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OLG Nürnberg · Urteil vom 26. November 2013 · Az. 3 U 78/13

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Nürnberg

  • Datum:

    26. November 2013

  • Aktenzeichen:

    3 U 78/13

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 45710

  • Verfahrensgang:

1. Zu den Voraussetzungen einer Verbandsklagebefugnis, insbesondere zum Erfordernis einer erheblichen Zahl von Mitgliedsunternehmen, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. 2. Zu den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Wirkungsnachweis im Rahmen von Werbeaussagen mit gesundheitsbezogenen Angaben.3. Zur Zulässigkeit von Hinweisen auf ärztliche Empfehlungen oder Gutachten im Rahmen einer Lebensmittelwerbung.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 20.12.2012 - Az.: 1 HK O 2585/11 - teilweise abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr für das Mittel "U..." wie folgt zu werben:

a) "Mit Grüner-Tee-Extrakt Ihr Gewicht kontrollieren",

b) "Der flüssige und hochkonzentrierte U... Grüner-Tee-Extrakt unterstützt Sie bei ihrer Gewichtskontrolle und trägt zum Wohlbefinden bei!",

c) "Mit der Kraft der Natur Ihr Gewicht kontrollieren",

d) "Die Catechine (EGCG) des Grüntees regen nicht nur die Thermogenese an...",

e) "Sie wollen Ihr Gewicht kontrollieren??

Grüner Tee Extrakt kann

- die Thermogenese erhöhen,

- zur Gewichtskontrolle beitragen,

- entgiften

- sich positiv auf das Wohlbefinden auswirken",

f) "Konsum von Tee mit hohem Gehalt an Catechinen bewirkt Reduktion von Körperfett",

g) "U...Grüner-Tee-Extrakt

Studien zum Grüntee allgemein:

American Journal of Clinical Nutrition, Vol. 81, No.1, 122-129, January 2005, © 2005 American Society for Clinical Nutrition

Konsum von Tee mit hohem Gehalt an Catechinen bewirkt Reduktion von Körperfett

Hintergrund: Catechine als Hauptbestandteil des Grüntee-Extrakts haben verschiedene physiologische Wirkungen. Die Wirkung von Catechinen auf die Reduzierung des Körperfetts beim Menschen ist jedoch wenig untersucht. Nach Angaben in der Literatur korreliert der BMI (Body Mass Index) mit der Menge der Substanzen im Blut, die mit Malondialdehyd und Thiobarbitursäure reagieren.

Ziel: Untersuchung des Effekts von Catechinen auf die Reduzierung des Körperfetts; Untersuchung des Zusammenhangs zwischen oxidiertem LDL und Körperfettvariablen.

Studiendesign: Nach einer zweiwöchigen Run-In-Phase mit kontrollierter Ernährung wurden gesunde männliche japanische Probanden in 2 Gruppen eingeteilt, die eine ähnliche Verteilung von BMI und Taillenumfang aufwiesen. Eine 12-wöchige Doppelblindstudie wurde durchgeführt, bei der die Probanden täglich 1 Flasche O...-Tee mit einem Gehalt von 690 mg Catechinen (Grüntee-Extrakt-Gruppe; n = 17) bzw. täglich eine Flasche O...-Tee mit einem Gehalt von 22 mg Catechinen (Kontrollgruppe; n = 18) zu sich nahmen.

Ergebnisse: In der Grüntee-Extrakt-Gruppe lagen das Körpergewicht, der BMI, der Taillenumfang, der Körperfettanteil und das Unterhautfett signifikant niedriger als in der Kontrollgruppe. Bei der Grüntee-Extrakt-Gruppe gab es einen positiven Zusammenhang zwischen Veränderungen im Blutspiegel von Malondialdehyd-modifiziertem LDL und Veränderungen des Körperfettanteils und des Gesamtkörperfetts.

Schlussfolgerung: Der tägliche Konsum von Tee mit einem Gehalt von 690 mg Catechinen über 12 Wochen führte zu einer Körperfettreduktion, was darauf hinweist, dass die Aufnahme von Catechinen eine sinnvolle Maßnahme zur Vorbeugung und günstigen Beeinflussung lebensstilbedingter Erkrankungen, insbesondere Adipositas, sein könnte".

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.4.2011 zu zahlen.

4. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zum 5.11.2013 auf 35.000 € und danach auf 34.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Angaben über das Produkt "U... Grüner-Tee-Extrakt" und auf den Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist ein bei dem Amtsgericht Charlottenburg eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Beklagte handelt mit Nahrungsergänzungsmitteln, unter anderem mit dem streitgegenständlichen Produkt „U... Grüner-Tee-Extrakt“, das ein Extrakt aus grünem Tee ist und die in diesem vorkommenden Catechine enthält. Grüner Tee enthält auch das Catechin Epigallocatechingallate (EGCG). Die Beklagte bewarb das streitgegenständliche Produkt im Dezember 2010 auf ihrer Homepage im Internet (www...de) mit den im Urteilstenor unter 2. wiedergegebenen Angaben.

