Zur Zulässigkeit einer Kabelbelegungsklage.
Die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW zur Einspeisung eines grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programms in das analoge Kabelnetz ist trotz des Umstiegs von der analogen auf die digitale terrestrische Übertragungstechnik nicht funktions- bzw. gegenstandslos geworden.
Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes in § 18 Abs. 4 LMG NRW ist technisch zu verstehen, so dass alle Antennen erfasst werden, die eine durchschnittliche "Empfangsstärke" besitzen und nicht aufgrund besonderer Gestaltung einzelner Bauteile (z.B. Größe, Anzahl der Stabelemente, Verstärker) ungewöhnlich leistungsfähig sind.
§ 18 Abs. 4 LMG NRW verstößt in dieser Auslegung weder gegen die Verfassung noch gegen Unionsrecht.
Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 ‑ 8. Rangfolgeentscheidung - wird insoweit aufgehoben, als eine Einbeziehung des Programms des Klägers als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW abgelehnt und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. zugewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. trägt diese selbst. Die übrigen Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und 3. tragen der Kläger, die Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 3. jeweils zu 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils vollstreckbaren Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Der Kläger begehrt mit der Klage die Bestimmung der Beklagten, dass ein Kanal der von der Beigeladenen zu 1. in Nordrhein-Westfalen betriebenen analogen Kabelanlagen in Verbreitungsgebieten in der Nähe der Grenze zu Niedersachsen weiterhin mit seinem Fernsehprogramm NDR Fernsehen belegt wird.
Die 7. Vorrangentscheidung der Beklagten (Beschluss ihrer Medienkommission vom 15. Juni 2007 / Bescheid vom 2. Juli 2007) sah vor, dass dieses Programm des Klägers als grenzüberschreitendes Fernsehprogramm im Sinne des § 18 Abs. 4 des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) über die Verteilstellen E. (T1. ), N. sowie die Kabelnetze B. , C. , E1. , H. , H1. , I. , J. , M1. , P. , P1. , S. , S1. , W. , X1. und X2. in der von der Beigeladenen zu 1. in Nordrhein-Westfalen betriebenen Kabelanlagen auf dem Kanal S 10 verbreitet wurde (Ziffer 1 lit. d). In den Kabelnetzen, in denen kein grenzüberschreitendes Programm (neben demjenigen des Klägers die Programme des hessen fernsehens und des Südwestrundfunks sowie das niederländische Programm NED 2) eingespeist wurde, wurde nach dieser Vorrangentscheidung das Programm des Deutschen Sportfernsehens (DSF), dem Vorgänger des Fernsehprogramms Sport1 der Beigeladenen zu 3., weiterverbreitet. Das Informationsspartenprogramm der Beigeladenen zu 2. erhielt denjenigen Kabelplatz, der in ganz Nordrhein-Westfalen 24-stündig für eine Belegungsentscheidung der Beklagten nach Vielfaltskriterien zur Verfügung stand.
Am 1. April 2011 entschied sich die Medienkommission der Beklagten im Rahmen ihrer Strukturentscheidung bei der Überprüfung der Rangfolgeentscheidung gemäß § 20 Abs. 4 LMG NRW dafür, im Rahmen der 8. Rangfolgeentscheidung grenzüberschreitende Programme nicht weiter zu berücksichtigen und führte zur Begründung aus: Dies erfolge aufgrund des Ende 2007 vollzogenen Umstiegs auf das digitale terrestrische Fernsehen (Digital Video Broadcasting-Terrestrial - DVB-T) in Nordrhein-Westfalen. Die Abstrahlung erfolge in dem Gebiet der jeweiligen Bundesländer, deren Grenzen zugleich die Grenze des Frequenzverteilungsgebietes (Allotment) darstelle. Der Empfang außerhalb des Allotments sei jedenfalls nicht mehr mit nur durchschnittlichem Antennenaufwand möglich. Grenzüberschreitende Programme seien somit faktisch nicht mehr existent, so dass eine Belegung mit einem solchen unmöglich sei. Die Medienkommission werde daher den frei gewordenen Kabelplatz nach Vielfaltskriterien belegen.
Dem trat der Kläger im weiteren Verwaltungsverfahren mit folgenden Argumenten entgegen: Es treffe nicht zu, dass die Abstrahlung von öffentlichrechtlichen Programmen nur in dem Gebiet des jeweiligen Bundeslandes erfolge, so dass ein Empfang außerhalb der Allotments nicht mehr möglich sei. Mit dem niedersächsischen DVB-T-Multiplex würden mehr als 1 Million Einwohner in Nordrhein-Westfalen mit digitalem terrestrischen Fernsehen versorgt, wobei der Empfang mit üblichem Antennenaufwand möglich sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das NDR Fernsehen in Nordrhein-Westfalen im Rahmen des WDR-Multiplexes landesweit über DVB-T zu empfangen sei. Aus Gründen der Vielfaltssicherung sei das NDR Fernsehen bei der Kanalbelegung insbesondere in Kabelanlagen im Gebiet der Landesgrenzen daher vorrangig zu berücksichtigen.
Unter dem 13. Juli 2011 nahm der Fachbereich Technik der Beklagten zu der Frage, in welchen Gebieten von Nordrhein-Westfalen das Programm des Klägers über den Verbreitungsweg DVB-T gegenwärtig mit welchem Antennenaufwand empfangen werden kann, wie folgt Stellung: In Bezug auf die Sendernetzplanung des NDR seien Allotments für die Versorgung der Bereiche West- und Südniedersachsen bei der Regional Radiocommunication Conference 2006 in Genf (RRC 06) vorgesehen worden. Versorgungskriterium für diese Bereiche sei der portable Empfang der DVB-T-Sendesignale gewesen. Aus planerischer Sicht bedeute dies, dass für das Erreichen der Versorgungsziele zumindest an den Allotmentgrenzen ein vorgegebener Mindestnutzfeldstärkewert eingehalten werden müsse. Aus diesem Grunde betreibe der Kläger an verschiedenen Punkten Sender mit hoher Sendeleistung. Auf der Grundlage der entsprechenden Empfangsprognosen sei ein DVB-T-Empfang des NDR Programms über Dachantenne weit in das Land NRW möglich. Dieser so genannte Overspill beruhe auf den genannten Mindestnutzfeldstärken, welche für die Einhaltung der Versorgungskriterien an den Allotmentgrenzen notwendig, telekommunikationsrechtlich aber nicht geschützt seien. Aufgrund zukünftiger Sendernetzinbetriebnahmen und Modifikationen könne es zu Störungen beim DVB-T-Empfang kommen. Demgegenüber sei nach den Planungskriterien Stockholm 61 für analogen Fernsehempfang die tatsächliche Versorgung geschützt worden, die zum Teil über das originäre Versorgungsziel hinausgegangen sei. Die Beurteilung der tatsächlichen DVB-T-Empfangbarkeit könne nur durch Messungen an den jeweiligen Punkten im oder außerhalb des Versorgungsgebietes erfolgen, für die der Messwagen häufiger eingesetzt werden müsste und eine weitere Fachkraft benötigt würde.
Diese Einschätzung übernahm der Direktor der Beklagten in seine Stellungnahme gegenüber dem Kläger vom 14. Juli 2011 und wies ergänzend darauf hin, dass der betreffende Overspill allein dadurch entstehe, dass eine optimale DVB-T-Verbreitung für den mobilen Empfang in der niedersächsischen Kernregion gewährleistet werden solle; die landesweite Ausstrahlung des NDR Fernsehens in Nordrhein-Westfalen im Rahmen des WDR-Multiplexes über DVB-T sei für die Frage der grenzüberschreitenden Programme im Rahmen der Kabelrangfolgeentscheidung nicht von Belang.
Hierzu führte der Kläger unter dem 1. August 2011 aus: Tatsächlich sei aus planerischer Sicht für das Erreichen der Versorgungsziele in Niedersachsen zum Teil eine Mindestnutzfeldstärke notwendig, die zu einem DVB-T-Empfang des NDR Programms über Dachantenne auch in Nordrhein-Westfalen führe. Auch wenn dieser Overspill keinen telekommunikationsrechtlichen Schutz genieße, so seien bisher wechselseitige Überstrahlungen üblich und für eine effiziente und kostengünstige Sendeplanung erforderlich gewesen, so dass eine Änderung dieser Praxis bundesweit einen Paradigmenwechsel darstellen würde. Rechtlich maßgeblich sei im übrigen allein die Regelung des § 18 Abs. 4 LMG NRW, der sich nicht entnehmen lasse, dass der digitale Overspill grundsätzlich anders zu bewerten sei als der frühere analoge Overspill.
Am 18. November 2011, 2. März und 29. Juni 2012 traf die Medienkommission der Beklagten ihre 8. Rangfolgeentscheidung über die Kanalbelegung der in Nordrhein-Westfalen von der Beigeladenen zu 1. betriebenen analogen Kabelanlagen. Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 5. Juli 2012 - dem Kläger am 9. Juli 2012 zugestellt - einen entsprechenden Bescheid, mit dem unter anderem folgendes festgelegt wurde: Dem Kläger wurde kein Kanal zugewiesen. Neben den sieben gesetzlich bestimmten öffentlichrechtlichen Rundfunkprogrammen (§ 18 Abs. 1 LMG NRW) wurden vorrangig die zwölf aufgrund einer Zuweisung der Beklagten terrestrisch verbreiteten landesweiten Rundfunkprogramme (vgl. § 18 Abs. 2 S. 2 LMG NRW), daneben auf Rang 13 und 14 ein landesweites sowie ein lokales/regionales Fernsehprogramm (vgl. § 18 Abs. 3 LMG NRW) und ein Teleshoppingangebot (vgl. § 18 Abs. 5 LMG NRW) berücksichtigt. Jeweils ein weiterer Kanal wurde den Beigeladenen zu 2. (Rang 16 - Kanal K 12) und 3. (Rang 17 - Kanal S 23) nach Vielfaltskriterien zugewiesen. Für Veranstalter, deren Programm aufgrund der Rangfolgeentscheidung nicht mehr verbreitet oder weiterverbreitet werden kann, wurde einheitlich eine Übergangsfrist bis zum 14. Januar 2013 gesetzt. In der Begründung wurde unter Ziffer I. dargelegt, dass die Medienkommission in ihrer Strukturentscheidung vom 1. April 2011 festgelegt habe, dass eine Belegung mit grenzüberschreitenden Programmen nach § 18 Abs. 4 LMG NRW mangels entsprechender Programme nicht vorgenommen werden sollte. Für den 16. und 17. Kanal sollte eine Belegungsentscheidung nach allgemeinen Vielfaltsgesichtspunkten getroffen werden, wobei den Informationsspartenprogrammen eine besondere Bedeutung zukommen sollte. Unter Ziffer II wurden zur Frage der Einspeisung grenzüberschreitend empfangbarer Programme die Argumente aus der Strukturentscheidung vom 1. April 2011 sowie den Stellungnahmen seitens des Fachbereichs Technik vom 13. Juli 2011 und des Direktors der Beklagten vom 14. Juli 2011 angeführt und ergänzend darauf abgestellt, dass der Umstand, dass das LMG NRW nicht zwischen den beiden Formen des Overspills differenziere, unter anderem darauf zurückzuführen sei, dass der Gesetzgeber bei Schaffung der Norm des § 18 Abs. 4 LMG NRW den digitalen Overspill nicht habe beachten können, bei der Anwendung und Auslegung des Gesetzes jedoch technische Weiterentwicklungen beachtet werden müssten. Hinsichtlich der (zwei) Kabelplätze, die danach in ganz Nordrhein-Westfalen 24-stündig für eine Belegungsentscheidung nach Vielfaltskriterien zur Verfügung stünden, wurde sodann in der Begründung unter Ziffer IV 2. a) ausgeführt, dass den Informationsspartenprogrammen angesichts der besonderen Relevanz einer Vielfalt von Informationsangeboten und -quellen als Basis für den demokratischen Meinungsbildungsprozess und des Schwerpunktes der Neulizenzierungen im Bereich der Unterhaltungsspartenprogramme besondere Bedeutung zuzumessen sei. In die Abwägung einzubeziehen seien demnach insoweit von vornherein nur die Informationsspartenprogramme euronews, ntv sowie das Vollprogramm BBC World News, während die übrigen Sender, u.a. Sport1 zumindest bei diesem nach Vielfaltskriterien zu belegenden Kabelplatz keine Berücksichtigung fänden. Der Sender ntv leiste im Vergleich zu euronews und BBC World News einen höheren Vielfaltsbeitrag, so dass ihm der Vorrang zu gewähren sei (Buchstabe aa). Der zweite nach Vielfaltskriterien zu belegende Kabelplatz wurde dem einzigen Sportspartenprogramm Sport1 zugewiesen, da sich Sportübertragungen zuschauerübergreifend einer großen Beliebtheit erfreuten, Vollprogramme aber zumeist lediglich massenattraktiven Sportarten einen Platz im Programm einräumten (Buchstabe bb).
