenen Lieferungen entgegenzunehmen. Eine Obergrenze für die Anzahl der Teillieferungen sei nicht vorgesehen, und das Merkmal getrennt nutzbar grenze die Berechtigung zur Teillieferung nicht in zumutbarer Weise ein. Da eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel zu bejahen sei, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren sei oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergäben, so einschränke, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet sei, liege vorliegend eine solche Abweichung vor.

Die Klausel 2 verstoße gegen §§ 309 Nr. 7 b), 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Erfüllungsort sei der Wohnort des Verbrauchers. Der Vertrag, der im Online-Shop abgeschlossen werde, könne nur so verstanden werden, dass der Erfüllungsort am Wohnsitz des Verbraucher sei, nachdem regelmäßig eine Lieferung vereinbart werde.

Klausel 3 verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Grundsätzlich stünden dem Käufer Schadensersatzansprüche auch bei offensichtlichen Mängeln zu. Eine Untersuchungs- und Rügepflicht sei dem Verbrauchervertrag fremd. Nach der Klausel liege ein Ausschluss der Schadensersatzansprüche auch dann vor, wenn ein offensichtlicher Mangel schuldlos nicht angezeigt werde. Ein solcher Ausschluss der dem Verbraucher zustehenden Ansprüche sei unangemessen.

3.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klagabweisung weiter verfolgt. Zu Unrecht habe das Landgericht die von der Klägerin beanstandeten Klauseln für unwirksam erklärt.

Die Klausel 1 habe das Landgericht fehlerhaft als unangemessenen Änderungsvorbehalt eingestuft.

Zum einen handele es sich bereits nicht um eine Teilleistungsklausel i.S.d. § 266 BGB. Die Klausel spreche nicht von Teilleistungen, sondern von Teillieferungen und sei schon ihrem Wortlaut nach nicht als Abweichung von § 266 BGB einzustufen. Eine Abweichung von § 266 BGB und damit ein Änderungsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB läge nur dann vor, wenn die mit einer Bestellung gemeinsam erfassten Artikel als Gesamtheit geschuldet wären.

Einen solchen Fall könne die Klausel schon der Natur der Sache nach nicht regeln. Sie stelle ausdrücklich darauf ab, dass die gelieferten Gegenstände gemeinsam in einer Bestellung erfasst sein müssten. Dadurch werde klar, dass es sich um mehrere Artikel handele, die gerade nicht als Gesamtheit geschuldet seien. Andernfalls hätten sie schon gar nicht zusammen in einer Bestellung erfasst sein können, sondern hätten schon der Natur der Sache nach als eine einzige Bestellung angesehen werden müssen. Die Klausel meine deshalb nur den Fall, dass mehrere einzeln geschuldete Artikel und damit mehrere Kaufverträge über verschiedene Gegenstände in einer Bestellung zusammengefasst würden. Dass jeweils einzeln abgeschlossene Kaufverträge über verschiedene Produkte getrennt erfüllt werden dürften, sei eine Selbstverständlichkeit und werde weder von § 266 BGB noch von § 308 Nr. 4 BGB untersagt. Die Klausel regele nicht den Fall der Teilleistung, sondern das Nebeneinander einer Mehrheit selbständiger Leistungen, die selbstverständlich getrennt geliefert werden könnten. Auch würden für die jeweiligen Produkte stets getrennte Lieferzeiten angegeben.

Weiter habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Klausel - selbst wenn es sich um eine Teillieferungsklausel i.S.v. § 266 BGB handeln sollte - für den Verbraucher unzumutbar wäre. Dabei habe das Landgericht übersehen, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung, auch des OLG Stuttgart, nur eine von Zumutbarkeitskriterien in Gänze freigestellte Teilleistungsklausel gegen §§ 308 Nr. 4, 307 Abs. 1 u. 2 BGB verstoße. Um eine solche handle es sich hier nicht.

Daran ändere auch die Argumentation des Gerichts, ein Verbraucher müsse möglicherweise mehrere Tage Urlaub nehmen, um verschiedene Lieferungen entgegenzunehmen, nichts. Darauf könne es für den Fall des hier gegebenen selbständigen Nebeneinander mehrerer getrennt geschuldeten Leistungen nicht ankommen. Der Kunde habe, wenn mehrere Teilverträge zufälligerweise in einer Bestellung gemeinsam erfasst seien, keinen Anspruch darauf, dass diese Artikel auch zum gleichen Zeitpunkt geliefert würden.

Die Klausel lasse demgegenüber nicht zu, dass etwa eine einheitliche Schrankwand oder eine Couchgarnitur in Einzelteilen angeliefert würden. Eine solche fernliegende Deutung wäre selbst bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung nicht mehr zulässig.

Unter Verkennung der Rechtsprechung des BGH und der ganz h. M. habe das Landgericht auch die Klausel 2 für unwirksam erachtet.

Zu Unrecht meine das Landgericht, nachdem im Online-Shop der Beklagten regelmäßig die Lieferung der Waren vereinbart werde, könne dies nur so verstanden werden, dass der Erfüllungsort am Wohnsitz des Verbrauchers liege. Wäre diese Ansicht des Landgerichts richtig, gebe es im Fernabsatzgeschäft mit Verbrauchern keine Schickschuld mehr, sondern nur noch Bringschulden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der ganz herrschenden Lehre liege auch beim Verbrauchsgüterkauf im Fernabsatz eine Schickschuld und keine Bringschuld vor.

Liege aber eine Schickschuld vor, so schulde der Verkäufer auch nicht den Transport der Waren, sondern auch bei Verbrauchsgüterkäufen im Fernabsatz nur Übergabe an eine Transportperson. Anderes als diese ohnehin kraft Gesetzes geltenden Prinzipien regele die Klausel nicht. Sie weiche schon nicht vom Gesetz ab.

Dies ändere aber nichts daran, dass der Verbraucher in diesen Fällen - wie §§ 447 , 474 Abs. 2 BGB regelten - den Kaufpreis nicht bezahlen müsse, also nicht die Gegenleistungsgefahr trage. Nur eine davon abweichende Belastung des Verbrauchers mit der Gegenleistungsgefahr würde gegen §§ 447, 474 Abs. 2 BGB verstoßen. Dazu regele aber die beanstandete Klausel nichts. Diesen Fall regele zu Gunsten des Verbrauchers § 4 Abs. 2 in ihrer Online AGB (Anl. K 3).

Auch die Einschränkung der Schadensersatzansprüche des Kunden durch Klausel 3 sei wirksam.

Die Argumentation des Landgerichts widerspreche den Anforderungen der Rechtsprechung als auch den Anforderungen der ganz herrschenden Lehre an Klauseln, die Schadenersatzansprüche wegen offensichtlicher Mängel ausschlössen.

Das Landgericht übersehe, das Schadenersatzansprüche wegen Mängeln nach § 474 Abs. 3 BGB grundsätzlich dispositiv seien, weshalb der Ausschluss von Schadenersatzansprüchen des Käufers nicht grundsätzlich unwirksam sei, sondern in den Grenzen der §§ 138, 276 Abs. 3, 305 ff BGB erfolgen könne.

