Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 25.05.2012 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.563,60€ festgesetzt.

Gründe

A.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung von restlichen Heimpflegekosten (Eigenleistungen) in Höhe von insgesamt 9.491 €, die bis zum 31.05.2010 im Zusammenhang mit der Heimunterbringung seiner inzwischen verstorbenen Schwiegermutter, Frau A, in dem von der Klägerin betriebenen Seniorenstift B entstanden sind. Der Beklagte, der sich zur Zahlung der Heimpflegekosten persönlich verpflichtet hat, beruft sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auf eine Minderung und auf ein Zurückbehaltungsrecht, und er hat zudem die Aufrechnung mit mehreren Gegenforderungen erklärt. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main Bezug genommen.

Zu ergänzen ist:

Über die im Tatbestand des angefochtenen Urteils dargestellten Aufrechnungsforderungen hinaus, hat der Beklagte mit zwei weiteren Forderungen die Aufrechnung erklärt: Mit einer Forderung in Höhe von 357 € für die Überprüfung eines Medikamentes durch das Institut C und mit einer Schmerzensgeldforderung in Höhe von 5.000 €.

Das Landgericht hat der Zahlungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Eigene aufrechenbare Forderungen des Beklagten gegenüber der Klägerin aus Vertrag seien nicht gegeben. Zwischen dem Beklagten selbst und der Klägerin sei der Heimvertrag nicht abgeschlossen worden. Der Beklagte habe sich gemäß § 5 des Heimvertrages mit einer Kostenverpflichtungserklärung zur Zahlung der Heimkosten verpflichtet. Eigene Ansprüche des Beklagten aus dem Heimvertrag seien daraus nicht ersichtlich. Die Vorausaussetzungen der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB seien hier nicht ersichtlich. Ein Anspruch des Beklagten aus Geschäftsführung ohne Auftrag wegen Übernahme von Pflegeleistungen gegenüber der Bewohnerin Frau A, die ansonsten der Klägerin oblegen hätten, komme zwar in Betracht, sei aber im Ergebnis nicht gegeben. Für die Behauptung, eine unzureichende Personalausstattung der Einrichtung der Klägerin habe bei Frau A dazu geführt, dass sie Hunger gelitten und Magenschmerzen bekommen habe, habe der Beklagte keinen konkreten Beweis angetreten. Ein solcher Beweis könne auch nicht durch eine Beweisaufnahme über eine allgemein ungünstige Personalausstattung der Pflegeeinrichtung in den Wintermonaten November 2010 bis Januar 2011 geführt werden.

Auch Ansprüche aus übergegangenem Recht der Heimbewohnerin lägen nicht vor. Zwar könnte der Bewohnerin aus dem Heimvertrag wegen Schlechterfüllung ein Minderungsrecht zustehen. Doch auch hierfür gelte, dass die Schlechterfüllung des Heimvertrages nicht hinreichend konkret bezogen auf einzelne Zeitabschnitte und die Verletzung konkreter Pflichten vorgetragen sei. Auch sei fraglich, ob die von dem Beklagten erklärte Ankündigung der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts im Schreiben vom 28.02.2011 als ein Kürzungsverlangen angesehen werden könne.