Der Kläger hat am 6. August 2012 - ebenso wie die Veranstalterin des Programms NED 2 (27 K 5665/12) - Klage erhoben und trägt vor: Ihm stehe gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW ein Anspruch auf Einbeziehung in die Belegungsentscheidung und aufgrund des Umstandes, dass er sich allein in den betroffenen Gebieten um eine Verbreitung nach dieser Vorschrift beworben habe und der Beklagten daher insoweit kein Entscheidungsspielraum zukomme, ein Anspruch auf Zuweisung eines analogen Kabelkanals zu. Sein Programm NDR Fernsehen sei in den Gebieten der Landkreise bzw. Städte D. , T. , N1. , X. , H. , C. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbar und somit ein grenzüberschreitendes Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW. Hierfür sei unerheblich, dass die internationale Frequenzplanung gebietsbezogene Planungen in Form von Allotments aufweise. Gleiches gelte für den regulatorischen Hintergrund des so genannten Overspills. Der Wortlaut des § 18 Abs. 4 LMG NRW stelle allein auf die tatsächliche Empfangbarkeit eines Programms ab, nicht auf das in den Frequenzzuteilungen näher bestimmte Sendegebiet. Dementsprechend stelle auch die Satzung der Beklagten über die Grundsätze der Kanalbelegung für die analogen Kabelanlagen in Nordrhein-Westfalen (Kabelbelegungsssatzung - KabelbelegS) vom 10. September 2004 (GV. NRW. S. 534) in § 2 Abs. 7 insoweit auf die tatsächliche Empfangbarkeit mit einer durchschnittlichen Hausantennenanlage nach dem Stand der Technik ab. Der Dachantennenempfang sei mangels entsprechenden Ausschlusses im Wortlaut der Norm weiterhin maßgebliche Anknüpfungstatsache. Dies ergebe sich auch daraus, dass der naturgemäß stationäre Kabelempfang funktionell Surrogat des terrestrischen Empfangs ("Kabel als Ersatz für die Hausantenne") und daher zu fragen sei, welche Programme anstelle des Kabels terrestrisch empfangen werden könnten. Dies seien Programme, die für den Kabelanschlusskunden über Dachantenne ortsüblich empfangbar seien, unabhängig davon, ob er diese Programme auch portabel in seinem Gartenhaus oder mobil in seinem Pkw empfangen könne. Gegen eine abweichende Auslegung spreche auch, dass der Landesgesetzgeber von einer Änderung des § 18 Abs. 4 LMG ebenso wie die Beklagte von einer Änderung ihrer Satzung in den letzten Jahren abgesehen hätten, obwohl der Umstieg von der analogen auf die terrestrische digitale Verbreitung nunmehr über fünf Jahre zurückliege. Auch im jüngsten Entwurf vom 22. März 2013 zur Novellierung des LMG NRW werde keine Änderung des § 18 Abs. 4 LMG NRW vorgeschlagen. In der Begründung der Änderung des Vorgängergesetzes sei vielmehr ausdrücklich die tatsächliche Empfangbarkeit terrestrischer Programme für maßgeblich erklärt worden (LT-Drs. 12/2531, S. 80). Dementsprechend habe die Beklagte noch bei der 7. Vorrangentscheidung vom 2. Juli 2007 angenommen, dass das NDR Fernsehen in grenznahen Gebieten mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar sei, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt der Umstieg auf DVB-T weitestgehend erfolgt und von maßgeblichen Senderstandorten in Niedersachsen digital terrestrisch ausgestrahlt worden sei. Etwas anderes folge auch nicht aus der Systematik. Die telekommunikationsrechtliche Frequenzverwaltung habe lediglich eine dem Rundfunkrecht dienende Funktion und dürfe daher nicht über rundfunkrechtliche Inhalte bestimmen. Beide aktuellen Instrumente der Frequenzplanung, d.h. sowohl Allotments, die die Frequenznutzung für ein bestimmtes Gebiet beschreiben, als auch Assignments, die sich auf die Frequenznutzung an einem bestimmten Standort beziehen, seien an bestimmte Frequenznutzungsbedingungen gebunden. Die DVB-T-Frequenzplanung sei gleichermaßen auf den ortsgebundenen Empfang (fixed reception), den portablen Empfang (portable [outdoor and indoor] reception) sowie den mobilen Empfang ausgerichtet worden (Final Acts RRC 06, Annex 2, Chapter 3, Abschnitt 3.2). Ein Vorrang der portablen und mobilen Empfangsarten sei den internationalen digitalen Frequenzplanungen nicht zu entnehmen. Gleiches gelte für die Frequenzplanungen durch die Bundesnetzagentur (BNetzA). Der Unterschied zur analogen Technik liege demnach nur darin, dass der ortsgebundene Empfang um den portablen und mobilen Empfang erweitert, nicht aber von diesen Empfangsarten abgelöst worden sei. Dementsprechend sei auch in den Bedarfsanmeldungen Niedersachsens als DVB-T-Versorgungsziel ausdrücklich die stationäre Versorgung genannt. Die in den sogenannten Reference Planning Configurations (RPC) enthaltenen technischen Vorgaben für die Sicherstellung eines Empfangs über solche Antennen sähen für den portablen Außenempfang sowie für den mobilen Empfang eine Mindestfeldstärke von 78 dBµV/m vor, der noch an der Grenze des Planungsgebietes erreicht werden dürfe, so dass je nach topographischen Verhältnissen ein Empfang noch 30 km jenseits der Planungsgrenze möglich sein könne. Dieser Overspill sei notwendige Folge des Bestrebens, im Planungsgebiet selbst einen optimalen DVB-T-Empfang mit den diversen Nutzungsmöglichkeiten (eben auch portabel und mobil) sicherzustellen. Eine scharfe Abgrenzung dergestalt, dass jenseits einer bestimmten Grenzlinie keine Ausstrahlung erfolgen dürfe, sei bereits technisch nicht machbar. Es gebe keine optimierte Zielgenauigkeit der digitalen Verbreitungstechnik. Hinsichtlich des Empfangs mit der Dachantenne besitze der digitale Overspill sogar eine größere Ausdehnung als der frühere analoge Overspill. Eine andere Auslegung des § 18 Abs. 4 LMG NRW sei auch nicht deshalb geboten, weil der digitale anders als der analoge Overspill nicht mehr telekommunikationsrechtlich geschützt sei. Zum einen habe die Frage des Schutzes eines Overspills bislang keine Rolle gespielt. Zum anderen genieße der Rundfunkdienst auf den ihm zugewiesenen Frequenzen als primärer Funkdienst auch in der digitalen Welt Schutz gegenüber anderen Funkdiensten. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Übertragungstechniken sei dem Telekommunikationsrecht insoweit nicht zu entnehmen. Planungsrechtlich sei weiterer Schutz dadurch gewährleistet, dass Allotment-Ausweisungen nicht räumlich direkt aneinander grenzten. Wenn es Zweck des § 18 Abs. 2 S. 2 LMG NRW sei, dass das Kabel als Ersatz für die Hausantenne jedenfalls deren Empfangsmöglichkeiten widerspiegeln müsse (LT-Drs. 12/452, S. 11), so müsse dies für § 18 Abs. 4 LMG NRW gleichermaßen gelten. Wenn die Beklagte in der angegriffenen Vorrangentscheidung im Rahmen des § 18 Abs. 2 S. 2 LMG NRW die analoge Kabelbelegung zugunsten der NRW-heimischen DVB-T-Programme weiterhin an die terrestrische Verbreitung anknüpfe, könne sie hierauf auch nicht zu Lasten der Programme benachbarter Bundesländer im Rahmen des § 18 Abs. 4 LMG NRW verzichten, ohne gegen das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot zu verstoßen. Schließlich sprächen auch Sinn und Zweck der Vorschrift für eine weitere Maßgeblichkeit allein der tatsächlichen Empfangbarkeit. Sie lägen in der bestehenden Verbundenheit grenznaher Regionen mit dem benachbarten Bundesland und dem dort gesteigerten Interesse an Programmangeboten mit regionalen und lokalen Informationen. Im Übrigen führe die einschränkende Auslegung der Beklagten dazu, dass der Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW jeglicher Anwendungsbereich genommen werde, was verfassungsrechtlich nicht zulässig sei. Umgekehrt sei bei einer Auslegung in ihrem Sinne auch keine Überdehnung der Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW zu befürchten, da die in Niedersachsen ausgestrahlten privaten Programme mit Ausnahme eines geringfügigen Gebietes um Q1. in Nordrhein-Westfalen gerade nicht mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar seien und im übrigen § 18 Abs. 4 LMG NRW nur für einen Kanal gelte, die Beklagte also bei mehreren Bewerbern eine Auswahlentscheidung treffen müsste. Schließlich komme es auch nicht zu einer Umgehung des § 18 Abs. 2 S. 2 LMG NRW, da diese Vorschrift nur auf landesweite private Programmangebote anwendbar sei, nicht aber auf öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten wie ihn. Außerdem begehre er gerade keine landesweite Kabelverbreitung. Um die begehrten Kapazitäten sei die Zuweisung an den Veranstalter zu reduzieren, der in der - ansonsten nicht angegriffenen - Rangfolgeentscheidung den letzten Platz einnehme, d.h. der Beigeladenen zu 3. Unabhängig vom Rechtsverhältnis zur Beigeladenen zu 1. habe er ein Rechtsschutzbedürfnis zur Klärung des ihm mit der angegriffenen Entscheidung aberkannten Status als grenzüberschreitendes Programm.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolge-Entscheidung - insoweit aufzuheben, als eine Einbeziehung des Programms des Klägers als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW abgelehnt und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23, hilfsweise der Beigeladenen zu 2. der Kanal 12 zur Verbreitung ihres Programms auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. zugewiesen worden ist, und
die Beklagte zu verpflichten, ihm, dem Kläger, den Kanal S 23, hilfsweise den Kanal K 12 für diese Landkreise und Städte für sein Fernsehprogramm NDR Fernsehen als grenzüberschreitendes Programm gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW zuzuweisen,
hilfsweise, über die Festlegung der Kanalbelegung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt ergänzend vor: Die Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW führe im Rahmen der digitalen terrestrischen Verbreitung von Fernsehsignalen, bei der es aufgrund der optimierten Zielgenauigkeit einen mit dem analogen Overspill vergleichbar geschützten Overspill nicht mehr gebe, zu anderen Ergebnissen. Der Anwendungsbereich und Zweck des § 18 Abs. 4 LMG NRW sei durch diese technische Entwicklung mangels Fortbestands des ursprünglichen pluralitätsorientierten Versachlichungspotentials überholt. Während das räumliche Versorgungsziel der analogen Verbreitung der Empfang des Fernsehsignals über die Dachantenne in 10 Meter Höhe über Grund gewesen sei, sei regulatorisches Ziel der Definition von Allotments im Rahmen der digitalen terrestrischen Verbreitung die Klassifizierung der Versorgung innerhalb eines solchen Versorgungsbereichs für den portablen und mobilen Empfang mit Stabantenne. Die Digitalisierung der terrestrischen Verbreitung von Fernsehsignalen habe gerade dazu gedient, den Dachantennenempfang durch den portablen und mobilen Empfang abzulösen. Dementsprechend sei der Empfang über Dachantenne heute massiv rückläufig und stelle nur noch eine Ausnahmeerscheinung dar. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass der terrestrische Fernsehempfang in der Wohnung weiterhin überwiegend auf stationären Endgeräten erfolge, da im Rahmen des terrestrischen Empfangs der portable Empfang mittels der Stabantenne inzwischen im Vordergrund stehe. Vor diesem Hintergrund sei als durchschnittlicher Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW, d.h. als Aufwand des durchschnittlichen Nutzers einer terrestrischen Empfangsanlage, nicht der Empfang über die Dachantenne, sondern der portable Empfang innerhalb und außerhalb von Gebäuden und der mobile Empfang, etwa in Pkw und Lkw, zugrunde zu legen. Die entsprechenden Empfangsprognosen für West- sowie Mittel- und Südniedersachsen zeigten, dass die betreffenden niedersächsischen Senderstandorte, über die auch die Programme des Klägers ausgestrahlt würden, in den angrenzenden Bundesländern gerade keinen ausreichenden Empfang mit portablen und mobilen Empfängern mit Stabantenne ermöglichten. Im Übrigen verlange die Anwendung des offenen Kriteriums des durchschnittlichen Antennenaufwandes eine Beurteilung der Medienkommission, die nur eingeschränkt justiziabel sein dürfte. Würde man das klägerische Rechtsverständnis zugrunde legen, so wären allein 20 in Niedersachsen digital terrestrisch verbreitete Programme im nordrheinwestfälischen Grenzgebiet ortsüblich empfangbar. § 18 Abs. 4 LMG NRW würde überfordert, wenn die digitale terrestrische Verbreitungstechnik auf die analoge Weiterverbreitungstechnik in den Kabelnetzen stoße. Der Sinn und Zweck des § 18 Abs. 4 LMG NRW, in grenznahen Gebieten sowohl terrestrisch als auch kabelgebunden die Programme angrenzender Bundesländer zu berücksichtigen, solle nicht in Frage gestellt werden. Allerdings könne dieser Regelungszweck nur dann erfüllt werden, wenn der übertragungstechnische Wandel in das Normverständnis mit einbezogen werde. Die Veränderungen der technischen Möglichkeiten und des Zuschauerverhaltens im Bereich des terrestrischen Empfangs von Programmen seien bei Erlass der 7. Vorrangentscheidung im Jahre 2007 noch nicht so weit fortgeschritten gewesen. Deshalb sei damals noch mit den herkömmlichen Kategorien gearbeitet worden.