Nach ganz herrschender Meinung wäre darüber hinausgehend sogar ein Ausschluss von Schadenersatzansprüchen wegen nicht offensichtlicher Mängel zulässig, da auch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keinerlei Schadenersatzansprüche für den Käufer vorsehe. Sei aber selbst der vollständige Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs möglich, so könne für den Verbraucher eine Rügefrist von zwei Wochen nicht unzumutbar sein.

Darüber hinaus wäre bei offensichtlichen Mängeln über den hier nur geregelten Ausschluss des Schadenersatzanspruchs hinaus sogar ein Ausschluss sämtlicher Gewährleistungsrechte zulässig gewesen. Dieser würde weder gegen § 309 Nr. 8 b aa) oder ff) noch gegen § 307 Abs. 1 oder 2 BGB verstoßen. Insbesondere sei auch die Zwei-Wochen-Frist angemessen; der Bundesgerichtshof habe wiederholt eine Frist von nur einer Woche ebenfalls für ausreichend gehalten.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 10.02.2012, Az. 5 O 234/11, wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Zurückweisung der Berufung.

Die Klausel 1 sei, auch wenn sie den Begriff Teillieferungen verwende, als Abweichung von § 266 BGB zu werten.

Die von der Beklagten versuchte Auslegung der Klausel werde weder dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung noch dem tatsächlichen Wortlaut und dem hieraus rührenden Verständnis des Verbrauchers gerecht.

Nach dem Wortlaut der Klausel werde auf getrennt nutzbare Produkte abgestellt. Ein Sessel, ein Hocker und ein Sofa einer einheitlichen Sitzgruppe seien aber getrennt nutzbar. Auch das einheitlich bestellte Schlafzimmer könne aus Kleiderschrank, Bett, Kommode etc. bestehen. Auch hier könne ein Bett genutzt werden, wenn der Kleiderschrank noch nicht geliefert worden sei und umgekehrt.

Das vorrangige Interesse des Verbrauchers bestehe nicht darin, dass die Beklagte die zusätzlich anfallenden Transportkosten übernehme, sondern es gehe darum, dass er die bestellten Möbel nicht stückchenweise erhalte, eine Vielzahl von Urlaubstagen opfern müsse und zwischenzeitlich ggf. im Chaos lebe. Er solle sich auf eine einheitliche Anlieferung einstellen können und dürfen; er wolle ggf. seine eigenen Möbel an einem konkreten Tag zielgerichtet zum Entsorgen bringen und durch neue Möbel ersetzen und nicht über eine unbestimmte Zeit improvisieren müssen. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte für die jeweiligen Produkte stets getrennte Lieferzeiten angebe, sie gebe vielmehr auch einheitliche Anlieferungstermine an.

Damit beinhalte die Klausel zum einen einen Änderungsvorbehalt, der i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB, der unangemessen sei, da die Klausel die Interessen des Verbrauchers nicht berücksichtige. Es liege auch ein Verstoß gegen einen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vor, weil eine entsprechende Aufteilung eine unzulässige Abweichung von § 266 BGB darstelle, da die Interessen der Verbraucher auch nicht ansatzweise Berücksichtigung fänden.

Es treffe auch nicht zu, wie die Beklagte meine, dass die Klausel nur den Fall betreffe, dass mehrere Kaufverträge zufälligerweise in einer Bestellung gemeinsam erfasst seien. So fasse der Verbraucher, der ein Schlafzimmer kaufe, hierdurch nicht mehrere Kaufverträge zufälligerweise zusammen. Der Verbraucher wolle insoweit jeweils zielgerichtet eine für ihn gemeinhin gefühlte Einheit erwerben, welche ja auch als solche von der Beklagten jeweils als Einheit beworben werde. Dabei handele es sich nicht um eine völlig fernliegende Vermutung.

Die Klausel 2 verstoße - wie das Landgericht völlig zu Recht angenommen habe - gegen §§ 309 Nr. 7 b); 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Im vorliegenden Fall handele es sich um einen Verbrauchsgüterkauf im Fernabsatz. Die Ware sei an den Verbraucher zu versenden. Insoweit trage abweichend von § 447 BGB bei einem Versendungskauf der Verkäufer das Transportrisiko und damit (auch) die Preisgefahr, welche erst mit tatsächlicher Übergabe oder Annahmeverzug auf den Verbraucher überginge.

Der Gefahrübergang solle also auf den Zeitpunkt der Übergabe oder des Annahmeverzugs verschoben werden. Nach der Begründung der Regierungsentwurf im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz entspreche es zumindest im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs einer Verkehrsauffassung, dass die Ware im Falle ihrer Versendung auf Gefahr des Verkäufers reise (BT-Drs. 14/6040, .S. 244). Der Regelung des § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB komme ohnehin keine große praktische Bedeutung zu, weil insbesondere im Bereich des Versandhandels, aber auch sonst im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher, ohnehin rechtlich oder praktisch seit langem eine von § 447 abweichende Gefahrtragung praktiziert werde. All dies wolle die Beklagte offensichtlich mit ihrer Klausel zurückdrehen. Dem stehe der Wille des Gesetzgebers entgegen.

Im Übrigen ergebe sich auch aus der Natur des Schuldverhältnisses, dass vorliegend der Erfolgsort beim Verbraucher liege. Dies gelte insbesondere, wenn der Verkäufer wie hier die Anlieferung der Ware, u. a. von Möbeln übernehme. Auch im Übrigen werde die Auffassung vertreten, dass - auch nach früherem Recht - im Versandhandel - wie hier - Erfüllungsort der Wohnsitz des Kunden bzw. der vom diesem benannte Bestimmungsort sei.

Letztendlich schließe die Beklagte durch den Wortlaut der Klausel die Haftung auch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit im Hinblick auf Verzögerungen bei der Auslieferung (im Bereich des Speditionsunternehmens) vollständig aus, was ebenfalls zur Rechtswidrigkeit führe.

Die Klausel 3 verstoße gegen § 309 Nr. 7 a) und b) und § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass der völlige Ausschluss von Schadenersatzansprüchen bereits nach Ablauf von zwei Wochen unangemessen sei.

Aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB folge, dass bei der Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten (Kardinalspflichten) auch die Haftung für einfache Fahrlässigkeit in der Regel nicht ausgeschlossen werden dürfe. Wenn aber die Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden dürfe, sei erst Recht ein vollständiger Ausschluss auszuscheiden.

Ebenso bedenklich sie die von der Beklagten geäußerte Auffassung, bei offensichtlichen Mängeln sei ein Ausschluss sämtlicher Gewährleistungsrechte zulässig. Eine solche Rechtsauffassung werde von der ständigen Rechtsprechung nicht gedeckt. § 475 Abs. 2 BGB sei nicht dispositiv. Wenn aber bereits die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen vor Mitteilung eines Mangels durch eine Vereinbarung nicht erleichtert werden dürfe, könne erst recht keine Ausschlussfrist eingeführt werden.

Dabei sei es unerheblich, dass der Bundesgerichtshof nach altem Recht eine Rügefrist für möglich gehalten habe, wobei die Beklagte zusätzlich verkenne, dass der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung (NJW 1998, 3118) die angemessene Rügefrist an der gesetzlich vorgesehenen Widerrufsfrist orientiert habe, die hernach auf zwei Wochen verlängert worden sei, so dass anschließend auch als Rügefrist eine Zwei-Wochen-Frist für mindestens für notwendig zu erachten sei.