Die Abtretung etwaiger Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche der Heimbewohnerin selbst sei nicht dargetan. Die Unterzeichnung des Vertrages durch den Beklagten in Vollmacht für Frau A berechtige diesen noch nicht zur Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag aus eigenem oder abgetretenem Recht. Der allgemeine Vortrag, wonach Frau A auch alle ihre Ansprüche und Rechte aus dem Vertrag an den Beklagten abgetreten habe, sei nicht belegt. Es treffe zwar zu, dass bestehende Schmerzensgeldansprüche vererblich seien und daher auch von den Erben geltend gemacht werden könnten. Voraussetzung sei aber, dass der Anspruchsinhaber sich überhaupt dafür entschieden habe, etwaige Schmerzensgeldansprüche als höchstpersönliche Ansprüche geltend zu machen. Hinsichtlich etwaiger Schmerzensgeldansprüche dürfte des Weiteren auch nicht hinreichend dargelegt sein, dass die Verletzungen durch ein schuldhaftes Verhalten von Heimmitarbeitern oder eine Verletzung der Obhutspflicht aufgetreten sei. Die Klägerin habe sich zu den vorgetragenen Verletzungen geäußert und dargelegt, dass diese im Pflegebericht erwähnt seien. Es erscheine möglich und durchaus nicht unwahrscheinlich, dass derartige geringfügige Verletzungen und Beeinträchtigungen im Rahmen der alltäglichen Pflegehandlungen bei einer hochbetagten Person wie Frau A vorkommen können. Aus ihrem Auftreten sei nicht ohne weiteres auf eine pflichtwidrige oder gar schuldhafte Verletzung der Obhutspflicht durch das eingesetzte Personal zu schließen. Wegen der weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt. Er macht geltend, das Landgericht habe die Mängel in der Pflegedienstleistung zu Unrecht als geringfügige Verletzungen und Beeinträchtigungen eingestuft. Unverständlich sei auch, warum er keine eigenen bzw. von der Schwiegermutter abgeleiteten Rechte geltend machen könne. Es habe seit dem Jahr 1987 eine Bevollmächtigung vorgelegen, die er bis zu ihrem Tode wahrgenommen habe. Er sei umfassend beauftragt gewesen. Frau A sei aufgrund ihres gesundheitlichen Zustandes nicht in der Lage gewesen, ihre Rechte gegenüber Dritten wahrzunehmen. Der Heimvertrag sei für die Schwiegermutter abgeschlossen worden. Weiterhin führt der Beklagte aus, in Gesprächen mit der Heimleitung am 15.09.2010 und 07.02.2011 hätten die Eheleute D deutlich gemacht, dass der Preis reduziert werden müsse, wenn die Leistung nicht stimme, was sie auch in 2 Schreiben vom 28.02.2011 und 06.05.2011 deutlich gemacht hätten. Damit sei eine Minderung der Heimkosten wegen Schlechtleistung geltend gemacht worden. Nach diesen beklagten Mängeln sei ab Februar 2011 eine Serie von 8 Verletzungen erfolgt bis zum 18.10.2011; an diesem Tag habe Frau A eine blutige Augenbraue gehabt, so dass die Polizei eingeschaltet worden sei.

Soweit das Landgericht ausgeführt habe, er hätte keinen konkreten Beweis angeboten, sei dies unzutreffend. Für den gesamten Vortrag werde die Ehefrau und zusätzlich Frau E angeboten. Er habe außerdem durch eidesstattliche Versicherungen belegt, dass seine Behauptungen zutreffend seien. Er habe weiterhin Zeugen benannt. Das Landgericht habe diese Beweisangebote nicht wahrgenommen, weil es davon ausgegangen sei, dass es sich nicht um schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht handele. Mit diesem Verständnis würden alle Mängel gedeckt und symptomatisch dargestellt, wie die Rechte alter, hilfsbedürftiger und handlungsunfähiger Menschen in unserer Gesellschaft wahrgenommen würden.

Die mangelhafte Pflegeleistung begründe zumindest einen Minderungsanspruch, den er in Höhe des von ihm aufgerechneten Betrages berechnet habe. Die Mängel seien spätestens im Gespräch vom 07.02.2011 geltend gemacht worden. Die Aufrechnungserklärung sei zuerst auf den Minderungsanspruch wegen Schlechterfüllung des Heimvertrages gestützt gewesen. Nach 2010 habe sich die Situation zusehends verschärft, so dass aufgrund der bei Frau A unbestritten entstandenen Verletzungen auch Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche sowie Auslagenersatzansprüche des Beklagten den Minderungsanspruch und damit die Aufrechnung begründeten. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 27.07.2012 (Bl. 320 ff. d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 20.02.2013 (Bl. 370 ff./398 ff. d. A.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main zu Aktenzeichen 2-27 O 398/11 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 10.12.2012 (Bl. 364 ff. d. A.) Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Beurteilung. Die vorgebrachten Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und dem Beklagte günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht entschieden, dass sich der Beklagte gegenüber dem - der Höhe nach unstreitigen - Zahlungsanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg auf das Bestehen von Gegenrechten berufen kann.

1. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf ein Minderungsrecht, das als solches zwar entgegen der Ansicht des Beklagten einer Aufrechnung nicht zugänglich ist, aber bei Vorliegen der Voraussetzungen die Vergütungsforderung herabsetzt.

a) Der Heimvertrag vom 20.10.2001, der ein gemischter Vertrag aus miet-, kauf- und ganz überwiegend dienstvertraglichen Elementen ist (vgl. BGH, NJW 1981, 341 [342]; NJW 1982, 221; BGHZ 148, 233 [234]; NJW 2002, 507 [508]; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1 WBVG Rn. 3), ist unmittelbar zwischen der Klägerin und der Schwiegermutter des Beklagten abgeschlossen worden. Der Beklagte ist nicht Partei des Heimvertrages geworden, sondern hat diesen Vertrag als Vertreter mit Vertretungsmacht für seine Schwiegermutter geschlossen. Er hat lediglich eine eigene schuldrechtliche Verpflichtung im Sinne einer befreienden Schuldübernahme (§ 414 BGB) oder - was keiner abschließenden Entscheidung bedarf - einer Schuldmitübernahme (Schuldbeitritt) begründet, indem er sich persönlich zur Zahlung der jeweiligen Pflegekosten (mit-) verpflichtet hat (Anlage K 2, Bl. 27 d. A.).

b) Ein etwaiges Minderungsrecht stand daher nur der Schwiegermutter des Beklagten und nicht diesem persönlich zu. Die Frage, ob der Beklagte, worauf er sich beruft, berechtigt war, ein solches Recht für seine Schwiegermutter auszuüben, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn ein Minderungs- oder Kürzungsrecht ist vorliegend bereits aus formellen Gründen nicht gegeben.

aa) § 10 Abs. 1 des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes (WBVG), durch das das bisherige Heimgesetz (zuletzt in der Fassung vom 05. 11. 2001) ersetzt worden ist, und das ab dem 01. 05. 2010 auf Altverträge Anwendung findet (§ 17 WBVG), gewährt dem Verbraucher bzw. Heimbewohner unter bestimmten Voraussetzungen ein Kürzungsrecht wegen mangelhafter Pflegeleistungen. Nach dieser Vorschrift kann der Verbraucher dann, wenn der Unternehmer die vertraglichen Leistungen ganz oder teilweise nicht erbringt oder diese nicht unerhebliche Mängel aufweisen, eine angemessene Kürzung des vereinbarten Entgelts bis zu sechs Monate rückwirkend verlangen. Voraussetzung für die Kürzung ist aber ein rechtzeitiges und eindeutiges Kürzungsverlangen des Bewohners, das Heimentgelt wegen Schlechtleistung zu mindern. Das Entgelt wird, anders als bei der Miete (§ 536 BGB), nicht kraft Gesetzes gemindert. Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich vielmehr, dass eine Minderung des Heimentgelts wegen mangelhafter Leistung von einem Kürzungsverlangen des Verbrauchers abhängen soll. Das Kürzungsverlangen stellt eine geschäftsähnliche Handlung dar, die gegenüber dem Unternehmer vorzunehmen ist. Der Anspruch entsteht erst ab dem Verlangen für die nachfolgende Zeit, solange die Schlechtleistung andauert, und ist für die zurückliegende Zeit auf bis zu 6 Monate beschränkt, auch wenn der Mangel schon länger bestand. Nach dem Zeitpunkt des Kürzungsverlangens bestimmt sich auch die sechsmonatige Ausschlussfrist. Diese materielle Ausschlussfrist führt dazu, dass der Anspruch für den Zeitraum vor Fristbeginn untergeht. Ein Rückgriff auf die Gewährleistungsvorschriften des Mietrechts findet nicht statt (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 2011, 907 [juris Rn. 11 ff.] zu § 5 Abs. 11 HeimG a.F.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 10 Rn. 3).).

bb) An einem solchen eindeutigen und rechtzeitigen Kürzungsverlangen fehlt es hier.

(1) Ein schriftliches Kürzungsverlangen ist nicht gestellt worden.