Der Kläger hält die Werbung für irreführend. Die Aussagen zur Wirkung von Tee als Schlankheitsmittel seien nicht hinreichend gesichert. Wissenschaftliche Belege zur gewichtsreduzierenden Wirkung fehlten. Die von der Beklagten vorgelegten Studien seien von Herstellern der dort geprüften Produkte beauftragt. Eine der Studien sei mit gerade einmal 10 Probanden durchgeführt worden.

Die Beklagte hat während der Rechtshängigkeit der Klage eine Unterlassungserklärung hinsichtlich der Behauptung, "Grüner-Tee-Extrakt kann entwässern", abgegeben. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger hat in erster Instanz - soweit für das Berufungsverfahren noch erheblich - beantragt, die Beklagte wie nunmehr erkannt mit der Maßgabe zu verurteilen, dass die Aussage unter 2.e, 3. Spiegelstrich, lautet "- entgiften und entwässern."

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hält den Kläger für nicht prozessführungsbefugt. Dem Kläger gehöre keine erhebliche Zahl von Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art wie die Beklagte auf demselben Markt anböten. Auch fehle es dem Kläger an der notwendigen finanziellen Ausstattung, um seinen satzungsmäßigen Aufgaben nachzukommen.

Die Beklagte trägt vor, die empfohlene Tagesdosis des Produkts von 21 Tropfen enthalte 313,53 mg EGCG. Die Wirkung sei durch wissenschaftliche Studien belegt. Durch die Studie von Nagao et al. aus dem Jahr 2005, sei belegt, dass die Einnahme von 690 mg Catechinen über 12 Wochen zu einer Gewichtsreduzierung führe. Bei der Studie handele es sich um eine klinische Doppelblind-Studie. Die Studie von Dulloo et al. aus dem Jahr 1999 zeige, dass der Verzehr von 270 mg EGCG die Fettverbrennung fördere und Potential zur Beeinflussung von Körpergewicht und -bau habe. Aus der Studie von Thielecke, Rahn, Boschmann aus dem Jahr 2012 ergebe sich, dass eine Erhöhung von EGCG von 300 mg auf 600 mg zu keiner zusätzlichen Steigerung der Fettoxidation führe. Zur entgiftenden Wirkung trägt die Beklagte vor, die im grünen Tee enthaltene Pantothensäure (Vitamin B5) unterstütze den Entgiftungsprozess in der Leber.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen, weil sie unzulässig sei. Der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt, weil er nicht nachgewiesen habe, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art wie der Verletzer auf demselben Markt vertrieben. Waren verwandter Art seien als Nahrung oder zur Nahrungsergänzung eingenommene Produkte, die eine Gewichtsreduktion herbeiführen sollen. Die verwandte Branchen seien Herstellung und Handel von und mit derartigen Nahrungs- und Nahrungsergänzungsmitteln. Die vorgelegten Mitgliederlisten reichten als Nachweis, dass dem Kläger eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern aus diesen Branchen angehören, nicht aus. Die Eingruppierung in die verschiedenen Branchen weise Schwächen auf: Sie beruhe auf einer mehr oder minder zufälligen Marktbeobachtung durch die Geschäftsführerin des Klägers und sei nicht aktuell. Die vorgelegten Listen wichen zudem voneinander ab.

Mit seiner Berufung greift der Kläger das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der im Tenor unter 2. genannten Werbeaussagen sowie hinsichtlich der Abmahnkosten an und verfolgt insoweit seine in erster Instanz gestellten Anträge weiter. Den außerdem zunächst gestellten Antrag im Berufungsverfahren, der abweichend zu der im Tenor unter Ziff. 2. lit. e, 3. Spiegelstrich, widergegebenen Aussage lautete "- entgiften und entwässern", hat der Kläger hinsichtlich der Worte "und entwässern" in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 5.11.2013 zurückgenommen.

Der Kläger trägt ergänzend vor, dass das Landgericht fehlerhaft Ungereimtheiten zur Identität der in den vorgelegten Mitgliederlisten benannten Mitglieder festgestellt und die dazu mit Schriftsatz des Klägers vom 11.12.2012 gemachten Ausführungen ignoriert habe. Es hätten lediglich Umfirmierungen bestimmter Mitgliedsunternehmen während der Mitgliedschaft bei dem Kläger vorgelegen. Das Landgericht habe die berufliche Qualifikation der Geschäftsführerin der Klägerin nicht berücksichtigt. Aus ihren Angaben als Zeugin ergebe sich, dass Grundlage für die Branchenangaben in der Mitgliederliste die Angaben des jeweiligen Unternehmens in der Beitrittserklärung seien. Die Zeugin habe dann durch eigene Recherchen die Zugehörigkeit zu einer der Branchen vorgenommen. Die Mitgliederliste werde einmal monatlich aktualisiert, wobei Veränderungen der Branchenzugehörigkeit dann eingetragen würden, wenn konkreter Anlass dazu bestehe. Eigene Recherchen und Nachfragen des Klägers hierzu seien nicht geboten. Das Landgericht habe zudem den Kreis der branchenangehörigen Mitglieder zu eng gezogen: Es genüge im Rahmen von § 8 Abs.3 Nr.2 UWG, wenn der Absatz eines Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmens beeinträchtigt werden könne, wobei eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung ausreiche.