4.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen des Verbot der Klausel 2 wendet (siehe nachfolgend B. 2. b)) Im Übrigen erweist sie sich als unbegründet (nachfolgend B. 2. a) und c)).

Im Einzelnen:A.

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, der Klägerin sei als in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierte Einrichtung eingetragene Einrichtung i.S.v. §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG berechtigt, nach § 1 UKlaG Unterlassungsansprüche gegen die Verwendung oder Empfehlung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den §§ 307-309 unwirksam sind, geltend zu machen.B.

Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG nur hinsichtlich der Klauseln 1 und 3 (LGU Tenor Ziff. I. 1. und I. 3.) zu, da nur diese nach den §§ 307-309 BGB unwirksam sind. Die Klausel 2 (LGU Tenor Ziff. I. 2.) hält hingegen der Inhaltskontrolle stand. Über den Wortlaut des § 1 UKlaG hinaus kann ein Unterlassungsanspruch auch dann gegeben sein, wenn die angegriffene Bestimmung nicht nach den §§ 307-309 BGB, sondern bereits wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder zwingendes Recht unwirksam ist (BGH NJW 1983, 1320, 1322; Palandt-Bassenge, BGB, 72. Aufl., § 1 UKlaG Rn. 6),

1.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass für die Inhaltskontrolle die Klauseln zunächst auszulegen seien.

Zutreffend hat es weiter angenommen, dass für allgemeine Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung gilt (st. Rspr., etwa BGH NJW-RR 2007, 1697 Tz. 23; BGH WM 2008, 1350 Tz. 15, jeweils m.w.N.). Danach sind allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zu Grunde zu legen sind (st. Rspr., BGH NJW-RR 2011, 1350 Tz. 23 m.w.N.). Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders, wobei nur solche Verständnismöglichkeiten außer Betracht bleiben, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, ebenda, m.w.N.).

Dabei ist die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB so anzuwenden, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zu Grunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt, denn damit ist die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGH NJW 2009, 2051 Tz. 11 m.w.N., st. Rspr.). Erst wenn sich die Klausel bei jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die kundengünstigste Auslegung maßgeblich (BGH NJW 2008, 2172 Tz. 19).

Dabei gilt das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion, d. h., verstößt der Inhalt einer allgemeinen Geschäftsbedingung teilweise gegen die §§ 307 ff. BGB, so ist die Klausel grundsätzlich im Ganzen unwirksam, sofern die Klausel nicht teilbar ist (BGH NJW 2007, 674 Tz. 21, NJW 2006, 1059 Tz. 31).

2.

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die Klauseln 1 und 3 vom Landgericht zu Recht als unwirksam angesehen worden sind, während sich die Klausel 2 als wirksam erweist:

a)

Die Klausel 1 hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie stellt einen dem Kunden nicht zumutbaren Änderungsvorbehalt i.S.v. § 308 Nr. 4 BGB sowie auch eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

aa)

Entgegen der von der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht (S. 3 f., Bl. 83 f) regelt die Klausel Teilleistungen i.S.v. § 266 BGB.

§ 266 BGB regelt den Fall der unvollständig angebotenen Leistung, so dass unter die Vorschrift jede gemessen an der Verpflichtung irgendwie unvollständige Leistung fällt (Münch Komm zum BGB-Krüger, 6. Aufl., § 266 Rn. 3 f. m.w.N.). Wenn es sich um selbständige Leistungen handelt und diese nicht alle zugleich erbracht werden; dann liegen keine Teilleistungen vor, sondern einzelne jeweils nicht vollständig erbrachte Leistungen (a.a.O., Rn. 5). Nur wenn die verschiedenen Leistungen aufgrund von Parteivereinbarung oder infolge ihres Zwecks zu einer einheitlichen Leistung zusammengefasst sind, liegt eine Teilleistung vor, wenn nicht alle Teile erbracht werden (ebenda).

Danach regelt die vorliegende Klausel jedenfalls auch Teilleistungen i.S.v. § 266 BGB. Aus der Verwendung des Wortes Teillieferungen statt Teilleistungen lässt sich nichts Gegenteiliges schließen (so hat auch das OLG Koblenz in der Entscheidung NJW-RR 1993, 1078 Teillieferungen als Teilleistungen verstanden). Soweit die Beklagte weiter meint, die Worte in einer Bestellung zeigten, dass es sich um mehrere Artikel handele, die gerade nicht als Gesamtheit geschuldet seien, und die Klausel regele ersichtlich nur den Fall, dass mehrere einzeln geschuldete Artikel und damit mehrere Kaufverträge über verschiedene Gegenstände vorlägen, ergibt sich dies aus dem Wortsinn und der Systematik der Klausel gerade nicht.

Die Formulierung in einer Bestellung deutet vielmehr darauf hin, dass auch und gerade der Fall erfasst ist, dass ein Kaufvertrag (geschlossen aufgrund einer Bestellung, also eines Angebots des Kunden) mehrere Gegenstände (Produkte) zum Gegenstand hat. Die Klausel erfasst nach ihrem Wortsinn ohne Weiteres insbesondere den Fall, dass der Kunde eine Sachgesamtheit bestellt, also mehrere Sachen als zusammengehörend durch einen einheitlichen Vertrag kauft (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 433 Rn. 7).

Dabei handelt es sich auch nicht um eine fernliegende Deutung, welche der Auslegung nicht zu Grunde gelegt werden dürfte, vielmehr ist der Kauf derartiger Sachgesamtheiten im Möbelgeschäft üblich wie die von der Klägerin zu Recht angeführten Beispiele zeigen; man denke nur an den Kauf eines Schlafzimmers durch den Kunden (etwa bestehend aus Bett, Nachttisch, Kommode und Kleiderschrank) oder den Kauf einer Wohnzimmergarnitur (bestehend etwa aus Sofa, Sesseln, Fernsehhockern, etc.).

Die Klausel lässt es dann zu, bei der Bestellung derartiger Sachgesamtheiten, also zusammengehörender in einem Kaufvertrag erworbener Möbelgruppen einzelne Möbel einer solchen Gruppe getrennt nacheinander anzuliefern, soweit sie getrennt nutzbar sind. Zulässig wäre nach der Klausel etwa die Anlieferung des Bettes oder des Schrankes bei einer bestellten Schlafzimmergarnitur oder nur des Fernsehsessel bei einer bestellten Wohnzimmer(polstermöbel)garnitur.

Soweit die Beklagte in zweiter Instanz vorbringt, sie gebe für jedes Produkt getrennte Lieferzeiten an, ist dies unerheblich. Hieraus ergibt sich nicht, dass der jeweils angegeben Liefertermin nicht inhaltlich identisch ist, mithin der Kunde die Anlieferung aller Produkte an einem Tag erwartet. Abgesehen davon hat die Klägerin dieses Vorbringen bestritten; es ist mithin nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

bb)

Eine solche Teillieferungs-(Teilleistungs-)Klausel wie vorliegend von der Beklagten verwendet wird als Fall des § 308 Nr. 4 BGB (früher: § 10 Nr. 4 AGBG) angesehen (Senat, NJW-RR 1995, 116, 117; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 4; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 308 Rn. 25).