In seinem wiederholt zitierten Schreiben vom 18.09.2010 (Bl. 86 ff. d. A.) ist ein solches Kürzungsverlangen nicht enthalten. Die Ausführungen in diesem Schreiben beziehen sich auf vermeintliche Unzulänglichkeiten und Missstände im Pflegebereich und der Personalpolitik, ohne dass ihnen auch nur ansatzweise das Verlangen nach einer Kürzung des Heimentgelts (Eigenanteil) wegen mangelhafter Pflegeleistungen entnommen werden kann. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann auch seinem Schreiben vom 28.02.2011 (Anlage B 5, Bl. 106 d. A.) nicht entnommen werden, dass die Kürzung des Heimentgelts verlangt wird. In diesem Schreiben heißt es sogar ausdrücklich, dass die letzte noch offene Rechnung beglichen werde. Des Weiteren führt der Beklagte in diesem Schreiben aus, er werde „diese letzte Rate jedoch rückbehalten, bis sich die derzeit negativen Zustände inklusive Personalausstattung gebessert haben.“ Es werden zwar „Versäumnisse in der Pflege“ erwähnt, ein Verlangen nach einer Kürzung des Heimentgelts wegen mangelhafter Pflegeleistungen kann diesem Schreiben aber nicht entnommen werden. Vielmehr hat der Beklagte mit diesem Schreiben ein Zurückbehaltungsrecht, jedoch kein Minderungsrecht geltend gemacht.

Abgesehen davon wäre ein Kürzungsverlangen mit dem Schreiben vom 28.02.2011 auch nicht rechtzeitig geltend gemacht worden. Eine rückwirkende Kürzung käme dann allenfalls noch für den Monat August 2010 in Betracht. Die Klägerin macht mit ihrer Klage jedoch Entgeltansprüche lediglich bis zum 31.05.2010 geltend. Aus vorbezeichneten Gründen reicht auch das Schreiben des Beklagten vom 06.05.2011 (Bl. 187 d. A.) zur Begründung von Minderungsansprüchen nicht aus, ungeachtet des Umstandes, dass auch in diesem Schreiben nur von einem „Rückbehaltungsrecht“ die Rede ist.

(2) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte rechtzeitig mündlich ein Kürzungsverlangen gestellt hat. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung behauptet, er und seine Ehefrau hätten in Gesprächen mit der Heimleitung am 15.09.2010 und 07.02.2011 deutlich gemacht, dass der Preis reduziert werden müsse, wenn die Leistung nicht stimme, kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte mit diesem Vorbringen nicht ohnehin nach § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Denn diesem pauschalen Vortrag des Beklagten ist bereits kein für eine Minderung des Entgelts nach § 10 Abs. 1 WBVG erforderliches, eindeutiges Kürzungsverlangen wegen bestimmter Mängel in der Pflege zu entnehmen. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte, wie ausgeführt, dann im Schreiben vom 28.02.2011 - nur - ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, ohne darauf zu verweisen, dass infolge vermeintlicher Mängel eine Kürzung des Heimentgelts verlangt werde.

cc) Letztlich besteht ein Minderungsrecht in Ansehung der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Heimpflegekosten jedenfalls aber auch deshalb nicht, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin die heimvertraglichen Leistungen bis zum 31.05.2010 ganz oder teilweise nicht erbracht hat oder diese nicht unerhebliche Mängel aufwiesen. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten soll eine „unzureichende Personaldecke“ seit Sommer 2010 dazu geführt haben, dass die Klägerin nicht in der Lage gewesen sein soll, eine angemessene Versorgung und Betreuung seiner Schwiegermutter sicherzustellen. Eine Schlechterfüllung bzw. Mängel in der Pflege in dem Zeitraum, für den die Klägerin restliches Heimentgelt verlangt, d.h. bis zum 31.05.2010 behauptet der Beklagte selbst nicht.

2. Der Beklagte kann sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) berufen.

Zwar kann der Beklagte entsprechend § 417 Abs. 1 Satz 1 BGB der Klägerin die Einwendungen entgegensetzen, die sich aus dem Rechtsverhältnis seiner Schwiegermutter zur Klägerin ergeben, wozu grundsätzlich auch alle Einreden gehören. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB hat aber nur verzögerlichen Charakter und dient dazu, den anderen Teil zur Erfüllung des mit der Einrede geltend gemachten Anspruchs anzuhalten. Hier kommt als Leistung, die mit der Einrede durchgesetzt werden soll, die Verpflichtung der Klägerin aus § 7 Abs. 1 WBVG in Betracht. Gerade dies ist jedoch nicht mehr möglich. Denn die Schwiegermutter des Beklagten ist am 14.12.2011 verstorben und das Vertragsverhältnis ist seit diesem Zeitpunkt beendet (§ 4 Abs. 3 WBVG). In einem solchen Fall die Einrede des § 320 BGB zu gewähren, wäre widersinnig (vgl. BGH, NJW 1982, 874 [juris Rn. 18]).

3. Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu.

a) Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB, einer vom Schuldner zu erhebenden Einrede, führt zur Erfüllung Zug um Zug (§ 274 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes grundsätzlich dann ausgeschlossen, wenn die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes einen der Aufrechnung gleichkommenden Erfolg hätte, d.h. wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die beiderseits gleichartige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand haben; sind die beiderseitigen Leistungen verrechenbar, ist eine zur Zug um Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten (vgl. BGH, NJW 2000, 278 [juris Rn. 11]).

b) So liegen die Dinge auch hier. Der Beklagte übt gegenüber der fälligen Geldforderung der Klägerin wegen nach seinen Angaben fälligen Gegenforderungen auf Geld eine "Zurückbehaltung" aus, so dass dies im Ergebnis nichts anderes als eine Aufrechnung ist, die der Beklagte - zusätzlich -  auch ausdrücklich erklärt hat. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes ist unter diesen Umständen ausgeschlossen.

4. Die Forderung der Klägerin ist nicht durch die (Hilfs-) Aufrechnungen des Beklagten erloschen.

a) Der Beklagte kann nicht mit eigenen Aufwendungsersatzansprüchen gegen die Klageforderung aufrechnen. Die Voraussetzungen für Ansprüche aus einer - hier allein in Betracht zu ziehenden - Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) liegen nicht vor.

aa) Dies gilt zunächst für die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellte Aufwandsvergütung in Höhe von 7.365 €.

(1) Ein Anspruch auf Aufwandsvergütung aus Geschäftsführung ohne Auftrag in Höhe von 4.500 € für die Besuche im Pflegeheim in der Zeit von November 2010 bis Januar 2011 (Zeitaufwand von 150 Stunden mit einem Stundensatz von 30 €) steht dem Beklagten nicht zu. Da § 683 BGB dem Geschäftsführer Aufwendungsersatz wie einem Beauftragten zubilligt und § 670 BGB nur einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, d.h. freiwilligen Vermögensopfern, die der Geschäftsführer für den Geschäftsherrn auf sich nimmt, gewährt, scheiden Vergütungsansprüche für die eigene Tätigkeit bzw. den Zeitaufwand grundsätzlich aus (vgl. BGH NJW 1999, 2276 [juris Rn. 14]; BAG NJW 2007, 1302 [juris Rn. 13]). Nur ausnahmsweise sind die Dienste des Geschäftsführers analog § 1835 BGB zu vergüten bzw. umfasst der Aufwendungsersatzanspruch die übliche Vergütung, sofern er in seinem Berufs- oder Gewerbebereich tätig wird (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1426, [juris Rn. 23]; NJW-RR 2005, 639 [juris Rn. 29]; NJW 2000, 422 [juris Rn. 21]; NJW 1977, 1446 [juris Rn. 17]); NJW 1976, 748 [juris Rn. 13]).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Abgesehen davon hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht substantiiert, dargetan, dass er und seine Ehefrau in der Zeit von November 2010 bis Januar 2011 täglich Pflegeleistungen erbracht hätten, die andernfalls von fremden Pflegekräften zu erbringen und dementsprechend zu vergüten gewesen wären. Er hat auf eine unzureichende Personalausstattung hingewiesen, ohne jedoch darzulegen, inwiefern die Pflege seiner Schwiegermutter durch das Personal in der Einrichtung der Klägerin nicht gewährleistet gewesen sei, und ohne zu erläutern, welche Pflegeleistungen konkret vorgenommen worden sein sollen und ohne seine Anwesenheit und die seiner Ehefrau unterblieben wären. Sein Vorbringen, er und seine Ehefrau seien „zeitweise täglich“ erschienen und hätten „Hilfestellung in Form der Betreuung der Mutter/Schwiegermutter“ leisten müssen, diese tägliche Leistung sei „in ihrer Häufigkeit ebenso wie in ihrem Inhalt und Umfang weit über die Leistung hinaus (gegangen), die regelmäßig von nahen Angehörigen gegenüber Bewohnern übernommen (werde)“, ist unzureichend. Aus diesem Vortrag wird nicht einmal deutlich, welche Leistungen überhaupt „nahezu täglich“ übernommen worden sein sollen. Dass eine unzureichende Personalausstattung bei seiner Schwiegermutter dazu geführt hat, dass diese Hunger und Durst gelitten hat, und er und seine Ehefrau seiner Schwiegermutter Essen und Getränke reichen mussten, hat der Beklagte weder ausreichend dargelegt, noch unter Beweis gestellt, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat. Soweit er sich nunmehr auf das Zeugnis seiner Ehefrau und auf das Zeugnis der Frau E beruft, sind diese Beweisangebote in der Berufungsinstanz bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