Die Beigeladene zu 1. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie schließt sich dem Vortrag der Beklagten sowie der Beigeladenen zu 3. an und führt ergänzend aus: Angesichts der Digitalisierung der terrestrischen Verbreitung könne nicht auf den digitalen Overspill für die Bestimmung der analogen Must-Carry-Programme abgestellt werden. Die Forderung nach einem Gleichlauf terrestrischer und kabelgebundener Empfangsmöglichkeit in Form der Übertragung der terrestrischen Vielfaltsentscheidung als Mindeststandard auf das analoge Kabel habe Sinn gemacht, solange Letzteres eine höhere Anzahl von Kanälen bereit gehalten habe. Diese Logik sei durch die Digitalisierung der terrestrischen Verbreitung und der damit einhergehenden Vervielfachung des dortigen Programmangebots durchbrochen. Das von § 18 LMG NRW vorgesehene Kontrollregime über die Belegung der analogen Kabelkanäle sei angesichts der vollständigen Digitalisierung aller anderen technischen Infrastrukturen verfassungsrechtlich problematisch. Es sei fraglich, ob die Vorgabe der Belegung von letztlich 25 analogen Kabelkanälen, auf denen ohne weiteres die zehnfache Zahl von Programmen digital übertragen werden könnten, nicht die Vielfalt der übertragenen Inhalte deutlich schmälere. Keinesfalls sei es jedoch systemgerecht und angesichts der ungleich höheren Zahl digitalterrestrisch übertragener Programme auch gar nicht umsetzbar, die Belegung analoger Kabelkanäle an die Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazitäten anzuknüpfen, zumal diese gegebenenfalls kommerziell oder standortpolitisch bedingt sei. Sowohl verfassungs- als auch europarechtlich (vgl. Art. 31 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten - Universaldienstrichtlinie [ABl. L 108 vom 24. April 2002 S. 51] - UDRL) seien entsprechende Must-Carry-Vorschriften im Rahmen der analogen Kabelbelegung nur dann zulässig, wenn sie zur Sicherung des Meinungspluralismus geeignet, erforderlich und angemessen seien. Hinsichtlich des nicht intendierten Overspills außerhalb des Sendegebiets, der von zufälligen geografischen Umständen abhänge und nicht auf einer Vielfaltsentscheidung der Beklagten beruhe, sei dies gerade nicht der Fall. § 18 Abs. 4 LMG NRW sei zudem funktionslos geworden, da es im Bundesgebiet keine analogterrestrische Rundfunkübertragung mehr gebe, die zu dem in dieser Vorschrift reflektierten Overspill führen könnte. Selbst bei einfacher Subsumtion habe der Kläger jedoch keinen Anspruch auf vorrangige Berücksichtigung im analogen Kabel. Denn der durchschnittliche Antennenaufwand sei nicht die vom Kläger insoweit behandelte Dachantenne, sondern die Zimmer- bzw. Stabantenne, die im Jahr 2012 von mehr als 80% der DVB-T-Haushalte verwendet worden sei. Die Dachantenne sei angesichts der primären mobilen und portablen Nutzungsform von DVB-T absolut unüblich. Mit einer Zimmerantenne sei das NDR Fernsehen terrestrisch gerade nicht in weiten Teilen Nordrhein-Westfalens empfangbar. Außerdem sei eine grenznahe Einspeisung in ihre Netze beim derzeitigen Netzaufbau, der grundsätzlich eine Programmverbreitung in ganz Nordrhein-Westfalen vorsehe, nicht zu erfüllen. Eine Verbreitung über kleinere Kabelinseln sei mit zusätzlichem technischen Aufwand und somit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden. Eine Einspeisungsverpflichtung ohne Kostentragungspflicht des Klägers sei unverhältnismäßig. Darüber hinaus sei die Klage missbräuchlich. Der Kläger erhebe Anspruch auf die Nutzung privat bewirtschafteter analoger Kabelnetze ohne Rücksicht auf die mit dieser Programmverbreitung verbundenen Kosten, obwohl er selbst dort, wo er für die Programmverbreitung zuständig sei, auf die analoge Verbreitung seines Fernsehprogramms verzichte und dieses Programm im übrigen landesweit in Nordrhein-Westfalen digital sowohl über Kabel als auch (im Rahmen des Sendernetzes des Westdeutschen Rundfunks) terrestrisch verbreitet werde. Bezeichnenderweise vertrete der Kläger in den parallel geführten Rechtsstreitigkeiten über die Einspeisungsvergütung die Auffassung, dass die Verbreitung seiner Angebote über die Kabelnetze gar nicht Teil seines Versorgungsauftrags sei und insbesondere die analoge Kabelverbreitung ausschließlich im Interesse des Netzbetreibers erfolge. Unter diesen Umständen fehle dem Kläger das Rechtsschutzbedürfnis. Dies gelte erst recht, wenn man berücksichtige, dass der Kläger selbst bei Zuerkennung des Must-Carry-Status ohne vertragliche Einigung mit dem Kabelnetzbetreiber keinen Verbreitungsanspruch habe und der Kläger völlig unabhängig von der Vorrangentscheidung eine Einspeisung seines Fernsehprogramms in ihr analoges Kabelnetz durch Abschluss eines Verbreitungsvertrages mit den üblichen (regulierten) Entgelten erreichen könnte.
Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Klageantrag, macht jedoch geltend, dass die Klage abzuweisen sei, und bezieht sich zur Begründung auf die Ausführungen der Beklagten zur Klageerwiderung.
Die Beigeladene zu 3. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus: Die Entscheidung der Beklagten rechtfertige sich aufgrund erheblicher rechtlicher und tatsächlicher Unterschiede zwischen der früheren analogen und der heutigen digitalen terrestrischen Ausstrahlung. Zielsetzung der Einführung von DVB-T sei die Rundfunkversorgung in einem klar definierten Gebiet gewesen, das hier an der Landesgrenze von Niedersachsen zu Nordrhein-Westfalen ende. Eine grenzüberschreitende Versorgung sei nicht beabsichtigt gewesen und könne dementsprechend auch nicht nach § 18 Abs. 4 LMG NRW privilegiert werden. Da die Umstellung von der analogen auf die digitale terrestrische Verbreitung in Nordrhein-Westfalen erst Ende 2007 abgeschlossen worden sei, habe sie bei der letzten Rangfolgeentscheidung vom 2. Juli 2007 noch nicht berücksichtigt werden können. Sowohl die Historie als auch die Systematik des § 18 Abs. 4 LMG NRW sprächen gegen eine Anwendbarkeit der Norm auf DVB-T-Übertragungen von Fernsehprogrammen. Die Norm stamme aus einer Zeit, in der es keine DVB-T-Übertragung gegeben habe. Daher könne der Gesetzgeber mit einem terrestrisch empfangbaren Programm nur eine analoge terrestrische Übertragung gemeint haben. Zum anderen rechtfertige die erhöhte Kapazität von DVB-T (vier bis fünf Programme statt einem pro Kanal) keine Privilegierung des Overspills mehr, weil es ansonsten zu einer deutlichen Erhöhung der Anzahl der insoweit zu berücksichtigenden Programme käme. Eine entsprechende Privilegierung sei außerdem angesichts der geringeren Übertragungskosten auch nicht mehr notwendig. In systematischer Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass der Kläger mit einer Berufung auf § 18 Abs. 4 LMG NRW die eigentlich für ihn einschlägige Privilegierung von terrestrisch verbreiteten landesweiten Rundfunkprogrammen im Sinne des § 18 Abs. 2 LMG NRW umgehe. Die Zuweisung einer entsprechenden DVB-T-Übertragungskapazität setze eine Bewerbung des Anbieters und seine Unterwerfung unter die Kontrolle und Regulierung durch die Beklagte voraus. Tatsächlich werde das NDR Fernsehen auf dem Kanal des gesetzlich bestimmten Programms WDR Fernsehen terrestrisch über alle Sendestationen Nordrhein-Westfalens mit ausgestrahlt, ohne die rechtliche Verantwortlichkeit gegenüber der Beklagten zu übernehmen. Aufgrund dessen erscheine es fraglich, ob das NDR Fernsehen nicht bereits deshalb nicht als Fall des § 18 Abs. 4 LMG NRW gelten könne, weil es nicht die Voraussetzung des § 2 Abs. 5 S. 1 KabelbelegS 2004 erfülle, dass es von außerhalb der Landesgrenze nach Nordrhein-Westfalen einstrahlt. Im Übrigen ergebe sich aufgrund der Umstellung von der analogen auf die digitale terrestrische Ausstrahlung eine Änderung der Bewertung des Overspills. Eine DVB-T-Ausstrahlung sei nur für die Versorgung der Bevölkerung in einem einzelnen Allotment bestimmt und darüber hinaus nicht geschützt. Demgegenüber sei die frühere analoge terrestrische Übertragung, die keine Allotments gekannt habe, für alle Versorgungsgebiete bestimmt gewesen, in der sie noch zu empfangen gewesen sei. Dabei sei eine länderübergreifende Ausstrahlung sogar erwünscht und in diesem Rahmen auch unter bestimmten Umständen geschützt und privilegiert gewesen. Bei der digitalen Übertragung könne die Ausstrahlung durch viele kleinere Zellen (Allotments) gesteuert werden, in denen selbst in Randgebieten ein niedrigerer Pegel für eine störungsfreie Versorgung genüge, während es in analogen Zeiten einer hohen Signalstärke bedurft habe, um landesweit einen störungsfreien Empfang zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund sei § 2 Abs. 7 KabelbelegS 2004 dahingehend auszulegen, dass Hausantenne im Sinne dieser Vorschrift bei der digitalen Terrestrik die Standortempfangsantenne, also die Zimmer- bzw. Mobilantenne sei. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass es sich bei § 18 Abs. 4 LMG NRW um eine Ausnahmeregelung handele, die restriktiv auszulegen sei und daher nur auf Techniken angewendet werden dürfe, die der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelung im Blick gehabt habe.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene zu 1. einen Beweisantrag zur Frage der prozentualen Verwendung der Zimmerantenne einerseits und der Dachantenne andererseits in DVB-T-Haushalten in Nordrhein‑Westfalen gestellt. Diesen Antrag hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung mangels Entscheidungserheblichkeit abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten zur 7. und 8. Vorrangentscheidung Bezug genommen.
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie abzuweisen.
A. Die vom Kläger erhobene Anfechtungsklage ist mit ihrem Hauptantrag zulässig (I.) und begründet (II).
I.1. Sie ist als (isolierte) Anfechtungsklage statthaft (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO). Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 ist ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung, der die Beigeladene zu 3. begünstigt und zugleich den Kläger als nicht berücksichtigter Mitbewerber belastet, soweit es die Zuweisung des Kanals S 23 zur Verbreitung seines Programms auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. betrifft.
Vgl. zum Kabelbelegungsbescheid: OVG Berlin, Beschlüsse vom 30. Mai 1995 - 8 S 393.95 -, ZUM-RD 1997, 31, 38 und vom 5. Januar 1995 - 8 S 898.94 -, juris; OVG für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. Juli 1996 - 3 M 24/96 -, juris; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris; s. auch Bumke, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 20 RStV Rn. 118 m.w.N. zum Meinungsstand.
Zum vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen eine derartige Entscheidung: OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 10. Mai 2013 - 10 ME 21/13 -, juris, und vom 18. April 1996 - 10 M 1162/96 -, DÖV 1996, 923; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. September 1993 - 2 M 8/93 -, LKV 1994, 60; Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. November 1989 - 25 CS 89.3171 -, BayVBl. 1990, 179 f.; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 - und vom 29. Juli 1997 - 15 L 2902/97 -, ZUM 1998, 508.
2. Der Kläger besitzt für sein Anfechtungsbegehren die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis. Er wird durch die angefochtene Entscheidung der Beklagten in eigenen Rechten betroffen. Als Veranstalter des bislang nach § 18 Abs. 4 LMG NRW vorrangig eingespeisten Programmes NDR Fernsehen wird der Kläger durch die 8. Rangfolgeentscheidung in seinem Recht auf (vorrangige) Teilhabe an den vorhandenen Kapazitäten im analogen Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. berührt.