Der Kläger beantragte zuletzt,

die Beklagte wie erkannt zu verurteilen.

Die Beklagte beantragte,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass für die Entscheidung des Landgerichts maßgeblich gewesen sei, dass sich aus der Liste keine Angaben zur Tätigkeit der einzelnen Mitglieder und damit ihrer Betroffenheit ergäben. Damit setze sich die Berufungsbegründung nicht auseinander, weswegen sie den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO nicht entspreche. Es reiche für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zur Begründung der Prozessführungsbefugnis auch nicht aus, wenn lediglich bestimmte Branchen angegeben würden. Vielmehr ist Substituierbarkeit der Produkte erforderlich (unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 19.4.2007 - C 381/05). Für den Fall, dass der Senat von der Prozessführungsbefugnis des Klägers ausgehe, werde die Zulassung der Revision beantragt. Den Vortrag des Klägers zum konkreten Wettbewerbsverhältnis rügt die Beklagte als verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Eine Beweisaufnahme hat im Berufungsverfahren nicht stattgefunden.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

1. Bedenken hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Berufungsbegründung bestehen nicht. Die Berufungsbegründung weist bereits dann den erforderlichen Inhalt auf, wenn sie sich mit einem der in § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO genannten Berufungsgründe in ausreichender Weise auseinandersetzt (Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 520 Rn. 27). Der Kläger hat in der Berufungsbegründung zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ausgeführt, dass das Landgericht den Kreis der relevanten branchenangehörigen Mitglieder viel zu eng gezogen habe und die vorhandene Mitgliederstruktur zur Begründung der Prozessführungsbefugnis ausreiche. Damit macht er Ausführungen zu einem möglichen Rechtsfehler und zu dessen Erheblichkeit im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Ob diese zutreffend sind, ist für die Frage des notwendigen Inhalts der Berufungsbegründung nicht entscheidend. Auch auf die Darlegung weiterer Berufungsgründe kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

2. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil der Kläger seinen Anspruch hinsichtlich der Werbeaussagen im Tenor unter Ziff. 2 lit. a, b, c, e und f im Klageantrag sowohl auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 2 LFGB als auch auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (im Folgenden: HCVO) stützt, ohne eine Rangfolge festzulegen. Darin liegt keine nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.3.2011 (BGH GRUR 2011, 521 - TÜV I) unzulässige alternative Klagehäufung, weil ein einheitlicher Streitgegenstand vorliegt.

Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt. Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage der Streitgegenstandsbestimmung bildet, rechnen alle Tatsachen, die bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage bildet daher die konkrete Verletzungsform grundsätzlich den Streitgegenstand, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird (BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser; BGH GRUR 2012, 184 - Branchenbuch Berg). Der früher vom Bundesgerichtshof vertretenen engere Sichtweise, nach der die Verwirklichung verschiedener Verbotsnormen oder die Verwirklichung unterschiedlicher Erscheinungsformen derselben Verbotsnorm als jeweils selbständige Klagegründe angesehen werden (vgl. etwa BGH GRUR 2008, 443 - Saugeinlagen; GRUR 2001, 181 - Dentalästhetika I), folgt der Senat nicht. Auch der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung im Hinblick auf die Unzulässigkeit der alternativen Klagehäufung ausdrücklich aufgegeben (BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser; so nun auch BGH GRUR 2013, 1052 Rn. 11 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 2013, 951 Rn. 10 - Regalsystem).

Streitgegenstand ist danach die Verwendung der im Klageantrag genannten Werbeaussagen auf der Homepage der Beklagten, die dem beworbenen Grünen-Tee-Extrakt eine gewichtsbeeinflussende und entgiftende Wirkung beilegen. Die verschiedenen Unlauterkeitstatbestände, aus denen der Kläger die Unzulässigkeit dieses konkreten Verhaltens der Beklagten ableitet, stellen danach nur unterschiedliche rechtliche Gesichtspunkte und keine verschiedenen Streitgegenstände dar.

3. Der Kläger ist nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG auch prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Die in dieser Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen, unter denen ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen kann, betreffen sowohl die Klagebefugnis als Zulässigkeitsvoraussetzung als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung. Sie sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen.

a) Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

b) Ihm gehört auch eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

aa) Für die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes ist maßgeblich, ob sich die betreffenden Waren ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann.

Es reicht dabei aus, wenn sich die Waren oder Dienstleistungen des in Anspruch genommenen Unternehmens und der Mitgliedsunternehmen so nahestehen, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann (vgl. BGH GRUR 2007, 809 - Krankenhauswerbung; GRUR 1997, 541 - Produkt-Interview). Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird somit wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH GRUR 2007, 610 - Sammelmitgliedschaft V). Es ist nicht erforderlich, dass die Mitglieder des Verbands auf der gleichen Wirtschaftsstufe stehen wie der in Anspruch Genommene im maßgeblichen Branchenbereich (vgl. BGH GRUR 1996, 804 - Preisrätselgewinnauslobung III).

Aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19.4.2007 (Rechtssache C-381/05) ergibt sich nichts anderes. Soweit sich der Europäische Gerichtshof dort mit den Anforderungen eines Wettbewerbsverhältnisses auseinandersetzt, geht es um die Auslegung des Begriffs des "Mitbewerbers" bei vergleichender Werbung im Sinne des Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 84/450/EWG i.d.F. der Richtlinie 97/55/EG. Dass die Ausführungen darüber hinaus allgemein - und insbesondere für die Frage der Aktivlegitimation von Verbänden - gelten sollen, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Bereits die Vorlagefrage Nr. 2 des vorlegenden Cour d'appel de Bruxelles nimmt ausdrücklich auf Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG Bezug. Die für den Entscheidungsausspruch des Europäischen Gerichtshofs maßgeblichen Erwägungen werden ebenfalls unter Rückgriff auf die Erwägungsgründe zur vergleichenden Werbung in der Richtlinie sowie die dazu ergangene Rechtsprechung entwickelt (vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 34 und 35).

bb) Zu den relevanten Mitgliedsunternehmen des Klägers gehören demnach entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nur die Unternehmen, die Nahrungs- oder Nahrungsergänzungsmittel an den Endverbraucher vertreiben, denen eine gewichtsreduzierende Wirkung beigelegt wird. Waren verwandter Art stellen vielmehr auch andere Nahrungsergänzungsmittel sowie Nahrungsmittel allgemein dar, denn die Notwendigkeit der Einnahme des beworbenen Nahrungsergänzungsmittels ist eng mit den Ernährungsgewohnheiten insgesamt verbunden (ebenso für ein Vitaminpräparat BGH GRUR 1997, 541 - Produkt-Interview). Diese Verbindung ergibt sich hier bereits aus der mit der Klage beanstandeten Werbeaussage unter Ziff. 2 lit. b im Tenor, wonach U... Grüner-Tee-Extrakt die Gewichtskontrolle "unterstützen", also - nach allgemeinem Verständnis - in Verbindung mit der sonstigen Nahrungsmittelaufnahme Wirkungen zeitigen soll. Ebenfalls zu den relevanten Mitgliedsunternehmen sind aus diesem Grund auch die Anbieter von Dienstleistungen, die der Gewichtsreduzierung dienen, zu zählen.

cc) Die Ermittlung der nach diesen Kriterien relevanten Mitgliedsunternehmen erfolgt im Freibeweisverfahren (BGH NJW 2009, 1886 - Sammelmitgliedschaft VI; BGH v. 18.7.2011 - I ZR 223/10 - Minderjährigenschutz). Dies ist hier durch die Vorlage von Mitgliederlisten des Klägers geschehen, an deren grundsätzlicher Richtigkeit der Senat keinen Zweifel hat. Die Mitgliederliste ergänzt und erläutert insoweit den Vortrag des Klägers in den Schriftsätzen vom 28.6.2012 und vom 2.4.2013. Eine Verletzung der Pflichten aus § 130 Nr. 3 ZPO kommt bereits aus diesem Grund nicht in Betracht. Die Mitgliederlisten geben zur Überzeugung des Senats auch die Mitglieder des Klägers zutreffend wieder. Dies wird durch die als Anlage K 17 vorgelegten Beitrittserklärungen relevanter Mitglieder bestätigt. Soweit in erster Instanz "Ungereimtheiten" bei einzelnen Mitgliedern zwischen der Mitgliederliste und den Beitrittserklärungen festgestellt wurden, beruhen diese auf Umfirmierungen, wie sich aus den als Anlage K 18 vorgelegten Handelsregisterauszügen ergibt und von dem Kläger näher ausgeführt wird. Auch die im Schriftsatz vom 11.10.2012 zu einzelnen Mitgliedsunternehmen von der Beklagten getroffenen Feststellungen führen nicht zu Zweifeln an der Mitgliedschaft der Unternehmen, sondern allenfalls an der richtigen Zuordnung zu den jeweiligen Branchen durch den Kläger bei bestimmten Unternehmen.

Zu den relevanten Mitgliedsunternehmen ist danach zunächst die in der Mitgliederliste unter "Diätetica und Naturheilmittel" aufgeführte X... GmbH zu rechnen. Auch nach dem Vortrag der Beklagten vertreibt das Unternehmen Sporternährungsmittel und gehört daher zu einer verwandten Branche, selbst wenn es unmittelbar keine Produkte zur Gewichtsabnahme vertreiben sollte.

Hinzu kommen die 16 Unternehmen, die unter "Nahrungsmittel, Diätetische Mittel" und "Nahrungsmittel" in der Mitgliederliste (Anlage BB 2, S. 23 f.) aufgeführt sind. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob sie Nahrungsmittel mit gewichtsreduzierender Wirkung herstellen oder vertreiben. Insoweit geht der Einwand der Beklagten hinsichtlich der H... GmbH & Co KG, die Säfte herstellt, ins Leere.