(2) Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Aufwandsvergütung in Höhe von 2.100 € für „anhaltende Bemühungen um die Verbesserung der Zusammenarbeit mit der Klägerin“ und den dadurch entstandenen Zeitaufwand, „u.a. für mehrfache Gespräche/Treffen mit Anwalt, Heimaufsicht, Regierungspräsidium O1, Polizei sowie für umfangreiche Schriftsätze“ in dem Zeitraum März bis November 2011. Ebenso wenig kann er Kilometergeld für „diese zusätzlichen Fahrten“ in Höhe von 765 € beanspruchen.

(2.1) Abgesehen davon, dass das Vorbringen des Beklagten unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig ist, weil es bereits an jeglichem konkreten Vortrag dazu fehlt, wie sich der geltend gemachte Zeitaufwand zusammensetzt, scheiden Vergütungsansprüche für die eigene Tätigkeit bzw. den Zeitaufwand - wie ausgeführt - grundsätzlich aus.

(2.2)  Darüber hinaus setzt der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag voraus, dass die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Dies ist dem Vortrag des Beklagten nicht ansatzweise zu entnehmen. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit es sich bei Gesprächen/Treffen mit Anwalt, Regierungspräsidium und Polizei um „Bemühungen um die Verbesserung der Zusammenarbeit mit der Klägerin“ handeln soll; es handelt sich hierbei vielmehr ersichtlich um keine dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Klägerin entsprechenden Maßnahmen. Daher sind auch die damit verbundenen Fahrtkosten nicht erstattungsfähig, abgesehen davon, dass auch diese Kosten nicht nachvollziehbar dargelegt bzw. aufgeschlüsselt sind und auch der diesbezügliche Vortrag des Beklagten unsubstantiiert ist.

bb) Dem Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für die anwaltliche Beratung in Höhe von 1.707,65 € zu. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitert schon daran, dass die Hinzuziehung eines Anwalts im Rahmen von Auseinandersetzungen mit der Klägerin keine dem Interesse und mutmaßlichen Willen der Klägerin entsprechende Maßnahme darstellt. Darüber hinaus ist auch der diesbezügliche Vortrag des Beklagten unsubstantiiert und die Höhe der Kosten nicht nachvollziehbar.

cc) Schließlich steht dem Beklagten auch kein Anspruch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) auf Ersatz der mit der Untersuchung einer Tablette durch das Institut C verbundenen Kosten in Höhe von 357 € zu, die der Beklagte ausweislich der Rechnung vom 31.01.2012 (B33, Bl. 281 d. A.) am 07.11.2011 in Auftrag gegeben hat. Denn es entspricht weder dem Interesse noch dem mutmaßlichen Willen der Klägerin mit diesen Kosten belastet zu werden, obwohl das gegen Herrn F u. a. wegen des Verdachts der Verabreichung einer falschen Tablette eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO durch die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main ausweislich des Schreiben vom 19.10.2011 (K 18, Bl. 156 d. A.) bereits zuvor eingestellt worden war, und die Staatsanwaltschaft eine Analyse der Tablette für entbehrlich erachtet hatte, mit der Begründung, eine vorsätzliche falsche Verabreichung sei nicht nachweisbar.

b) Der Beklagte kann gegenüber der Klageforderung auch nicht mit einem Schmerzensgeldanspruch seiner Schwiegermutter in Höhe von 5.000 € aufrechnen.