3. Für die gerichtliche Geltendmachung seines Anfechtungsbegehrens besteht für den Kläger das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Dieses fehlt nicht deswegen, weil das Programm des Klägers bis zuletzt auf vertraglicher Grundlage entgeltlich eingespeist wurde und die Beigeladene zu 1. ihm auch für die Zukunft den Abschluss eines neuen Einspeisungsvertrags anbietet. Durch die vorrangige Berücksichtigung über die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW kommt der Kläger in den Genuss einer Privilegierung, die ihm den Zugang zur Verbreitung im Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. kraft einer öffentlichrechtlichen Entscheidung garantiert, und zwar unabhängig vom Bestehen eines zivilrechtlichen Einspeisungsvertrags, bei dem sich der Kläger und die Beigeladene zu 1. als gleichrangige Vertragspartner gegenüber stehen und der ihrer privatautonomen Gestaltungsfreiheit unterliegt. Dies gilt auch dann, wenn unterstellt wird, dass es bei einer Einspeisepflicht nach § 18 Abs. 4 LMG NRW einer vertraglichen Einigung mit der Beigeladenen zu 1., insbesondere über ein vom Kläger zu entrichtendes Entgelt bedarf, bevor sein Programm tatsächlich eingespeist wird - die Vorrangeigenschaft des Klägers mithin nicht automatisch ein Recht auf kostenlose Einspeisung begründet. Denn durch den Vorrangstatus des Klägers aus § 18 Abs. 4 LMG NRW ist zumindest der grundsätzliche Zugang zum Kabelnetz der Beigeladenen zu 1. gewährleistet (das "ob" einer Einspeisung). Demgegenüber regelte ein abzuschließender Vertrag lediglich nachfolgend die zivilrechtliche Ausgestaltung der Einspeisung (das "wie" einer Einspeisung). Auch in diesem Fall verleiht der streitgegenständliche Vorrangstatus dem Kläger eine ihn begünstigende Rechtsposition, für deren gerichtliche Geltendmachung ein schutzwürdiges Interesse besteht.
Ob die Annahme der Beigeladenen zu 1., auch bei Zuerkennung eines Vorrangstatus ein Entgelt für die Einspeisung verlangen zu können, zutreffend ist und etwa ein Kontrahierungszwang besteht (vgl. nur LG Köln, Urteil vom 14. März 2013 - 31 O (Kart) 466/12 -, juris, Rn. 113 ff.), bedarf hier daher keiner Entscheidung.
Vor diesem Hintergrund ist die Klage auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger gemeinsam mit den übrigen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten den betreffenden Kabeleinspeisevertrag mit der Beigeladenen zu 1. zum 31. Dezember 2012 gekündigt hat.
II. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolgeentscheidung - ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), als damit eine Einbeziehung des Programms des Klägers als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW i.V.m. § 51b Abs. 3 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 (GV. NW. S. 408) in der Fassung des 15. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (GV. NRW. S. 675) abgelehnt (1.) und der Beigeladenen zu 3. der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. zugewiesen worden ist (2.).
1. Die Beklagte hat das Fernsehprogramm des Klägers unzutreffender weise nicht als grenzüberschreitend im Sinne der Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW angesehen (a). § 18 Abs. 4 LMG NRW verstößt in der dieser Bewertung zu Grunde liegenden Auslegung nicht gegen höherrangiges Recht (b). Auch die übrigen Einwände der Beklagten und der Beigeladenen greifen nicht durch (c).
a) Das Fernsehprogramm des Klägers stellt trotz des Umstiegs auf das digitale terrestrische Fernsehen (aa) ein mit durchschnittlichem Antennenaufwand (bb) grenzüberschreitend im versorgten Gebiet der Kabelanlage der Beigeladenen zu 1. terrestrisch empfangbares Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dar (cc).
aa) Entgegen der Einschätzung der Beklagten bzw. der Beigeladenen ist diese Vorschrift zur Einspeisung von grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programmen in grenznahen Gebieten nicht durch den bundesweit bis Ende des Jahres 2008 abgeschlossenen Umstieg von der analogen auf die digitale terrestrische Verbreitung von Rundfunkprogrammen,
vgl. Bericht der Task Force DVB-T Deutschland von ARD und ZDF "1998-2008 - 10 Jahre DVB-T in Deutschland", abrufbar unter: http://www.ueberallfernsehen.de/dvbtdownloads129.pdf, S. 3 und 7,
funktions- bzw. gegenstandslos geworden. Eine entsprechende Einschränkung ihres Anwendungsbereichs lässt sich weder ihrem Wortlaut (1) noch ihrer Entstehungsgeschichte (2), den veränderten Vorgaben zur Frequenzplanung (3) oder dem Sinn und Zweck der Vorschrift (4) entnehmen.
(1) Der Wortlaut des § 18 Abs. 4 LMG NRW enthält keinen Hinweis darauf, dass unter grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programmen nur solche zu verstehen sind, die analog verbreitet werden.
(2) Gleiches gilt für die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Zum einen führt der Umstand, dass im Zeitpunkt des Erlasses einer Vorschrift zu einem Vorgang - hier der Übertragung von Rundfunkprogrammen - eine andere, diesen Vorgang betreffende Technik noch nicht existierte, schon allgemein nicht dazu, dass diese Vorschrift auf die neue Technik keine Anwendung findet.
Vgl. etwa zur Anwendung der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre auf elektronische Willenserklärungen z.B. per Telefax, E-Mail oder Internet: Säcker in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (MüKo), 5. Aufl., Einl. Rn. 174 ff.; Einsele in: MüKo, § 130 Rn. 18; Kramer in: MüKo, § 147 Rn. 3.
Dies gilt insbesondere für Vorschriften mit klarem technologischen Bezug wie solchen aus dem Medienrecht, bei denen ohne weiteres unterstellt werden kann, dass der Gesetzgeber sich möglicher kurzfristiger Veränderungen technischer Gegebenheiten bewusst gewesen ist, er sie also entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben entwicklungsoffen ausgestaltet hat.
Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 und 1/88 - 6. Rundfunkurteil, juris (Rn. 410 und 418) zur dynamischen Auslegung des Rundfunkbegriffs unter Berücksichtigung der "schnellen Entwicklung des Rundfunkwesens" und des "raschen technischen Wandels"; hierzu auch: Schulz in: Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 2 RStV Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1996 - 1 BvR 1183/90 -, juris (Rn. 26) zur Auslegung des Pressebegriffs unabhängig von Vertriebsweg und Empfängerkreis; hierzu auch: Bethge in: Sachs, Grundgesetz - Kommentar, 6. Aufl., Art. 5 Rn. 68.
Dies ergibt sich aber auch speziell für den vorliegenden Fall aus der Gesetzgebungsgeschichte des LMG NRW, dessen Entwurf die Landesregierung ausdrücklich mit der Digitalisierung der individual- wie massenmedialen Kommunikationskette von der Produktion bis zur Distribution begründet, bewusst nur gesetzliche Rahmenbedingungen vorgegeben und die Einzelheiten in das Satzungsrecht der Beklagten delegiert hat, um neue Entwicklungen zu ermöglichen (LT-Drs. 13/2368 S. 63). Dementsprechend enthielt das LMG NRW bereits in seiner Ursprungsfassung vom 2. Juli 2002 (GV. NRW. S. 333) einen gesonderten Abschnitt IV zur Umstellung von analoger auf digitale Übertragung. Dabei war schon seinerzeit konkret absehbar, dass auch die terrestrische Übertragung von Rundfunkprogrammen in naher Zukunft digitalisiert werden würde. So wurde bereits im "Startszenario 2000" der Initiative "Digitaler Rundfunk" (IDR) unter Leitung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und der Länder zur Einführung des digitalen Rundfunks in Deutschland festgestellt, dass die entsprechende Umstellung auf DVB-T regional ab 2001 folgen und die analoge Ausstrahlung nach einer Übergangszeit mit paralleler Abstrahlung sowohl analoger als auch digitaler Signale frühestmöglich, jedoch spätestens im Jahre 2010 auslaufen solle.
Vgl. http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Publikationen/Dokumentationen/digitalerrundfunk-2000-dokumentation-481,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf, S. 9 ff.
Dass der Landesgesetzgeber schon bei Erlass des LMG NRW im Jahre 2002 diese Entwicklung im Auge hatte, wird nicht zuletzt aus der damaligen Vorschrift des § 10 Abs. 3 deutlich, mit dem ausdrücklich die Zuordnung digitaler terrestrischer Übertragungskapazitäten im Fernsehen geregelt wurde. Außerdem hat der Gesetzgeber, indem er auch nach Abschluss der Umstellung auf die digitale Technik im Rahmen der terrestrischen Übertragung von Rundfunkprogrammen das LMG NRW zum Teil umfangreich und gerade auch in Bezug auf die Folgen dieser Umstellung geändert hat, ohne allerdings die Vorschrift des § 18 Abs. 4 zu verändern oder gar aufzuheben,
vgl. das 13. Rundfunkänderungsgesetz vom 8. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 728), insbesondere dessen Art. 2 Nr. 9 und 27,
zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Einschätzung diese Regelung bisher nicht funktionslos geworden ist.
Selbst nach dem jüngsten Arbeitsentwurf zur Novellierung des LMG NRW von 22. März 2013 (abrufbar unter: https://www.landesmediengesetz.nrw.de) soll die Vorschrift unverändert bleiben.
(3) § 18 Abs. 4 LMG NRW ist auch nicht durch die veränderten Vorgaben im Rahmen der Frequenzplanung obsolet geworden. Diese Vorgaben ändern nichts daran, dass es auch bei der digitalen Übertragung weiterhin tatsächlich zu einer grenzüberschreitenden Verbreitung von Rundfunkprogrammen kommt (sog. "digitaler Overspill"). Inwieweit eine derartige Verbreitung telekommunikationsrechtlichen Schutz genießt, kann hier dahinstehen.
Es trifft zwar zu, dass anlässlich der Umstellung auf die digitale terrestrische Übertragung im Rahmen der internationalen Abstimmung der Frequenzplanung auf der Ebene der Internationalen Fernmeldeunion (International Telecommunication Union = ITU), die im Jahre 2006 auf einer Regionalkonferenz zur Radiokommunikation (Regional Radiocommunication Conference = RRC) in Genf zu einer regionalen Vereinbarung GE06
Regional Agreement relating to the planning of the digital terrestrial broadcasting service in Region 1 (parts of Region 1 situated to the west of meridian 170o E and to the north of parallel 40o S, except the territory of Mongolia) and in the Islamic Republic of Iran, in the frequency bands 174-230 MHz and 470-862 MHz (Geneva 2006), abrufbar unter: http://www.ancom.org.ro/uploads/links_files/ActeleFinale_GE-06.pdf
geführt hat, in Form des Allotments ein neues Instrument zur Netzwerkplanung geschaffen worden ist, das im Gegensatz zu dem des althergebrachten Assignments nicht auf einen bestimmten Senderstandort, sondern ein konkretes Versorgungsgebiet abstellt.
Vgl. § 1.3.1 und 1.3.2. Annex 2 Chapter 1 GE06: Bei der Allotment-Planung wird ein bestimmter Kanal einer Verwaltungseinheit zugeteilt, um ein bestimmtes Gebiet innerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches zu versorgen, wobei Senderstandorte und ihre Merkmale in der Planungsphase noch unbekannt sind und erst bei der Umwandlung des Allotments in ein oder mehrere Assignments definiert werden sollen. Bei der Assigment-Planung wird ein bestimmter Kanal einem einzelnen Senderstandort mit vorgegebenen Übertragungsmerkmalen (z.B. Strahlungstärke, Antennenhöhe etc.) zugeordnet; vgl. zu alledem: Tilllmann, Die künftige Nutzung der Frequenzressourcen für den digitalen terrestrischen Rundfunk - Positionen des öffentlichrechtlichen Rundfunks nach der Funkverwaltungskonferenz RRC-06, Media Perspektiven 6/2007, abrufbar unter: http://www.mediaperspektiven.de/uploads/tx_mppublications/06-2007_Tillmann.pdf, S. 274 ff.; Dr. Brugger, Digitaler terrestrischer Rundfunk und die Internationale Frequenzplanungskonferenz, Institut für Rundfunktechnik - Jahresbericht 2004, abrufbar unter: http://wwwbeta2.irt.de/webarchiv/index.php?z=MTAwNjAxNzEy, S. 34 ff.; Schertz, ITU verabschiedetet neuen Plan für digitalen Rundfunk, Institut für Rundfunktechnik - Jahresbericht 2006 abrufbar unter: http://wwwbeta2.irt.de/webarchiv/index.php?z=MTAwNjAxNzEw, S. 10 f.