Ebenfalls engste Verwandtschaft zu der maßgeblichen Branche weisen die Mitgliedsunternehmen auf, die als Hersteller, Groß- oder Einzelhändler, Nahrungsergänzungsmittel vertreiben. Der Kläger führt in seiner Mitgliederliste insoweit 38 Mitgliedsunternehmen auf. Das Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger hierzu auch die Unternehmen M... G... und J... rechne, die keine entsprechenden Produkte vertrieben, ist ohne Erwiderung des Klägers geblieben. Gerichtsbekannt ist, dass zumindest die B... AG, die T... GmbH, die L... GmbH, die s... GmbH, die P... GmbH und die N...GmbH (6 Unternehmen) als die nach der angegebenen Umsatzgruppe (mindestens 511.292 €) größten Unternehmen mit Sitz in Deutschland Nahrungsergänzungsmittel, ganz überwiegend auch zur Gewichtsreduzierung herstellen oder vertreiben. Die Beklagte trägt hiergegen auch nichts vor.

Aus der Mitgliederliste ergeben sich zudem die 13 Mitgliedsunternehmen aus dem Bereich "Ernährungsberatung". Zu berücksichtigen ist auch die Mitgliedschaft des Sch... e.V. mit rund 90 Mitgliedern, die auch der Behandlung von Adipositas dienende Schrothkuren durchführen, sowie des B... D... V..., der am 15.6.2007 16 Mitglieder hatte.

dd) Diese Mitgliedsunternehmen stellen eine erhebliche Zahl von Unternehmen dar. Eine absolute oder relative Mindestzahl von Unternehmen ist nicht erforderlich. Erheblich ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt vielmehr dann, wenn diese Mitglieder als Gewerbetreibende, bezogen auf den maßgeblichen Markt, als repräsentativ angesehen werden können, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2007, 610 - Sammelmitgliedschaft V). Die repräsentative Vertretung ist durch die oben genannten 38 Mitgliedsunternehmen und die zwei Verbände, die eine mittelbare Verbandszugehörigkeit von über 100 weiteren Unternehmen begründen, zweifellos sichergestellt. Es kann deshalb dahin stehen, ob weitere Unternehmen hinzuzurechnen sind. Die Angriffe gegen die Branchenzugehörigkeit einiger weiterer Unternehmen - die sich zudem vielfach an der zu engen Bestimmung des relevanten Marktes festmachen - durch die Beklagte sind daher nicht entscheidungserheblich.

c) Es fehlt dem Kläger auch nicht an der Fähigkeit zur Wahrnehmung der satzungsmäßigen Aufgaben. Seine finanzielle Ausstattung bietet ausreichende Sicherheiten für etwaige gegnerische Prozesskostenerstattungsansprüche. Es kommt dabei nicht darauf an, ob ein gleichzeitiger Verlust aller laufenden Prozesse abgefangen werden kann. Eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung des Verbands genügt jedenfalls dann, wenn, wie hier, nicht bekannt geworden ist, dass der Verband in der Vergangenheit Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist. Eine unzureichende finanzielle Ausstattung könnte dann nur angenommen werden, wenn das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteigt (BGH v. 18.7.2011 - I ZR 223/10 - Minderjährigenschutz). Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger verfügt bereits nach dem Vortrag der Beklagten über einen Prozesskostenfonds in Höhe von etwa 870.000 €, nach seinem eigenen Vortrag verfügt er über noch höhere Mittel. Die Verfahrenskosten in diesem Rechtsstreit mit einem Streitwert von 50.000 € machen davon selbst bei einem über drei Instanzen geführten Verfahren nur einen geringen Teil aus.

d) Die Klage ist auch nicht rechtsmissbräuchlich nach § 8 Abs. 4 UWG. Einem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Verband ist es grundsätzlich nicht verwehrt, nur gegen bestimmte Verletzer gerichtlich vorzugehen. Die Entscheidung hierüber steht ebenso in seinem freien Ermessen, wie es dem einzelnen Gewerbetreibenden freisteht, ob und gegen welche Mitbewerber er Klage erheben will. Anders verhält es sich nur dann, wenn besondere Umstände, insbesondere sachfremde Erwägungen, im Einzelfall eine andere Beurteilung nahelegen (BGH v. 17.8.2011 - I ZR 223/10 - Minderjährigenschutz). Es kann daher als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn ein Verband gegen außenstehende Dritte vorgeht, aber den unlauteren Wettbewerb durch gleichartige Verletzungshandlungen der eigenen Mitglieder planmäßig duldet (vgl. BGH a.a.O.; BGH, GRUR 1997, 681 - Produktwerbung; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 8 Rn. 4.21).

Die planmäßige Duldung von Wettbewerbsverstößen ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte nennt zwar einzelne Fälle, in denen der Kläger nicht gegen ein Mitglied vorgegangen sein soll, das eine vergleichbare Werbeaussage getätigt haben soll, wie die Fa. D... und die Dr. H... Versand GmbH. Aus diesen wenigen Einzelfällen kann eine Planmäßigkeit nicht geschlossen werden, sie liegt nicht einmal nahe. Das unterlassene Vorgehen kann seine Ursache auch in mangelnden Erfolgsaussichten haben, wie dies vom Kläger hinsichtlich des Vorgehens gegen die Fa. D... ausgeführt wird. Auch aus der Vereinssatzung ergibt sich nicht, dass ein Vorgehen gegen die Mitglieder ausgeschlossen sein soll. In § 2 Abs. 8 der Satzung heißt es vielmehr ausdrücklich, dass der Verein nicht daran gehindert ist, auch gegen eigene Mitglieder vorzugehen und diese abzumahnen.