Eine Teilleistungsklausel ist mithin zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der Interessen des Klauselverwenders für den anderen Vertragsteil (Kunden) zumutbar ist.

Als unzumutbar angesehen werden dabei Klauseln, welche einschränkungslos, insbesondere frei von Zumutbarkeitskriterien Teillieferungen zulassen (Senat, a.a.O., NJW-RR 1995, 116, 117). In einer einschränkungslosen Teillieferungsklausel liegt auch eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung in § 266 BGB, welche den Kunden im Möbelhandel unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt (OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 1078, 1079; OLG Hamm, NJW-RR 1987, 311, 316, unter 13; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Klauseln M 162; KG NJW-RR 2008, 308).

Vorliegend ist jedoch keine derartige einschränkungslose Teilleistungsklausel gegeben, denn die Teillieferung soll nach der Klausel nur zulässig sein, wenn es sich um getrennt nutzbare Produkte handelt.

Dies ändert aber nichts daran, dass ein unzumutbarer Vorbehalt i.S.v. § 308 Nr. 4 BGB und eine unangemessene Benachteiligung des Kunden i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB gegeben ist:

Zwar will § 266 BGB nur verhindern, dass der Gläubiger durch mehrfache Leistungen und deren jeweilige Entgegennahme belästigt wird (RGZ 79, 359, 361), und die bloße Lästigkeit aus einer AGB-Regelung muss für den Kunden nicht ohne weiteres unzumutbar sein oder für ihn eine wesentliche Benachteiligung darstellen (KG, ebenda; Senat, NJW-RR 1995, 116), doch ist beim Möbelkauf anzunehmen, dass die sukzessive Anlieferung einzelner Elemente einer bestellten Warengesamtheit zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des Kunden führen kann.

Die Nachteile ergeben sich zum einen daraus, dass in der Regel der Verbraucher zur Ermöglichung der Anlieferung zu Hause sein muss, so dass die Einzellieferung mehrerer Teile an verschiedenen Tagen für ihn eine erhebliche Unbequemlichkeit darstellt, ihn womöglich sogar zwingt, mehrere Tage Urlaub (statt nur eines Tages bei einer einheitlichen Anlieferung) nehmen zu müssen. Ferner kann der Verbraucher dann seine alten Möbel nicht für einen konkreten Tag (etwa Sperrmüll) zielgerichtet entsorgen, oder muss, wenn er dies tut, für einen bestimmten Zeitraum mit einer Teilmöblierung leben. Schließlich kann es bei längerem Zeitraum zwischen den einzelnen Lieferungen (etwa einzelnen Teilen einer Polstermöbelgruppe) zu einer Gefahr von Farbabweichungen zwischen den einzelnen Lieferungen kommen (OLG Koblenz, ebenda; OLG Hamm, ebenda).

Diesen schwerwiegenden Interessen des Verbrauchers steht auf Seite der Beklagten soweit ersichtlich nur das Interesse entgegen, ihr Lager nicht mit den bereits auslieferbaren Teilen von als Gesamtheit (aufgrund einer Bestellung) veräußerten Möbelstücken blockiert zu sehen.

Bei einer Interessenabwägung ergibt sich, dass die ganz erhebliche Beeinträchtigung des Kunden durch die Möglichkeit der Teillieferung die Interessen der Beklagten überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klausel keine Einschränkung hinsichtlich der Zahl der Teillieferungen und auch keine Obergrenze für den Zeitraum zwischen der ersten und der letzten Teillieferung enthält. Bestellt etwa ein Kunde eine Polstermöbelgruppe aus fünf Teilen (bspw. zweisitziges Sofa, dreisitziges Sofa, Sessel, Fernsehsessel und Hocker) wäre es nach der beanstandeten Klausel möglich, dass jedes Teil einzeln über einen längeren Zeitraum angeliefert wird.

Es zeigt sich mithin, dass die hier vorgenommene Einschränkung der Möglichkeit der Teillieferung auf getrennt nutzbare Produkte nicht geeignet ist, den bei Möbeln sich aus Teillieferungen ergebenden ganz erheblichen Beeinträchtigungen (OLG Koblenz, ebenda) und Unbequemlichkeiten (OLG Hamm, ebenda) entgegenzuwirken, vielmehr diese (und die Gefahr von Farbabweichungen) in gleicher Weise vorliegen. Die Umstände, welche die genannten Oberlandesgerichte veranlasst haben, die Unzulässigkeit der Klausel anzunehmen, sind mithin auch vorliegend gegeben.

Allerdings hat das KG in einem Beschluss vom 18.11.2008 (5 W 208/08) eine Klausel mit dem Wortlaut: Nach Möglichkeit wird alles in einer Sendung geliefert, Teillieferungen sind möglich. Die Mehrkosten hierfür (Porto, Verpackung) trägt (der Verkäufer) für wirksam erachtet mit der Begründung, aus der Klausel ergebe sich, dass die komplette Lieferung der Regelfall und sukzessive Lieferung die Ausnahme sein solle und der Verkäufer gehalten sei, eine solche im Zweifel zu begründen. Ob dem gefolgt werden kann, kann dahinstehen, denn ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis und ein daraus abgeleiteter Begründungszwang wie vom KG angenommen lässt sich der vorliegend zu beurteilenden Klausel nicht entnehmen. Insbesondere ist aber zu berücksichtigen, dass es im Fall des Kammergerichts nicht um die Lieferung von Möbeln ging, sondern die allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Internet-Versandhändlers für Fahrräder zu beurteilen waren. Die Umstände, welche vorliegend zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 308 Nr. 4 BGB und § 307 Abs. 1 BGB führen, beruhen aber gerade auf den Eigenheiten des Möbelhandels (auf diesen ausdrücklich abstellend auch OLG Koblenz und OLG Hamm, jeweils ebenda).

b)

Die Klausel 2 ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht zu beanstanden.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klausel keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung i.S.v. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB darstellt und damit bereits nicht der Inhaltskontrolle unterliegt.

aa)

Dies folgt daraus, dass vorliegend die Beklagte gegenüber ihren Kunden eine Schickschuld und keine Bringschuld eingeht. Zu Unrecht meint die Klägerin, beim Verbrauchsgüterkauf im Fernabsatz liege ohne Weiteres eine Bringschuld vor.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16.07.2003 (VIII ZR 302/02, NJW 2003, 3341) unter ausdrücklicher Ablehnung der damals in Literatur und Rechtsprechung (siehe etwa die Nachweise bei BGH, a.a.O., 3342) vertretenen Ansicht, beim Versandhandel liege eine Bringschuld vor, ausdrücklich eine Absage erteilt mit der Begründung, dass es im Versandhandel typischerweise Aufgabe des Verkäufers sei, die Versendung der Kaufsache - auf eigene oder auf fremde Kosten - zu veranlassen, begründe für sich allein nicht die Annahme, der Empfangsort solle auch Erfüllungsort für die Lieferpflicht des Verkäufers sein und hat dabei - zu Recht - auf § 269 Abs. 3 BGB hingewiesen. Dies gelte auch dann, wenn der Verkäufer die Ware ausschließlich im Versandhandel vertreibe. Aus § 447 BGB ergebe sich nichts anderes; der nach § 269 BGB zu bestimmende Leistungsort werde von dieser Regelung nicht berührt, vielmehr setze der Tatbestand des § 447 Abs. 1 BGB voraus, dass der Ort der vom Verkäufer vorzunehmenden Leistungshandlung (Leistungsort) und der Ort, an dem der Leistungserfolg eintrete, auseinanderfielen (a.a.O., 3342).