Auch dürften zu diesem Versorgungsgebiet im Fall des Fernsehprogramms des Klägers keine Gebiete im Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen zählen, da bereits nach § 1 Abs. 1 des Staatsvertrages über den Norddeutschen Rundfunk nur die Länder der Freien und Hansestadt Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein zu seinem Sendegebiet gehören. Dies führt jedoch unstreitig trotz einer etwaig höheren Zielgenauigkeit der DVB-T-Sendetechnik nicht dazu, dass das von den Senderstandorten in Niedersachsen ausgestrahlte Rundfunksignal an der Landesgrenze zu Nordrhein-Westfalen abrupt abbricht, so dass auf hiesigem Landesgebiet auch in Grenznähe kein Empfang mehr möglich wäre. Dementsprechend zeigen die öffentlich zugänglichen DVB-T-Empfangsprognosen für Westniedersachsen sowie Mittel- und Südniedersachsen,
abrufbar unter: http://www.ndr.de/unternehmen/technik/dvbt/index.html,
dass ein Empfang des Fernsehprogramms des Klägers auch in bestimmten Gebieten in Nordrhein-Westfalen möglich ist. Dass dieser digitale Overspill im Gegensatz zu seinem analogen Pendant telekommunikationsrechtlich nicht geschützt ist, ist nicht ersichtlich, jedenfalls aber unbeachtlich - ebenso wie die Frage, ob eine entsprechende grenzüberschreitende Versorgung beabsichtigt ist. Wie der Gesetzgeber in anderem Zusammenhang zur Frage der Empfangbarkeit mit durchschnittlichem Antennenaufwand festgestellt hat, kommt es insoweit allein auf die tatsächliche Empfangbarkeit ab.
Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfes der Landesregierung zum 9. Rundfunkänderungsgesetz, LT-Drs. 12/2531, S. 80.
Im Übrigen wird jedoch ein Schutz des Overspills tatsächlich auch bei der Allotment-Planung dadurch gewährleistet, dass der einem Allotment zugewiesene Kanal jedenfalls in Deutschland nach der von der Beklagten vorgelegten Bedeckungskarte (Bl. 158 der Gerichtsakte) in keinem Fall auch einem unmittelbar angrenzenden Versorgungsgebiet zugewiesen worden ist. Dies gilt gerade auch für die südlichen Versorgungsgebiete Niedersachsens (Allotments mit den Kanälen 21, 36 und 37) im Verhältnis zu den angrenzenden Gebieten Nordrhein-Westfalens.
(4) Schließlich sprechen Sinn und Zweck des § 18 Abs. 4 LMG NRW nicht gegen seine weitere Anwendbarkeit auch bei digitaler Ausstrahlung der terrestrischen Rundfunkprogramme. Die Vorschrift trägt dem im Grenzgebiet zu einem benachbarten Bundesland bestehenden besonderen Interesse am Empfang über die Landesgrenzen hinweg Rechnung, um zusammenhängende Kommunikationsräume jenseits künstlicher Grenzen staatlicher Verwaltungsräume zu schützen.
Vgl. Stefan Sporn, "Vielfalt im digitalen Rundfunk - Eine Untersuchung zur Problematik der Sicherung von Programmangebotsvielfalt bei T-DAB und T-DVB sowie generell im digitalen Rundfunk", Rechtsgutachten im Auftrag der Landesmedienanstalt des Saarlandes (LMS), 1999, abrufbar unter: http://www.emrsb.de/presse/items/vielfaltimdigitalenrundfunk.html, S. 30 f.
Sie zielt mithin darauf ab, den Bedarf insbesondere an Information, Kultur und Sport aus der Umgebung zu decken, die im grenznahen Bereich eben nicht an der betreffenden politischen Grenze endet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diesem Bedarf - gerade im Zusammenhang mit der Frage der Einspeisung mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbarer Programme in Kabelanlagen - über die Informationsfreiheit des Zuschauers (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) auch verfassungsrechtliche Qualität zukommen dürfte.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 - , juris (Rn. 184); Ricker/Schiwy: Rundfunkverfassungsrecht, S. 468 ff. (Rn. 43 und 47).
Der so umschriebene Regelungszweck ist von der Art der terrestrischen Übertragung - ob analog oder digital - unabhängig.
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass sich die Normsituation so weit verändert hat, dass die Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW unter den heutigen Verhältnissen zu einem völlig zweck- und sinnlosen Ergebnis führen würde und die Vorschrift deshalb unanwendbar geworden ist ("cessante ratione legis cessat lex ipsa").
Vgl. zu diesen Voraussetzungen: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 351.
Unterhalb dieser Schwelle steht es dem Gericht nicht zu, eine vom Gesetzgeber erlassene Norm aufgrund veränderter Verhältnisse nicht weiter anzuwenden. Letzterem allein bleibt es vorbehalten, auf eine entsprechende Entwicklung zu reagieren.
bb) Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten steht ihr insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. Der zur Beurteilung der terrestrischen Empfangbarkeit eines bestimmten Programms anzusetzende durchschnittliche Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW ist in Abgrenzung zum besonderen bzw. erhöhten Antennenaufwand der technisch übliche, nicht außergewöhnliche Aufwand zum terrestrischen Empfang von Rundfunkprogrammen. Der Begriff ist technisch zu verstehen, so dass alle Antennen erfasst werden, die eine durchschnittliche "Empfangsstärke" besitzen und nicht aufgrund besonderer Gestaltung einzelner Bauteile (z.B. Größe, Anzahl der Stabelemente, Verstärker) ungewöhnlich leistungsfähig sind. Er beschränkt sich daher nicht auf die Antennen- bzw. Empfangsart (Dach-, Außen-, Zimmer- oder mobile Antenne), die von der Mehrheit der DVB-T-Zuschauer verwendet wird, was nach Darstellung der Beklagten und der Beigeladenen auf die Zimmerantenne zutrifft. Vielmehr stellt auch die durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne noch einen durchschnittlichen Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dar. Dies entspricht dem Wortlaut (1), den technischen Richtlinien für die Beurteilung der Fernsehversorgung (2), den Vorgaben zur Frequenzplanung (3) und dem historisch gewachsenen Normverständnis (4).
(1) Die Verwendung des Begriffs des durchschnittlichen "Aufwandes" macht deutlich, dass nicht ein bestimmter Antennentyp gemeint ist, den die meisten DVB-T-Zuschauer benutzen. Er legt vielmehr ein technisches Verständnis nahe, das an die Leistungsstärke des Gerätes und nicht an seine bauliche Gestaltung anknüpft.
(2) Dementsprechend führt auch die aktuelle Technische Richtlinie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland zur messtechnischen Beurteilung der DVB-T-Versorgung (Richtlinie Nr. 5/9.3) aus November 2006 in ihrer Ziffer 3.2 die genannten vier Empfangsarten mit Zimmerantenne (portabel indoor), Außenantenne (portabel outdoor) und Dachantenne (fixed antenna) sowie den mobilen Empfang gleichrangig nebeneinander auf und stellt in Ziffer 4.2 für mobile bzw. stationäre Messungen konkrete Anforderungen an die verwendeten Messantennen, etwa in Bezug auf den Antennengewinn bzw. die Dämpfung. Es ist davon auszugehen, dass die so umschriebenen Antennen alle einen durchschnittlichen Antennenaufwand darstellen, da mittels dieser Messungen festgestellt wird, ob eine bestimmte Fläche mit digitalem terrestrischen Fernsehen versorgt ist, d.h. dem Teilnehmer mit einer dem Stand der Technik entsprechenden Empfangseinrichtung ein von deutlich wahrnehmbaren Störungen freies Video- und Audiosignal geliefert wird (vgl. Ziffer 3.1 der Richtlinie).
Gleiches gilt für die Messvorschrift (MV) der Bundesnetzagentur für die Messung von terrestrisch abgestrahlten digitalen Fernseh-Rundfunk-Signalen (DVB-T-Signalen) aus April 2009 (BNetzA 511 MV 06), die in den Begriffsbestimmungen der Ziffer 2. unter dem Stichwort "Versorgungsszenario" ebenfalls alle vier Empfangsarten anführt.
Amtsblatt der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen 2009, S. 2361ff. (2376).
(3) Dass nicht nur die portable bzw. die mobile Antenne, sondern auch die Dachantenne - wenn sie durchschnittlich leistungsfähig ist - weiterhin dem durchschnittlichen Antennenaufwand entspricht, ergibt sich auch aus den internationalen Vorgaben zur Frequenzplanung. So wird in § 3.2 Annex 2 Chapter 3 GE06 festgestellt, dass DVB-T für eine Anzahl verschiedener Empfangsarten entwickelt worden ist, nämlich den stationären, den portablen (outdoor und indoor) und den mobilen Empfang, während der digitale Hörfunkstandard (Digital Audio Broadcasting - DAB) nur für den mobilen Empfang und den portablen Indoor-Empfang entwickelt worden ist. Daran anknüpfend werden in § 3.5.1 Annex 3.5 GE06 für die Verträglichkeitsprüfung der Bedarfsanmeldungen drei Referenzplanungskonfigurationen (reference planning configuration = RPC) definiert, zu denen neben dem portablen Außenempfang, dem mobilen Empfang und dem portablen Innenempfang niedrigerer Versorgungsqualität (RPC 2) sowie dem portablen Innenempfang höherer Versorgungsqualität (RPC 3) ausdrücklich auch der stationäre Empfang (RPC 1) gehört.
(4) Diese Auslegung deckt sich schließlich mit dem historisch gewachsenen Normverständnis. Danach ist der durchschnittliche Antennenaufwand stets gegenüber dem besonderen Antennenaufwand abgegrenzt und technisch in einem Sinne verstanden worden, der gerade auch die durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne erfasst.
Der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes hat seinen Ursprung in § 39 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 des Rundfunkgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LRG NW) vom 19. Januar 1987 (GV. NW. S. 22). Mit diesem ersten Landesrundfunkgesetz wurden in Nordrhein-Westfalen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Veranstaltung privaten Rundfunks geschaffen und dabei insbesondere auch die Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen geregelt (9. Abschnitt). In letztgenannter Hinsicht sah § 39 Abs. 1 LRG NW, dass die Kanäle einer Kabelanlage so zu belegen sind, dass alle angeschlossenen Teilnehmer die für Nordrhein-Westfalen gesetzlich bestimmten Rundfunkprogramme und im übrigen möglichst viele angeschlossene Teilnehmer folgende Rundfunkprogramme in der nachfolgend angeführten Rangfolge empfangen können. Letztere wurde von den ortsüblichen Rundfunkprogrammen angeführt, die dahingehend legaldefiniert wurden, dass sie mit durchschnittlichem Antennenaufwand im Betriebsbereich der Kabelanlage empfangbar sind. Ihnen folgten Rundfunkprogramme nach, die (nur) mit besonderem Antennenaufwand empfangbar sind (ortsmögliche Rundfunkprogramme). Das Gesetz grenzte also klar den durchschnittlichen von dem besonderen Antennenaufwand ab.