4. Dem Kläger stehen für die im Tenor Ziff. 2 lit. a bis f genannten Werbeaussagen Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1, 5 HCVO bzw. in Verbindung mit § 11 Abs. 1 LFGB zu. Bei der HCVO und bei § 11 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 LFGB handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. zur HCVO BGH GRUR 2013, 958 - Vitalpilze und zu § 11 Abs. 1 LFGB BGH GRUR 2008, 1118 - MobilPlus-Kapseln).

a) Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben bereits dann verboten, wenn sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der HCVO (Art. 3 bis 7) entsprechen.

aa) Bei dem streitgegenständlichen Produkt handelt es sich um ein Nahrungsergänzungsmittel, so dass nach Art. 3 HCVO in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. a und b HCVO, Art. 2 lit. a der Richtlinie 2002/64/EG die HCVO und damit auch Art. 10 HCVO Anwendung findet.

bb) Die in den Werbeaussagen lit. a bis f enthaltenen Aussagen sind zudem gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO. Darunter wird jede Angabe verstanden, mit der erklärt, suggeriert oder auch mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. In den genannten Werbeaussagen wird Grüner-Tee-Extrakt bzw. dem Produkt der Beklagten ein Einfluss auf das Körpergewicht, die Reduktion von Körperfett, eine Erhöhung der Thermogenese sowie eine entgiftende Wirkung und eine Verbesserung des Wohlbefindens beigemessen.

Dass die Angaben zur Gewichtsangabe gesundheitsbezogen sind, ergibt bereits Art. 12 lit. b HCVO.

Allgemeine Aussagen zum Wohlbefinden haben hingegen zwar keinen Gesundheitsbezug (vgl. dazu EuGH v. 6.9.2012 - C-544/10, GRUR 2012, 1161; BGH GRUR 2011, 246 Rn. 8 - Gurktaler Kräuterlikör). Aufgrund des Kontextes der Werbeaussagen, die das Wohlbefinden nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit den anderen, dem Produkt zugeschriebenen gesundheitsfördernden Angaben bewerben, handelt es sich hier aber nicht um eine Aussage zum allgemeinen Wohlbefinden, sondern um das gerade durch die beworbenen gesundheitsbezogenen Wirkungen vermittelte Wohlbefinden. Auch insoweit wird demnach ein Zusammenhang zwischen dem Nahrungsergänzungsmittel und der Gesundheit suggeriert.

cc) Die Angaben müssen demnach den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 HCVO genügen. Danach ist die Verwendung nährwert- oder gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Notwendig ist danach, dass anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise nachgewiesen ist, dass das Vorhandensein der Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in einem Lebensmittel oder einer Kategorie von Lebensmitteln eine positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat. Abzustellen ist insoweit auf die Wirkung des Nährstoffs oder der sonstigen Substanz als solcher. Erforderlich ist weiter, dass der der Inhaltsstoff im Endprodukt in einer relevanten Menge vorhanden und auch für den Körper verfügbar ist, sowie dass das Endprodukt in einer Menge verzehrt wird, die geeignet ist, die Wirkung des Inhaltsstoffs zu erzielen. Alle genannten Voraussetzungen müssen sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen lassen und durch diese abgesichert sein (Art. 6 Abs. 1 HCVO).

b) Gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 LFGB ist es verboten, für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Eine Irreführung liegt nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 LFGB insbesondere dann vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Auch insoweit ist es erforderlich, dass allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise zur Wirksamkeit vorgelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf LRE 65, 228 - Collagen-Lift-Drink).

c) Die nach Art. 5 Abs. 1, Art. 6 HCVO und nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB notwendigen wissenschaftlichen Nachweise sind von der Beklagten nicht erbracht worden. Der Werbende übernimmt bei der Werbung mit einer im Rechtsstreit umstrittenen fachlichen Meinung dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für ihre Richtigkeit, so dass er insoweit die Beweislast trägt (vgl. BGH, GRUR 1991, 848 - Rheumalind II). Dies ergibt sich für die Marktverhaltensregelungen der HCVO bereits aus Art. 6 Abs. 2 HCVO, wonach der Lebensmittelunternehmer die Begründungslast für gesundheitsbezogene Angaben trägt. Auch der Nachweis des in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LFGB ausdrücklich normierten Wirksamkeitserfordernisses ist vom Hersteller beziehungsweise Anbieter des Lebensmittels zu erbringen (vgl. BGH GRUR 2010, 359 - Vorbeugen mit Coffein).