(2)

Diese Auffassung des Bundesgerichtshofs stößt zwar nach wie vor auf Ablehnung (etwa Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 269 Rn. 12; Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Teil 2 (35) Versandhandelsverträge Rn. 3; Staudinger-Bittner, BGB, Neubearbeitung 2009, § 269 Rn. 12); es besteht jedoch nach wie vor kein Anlass, von dieser dogmatisch überzeugenden Lösung abzugehen. Die vom Kläger angeführte gegenteilige obergerichtliche Rechtsprechung (Klageschrift S. 5 und Berufungserwiderung S. 4, Bl. 106) zum Versandhandel ist, soweit bis 2003 ergangen, durch die nachfolgende Entscheidung des Bundesgerichtshofs überholt; das gilt auch für das Urteil des Senats vom 22.10.1998 (NJW-RR 1999, 1576). Das von der Beklagten weiter angeführte Urteil des OLG Hamburg vom 14.01.2010 (10 U 13/09) ist nicht weiterführend, denn es beschäftigt sich ausweislich der Entscheidungsgründe mit dem Gefahrübergang, welcher wegen des Ausschlusses von § 447 BGB durch § 474 Abs. 2 BGB gemäß § 446 BGB mit der Übergabe erfolge - was zutrifft -, nicht aber mit der davon zu unterscheidenden Frage des Erfüllungsorts.

Der Umstand, dass vorliegend der Möbelhandel betroffen ist, rechtfertigt es nicht, andere Grundsätze als beim Versandhandel allgemein anzunehmen. Die Annahme, aus den Umständen ergebe sich, dass Erfüllungsort nach der Natur des Schuldverhältnisses der Wohnsitz des Käufers (bzw. der Lieferort) und nicht der Sitz des Verkäufers sei, mag im Möbelhandel dann berechtigt sein, wenn wie bei Einbauküchen Verträge nach individueller Beratung, die auf die örtlichen Gegebenheiten beim Kunden abgestimmt sind, geschlossen werden und die Küchen dann von der Händlerin nicht nur geliefert, sondern auch durch deren Mitarbeiter aufgebaut werden und dies - wie bei Einbauküchen - der Üblichkeit entspricht (so der Sachverhalt in der von der Klägerin angeführten Entscheidung OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 1527, 1528). Nach dem unwidersprochenen gebliebenen Vortrag der Beklagten (S. 4 f. des Schriftsatzes vom 17.10.2011, Bl. 29 f.) verkauft die Beklagte aber in ihrem Online-Shop keine Küchen und muss die Montage der im Online-Shop verkauften Möbel gesondert hinzugebucht werden.

Mithin liegt entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Erfüllungsort-Klausel vor, welche ohne sachlichen Grund von dem sich aus § 269 BGB ergebenden Erfüllungsort abweichen würde.

(3)

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich hieran durch Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, insbesondere durch § 474 Abs. 2 BGB nichts geändert.

Aus § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB ergibt sich lediglich, dass § 447 BGB nicht anzuwenden ist mit der Folge, dass für den Gefahrübergang auch beim Versendungskauf die allgemeine Vorschrift des § 446 BGB gilt (Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 474 Rn. 10-13; Faust, in: Bamberger/Roth, Beckscher Online-Kommentar zum BGB, § 474 Rn. 25; Erman-Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 474 Rn. 10). Die Nichtanwendbarkeit des § 474 BGB führt hingegen nicht dazu, dass nunmehr bei Verbrauchsgüterkäufen, bei denen die Ware dem Käufer zugesandt wird, stets eine Bringschuld vorliege (so zu Recht Faust, ebenda; Münch Komm zum BGB-Lorenz, 6. Aufl., § 474 Rn. 38). Allerdings wird dies von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur (etwa OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 1016, 1017, LG Bad Kreuznach, VuR 2003, 80, 81; Brüggemeier, WM 2002, 1376, 1386, weitere Nachweise bei Faust, ebenda und Münch Komm zum BGB-Lorenz, ebenda Fn. 107) anders gesehen. Dieser Gegenansicht kann jedoch nicht zugestimmt werden: Sie berücksichtigt nicht, dass § 447 den nach § 269 BGB zu bestimmenden Erfüllungsort nicht berührt (BGH NJW 2003, 3341, 3342). Der Umstand, dass die Anwendung des § 447 BGB beim Verbrauchsgüterkauf ausgeschlossen ist, kann mithin am sich nach wie vor an § 269 BGB zu bestimmenden Erfüllungsort nichts ändern (Faust, ebenda). Befasst sich § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB, soweit er sich auf § 447 bezieht, allein mit Zeitpunkt und Ort des Gefahrübergangs, und zwar der Preisgefahr (Gegenleistungsgefahr, Staudinger-Matuschek-Beckmann, BGB, Neubearb. 2009, § 474 Rn. 62), ist die Bestimmung des Erfüllungsorts also den §§ 474 Abs. 2, 447 BGB vorgelagert (Mankowski, EWiR 2003, 351, 352), so kann § 474 Abs. 2 Satz 2 auch kein Indiz dafür sein, dass im Versandhandel beim Verbrauchsgüterkauf eine Bringschuld vorliegt (so zu Unrecht Münch Komm zum BGB-Krüger, a.a.O., § 269 Rn. 20).

Der Auffassung, dass § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB keine Regelung zum Erfüllungsort enthält und sich aus dieser auch nicht entnehmen lässt, dass bei der Lieferung von Verbrauchsgütern im Fernabsatz regelmäßig eine Bringschuld vorliegt, ist offenbar auch der Bundesgerichtshof, wie sich aus dem Beschluss vom 01.10.2008 (VIII ZR 268/07; NJW 2009, 66) entnehmen lässt: In diesem Beschluss hat der BGH dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Satz 3 u. Abs. 2 der Fernabsatzrichtlinie dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat, und in der Begründung ausgeführt (a.a.O., Tz. 10), ein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Kosten der Zusendung der bestellten Ware sei nach deutschem nationalen Recht deshalb nicht gegeben, weil ein Rückgewähranspruch des Verkäufers für die von ihm erbrachte Transportleistung anzunehmen sei, da dies dem gesetzlichen Leitbild des § 448 BGB entspreche, demzufolge der Käufer bei Schickschulden die Kosten der Versendung zu tragen habe (BGH, a.a.O., Tz. 10), wohingegen das OLG Karlsruhe als Vorinstanz der Auffassung war, § 448 BGB sei auf den Verbrauchsgüterkauf im Versandhandel nicht anwendbar, weil sich aus der Regelung des § 474 Abs. 2 BGB und der Verkehrsanschauung ergebe, dass bei der Lieferung von Verbrauchsgütern im Fernabsatz regelmäßig eine Bringschuld vorliege (NJW-RR 2008, 1016, 1017). Der Bundesgerichtshof ist mithin offensichtlich nicht der Auffassung, dass bei Lieferung von Verbrauchsgütern im Fernabsatz regelmäßig eine Bringschuld anzunehmen sei, denn dann schiede wie vom OLG Karlsruhe angenommen die Anwendung von § 448 Abs. 1 BGB aus. - Daraus, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 2010, 2651 ausgesprochen hat, bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages habe der Verkäufer in richtlinienkonformer Auslegung der §§ 346 Abs. 1 i. V. m. 355, 312d die Hinsendekosten zu tragen, nachdem der EuGH die Vorlagefrage entsprechend beantwortet hatte - was der Bundesgerichtshof für diesen Fall bereits im Vorlagebeschluss vom 01.10.2008 angekündigt hatte - kann nicht gefolgert werden, er habe nunmehr seine Auffassung zum Erfüllungsort beim Verbrauchsgüterkauf im Versandhandel geändert.