Diese Regelung wurde inhaltlich unverändert fortgeführt durch § 41 Abs. 1 und 2 LRG NW in der Fassung des 5. Rundfunkänderungsgesetzes vom 22. September 1992 (GV. NW. S. 359). Eine umfassende Überarbeitung erfuhr der 9. Abschnitt des LRG NW mit dem 7. Rundfunkänderungsgesetz vom 24. April 1995 (GV. NW. S. 340). Es wurde klargestellt, dass die Weiterverbreitungsgrundsätze nicht für im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassene Programme gelten (§ 37 Abs. 2 LRG NW). Gleichzeitig wurde bei der Kabelbelegung grundsätzlich nicht mehr an die Ortsüblichkeit der Programme angeknüpft (§ 41 Abs. 2 Nr. 1 LRG NW). Übernommen wurde der Begriff des durchschnittlichen Antennenaufwandes jedoch in der Ursprungsfassung der hier fraglichen Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW, nämlich in § 41 Abs. 3 S. 4 LRG NW, demzufolge bei grenznahen Verbreitungsgebieten mindestens eines der grenzüberschreitend terrestrisch am Einspeisepunkt der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren Programme weiterzuverbreiten ist. Diese Regelung wurde fortgeführt im 8. Rundfunkänderungsgesetz vom 30. Januar 1996 (GV. NW. S. 75), mit dem erstmals ausdrücklich in § 41 Abs. 1 LRG NW nach den durch Gesetz bestimmten Rundfunkprogrammen ein Vorrang für in Nordrhein-Westfalen terrestrisch verbreitete Programme privater Veranstalter normiert wurde. Hierdurch wurde nach der Begründung des Gesetzesentwurfes berücksichtigt, dass das Kabel als "Ersatz für die Hausantenne" jedenfalls deren Empfangsmöglichkeiten widerspiegeln muss (LT-Drs. 12/452 S. 11). Dies macht deutlich, dass der Gesetzgeber beim terrestrischen Empfang damals sogar ausschließlich die Hausantenne vor Augen hatte. Dementsprechend war im 9. Rundfunkänderungsgesetz vom 10. Februar 1998 (GV. NW. S. 148) hinsichtlich der insbesondere für grenznahe Verbreitungsgebiete in § 41 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 LRG NW fortgeführten Tatbestandsvoraussetzung der terrestrischen Empfangbarkeit mit durchschnittlichem Antennenaufwand im versorgten Gebiet der Kabelanlage vorgesehen, dass die Landesanstalt für Rundfunk Nordrhein-Westfalen (LfR) in ihrer Satzung insbesondere regelt, dass hierzu technische Kriterien zu Grunde gelegt werden, die sich an den Empfangsmöglichkeiten durchschnittlicher Hausantennenanlagen nach dem Stand der Technik orientieren (§ 41 Abs. 7 S. 2 Nr. 2 LRG NW). Dieser Satzungsauftrag macht deutlich, dass der Gesetzgeber den durchschnittlichen Antennenaufwand anhand konkreter technischer Richtwerte und nicht durch bloße Bezeichnung einer Antennenart bestimmt sehen wollte. Diesem Auftrag kam die LfR in § 3 Abs. 1 KabelbelegS vom 19. Juni 1998 (GV. NRW. S. 503) nach. In dessen Satz 1 definierte sie zunächst allgemein, dass ein Programm terrestrisch mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbar ist, wenn es aufgrund von repräsentativen Messungen in dem von der Kabelanlage versorgten Gebiet für die Mehrheit der dort lebenden Bevölkerung mit einer durchschnittlichen Hausantennenanlage nach dem Stand der Technik zu empfangen ist. Gleichzeitig wurde jedoch in Satz 2 Nr. 1 bestimmt, dass als durchschnittlicher Antennenaufwand Antennensysteme gelten, deren Antennengewinn bezüglich der für die Übertragung von Fernsehsignalen genutzten Frequenzbänder der Ultrakurzwelle (Very High Frequency = VHF) III (174-230 MHz) und der Dezimeterwelle (Ultra High Frequency = UHF) IV (470‑582 MHz) und V (582-862 MHz) 6, 8 bzw. 10 dBd beträgt. Dazu wurde erkennbar angeknüpft an die entsprechenden Vorgaben in der Anlage 2 der Richtlinie der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland Nr. 5 R 10 bzw. der damaligen Deutschen Bundespost FTZ 176 TR 10 für die Beurteilung der Fernsehversorgung aus Juni 1991, die in Ziffer 2.1 auf die Empfangsqualität in Dachhöhe (mindestens 10 m über dem Erdboden) abstellte und die bereits in den vorangegangenen Kabelbelegungssatzungen der LfR hinsichtlich der vom Kabelanlagenbetreiber vorzulegenden Unterlagen in Bezug genommen worden war.
Vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 2 KabelbelegS vom 9. Juni 1995 (GV. NW. S. 575) und § 7 Abs. 1 Nr. 2 KabelbelegS vom 26. Februar 1996 (GV. NW. S. 100).
Dass dementsprechend der durchschnittliche Antennenaufwand jedenfalls zu Zeiten der analogen terrestrischen Verbreitung der Empfang des Fernsehsignals über die Dachantenne, die durchschnittliche Hausantennenanlage im Sinne der vorgenannten Vorschriften mithin die durchschnittliche Dachantenne war, hat die Beklagte selbst eingeräumt (vgl. Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 5. Juni 2013, Bl. 152 der Gerichtsakte). In Abgrenzung dazu sah § 3 Abs. 2 KabelbelegS 1998 vor, dass als erhöhter Antennenaufwand alle Antennensysteme gelten, bei denen die nach Abs. 1 S. 2 Nr. 1 festgelegten Werte überschritten werden. Als Beispiele eines erhöhten Aufwands bei der Empfangsanlage nannte die Richtlinie Nr. 5 R 10 bzw. FTZ 176 TR 10 für die Beurteilung der Fernsehversorgung entsprechend der eingangs dargestellten Differenzierung ausdrücklich solche mit einem höheren Antennengewinn oder einem Antennenverstärker.
Eine entsprechende Definition des durchschnittlichen Antennenaufwandes war auch in anderen Bundesländern vorgesehen, so etwa in § 2 der Satzung der Landesrundfunkzentrale Mecklenburg-Vorpommern (LRZ) über die Verbreitung und Weiterverbreitung von Rundfunkprogrammen in Kabelanlagen - Kanalbelegungsplan - vom 26. Mai 2004; abrufbar unter: http://www.hamradioboard.de/wbb3/index.php?page=Attachment&attachmentID=636&h=710dc445079561fc0b304fee40b1488f1ffe834d.
In der auf die allgemeinere Satzungsbefugnis des § 20 Abs. 7 LMG NRW gestützten aktuellen Kabelbelegungssatzung der Beklagten vom 10. September 2004 (GV. NRW. S. 534) wird zwar der durchschnittliche Antennenaufwand bei gleichzeitigem Wegfall der Verpflichtung des Kabelanlagenbetreibers zur Vorlage einer Aufstellung der an der Empfangsstelle der Kabelanlage für die Einspeisung terrestrisch empfangbaren Programme nicht mehr ausdrücklich in Anknüpfung an den Antennengewinn definiert. Weiterhin sieht aber § 2 Abs. 7 dieser Satzung ausdrücklich vor, dass ein mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbares Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW dann vorliegt, wenn das Programm aufgrund von repräsentativen Messungen in dem von der Kabelanlage versorgten Gebiet für die Mehrheit der dort lebenden Bevölkerung mit einer durchschnittlichen Hausantennenanlage nach dem Stand der Technik zu empfangen ist, während als erhöhter Antennenaufwand alle Antennensysteme gelten, bei denen der durchschnittliche Antennenaufwand überschritten wird. Damit grenzt also auch heute noch die Beklagte den durchschnittlichen von dem erhöhten Antennenaufwand ab und wählt als Anknüpfungspunkt für den durchschnittlichen Antennenaufwand ausdrücklich die durchschnittliche Hausantennenanlage, also nicht die portable, sondern die stationäre Empfangsart in Form der Dachantenne.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachzuvollziehen, wenn sie nunmehr im vorliegenden Verfahren geltend macht, dass als durchschnittlicher Antennenaufwand im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW nicht der Empfang über die Dachantenne, sondern der portable Empfang innerhalb und außerhalb von Gebäuden sowie der mobile Empfang, etwa in PKW und LKW, zu Grunde zu legen sei. Dies gilt umso mehr als ihre Rechtsvorgängerin ausdrücklich in Kenntnis der fortschreitenden Entwicklung der Medienlandschaft insbesondere im Zusammenhang mit der Digitalisierung der Übertragungstechnik zum ursprünglichen Entwurf der Landesregierung für das Landesmediengesetz (LT‑Drs. 13/2368) moniert hatte, dass dort verschiedene Begriffsbestimmungen fehlten, und speziell zur Definition des durchschnittlichen Antennenaufwandes vorgeschlagen hatte, auf die Empfangbarkeit mit einer 3-Elemente-Dipolantenne in zehn oder mehr Metern Antennenhöhe abzustellen.
Vgl. Stellungnahme der Landesanstalt für Rundfunk zum Gesetzesentwurf der Landesregierung für das Landesmediengesetz (Landtagsdrucksache 13/2368), abrufbar unter: http://www.lfmnrw.de/fileadmin/lfmnrw/Positionen/stellungnahmelmg.pdf, S. 4 f.
Für ein von der Empfangsart weitgehend losgelöstes, technisches Verständnis des durchschnittlichen Antennenaufwandes spricht auch ein Vergleich mit der rechtlichen Situation in anderen Bundesländern. Dementsprechend wird auch zu § 30 Abs. 3 S. 3 des Staatsvertrages über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein (Medienstaatsvertrag HSH) vom 13. Juni 2006, der für den Fall eines Kapazitätsengpasses bei der Belegung einer analogen Kabelanlage als Nr. 2 der Rangfolge in Schleswig-Holstein zwei der im überwiegenden Teil des Landes mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren, terrestrisch verbreiteten Rundfunkprogramme aus Dänemark aufführt, davon ausgegangen, dass nicht nur die Zimmer-, sondern auch die Dachantenne zum durchschnittlichen Antennenaufwand zählt und ein erhöhter Antennenaufwand insbesondere bei der Benutzung eines Antennenverstärkers gegeben ist.
Vgl. Kleine Anfrage des Abgeordneten Lars Harms (SSW) und Antwort der Landesregierung aus November 2004, LT-Drs. Schleswig Holstein 15/3773 S. 1 und 2.
Auch § 53 Abs. 3 des Saarländischen Mediengesetzes (SMG) bestimmt, dass bei grenznahen Verbreitungsgebieten mindestens eines der jeweils grenzüberschreitend am Einspeisepunkt der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand empfangbaren Programme weiterzuverbreiten ist; nach § 6 Abs. 3 der Satzung der Landesmedienanstalt Saarland (LMS) über die Grundsätze der Kanalbelegung für die Kabelanlagen im Saarland vom 31. Mai 2007 beurteilt sich die Empfangbarkeit im Sinne dieser Vorschrift unter Zugrundelegung durchschnittlichen Antennenaufwands, wobei hinsichtlich der Priorität insoweit die höhere Empfangsfeldstärke in Verbindung mit der Empfangsqualität maßgebend ist.
Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob - wie die Beklagte ausführt - der Dachantennenempfang nur noch eine Ausnahmeerscheinung darstellt und massiv rückläufig ist und stattdessen - wie die Beigeladene zu 1. vorträgt - in Nordrhein-Westfalen 80% der Haushalte DVB-T über Zimmerantenne und lediglich 20% über Dachantenne empfangen. Insbesondere die letztgenannte Feststellung ist nicht entscheidungserheblich und kann als wahr unterstellt werden, so dass der dahingehende Beweisantrag der Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung entsprechend § 244 Abs. 3 S. 2 der Strafprozessordnung abgelehnt werden konnte. Deshalb kann hier auch dahinstehen, wie sich diese Einschätzung mit den eigenen aktuellen Informationen der Beklagten über das digitale terrestrische Fernsehen im Internet verträgt, die zur Empfangbarkeit ausschließlich feststellen, dass "etwa 95 % der Einwohner in Nordrhein-Westfalen (...) die Möglichkeit (haben) diese DVB-T-Programme über eine Dachantenne zu empfangen".
Vgl. http://www.lfmnrw.de/fernsehen/digitalesterrestrischesfernsehendvbt.html.
Dementsprechend stellt auch das ZDF in seinen online verfügbaren Informationen über Verbreitungswege fest, dass mehr als 90 % der Bevölkerung in Deutschland DVB-T über eine Dachantenne empfangen können und (nur) für mehr als ein Drittel der Empfang mittels Zimmerantenne möglich ist.
Vgl. http://www.zdf.de/Verbreitungswege-25744418.html.
Inhaltlich identisch wird in dem Bericht der Task Force DVB-T Deutschland von ARD und ZDF "1998-2008 - 10 Jahre DVB-T in Deutschland" erläutert, dass Ende 2008 mehr als 74 Millionen Einwohner und damit 90 % der Bevölkerung Deutschlands DVB-T über eine Hausantenne auf oder unter dem Dach und nur 24 Millionen Einwohner und damit etwa 30 % mit einer Zimmerantenne bzw. kleineren Empfangsantenne empfangen können.
Vgl. http://www.ueberallfernsehen.de/dvbtdownloads129.pdf, S. 3 und 8.
Jedenfalls aber steht nach alledem fest, dass die früher ausschließlich insoweit in den Blick genommene durchschnittlich leistungsfähige Dachantenne durch die Entwicklung der Übertragungstechnik bis zum heutigen Zeitpunkt nicht nunmehr einen besonderen Antennenaufwand darstellt, sondern weiterhin - jetzt zusammen mit weiteren hinzugetretenen Empfangsarten - zum durchschnittlichen Antennenaufwand zählt.
cc) Ausgehend von diesen Normverständnis ist das Fernsehprogramm des Klägers mit einer durchschnittlich leistungsfähigen Dachantenne als einer Empfangsart mit durchschnittlichem Antennenaufwand zumindest in Teilbereichen Nordrhein-Westfalens empfangbar. Dies entspricht sowohl den Feststellungen der Beklagten (vgl. insbesondere die Stellungnahme ihres Fachbereichs Technik vom 13. Juli 2011, Bl. 399 f. des Verwaltungsvorgangs zur 8. Rangfolgeentscheidung, Beiakte Heft 2), wird auch von den Beigeladenen nicht in Zweifel gezogen und ergibt sich speziell für das Programm des Klägers aus den bereits erwähnten DVB-T-Empfangsprognosen für Westniedersachsen sowie Mittel- und Südniedersachsen.