aa) Allerdings geht der Schmerzensgeldanspruch des Verletzten bzw. der Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden (§ 253 Abs. 2 BGB in der seit dem 01.08.2002 geltenden Fassung, der die frühere Schmerzensgeldregelung des § 847 BGB ersetzt) entgegen der Annahme des Landgerichts nach der seit dem 01.07.1990 gültigen Rechtslage auf seine Erben über, ohne dass es einer vorherigen Willensbekundung des Verletzten zu seinen Lebzeiten bedarf, die Schmerzensgeldforderung geltend machen zu wollen, obwohl der Anspruch höchstpersönlicher Natur ist; durch die Streichung des § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hat der Gesetzgeber sämtliche Einschränkungen, die zuvor der freien Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Schmerzensgeldanspruchs entgegenstanden, in vollem Umfang beseitigt (BGH, NJW 1995, 783 [juris Rn. 7]).

bb) Dem Beklagten steht gegen die Klägerin jedoch kein Anspruch auf Schmerzensgeld zu.

(1) Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB scheidet aus, weil etwaige Ansprüche seiner Schwiegermutter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht auf den Beklagten, sondern auf seine Ehefrau übergegangen sind; ausweislich des im Termin vom 21.10.2013 überreichten Erbscheins ist die Ehefrau des Beklagten Alleinerbin ihrer Mutter geworden.

Dass seine Ehefrau ihm den Anspruch abgetreten hat, hat der Beklagte in erster Instanz mit dem pauschalen Vortrag, seine Ehefrau sei Erbin, „eine entsprechende Abtretung nach dem Tod der Mutter mit entsprechender Annahme durch den Beklagten (werde) hiermit zusätzlich vorgetragen“, nicht substantiiert dargetan. Auf Nachfrage im Termin vor dem Senat am 21.10.2013 hat er erklärt, die Ansprüche seien ihm, wie bereits vorgetragen, bereits von seiner Schwiegermutter, Frau A, abgetreten worden.

(2) Einen Abtretungsvertrag zwischen ihm und seiner Schwiegermutter hat der Beklagte jedoch ebenfalls nicht schlüssig dargetan, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Hierzu reicht der in erster Instanz dargebotene Vortrag, Frau A habe ihm „alle ihre Ansprüche und Rechte aus dem Vertrag“ abgetreten ebenso wenig aus, wie der Hinweis des Beklagten auf seine Bankvollmacht oder die Bearbeitung von „Finanzamtsangelegenheiten“. Auch die Berufungsbegründungsschrift lässt hierzu jedweden konkreten Tatsachenvortrag vermissen.

Nur ergänzend sei erwähnt, dass es in Ansehung der Angaben des Beklagten im Senatstermin vom 21.10.2013, wonach er davon ausgegangen sei, mit Unterzeichnung des Heimvertrages sämtliche Rechte in eigener Person geltend machen zu können, auch nicht plausibel erscheint, dass er sich gleichwohl sämtliche Ansprüche seiner Schwiegermutter hat abtreten lassen.

(3) Letztlich sind aber auch die Voraussetzungen eines Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens selbst nicht ausreichend dargetan.

(3.1) Bei einem Heimvertrag, wie er durch die Aufnahme der Schwiegermutter des Beklagten mit der Klägerin zustande kam, werden Obhutspflichten und inhaltsgleiche allgemeine Verkehrssicherungspflichten zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Bewohner begründet, die sie vor Schädigungen wegen Krankheit oder einer sonstigen körperlichen oder geistigen Einschränkung durch sie selbst und durch die Einrichtung und bauliche Gestaltung des Altenheims schützen sollen (vgl. BGHZ 163, 53 [juris Rn. 6 ff.]). Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten führt zu einem Schadenersatzanspruch aus einer Verletzung des Heimvertrags und auch zu einem konkurrierenden deliktischen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 831 BGB.

(3.2.) Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist jedoch nicht feststellbar.

(3.2.1) Dass seine Schwiegermutter infolge unzureichender Pflege- bzw. Betreuungsleistungen tatsächlich Hunger gelitten hat, hat der Beklagte - wie ausgeführt - weder ausreichend dargelegt noch unter Beweis gestellt.