bb)

Liegt eine Schickschuld vor, so schuldet der Verkäufer, obwohl § 447 BGB nicht gilt, seinerseits nicht den Transport und muss sich mithin ein Fehlverhalten einer selbständigen Transportperson (Transportunternehmer) nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen (Münch Komm zum BGB-Lorenz, a.a.O., § 474 Rn. 38; Faust, ebenda, § 474 Rn. 25).

Die beanstandete Klausel wiche infolgedessen nur dann von der gesetzlichen Regelung ab, wenn man mit der herrschenden Meinung annimmt, dass der Verkäufer beim Selbsttransport für das Verschulden seiner Leute gemäß § 278 BGB einstehen muss (Nachweise bei Faust, a.a.O., § 447 Rn. 26 und Münch Komm zum BGB-H. P. Westermann, a.a.O., § 447 Rn. 16 f., 23 f.) und die Klausel auch für einen solchen Transport durch eigene Leute, also Beschäftigte der Klägerin, Geltung beanspruchen würde. Das ist jedoch nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht der Fall, denn wenn von der Ablieferung der Ware an das Transportunternehmen die Rede ist, meint dies eindeutig die Übergabe an ein anderes Unternehmen als das der Klägerin.

c)

Die Klausel 3 ist hingegen vom Landgericht im Ergebnis zu Recht als unwirksam angesehen worden.

aa)

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin dabei allerdings auf die Regelung in § 475 Abs. 2 BGB. Die Klägerin übersieht, dass der Abs. 2 des § 475 BGB ausweislich von dessen Abs. 3 ausdrücklich nicht für Schadensersatzansprüche gilt; ausschließlich solche sollen aber mit der beanstandeten Klausel ausgeschlossen werden.

Zwar ist streitig, ob beim Verbrauchsgüterkauf die Vereinbarung von Ausschlussfristen für offensichtliche Mängel wegen § 475 Abs. 1 u. 2 BGB nicht möglich ist. Teilweise wird angenommen, auch im Anwendungsbereich des § 475 BGB sei die Vereinbarung von Ausschlussfristen für offensichtliche Mängel möglich (etwa Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn. 78 und Staudinger-Coester-Waltjen, a.a.O., § 309 Rn. 79); nach inzwischen aber wohl herrschender Lehre ist dies nicht der Fall (Münch Komm zum BGB-Wurmnest, a.a.O., § 309 Rn. 62; Erman-Roloff, a.a.O., § 309 Rn. 115; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, a.a.O., § 309 Rn. 89; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O., § 309 Nr. 8 b) ee) Rn. 2-9; Graf von Westphalen, ZGS 2005, 173; Woitkewitsch, MDR 2005, 841; Arnold, ZGS 2004, 64; aus der Rspr.: LG Hamburg ZGS 2004, 76, 77 f.). Der zuletzt genannten Auffassung ist dabei im Grundsatz zuzustimmen, da nur sie dem zwingenden Charakter des § 475 Abs. 1 BGB gerecht wird, dieser dem gesetzgeberischem Willen durchaus entspricht (BT-Drs. 14/6040 S. 157 f.) und schließlich und vor allem Zulässigkeit der Vereinbarung einer Ausschlussfrist bei einem Verbrauchsgüterkauf zu Lasten der Verbraucher gegen den zwingenden Charakter der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG (Art. 7 Satz 1) verstieße, zumal der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie von deren in Art. 5 Abs. 2 vorgesehenen Möglichkeit, eine Ausschlussfrist gesetzlich zu regeln, abgesehen hat (siehe im Einzelnen die überzeugenden Argumente bei LG Hamburg, a.a.O. und Arnold, a.a.O., f.). Allerdings bedarf letzteres insoweit der Einschränkung, als die Vereinbarung von Ausschlussfristen durch § 475 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sowie durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nur insoweit ausgeschlossen ist, als deren zwingender Charakter reicht (so zu Recht Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., § 309 Nr. 8 Rn. 89). Da die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Schadensersatzansprüche nicht regelt und § 475 Abs. 3 BGB ausdrücklich anordnet, dass die Absätze 1 und 2 für Schadenersatzansprüche nicht gelten, bleibt § 309 BGB für die Schadensersatzhaftung zu beachten (so auch Arnold, a.a.O., 66) und ist mithin eine ausschließlich Schadenersatzansprüche erfassende Ausschlussfrist wie sie vorliegend in Frage steht wirksam, soweit sie den Anforderungen der §§ 307-309 genügt.

bb)

Die nach § 475 Abs. 3 BGB unberührt bleibende Inhaltskontrolle nach den §§ 307-309 BGB ergibt jedoch die Unwirksamkeit der Klausel.

(1)

§ 309 Nr. 8 b) ee) verbietet das Setzen einer Ausschlussfrist für nicht offensichtliche Mängel, die kürzer ist als die sich aus den §§ 309 Nr. 8 b) ff) ergebende Frist. Daraus ergibt sich im Gegenschluss, dass in Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen Ausschlussfristen für die Anzeige offensichtlicher Mängel auch im Wege von allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich wirksam vereinbart werden können (BGH NJW 1998, 3119, 3120 zu der Vorgängerregelung in § 11 Nr. 10 e) AGBG; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, a.a.O., § 309 Nr. 8 BGB Rn. 93; BT-Drs. 14/6040 S. 158), soweit - wie hier wegen der Beschränkung des Ausschlusses auf den Schadensersatzanspruch (s. o. zu aa)) - § 475 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht entgegenstehen.

(2)

Eine Ausschlussfrist, die wie vorliegend für Schadensersatzansprüche gelten soll, stellt eine Haftungsbegrenzung i.S.v. § 309 Nr. 7 BGB dar, so dass § 309 Nr. 7 uneingeschränkt neben § 308 b) ee) BGB Anwendung findet (Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O., § 309 Nr. 8 b) ee) BGB Rn. 55; BGH NJW 2007, 674, 677). Auch die Frage, wie lange die Ausschlussfrist bei offensichtlichen Mängeln sein muss, bestimmt sich, da § 309 Nr. 8 b) ee) BGB hierzu keine Aussage enthält, nach § 307 BGB (Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, a.a.O., § 309 Nr. 8 BGB Rn. 93).

(a)

Die beanstandete Klausel verstößt nicht gegen § 309 Nr. 7 BGB.