Abrufbar unter: http://www.ndr.de/unternehmen/technik/dvbt/index.html.
b) In dieser Auslegung verstößt § 18 Abs. 4 LMG NRW auch nicht gegen höherrangiges Recht. Die Verpflichtung zur Einspeisung eines grenzüberschreitenden Programms nach § 18 Abs. 4 LMG NRW begegnet weder verfassungsrechtlichen (aa) noch unionsrechtlichen Bedenken (bb).
aa) Soweit die Beigeladene zu 1. im Hinblick auf das in § 18 LMG NRW insgesamt enthaltene Belegungssystem rügt, es sei verfassungsrechtlich zweifelhaft, wenn diese Vorschrift trotz der fortgeschrittenen Digitalisierung ein Kontrollregime über die Belegung analoger Kabelkanäle aufrecht erhalte, wonach aus Gründen der Rundfunkfreiheit 25 Programme hoheitlich belegt würden und wodurch die Vielfalt der Inhalte in Anbetracht des Umstandes, dass bei digitaler Übertragung die zehnfache Anzahl von Programmen übertragen werden könne, deutlich geschmälert werde, greift dies nicht durch. Der Vergleich zwischen den Übertragungskapazitäten bei analoger und digitaler Kabelverbreitung geht fehl. Es ist dem analogen Kabel immanent, dass auf diesem Weg nur ein Bruchteil dessen übertragen werden kann, was durch das digitale Kabel ermöglicht wird. Solange der Kabelnetzbetreiber analoge Kabelanlagen betreibt - nach Angaben der Beigeladenen zu 1. werden nach wie vor ca. 40 Prozent ihrer Kunden durch das analoge Kabelnetz versorgt -, ist es nicht zu beanstanden, wenn aus Vielfaltsgründen weiterhin der überwiegende Teil der nur begrenzt vorhandenen analogen Kabelplätze im Rahmen des § 18 LMG NRW durch eine öffentlichrechtliche Rangfolgeentscheidung belegt werden.
Die Regelung in § 18 Abs. 4 LMG NRW führt nicht zu einer Verletzung der Grundrechte der Kabelnetzbetreiber - hier der Beigeladenen zu 1. Insoweit trägt sie vor, der mit den Vorrangbestimmungen in § 18 LMG NRW verbundene Eingriff in ihre Grundrechte sei nur dann gerechtfertigt, wenn dies zur Sicherung des Meinungspluralismus geeignet, erforderlich und angemessen sei. Das sei indes nicht der Fall, da die Abhängigmachung der Belegung der knappen analogen Kabelplätze von der Zuweisung bei der digitalen terrestrischen Verbreitung dazu führe, dass eine kommerziell oder standortpolitisch bedingte Zuweisung einer digitalterrestrischen Übertragungskapazität in die Belegung eines analogen Kabelplatzes Eingang erhalte, ohne dass die Beklagte eine an Vielfaltskriterien orientierte Vorrangentscheidung treffe. Hier verkennt die Beigeladene zu 1., dass streitgegenständlich die Belegung eines analogen Kabelkanals nach § 18 Abs. 4 LMG NRW und nicht nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LMG NRW ist. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob - wie die Beigeladene zu 1. meint - der in § 18 Abs. 2 Satz 2 LMG NRW normierte Mechanismus der Anknüpfung an die Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität bei der Belegung analoger Kabelplätze systemwidrig ist. Denn der Kläger beansprucht seine Einspeisung allein als grenzüberschreitend empfangbares Programm nach § 18 Abs. 4 LMG NRW und damit unabhängig von einer vorangehenden Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität in Nordrhein-Westfalen. § 18 Abs. 4 LMG NRW stellt eine Vielfaltsentscheidung auf gesetzlicher Ebene dar, indem er bestimmt, im grenznahen Bereich zur Förderung des kulturellen Austausches Programme aus dem jeweiligen Nachbarland einzuspeisen.
Soweit die Rüge erhoben wird, die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW verstoße im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen der dem Kabelnetzbetreiber - hier der Beigeladenen zu 1. - auferlegten Pflichten gegen Art. 14 GG, da die Norm keine Entschädigungsregelung für den Kabelnetzbetreiber enthalte, greift dieser Einwand ebenfalls nicht durch. Wenn die Beigeladene zu 1. in diesem Zusammenhang geltend macht, eine grenznahe Einspeisung könne sie beim derzeitigen Netzaufbau nicht erfüllen und eine Verbreitung über kleinere Kabelinseln sei nur eingeschränkt mit zusätzlichem technischen Aufwand, namentlich dem Aufbau einer dezentralen Empfangs- und Einspeisetechnik, und somit mit erheblichen zusätzlichen Kosten verbunden, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sie sich als unzumutbar erweisen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie solcher Art sind, dass die Beigeladene zu 1. sie - auch im Hinblick auf die Gesamtheit ihrer Tätigkeiten - nicht unter wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen erfüllen könnte. Eine regional unterschiedliche Einspeisung von Programmen sahen schon die vorangegangenen Rangfolgeentscheidungen, so auch die 7. Vorrangentscheidung, vor, ohne dass, soweit ersichtlich, die Beigeladene zu 1. hiergegen die nun erhobenen Einwände vorgebracht hätte. Im Übrigen ergibt sich aus den von der Beigeladenen zu 1. im Internet veröffentlichten Programmübersichten, dass sie nicht alle Programme landesweit verbreitet, sondern sehr wohl bestimmte Programme nur regional in ihr analoges Kabelnetz einspeist.
So wird z. B. über den Kanal S 10 in Düsseldorf das Programm SWR Fernsehen Rheinland-Pfalz, in I. das Programm hrfernsehen und in T. das Programm der NED 2 eingespeist, vgl. http://www.unitymedia.de/hilfe_service/aktuelles_anderungen/programmuebersicht/.
bb) Die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW befindet sich auch mit Unionsrecht im Einklang. Sie verstößt nicht gegen Art. 31 Abs. 1 UDRL. Nach dieser Vorschrift können die Mitgliedstaaten zur Übertragung bestimmter Fernsehrundfunkkanäle und -dienste den Unternehmen, die für die öffentliche Verbreitung von Fernsehrundfunkdiensten genutzte elektronische Kommunikationsnetze betreiben, zumutbare Übertragungspflichten ("must carry") auferlegen, wenn eine erhebliche Zahl von Endnutzern diese Netze als Hauptmittel zum Empfang solcher Sendungen nutzt. Sie sieht außerdem vor, dass diese Verpflichtungen nur auferlegt werden dürfen, soweit sie zur Erreichung klar umrissener Ziele von allgemeinem Interesse erforderlich sind, und dass sie verhältnismäßig und transparent sein müssen.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat für die Frage der Vereinbarkeit einer niedersächsischen Mustcarry-Regelung, die - ähnlich wie in Nordrhein-Westfalen - die Belegung analoger Kabelplätze von der Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazität abhängig macht, folgende Vorgaben aufgestellt:
"Um zu vermeiden, dass der Kabelnetzbetreiber unzumutbaren und willkürlichen Verpflichtungen ausgesetzt wird, sind jedoch zum einen die Funktionsweise des mit der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung eingeführten Mechanismus, der zur genaueren Bestimmung der Übertragungspflicht auf die terrestrisch ausgestrahlten Kanäle verweist, und zum anderen die wirtschaftlichen Folgen zu prüfen, die sich daraus für den Kabelnetzbetreiber ergeben.
Was den mit der betreffenden Regelung eingeführten Verweisungsmechanismus angeht, ist festzustellen, dass der Gerichtshof bei der Auslegung von Art. 49 EG entschieden hat, dass der "Must carry"-Status nicht automatisch allen Fernsehsendern gewährt werden kann, die von einem privaten Rundfunkveranstalter ausgestrahlt werden, sondern strikt auf diejenigen zu beschränken ist, deren gesamter Programminhalt geeignet ist, ein solches Ziel zu erreichen. Außerdem darf die Zahl der Kanäle, die für private Rundfunkveranstalter mit diesem Status reserviert sind, nicht offensichtlich höher sein, als zur Erreichung dieses Ziels notwendig ist (vgl. Urteil United Pan-Europe Communications Belgium u. a., Randnr. 47).
Daher ist zu prüfen, ob der Verweisungsmechanismus, der mit der im Ausgangsverfahren streitigen Regelung eingeführt worden ist, einen solchen Automatismus schafft."
EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - Rs. C-336/07 - , juris (Rn. 41 ff.).
Einen derartigen Automatismus hat der EuGH in Bezug auf die betroffene niedersächsische Regelung verneint, weil die Auswahl der über DVB‑T ausgestrahlten Kanäle für eine Einspeisung in das analoge Kabelnetz im Einklang mit dem niedersächsischen Mediengesetz nach den Kriterien des Pluralismus und der Meinungsvielfalt erfolge, da die Entscheidung über eine solche Auswahl auf der Grundlage dieser Kriterien von der staatsfernen und überwiegend mit Vertretern der Zivilgesellschaft besetzten Versammlung der niedersächsischen Landesmedienanstalt getroffen werde.
Soweit die Beigeladene zu 1. in diesem Zusammenhang folgern will, dass es beim digitalen Overspill an einer Vielfaltsentscheidung der Beklagten fehle, da dieser Overspill lediglich von zufälligen geografischen Umständen abhänge, überzeugt dies nicht. Denn die auf Grundlage des § 18 Abs. 4 LMG NRW erfolgende vorrangige Einspeisung stellt - wie oben dargelegt ‑ bereits eine Vielfaltsentscheidung des Gesetzgebers dar. Die Einspeisung nach § 18 Abs. 4 LMG NRW ist kraft Gesetzes Ausdruck des Pluralismus und der Meinungsvielfalt im grenznahen Bereich und stellt demnach keinen unionsrechtswidrigen Automatismus im Sinne der o.g. Rechtsprechung des EuGH dar.
Was die nach der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfenden wirtschaftlichen Folgen der Verbreitungspflichten der Kabelnetzbetreiber angeht, ist auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen zur nationalrechtlichen Verfassungsmäßigkeit zu verweisen.
c) Schließlich greifen die übrigen Einwände der Beklagten und der Beigeladenen nicht durch.
In dieser Auslegung wird die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW entgegen der Einschätzung der Beklagten auch nicht überfordert. Zum einen erscheint es fraglich, ob tatsächlich 20 in Niedersachsen digital terrestrisch verbreitete Programme im nordrheinwestfälischen Grenzgebiet empfangbar sind. So legen die öffentlich zugänglichen DVB-T-Empfangsprognosen für Westniedersachsen sowie Mittel- und Südniedersachsen,
abrufbar unter http://www.ndr.de/unternehmen/technik/dvbt/index.html,
nahe, dass jedenfalls die Programme SAT 1, Pro 7, Kabel 1, N 24, RTL, VOX, RTL II, Super RTL, Tele 5 und bibel.TV sowie sixx und centerTV bezüglich Westniedersachsen und Comedy Central/Nickelodeon, Eurosport, das Vierte, Anixe, HSE 24 und QVC bezüglich Mittel- und Südniedersachsen bis auf einen sehr kleinen Bereich um die Stadt Q1. selbst über Dachantenne nicht in Nordrhein-Westfalen empfangbar sind. Zum anderen beschränkt § 18 Abs. 4 LMG NRW den gesetzlichen Vorrang ausdrücklich auf einen Kanal und ein grenzüberschreitend im versorgten Gebiet der Kabelanlage mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbares Programm. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass die Beklagte bei mehreren grenzüberschreitend empfangbaren Programmen insoweit eine Auswahlentscheidung zu treffen hat, so dass im Ergebnis eine Überforderung der Vorschrift durch eine Vielzahl grenzüberschreitend empfangbarer Programme nicht eintreten wird. Soweit der Beklagtenvertreter dem in der mündlichen Verhandlung entgegen gehalten hat, dass es hierfür an einer Vorgabe in § 18 Abs. 4 LMG NRW fehlt, ist dem folgendes entgegen zu halten: Die Vorgängerregelung des § 41 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 LRG NW in der Fassung des 9. Rundfunkänderungsgesetzes hatte noch die Weiterverbreitung mindestens eines der jeweils grenzüberschreitend terrestrisch empfangbaren Programme vorgesehen. Auf dieser Grundlage wurden in der Vergangenheit zum Teil mehrere ausländische Fernsehprogramme in das nordrheinwestfälische Kabelnetz eingespeist.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 9 f. des Entscheidungsabdrucks; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 467 (Rn. 41).
Es liegt auf der Hand, dass mit der Reduzierung der Einspeisungsverpflichtung in § 18 Abs. 4 LMG NRW auf ein Programm in Kenntnis dieser Sachlage eine Auswahlentscheidung im Falle der grenzüberschreitenden Empfangbarkeit mehrerer Programme - orientiert an den Vielfaltskriterien des § 14 LMG NRW unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks des § 18 Abs. 4 LMG NRW - einhergeht.