Ob der Nachweis der Wirksamkeit für beide Unterlassungsgründe durch die Vorlage von Studien zu erbringen ist, die denselben Anforderungen genügen, die für die Feststellung der Wirksamkeit eines Arzneimittels oder einer bilanzierten Diät notwendig, d. h. regelmäßige randomisierte und placebokontrollierte Doppelblindstudien vorzulegen sind, kann dahinstehen. Denn ebenso wie bei dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.01.2013 (I ZR 5/12 Rn. 20 - Vitalpilze) zugrunde liegenden Sachverhalt kommt es hier auf die Klärung dieser Frage aufgrund der nachfolgend unter aa) - cc) erörterten Umstände nicht an.

aa) Soweit die Beklagte unübersetzte Anlagen in englischer bzw. französischer Sprache vorgelegt hat (vgl. Anlagen B 10 bis B 12), sind diese gemäß § 184 S. 1 GVG unbeachtlich, da die Gerichtssprache deutsch ist und Bezugnahmen auf fremdsprachliche Anlagen keine unmittelbare rechtserhebliche Wirkung haben (vgl. BGH NJW 1982, 532; LG München I v. 27.11.2012 - 33 O 10331/12). Dementsprechend hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 27.7.2011 auch gerügt, dass die fremdsprachigen Anlagen nicht einlassungsfähig seien. Für den wissenschaftlichen Nachweis lassen sich insoweit nur die Zusammenfassungen der Studie von Boschmann et al. (Anlage B 13) und der Studien von Nagao et al. und Dulloo et al., die als Anlage B 19 vorgelegt wurden, verwenden.

bb) Die von der Beklagten in der Zusammenfassung vorgelegten Studien von Nagao et al. und von Dulloo et al. genügen den Anforderungen an eine wissenschaftliche Absicherung der streitgegenständlichen Werbeaussagen bereits deshalb nicht, weil sie weder das Produkt der Beklagten noch ein Produkt mit nachgewiesen identischer Wirkstoffzusammensetzung untersucht haben.

In der Studie von Nagao et al. aus dem Jahr 2005 wurde O...-Tee mit einem Gehalt von 690 mg Catechinen untersucht. Die Tagesdosierung des Produkts des Beklagten besteht hingegen aus 313,53 mg EGCG sowie weiteren Catechinen. Die Studie untersucht damit ein anderes Produkt als das der Beklagten. Aus der Studie ergibt sich auch kein Nachweis, dass sich die gewichtsreduzierende Wirkung gerade aus dem EGCG - und nicht aus den übrigen Catechinen - ergeben könnte. Der Nachweis wäre durch die Studie selbst dann nicht erbracht, wenn man die genaueren Angaben der englischsprachigen Studie zugrunde legte. Die in der Veröffentlichung des Gutachtens in Tabelle 1 (J Clin Nutr 2005:81, S. 125) dargestellte Zusammensetzung des Tees führt als Konzentration von EGCG 40 mg/100 ml an, so dass die Probanden der Studie bei der täglichen Dosis vom 340 ml Oolong-Tee 136 mg EGCG und im Übrigen andere Catechine zu sich nahmen.

Die Studie von Dulloo et al. von 1999 vergleicht die Fettverbrennung von Probanden, die ein Placebo oder 150 mg Koffein täglich zu sich nahmen, mit denen, die 150 mg Koffein und zusätzlich 270 mg EGCG verzehrten. Es fand in der Studie keine Kontrolle statt, ob die Steigerung der Thermogenese auch alleine durch EGCG erfolgen kann. Dass das Grüne-Tee-Extrakt der Beklagten einen vergleichbaren Koffeingehalt aufweist, ist von diesen nicht dargelegt worden. An diesem Ergebnis ändert sich ebenfalls nichts, wenn man die vollständige Veröffentlichung zugrunde legen wollte. Aus dieser ergibt sich außerdem, dass von den Probanden 105 mg andere Catechine eingenommen wurden (J Clin Nutr 1999:70, S. 1041). Ob deren Zusammensetzung denen des Produkts der Beklagten gleicht, ist nicht vorgetragen.

cc) Zudem genügen die vorgelegte Studie von Dulloo et al. ebenso wie die Studie von Boschmann et al. nicht den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Nachweis, weil sie nur mit einer sehr geringen Teilnehmerzahl durchgeführt wurden. So nahmen an der Studie von Dulloo zehn gesunde männliche Probanden teil. Auch der Studie von Boschmann et al. liegt nur eine Untersuchung von zehn jungen, adipösen Männer zugrunde. Die Studie wird zudem ausdrücklich nur als Pilotstudie bezeichnet.

dd) Ob einem wissenschaftlichen Nachweis der gewichtsreduzierenden Wirkung zudem die Studie der EFSA (EFSA Journal 2010;8(10):1791) entgegen steht, kann danach offenbleiben. Der Kläger hat die Studie nur in englischer Sprache vorgelegt, so dass jedenfalls der Text der Anlage K 10 nach § 184 S. 1 GVG ebenfalls nicht berücksichtigt werden kann.