(3.2.2) Auch in Ansehung der von dem Beklagten vorgetragenen Verletzungen kann nicht festgestellt werden, dass diese auf schuldhafte Pflichtverletzungen des Heimpersonals zurückzuführen sind. Allein aus dem Umstand, dass Verletzungen, wie ein Hämatom am Arm, eine Schnittwunde am Handgelenk, eine Verfärbung eines Fingers oder eine Verletzung oberhalb es linken Auges während des Aufenthaltes seiner Schwiegermutter in der Einrichtung der Klägerin aufgetreten sind, kann nicht geschlossen werden, dass eine schuldhafte Pflichtverletzung des Heimpersonals vorliegt. Vielmehr bleibt der Beklagte insoweit darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGHZ 163, 53 [juris Rn. 8]). Der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Klägerin Genüge getan. Sie hat sich zu diesen Verletzungen und zu möglichen oder wahrscheinlichen Ursachen geäußert (Schriftsatz vom 09.03.2012, Bl. 143 ff. d. A.) und Pflegeberichte vorgelegt (Anlagen K 19 bis K 25, Bl. 157 bis 167 d. A.), in denen die Verletzungen dokumentiert sind. Sie hat außerdem auch dargelegt, dass die Schwiegermutter des Beklagten am 22.05.2011 plötzlich im Aufstehlifter zusammengesackt sei und sich dabei mit dem Griff am Kopf gestoßen habe. Auch aus diesem Vorkommnis allein kann, wie bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf eine schuldhafte Verletzung von Obhutspflichten geschlossen werden. Eine solche ist von dem Beklagten auch nicht dargelegt worden.

Soweit sich aus dem Pflegebericht ergibt, dass die Schwiegermutter des Beklagten am 19.09.2011 beim Heraussetzen vom Bett in den Rollstuhl aus dem Bett gerutscht ist, weil die Aufstehhilfe weggerutscht ist, kann dahingestellt bleiben, ob hierin eine Verletzung von Obhutspflichten zu sehen ist, wie dies der Beklagte mit dem Hinweis, eine Aufstehhilfe könne nicht wegrutschen, wenn sie festgestellt sei, geltend macht. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich seine Schwiegermutter dabei überhaupt Verletzungen zugezogen hat. In dem Pflegebericht hat die Pflegekraft hierzu vermerkt: “Ich hatte Frau A aber in der Hand, so dass sie nur von meinem Oberschenkel herunter gerutscht ist.“ (K 23, Bl. 166 d. A.); Verletzungen sind in dem Pflegebericht nicht aufgeführt.

(3.3.3) Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass der Klägerin eine Pflichtverletzung wegen „nicht ausreichender Mobilisierung“ der Schwiegermutter vorzuwerfen ist. Soweit der Beklagte behauptet hat, seine Schwiegermutter habe am 11.09. und 12.09.2010 im Bett bleiben müssen, da zu wenig Personal vorhanden gewesen sei, hat er hierfür in erster Instanz keinen Beweis angeboten. Soweit er nunmehr mit der Berufungsbegründung vorträgt, Frau E habe am 12.09.2010 geäußert, sie könne Frau A nicht mobilisieren, weil sie schwanger sei und zu wenig Personal vorhanden sei, und sich hierfür auf das Zeugnis der Frau E beruft, ist dieses - von der Klägerin ausdrücklich bestrittene - Vorbringen nebst Beweisangebot in der Berufungsinstanz bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Sein weiteres, bereits in erster Instanz dargebotene Vorbringen, die Klägerin habe sich an einer „Vielzahl von weiteren Tagen“ ebenso verhalten, ist unsubstantiiert und deshalb einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Dies gilt auch für seine weitere Behauptung, wonach Frau A „mehrfach entweder im Bett gelassen, also nicht mobilisiert oder aber so lange im Rollstuhl gehalten“ worden sein soll, „dass sie dort verkrampfte und Schmerzen litt“.

II. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

III. Der Berufungsstreitwert war auf 23.563,60 € festzusetzen. Macht die beklagte Partei hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, so erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht (§ 45 Abs. 3 GKG). Der Beklagte hat sich in erster Linie auf ein Minderungsrecht berufen, so dass die von ihm erklärte Aufrechnung als Hilfsaufrechnung anzusehen ist. Die Anwendung des § 45 Abs. 3 GKG führt bei einer - wie hier - gestaffelten (hilfsweisen) Aufrechnung mit mehreren Gegenforderungen in einer insgesamt die Klageforderung übersteigenden Höhe in dem Fall, dass das Gericht die Klage für begründet, die Aufrechnungsforderungen jedoch für unbegründet erachtet, dazu, dass der Streitwert nach der Summe des Klageanspruchs und der Gegenansprüche festzusetzen ist.