Die Klägerin, welche jedenfalls in erster Instanz einen Verstoß sowohl gegen § 309 Nr. 7 a) BGB als auch gegen § 309 Nr. 7 b) BGB behauptet hat (S. 3 des Schriftsatzes vom 21.11.2011, Bl. 36) übersieht, dass ausweislich Abs. 4 des § 5 der AGB der Beklagten die vorstehenden Beschränkungen nicht für deren Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens oder grober Fahrlässigkeit, für garantierte Beschaffenheitsmerkmale, wegen Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder nach dem Produkthaftungsgesetz gelten sollen. Dieser Absatz erstreckt sich nach Wortlaut und Systematik auf sämtliche Beschränkungen der Haftung, welche in § 5 der AGB vorgesehen sind und mithin auch auf den von der Klägerin beanstandeten Abs. 2.

(b)

Die Klausel erweist sich jedoch als unwirksam, weil die gesetzte Ausschlussfrist nicht hinreichend lang bemessen und auch kein Fall gegeben ist, in dem dies hinzunehmen wäre, weil auch der völlige Ausschluss des Schadenersatzanspruchs zulässig gewesen wäre:

(aa)

Klauseln wie die von der Klägerin beanstandete müssen, um der Inhaltskontrolle standzuhalten, dem typischerweise angesprochenen Kunden einen ausreichenden Zeitraum für die Feststellung und Prüfung der Mängel sowie zur Überlegung belassen, ob und ggf. welche Gewährleistungsansprüche sie geltend machen wollen (BGH NJW 1998, 3119, 3120 zu § 9 AGBG). Einen Anhaltspunkt für die erforderliche Dauer dieses Zeitraums hat der Bundesgerichtshof den damals geltenden Regelungen der Widerrufsfristen in § 1 b Abs. 1 AbzG, § 7 Abs. 1 VerbrKrG und § 1 HWiG entnommen, die eine Woche betrugen, und angenommen, eine Ausschlussfrist für offensichtliche Mängel sei im Regelfall nur angemessen, wenn sie dem Kunden eine Prüfungs- und Überlegungsfrist von mindestens einer Woche verschaffe (BGH, a.a.O.)

Konsequenterweise ist dann nach jetzt geltendem Recht von einer zweiwöchigen Frist auszugehen, wie sie nunmehr in § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt ist (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn.78; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O., § 309 Rn. 49; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, a.a.O., § 309 Nr. 8 BGB Rn. 93; Münch Komm zum BGB-Wurmnest, a.a.O., § 309 Rn. 65; Becker, in: Bamberger/Roth, Beckscher Online-Kommentar BGB, § 309 Rn. 44; Staudinger-Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2006, § 309 Nr. 8 Rn. 84). Der Entscheidung des Kammergerichts vom 04.02.2005 (5 W 13/05, KGR 2005, 284 = MDR 2005, 677) lässt sich nicht entnehmen, dass - wie die Beklagte meint - nach wie vor eine Wochenfrist ausreiche, denn das KG hat ausgesprochen, dass jedenfalls (Hervorhebung durch den Senat) solche Klauseln der Inhaltskontrolle nicht standhalten, die dem Käufer nur eine tatsächliche Prüfungs- und Überlegungsfirst von weniger als einer Woche einräumten. Allerdings hält Graf von Westphalen (in: Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand: 31. Erg.lieferung, Nr. 19 Mängelbeseitigung Rn. 2) ohne nähere Begründung nach wie vor eine Woche für ausreichend.

Ist mithin für den Regelfall ein Zeitraum von zwei Wochen zu Grunde zu legen, ist dieser auch vorliegend maßgeblich, da besondere Umstände, welche eine Abkürzung dieser Frist rechtfertigten, nicht ersichtlich sind.

Obwohl vorliegend die beanstandete Klausel von einer Zweiwochenfrist spricht, genügt sie den Anforderungen deshalb nicht, weil sichergestellt sein muss, dass die Mindestfrist dem Kunden auch tatsächlich als Prüfungs- und Überlegungsfrist zur Verfügung stehen muss, was dann nicht der Fall ist, wenn die Mängelanzeige dem Verwender innerhalb der Mindestfrist zugehen muss (BGH NJW 1998, 3119, 3321; Ulmer/Brandner/Hensen, ebenda; Münch Komm zum BGB-Wurmnest, ebenda; Palandt-Grüneberg, ebenda; Becker, in: ebenda; KG, ebenda).

In diesem Punkt ist die beanstandete Klausel nicht eindeutig, denn ihr lässt sich nicht entnehmen, ob zur Wahrung der Frist schon die Absendung der Mängelanzeige genügt oder der Zugang bei der Beklagten vorausgesetzt wird (ebenso OLG Zweibrücken, NJW-RR 1998, 348, 349 für die vergleichbare Formierung offensichtliche Mängel der gelieferten Ware sind dem Verkäufer binnen einer Woche anzuzeigen). Ebenso wenig wie bei der Formulierung vorzubringen, welche der Bundesgerichtshof in der Entscheidung NJW 1998, 3119 zu beurteilen hatte, lässt sich diese Mehrdeutigkeit durch eine objektive, am Wortlaut und Regelungszusammenhang der Klausel sowie den Verständnismöglichkeiten der typischerweise angesprochenen kundenorientierten Auslegung beseitigen (a.a.O., 3121). Die somit verbleibenden Zweifel bei der Auslegung der Klausel gehen gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin, was nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung dazu führt, dass bei der Inhaltskontrolle der hier zu beurteilenden Klausel anzunehmen ist, dass die Mängelanzeige der Beklagten binnen zwei Wochen zugehen muss mit der Folge, dass dem Kunden die mindestens erforderliche Prüfungs- und Überlegungsfrist von zwei Wochen nicht mehr in vollem Umfang zur Verfügung steht. Sie verkürzt sich nämlich um den Zeitraum zwischen Fristende und demjenigen Zeitpunkt, zu dem der Kunde die Mängelanzeige spätestens erklären oder absenden muss, um sicher zu sein, dass die Beklagte von ihr unter gewöhnlichen Verhältnissen noch vor Fristablauf Kenntnis erlangen kann. Gibt der Kunde die Mängelrüge schriftlich ab, muss er die normalen Postlaufzeiten berücksichtigen; die Frist steht ihm aber nicht einmal dann in vollem Umfang zur Verfügung, wenn die Mängelanzeige mündlich, telefonisch oder per Telefax erfolgt, denn sie vermindert sich dabei um den Zeitraum zwischen dem üblichen Büroschluss im Betrieb der Beklagten am letzten Tage der Frist und dem Ablauf dieses Tages (BGH, ebenda).

(b)

Dem kann entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entgegengehalten werden, dass der Schadensersatzanspruch - soweit § 309 Nr. 7 BGB Rechnung getragen wird - völlig hätte ausgeschlossen werden können (Berufungsbegründung S. 11 Bl. 88 f, unter III. 1.) so dass als Minus der Ausschluss für offensichtliche Mängel bei Nichteinhaltung einer Rügefrist zulässig sein müsse, denn ein solcher völliger Ausschluss von der Schadensersatzhaftung bei Mängeln, welche der Verkäufer im Sinne leichter Fahrlässigkeit zu vertreten hat (im Übrigen greift ja bereits § 309 Nr. 7 b) BGB) ist beim Verbrauchsgüterkauf jedenfalls über neue Sachen gerade nicht zulässig.