ee) Auch für die in der angegriffenen Werbeaussage unter Ziff. 2 im Tenor, lit. e, dritter Spiegelstrich angepriesene "entgiftende Wirkung" fehlt es an einem Wirksamkeitsnachweis. Die Beklagte hat insoweit einen Auszug aus dem Lebensmittellexikon sowie Ausdrucke von Internetseiten vorgelegt, aus denen sich allenfalls ergibt, dass Pantothensäure (Vitamin B5) in Entgiftungsprozesse eingreift. Die Pantothensäure ist nach der Behauptung der Beklagten in grünem Tee enthalten. Ob und in welcher Dosis sie in dem streitgegenständlichen Grüner-Tee-Extrakt vorkommt, wird allerdings nicht vorgetragen. Ob von den Konsumenten eine Dosis von Pantothensäure aufgenommen wird, die entgiftende Wirkung haben kann, ist daher unklar. Eine den Anforderungen an einen wissenschaftlichen Nachweis entsprechenden Beleg durch eine Studie hat die Beklagte somit nicht vorgelegt.

5. Hinsichtlich des Hinweises auf medizinische Studien in der im Klageantrag unter Ziff. 2 lit. g erfolgten Bezugnahme auf medizinische Studien ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Unterlassung aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 LFGB sind in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall Hinweise auf ärztliche Empfehlungen oder ärztliche Gutachten untersagt.

Umstritten ist, ob die Vorschrift im Hinblick auf das Urteil des EUGH vom 15.7.2004 (GRUR Int 2004, 1016) zu Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2000/13/EG (sog. Etikettierungsrichtlinie) restriktiv dahin auszulegen ist, dass sich die Hinweise auf eine Krankheit beziehen oder - wenn sie keinen Krankheitsbezug aufweisen - irreführend sein müssen (dazu etwa Boch, LFGB, 3. Aufl. 2013, § 12 LFGB Rn. 4 m.w.N.). Darauf kommt es vorliegend aber nicht an, da die Werbeaussage jedenfalls irreführend ist.

Die Irreführung ergibt sich bereits daraus, dass die Wiedergabe der Studie Aussagekraft hinsichtlich der Wirkungen des durch die Beklagten beworbenen Grüner-Tee-Extrakts suggeriert. Die zitierte Studie zum "Grüntee allgemein" legt nahe, dass die dortigen Ergebnisse übertragbar sind. Dabei wird aber in der zitierten Studie von Nagao et al. - wie bereits oben ausgeführt - eine Wirkstoffkombination untersucht, die der beworbene Grüner-Tee-Extrakt nicht aufweist. Dass die Ergebnisse dennoch übertragbar sind, ist von der Beklagten darzulegen und zu beweisen (OLG Karlsruhe ZLR 2006, 280). Den Beweis hat die Beklagte aber nicht angetreten.

6. Der Anspruch auf die Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO: Der Kläger obsiegt hinsichtlich der im Ursprungsverfahren 1 HK O 2585/11 angegriffenen Werbeaussagen, die einen Streitwert von 7 x 5.000 €, insgesamt 35.000 €, haben. Die klageabweisende Entscheidung über die im dazu verbundenen Verfahren 1 HK O 6524/10 getroffenen Werbeaussagen, die mit einem Streitwert von 5 x 3.000 €, insgesamt 15.000 €, zu bewerten sind, ist mit der Berufung nicht angegriffen worden.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 91, 516 Abs. 3 S. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Teilberufungsrücknahme, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 5.11.2013 erklärt hat, betraf nur einen geringfügigen Teil der mit 5.000 € zu bewertenden Werbeaussage e) und ist nur mit 1.000 € zu bewerten. Durch die teilweise Berufungsrücknahme ist es zu keinem Gebührensprung gekommen, so dass die Zuvielforderung keine Mehrkosten verursacht hat, vgl. § 34 GKG, § 13 RVG.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Ein Anlass, die Revision zuzulassen besteht nicht. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Derartige Gründe liegen nicht vor. Eine Abweichung zur höchstrichterlichen Rechtsprechung ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Senat hier die Mitgliederliste als maßgebliches Beweismittel bei der Feststellung der Prozessführungsbefugnis herangezogen hat. Dass die Feststellung verfahrensrelevanter Tatsachen, insbesondere die Prüfung der Prozessvoraussetzungen, im Freibeweisverfahren erfolgen kann, steht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. allgemein BGH NJW 2010, 3033; NJW 2011, 778; NJW-RR 2012, 429; NJW-RR 2012, 701). Der 1. Zivilsenat des BGH hat die Frage inzwischen auch für die Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG entschieden (vgl. BGH NJW 2009, 1886 - Sammelmitgliedschaft VI; BGH v. 17.8.2011 - I ZR 223/10 - Minderjährigenschutz). Insoweit hat auch er eine Mitgliederliste genügen lassen (vgl. etwa BGH GRUR 2006, 778 - Sammelmitgliedschaft IV). Ob die Liste - wie hier - ausreichend ist, ist eine Frage der Beweiswürdigung im Einzelfall. Eine grundsätzliche Bedeutung dieser Frage liegt daher ebenso wenig vor wie die Notwendigkeit der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Dass das OLG Nürnberg bei seiner Beweiswürdigung von der Rechtsprechung des BGH abweichen würde, wird auch von der Beklagten nicht dargelegt.

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