Des Weiteren umgeht der Kläger mit der Berufung auf § 18 Abs. 4 LMG NRW entgegen der Einschätzung der Beigeladenen zu 3. auch nicht die eigentlich für ihn einschlägige Privilegierung von terrestrisch verbreiteten landesweiten Rundfunkprogrammen im Sinne des § 18 Abs. 2 S. 2 LMG NRW und damit die insoweit vorgesehene Kontrolle und Regulierung durch die Beklagte. Denn im vorliegenden Verfahren verfolgt der Kläger ausschließlich die Einspeisung seines Fernsehprogramms im grenznahen, nicht im landesweiten Bereich. Eine Spezialität des § 18 Abs. 2 S. 2 gegenüber § 18 Abs. 4 LMG NRW in dem Sinne, dass ein grenzüberschreitend terrestrisch empfangbares Programm dann nicht die letztgenannte Regelung in Anspruch nehmen kann, wenn es theoretisch auch eine Zuweisung zur landesweiten terrestrischen Verbreitung erreichen könnte, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
Schließlich scheitert die Anwendung des § 18 Abs. 4 LMG NRW im vorliegenden Fall auch nicht - wie die Beigeladenen zu 1. und 3. geltend machen - daran, dass das NDR Programm des Klägers derzeit in Nordrhein-Westfalen terrestrisch auch über das Sendernetz des Westdeutschen Rundfunks verbreitet wird. Insbesondere ändert dies nichts daran, dass das NDR Programm zumindest auch im Sinne des § 2 Abs. 5 KabelbelegS 2004 von außerhalb der Landesgrenze Nordrhein-Westfalens nämlich von Niedersachsen aus nach Nordrhein-Westfalen terrestrisch einstrahlt.
2. Der Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2012 - 8. Rangfolgeentscheidung - ist auch insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), als der Beigeladenen zu 3. (a) der Kanal S 23 zur Verbreitung ihres Programms auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. zugewiesen worden ist (b).
a) Steht dem Kläger ein Anspruch auf Berücksichtigung als grenzüberschreitendes Programm im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW zu, kann er die (teilweise) Aufhebung der Begünstigung der Beigeladenen zu 3. verlangen, die bei der Belegung der analogen Kanäle den letzten in der Rangfolgeentscheidung zu verteilenden Platz erhalten hat. Entgegen der insbesondere von der Beigeladenen zu 3. in der mündlichen Verhandlung geäußerten Einschätzung bedarf es im Fall der Einspeisung eines grenzüberschreitenden Programmes nach § 18 Abs. 4 LMG NRW unter den gegebenen Umständen keiner Auswahlentscheidung mehr, wem von den übrigen Bewerbern der einzige dann noch nach Vielfaltskriterien gemäß § 18 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 LMG NRW zu verteilende Kabelplatz zugewiesen wird.
Denn in der angegriffenen 8. Vorrangentscheidung vom 5. Juli 2012 hat die Beklagte bereits eine feste Rangfolge bestimmt und dabei den ersten von nach damaliger Auffassung insgesamt zwei nach Vielfaltskriterien zu verteilenden Kabelplätze an das Programm der Beigeladenen zu 2. vergeben (Rang 16) und der Beigeladenen zu 3. lediglich den letzten Rang 17 zugewiesen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Zuweisung des Ranges 16 an die Beigeladene zu 2. davon abhängig gemacht worden ist, dass ein weiterer Platz nach Vielfaltskriterien vergeben wird, sind nicht ersichtlich. Hiergegen spricht bereits, dass die 8. Rangfolgeentscheidung die vorangehende 7. Vorrangentscheidung vom 2. Juli 2007 fortschreibt (vgl. § 20 Abs. 4 LMG NRW), bei der (ebenfalls) lediglich ein Kabelplatz nach Vielfaltskriterien zu vergeben war. Denn auch damals hatte die Beklagte diesen Platz der Beigeladenen zu 2. zugewiesen und die Beigeladene zu 3. lediglich als Auffüllprogramm in den (wenigen) Gebieten berücksichtigt, in denen kein grenzüberschreitendes Fernsehprogramm weiterverbreitet wurde. Aber auch der 8. Rangfolgeentscheidung selbst lässt sich ein klarer Vorrang des Informationsspartenprogramms der Beigeladenen zu 2. vor dem Sportspartenprogramm der Beigeladenen zu 3. entnehmen. Ausweislich des Bescheides vom 5. Juli 2012 hatte die Medienkommission der Beklagten bereits in ihrer Strukturentscheidung vom 1. April 2011 festgelegt, dass "für den 16. und 17. Kanal (...) eine Belegungsentscheidung nach allgemeinen Vielfaltsgesichtspunkten getroffen werden (sollte), wobei den Informationsspartenprogrammen eine besondere Bedeutung zukommen sollte" (S. 16 des Bescheides). Hieran wird unter Ziffer IV.2 a) aa) der Begründung systematisch eindeutig im Sinne eines Vorrangs bei der Vergabe des ersten von nach damaliger Ansicht insgesamt zwei nach Vielfaltskriterien zu verteilenden Kanälen ausdrücklich angeknüpft und hierzu weiter ausgeführt, dass den Informationsspartenprogrammen angesichts der besonderen Relevanz einer Vielfalt von Informationsangeboten und -quellen als Basis für den demokratischen Meinungsbildungsprozess und des Schwerpunktes der Neulizenzierungen im Bereich der Unterhaltungsspartenprogramme besondere Bedeutung zuzumessen sei. Darauf aufbauend hat die Beklagte ausdrücklich festgestellt, dass demnach in die diesbezügliche Abwägung von vornherein nur die Informationsspartenprogramme euronews, ntv sowie das Vollprogramm BBC World News einzubeziehen seien, während die übrigen Sender, u.a. Sport1 zumindest bei diesem nach Vielfaltskriterien zu belegenden Kabelplatz keine Berücksichtigung fänden (S. 55 f. des Bescheides). Damit hat sie im Übrigen auch der in § 14 Abs. 2 Nr. 1 LMG NRW zum Ausdruck kommenden Bedeutung der Informationsvermittlung für den demokratischen Meinungsbildungsprozess Rechnung getragen.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 35 des Entscheidungsabdrucks.
b) Soweit der Beigeladenen zu 3. mit dem angefochtenen Bescheid der Kanal S 23 auch für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. zugewiesen worden ist, mithin auch für die Regionen, die der Kläger für die Übertragung seines Programms als grenzüberschreitend im Sinne des § 18 Abs. 4 LMG NRW begehrt, kann der Kläger die Beseitigung dieser Begünstigung durch entsprechende Aufhebung dieses Bescheides verlangen, um seine Rechte in dem dann fortzuführenden Kabelbelegungsverfahren gesichert zu sehen.
Dabei obliegt es dem Gericht nicht, aufzuklären, in welchen der im Klageantrag aufgeführten Gebieten - Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. - das Programm des Klägers grenzüberschreitend tatsächlich empfangbar in dem oben dargelegten Sinne ist. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass dieses zumindest in Teilen der Fall ist.
Die in § 2 Nr. 7 KabelbelegS 2004 zur Feststellung der Empfangbarkeit vorgegebenen repräsentativen Messungen
- keiner Erörterung bedarf die Möglichkeit einer Änderung der Satzung, durch die die vorgegebenen Messungen durch eine Empfangsprognose ersetzt werden -
hat die Beklagte nicht durchgeführt, da sie die Vorschrift des § 18 Abs. 4 LMG NRW als funktions- bzw. gegenstandslos, jedenfalls aber ihre Voraussetzungen nicht mehr als erfüllt erachtet hat. Ähnlich wie im Fall eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens hat die Beklagte auf Grund einer abweichenden Rechtsauffassung die entscheidungserheblichen Folgefragen nicht mehr im Einzelnen geprüft.
Vgl. zu Fällen "steckengebliebener" Genehmigungsverfahren BVerwG, Beschluss vom 25. November 1997 - 4 B 179.97 -, NVwZ- RR 1999, 74; Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, DVBl. 1989, 1050 f.; siehe ferner OVG NRW, Urteile vom 19. März 2013 - 8 A 1172/11 -, Rechtsprechungsdatenbank NRWE, vom 9. Februar 2012 - 5 A 166/10 -, juris und vom 3. Februar 2011 - 2 A 1416/09 -, Rechtsprechungsdatenbank NRWE.
In Anlehnung an die hierzu entwickelten Grundsätze ist die Kammer aus prozessualen Gründen gehindert, eine solche Aufklärung selbst durchzuführen. Unter den besonderen Umständen des Falles ist es nicht Aufgabe des Gerichts, diese Messungen, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich machen würden, durchführen zu lassen. Der mit diesen äußerst umfassenden Messungen, die den gesamten Grenzbereich zu den Niederlanden und zu Niedersachsen erfassen müssten, verbundene Aufwand kann unter Beachtung des maßgeblichen Prozessrechts vom Gericht nur mit erheblichen Schwierigkeiten geleistet werden.
Hinzu kommt, dass es ohnehin der Fortführung des Kabelbelegungsverfahrens bedarf. In verschiedenen Regionen wird das Programm NDR Fernsehen des Klägers nicht das alleinige grenzüberschreitende Programm sein. Im Nordwesten von Nordrhein-Westfalen spricht einiges für die Empfangbarkeit sowohl des Programms NDR Fernsehen des Klägers als auch des Programms NED 2 der Klägerin im Verfahren 27 K 5665/12 -. Überschneidungen könnten sich z.B. konkret ergeben, soweit der Kläger die Weiterverbreitung seines Programms auch in den Landkreisen D. und T. begehrt, die Klägerin im Verfahren 27 K 5665/12 indes die Weiterverbreitung ihres Programms über die Kabelnetze D. und T. . Da § 18 Abs. 4 LMG NRW die Belegung (nur) eines Kanals mit einem grenzüberschreitend mit durchschnittlichem Antennenaufwand terrestrisch empfangbaren Programms vorsieht, bedarf es, soweit eine Konkurrenzsituation auftritt, einer Auswahlentscheidung der Beklagen in dem fortzuführenden Kabelbelegungsverfahren. Auf die obigen Ausführungen (A. II c) ist zu verweisen.
B. Die weitergehend vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO auf Zuweisung des Kanals S 23 zur Verbreitung seines Programms für die Landkreise D. , T. , X. , H. , I. , N. -M. , M2. , Q. und I1. sowie die Städte N1. und C. als grenzüberschreitend gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW ist unbegründet. Zwar ist die Zuweisung des Kanals S 23 an die Beigeladene zu 3. zur Verbreitung ihres Programms für die streitbefangenen Landkreise und Städte gemäß den obigen Ausführungen aufzuheben. Jedoch scheitert ein Anspruch auf Zuweisung dieses Kanals für diese Gebiete an den Kläger an der zum gegenwärtigen Zeitpunkt fehlenden Spruchreife, die herbeizuführen nicht Aufgabe des Gerichts ist. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen (A. II. 2. b) zu der der Beklagten noch obliegenden Sachverhaltsaufklärung sowie zu der von der Beklagten bei auftretender Konkurrenzsituation zu treffenden Auswahlentscheidung zu verweisen.
Soweit mit der Verpflichtungsklage hilfsweise die Zuweisung des Kanals 12 begehrt wird, bleibt die Klage schon mangels Aufhebung der Zuweisung des Kanals 12 an den Beigeladenen zu 2. ohne Erfolg.
C. Auch die hilfsweise erhobene Klage, die Beklagte zu verpflichten, über die Festlegung der Kanalbelegung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, bleibt ohne Erfolg. Sie ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Denn die mit dem Bescheidungsbegehren erstrebte Situation wird bereits durch Kassation im Wege der Anfechtungsklage bewirkt.
Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 30. Mai 1995, - 8 S 393.95 -, ZUM-RD 1997, 31., 38 und Bumke in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 20 RStV Rn. 118; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 29. November 1989 - 25 CS 89.3171 -, BayVBl. 1990, 179 f.
Nach Rechtskraft der begehrten teilweisen Aufhebung der Belegungsentscheidung für den Kanal S 23 hat die Beklagte das Kabelbelegungsverfahren fortzuführen und über die Zuweisung der frei gewordenen Kapazitäten unter Einbeziehung des Klägers erneut zu entscheiden. Es ist auch davon auszugehen, dass die nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebundene Beklagte auch ohne den Vollstreckungsdruck eines Bescheidungstenors diese Entscheidung gemäß § 18 Abs. 4 LMG NRW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts treffen wird.
Vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 155 Abs. 1 S. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO). Dabei hat das Gericht die Bedeutung des über die Anfechtungsklage (s.o. unter A.) hinausgehenden Verpflichtungsantrags (s.o. unter B.) mit einem Viertel des gesamten Streitwertes bemessen, dem Bescheidungsantrag (s.o. unter C.) neben dem Anfechtungsantrag indes kein eigenes Gewicht beigemessen. Die verbleibenden ¾ der Kosten waren den Beigeladenen zu 1. und 3. aufgrund ihrer Antragstellung neben der insoweit ebenfalls unterlegenen Beklagten zu gleichen Teilen aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sowohl im Hinblick auf ihre Zulässigkeit als auch ihre Begründetheit zuzulassen (§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).