Vielmehr verstößt die generelle Freizeichnung des Verkäufers von mängelbedingten Schäden bei leichter Fahrlässigkeit jedenfalls beim Kauf neuer Sachen gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB:

Aus § 309 Nr. 7 BGB darf dabei nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass Freizeichnungsklauseln immer wirksam sind, wenn sie mit dieser Vorschrift vereinbar sind; vielmehr folgt aus dieser Vorschrift nur, dass eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit (außerhalb des Anwendungsbereichs des § 309 Nr. 7 a BGB) nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ein solcher Ausschluss darf jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen führen, etwa weil er dem Käufer solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat. Die Haftungsbeschränkung darf auch nicht dazu führen, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen frei wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf. Für die formularmäßige Begrenzung der Haftung gilt dies in gleichem Maße. Eine solche ist danach regelmäßig unwirksam, wenn sie vertragstypische, vorhersehbare Schäden, die aus der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten (Kardinalspflichten) entstehen, nicht abdeckt (BGH NJW 2001, 292, 302; BGH NJW 1993, 335 f. - st. Rspr.).

Jedenfalls für den Kauf neuer Sachen war bereits unter dem zum 31.12.2001 geltenden Recht anerkannt, dass zu den kaufrechtlichen Kardinalpflichten die Verpflichtung zur Verschaffung einer fehlerfreien Sache gehört, auf welche die vertragstypische Erwartung des Käufers gerichtet sei (BGH NJW 2001, 292, 302 für Neuwagen-Verkaufsbedingungen). Die Haftung für Schäden, die typischerweise und vorhersehbar infolge der Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache entstehen, dürfen deshalb auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden (BGH, ebenda - damals beim Neuwagenkauf bejaht für sämtliche in Frage stehenden Schäden wie Wertminderung, entgangene Nutzung, entgangener Gewinn, Abschleppkosten, Schäden an Wageninhalt und Ladung).

Dies muss erst recht nach dem jetzt gültigen Recht gelten, nachdem § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB die Mangelfreiheit zu einer Hauptpflicht erhebt (Staudinger-Matusche-Beckmann, a.a.O., § 475 Rn. 102; Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O., § 309 Nr. 7 Rn. 99; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn. 101; Staudinger-Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 456 [auch für den Kauf gebrauchter Sachen]). Die Haftung für Schäden, die typischerweise und vorhersehbar infolge der Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache entstehen, dürfen deshalb auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen werden (BGH, ebenda).

Aufgrund dessen sind in der Literatur teilweise vertretene Auffassungen, wonach für Mangelfolgeschäden/Begleitschäden die Haftung bei leichter Fahrlässigkeit generell ausgeschlossen werden kann, soweit nicht § 309 Nr. 7 a) BGB eingreift (so Soergel-Wertenbruch, BGB, 13 Aufl., § 475 Rn. 74 u. 79) oder dasselbe für Mangelschäden angenommen wird (so etwa Münch Komm zum BGB-Wurmnest, a.a.O., § 309 Rn. 29) oder unterschiedslos für beide Arten von Schäden vertreten wird (so offenbar Münch Komm zum BGB-Lorenz, a.a.O., § 475 Rn. 14 und 16) abzulehnen.

Jedenfalls ist anzunehmen, dass sich an der Rechtslage hinsichtlich der Freizeichnungsklauseln für Schadenersatzansprüche bei leichter Fahrlässigkeit außerhalb des Anwendungsbereichs von § 309 Nr. 7 BGB nichts zum Nachteil des Käufers geändert hat (so auch Erman-Roloff, 13. Aufl., a.a.O., § 309 Rn. 74; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 625; vgl. auch BT-Drs. 14/6857 S. 53), weshalb Klauseln, welche bei Kaufverträgen über neue Sachen die Haftung für leichte Fahrlässigkeit auch für mängelbedingte vertragstypische, voraussehbare Schäden ausschließen, unwirksam sind. Als grundsätzlich unangemessen wird es etwa angesehen, wenn die Haftung für Sachschäden ausgeschlossen wird, die durch das verkaufte Produkt entstehen (Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, a.a.O., § 307 Rn. 290 m. w. N.). Vorliegend wäre ein solcher Schaden vom Ausschluss erfasst (Bsp.: der gelieferte mangelhafte Schrank bricht zusammen und dabei werden andere Sachen des Käufers beschädigt). Dies muss konsequenterweise auch dann gelten, wenn sich der Ausschluss wie vorliegend auf offensichtliche Mängel beschränkt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass nach § 5 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz, welches auch Sachschäden erfasst (§ 1 Abs. 1, 2 ProdHaftG), nicht eingeschränkt werden sollen, denn die Klägerin haftete nach diesem nur, wenn sie Herstellerin i. S. v. § 4 ProdHaftG wäre, was häufig nicht der Fall sein wird, und zudem nur eingeschränkt durch den Selbstbehalt nach § 11 ProdHaftG.

Erst recht ist die Klausel nach einer weitergehenden Auffassung unwirksam, wonach der Schadensersatzanspruch statt der Leistung auch bei mangelbedingten Schäden ohne jede Einschränkung freizeichnungsfest sein soll (etwa Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, a.a.O., § 309 Rn. 38 im Anschluss an Graf v. Westphalen, BB 2002, 209, 213).C.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

Was die Frage der Zulassung der Revision betrifft, so ist hinsichtlich der Klausel 1 die Rechtslage durch die obergerichtliche Rechtsprechung hinreichend geklärt.

Hinsichtlich der Klauseln 2 und 3 ist hingegen die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Was die Klausel 2 betrifft, so hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob sich im Anwendungsbereich der Vorschrift über den Verbrauchsgüterkauf aus § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB ergibt, dass eine Bringschuld vorliegt, nicht ausdrücklich entschieden und ergibt sich die Verneinung dieser Frage aus dem Vorlagebeschluss vom 01.10.2008 (NJW 2009, 66) nur indirekt. Überdies stößt die in der Entscheidung BGH NJW 2003, 3341 vom Bundesgerichtshof vertretene Auffassung, bei Geschäften im Versandhandel übernehme der Verkäufer grundsätzlich keine Bringschuld, in der Literatur nach wie vor teilweise auf Ablehnung.

Hinsichtlich der Klausel 3 ist darauf zu verweisen, dass streitig und höchstrichterlich nicht geklärt ist, ob und inwieweit § 475 Ab S. 1 und 2 BGB Ausschlussfristen für Mängel entgegenstehen; ob die regelmäßig erforderliche Länge der Ausschlussfrist für offensichtliche Mängel nunmehr in der Regel 14 Tage beträgt oder nach wie vor eine Woche, wie vom BGH in der Entscheidung NJW 1998, 3119 zum alten Recht angenommen und dass schließlich auch nicht abschließend geklärt erscheint, inwieweit außerhalb des Anwendungsbereichs von § 309 Nr. 7 BGB die Haftung des Verkäufers für auf leichter Fahrlässigkeit beruhende mangelbedingte Schäden ausgeschlossen werden kann.