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OLG Hamburg · Urteil vom 28. November 2012 · Az. 13 U 157/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamburg

  • Datum:

    28. November 2012

  • Aktenzeichen:

    13 U 157/10

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 45218

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Berufung wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass die Forderung der Klägerin in Höhe von 170.494,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2009 zur Insolvenztabelle festgestellt wird.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wir gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Ergänzend zum Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wird festgestellt:

Mit Schreiben vom 29.01.2008 forderte die ursprüngliche Klägerin die ... GmbH & Co KG unter Fristsetzung bis zum 29.02.2008 auf, die streitgegenständlichen Mängel zu beseitigen.

Am 8. April 2008 waren die Wohnungen, auf die sich die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche beziehen, sämtlich von der ursprünglichen Klägerin, der Firma ... GmbH, veräußert.

Über das Vermögen der ursprünglichen Beklagten, der ... GmbH & Co. KG wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Aurich vom 2.3.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die ursprüngliche Klägerin, Firma ... GmbH, hat die mit dem erstinstanzlichen Urteil des LG Hamburg vom 18.8.2010 titulierten Ansprüche zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Verwalter hat die Ansprüche bestritten.

Die streitgegenständlichen Ansprüche der ursprünglichen Klägerin gegen die ... GmbH & Co. KG waren durch eine Gewährleistungsbürgschaft der ... AG besichert. Die ursprüngliche Klägerin hat die ... AG aus dieser Bürgschaft in dem Verfahren 313 O 358/10 vor dem Landgericht Hamburg in Anspruch genommen. Zur Erledigung dieses Verfahrens schlossen die dortigen Parteien am 29.04.2011 einen Vergleich, in dem die ursprüngliche Klägerin (Zedentin) ihre Mängelansprüche gegen die Firma ... GmbH & Co KG an die ... AG (Zessionarin) abtrat.

Mit Schriftsatz vom 1.8.2011 hat die ... AG beantragt, das Verfahren gem. § 180 Abs. 2 InsO aufzurufen. Die Zedentin und der Beklagte haben ihr Einverständnis mit einer Übernahme des Verfahrens erklärt.

Die Nebenintervenientin trägt mit der Berufung vor, dass die Klägerin nicht aktiv legitimiert sei. Die in dem streitgegenständlichen Bauvorhaben belegenen Wohnungen seien sämtlich verkauft, etwaige Gewährleistungsansprüche an die Erwerber abgetreten. Im Übrigen lägen keine Mängelrügen der Eigentümer vor, die Zedentin werde von den Erwerbern gar nicht in Anspruch genommen. Der Beklagte bestreitet, dass keine Mängelrügen der Erwerber vorliegen und keine Gewährleistungsansprüche der Erwerber geltend gemacht würden.

Die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche seien verwirkt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass innerhalb der gesetzten Frist keine Mangelbeseitigung stattgefunden habe, da die Nebenintervenientin mit Schreiben vom 26.02.2008 (Anlage NI 2) noch innerhalb der gesetzten Frist Mangelbeseitigung angeboten und mit dem Hausmeister einen Termin zur Mangelbeseitigung für den 4.3.2008, also nur wenige Tage nach Fristablauf, vereinbart habe.

Im Übrigen sei der Sachverständige ungeeignet, da er Fachmann für Holzfenster sei, es sich bei den streitgegenständlichen Fenstern jedoch um Kunststofffenster handele. Auch seien die Begutachtungsmethoden des Sachverständigen ungeeignet: Er habe lediglich 26 von 77 Wohnungen besichtigt, angebliche Undichtigkeiten nicht genau gemessen, sondern nur händisch geprüft. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege im Fehlen von Entwässerungskappen allenfalls eine optische Beeinträchtigung, der Andruck der EPDM-Dichtungen am Glas sei ausreichend. Die fehlenden Druckausgleichsöffnungen an den undurchsichtigen Treppenhauselementen habe die Nebenintervenientin bereits nachgefräst. Es sei entgegen den Ausführungen des Sachverständigen nicht notwendig, die gesamte Briefkasten- und Klingelanlage auszutauschen, es genüge ein Austausch der Frontseite. Ein Austausch des Blendrahmens sei nicht notwendig, eine Reparatur sei ausreichend.

Die Nebenintervenientin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.08.2010, Geschäftszeichen 313 O 346/08, wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Hilfsweise:

Auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.08.2010, Geschäftszeichen 313 O 346/08, aufgehoben und der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung an eine andere Kammer des Landgerichts Hamburg verwiesen.

Der Beklagte

stellt keinen eigenen Antrag.

Die Klägerin beantragt,

Das angefochtene Urteil des Landgerichts Hamburg mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass die im Tenor des angefochtenen Urteils aufgeführte Forderung vom neuen Beklagten zur Insolvenztabelle festzustellen ist.

Die Klägerin bestreitet, dass etwaige Gewährleistungsansprüche an die Erwerber der Wohnungen abgetreten seien. Im Übrigen sei dieser Vortrag der Nebenintervenientin verspätet. Gleiches gelte für den Vortrag zu etwaigen Mängelrügen und Gewährleistungsbegehren der Erwerber: Soweit keine Mängelrügen mehr erhoben würden beruhe dies allein darauf, dass die Klägerin Mängel im Wege der Ersatzvornahme beseitigt bzw. sich mit den Erwerbern auf Ausgleichszahlungen geeinigt habe.

Die Ausführungen des Sachverständigen seien zutreffend, es fehle dem Sachverständigen auch nicht an der notwendige Sachkunde.

Der Senat hat den Sachverständigen ... ergänzend zum schriftlich erstatteten Gutachten angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 31.10.2012 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO – die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Der Umstand, dass nur die Nebenintervenientin Berufung eingelegt hat, ist unschädlich. Die Berufung der Nebenintervenientin ist auch ohne ausdrückliche Erklärung dahingehend auszulegen, dass das Rechtsmittel namens der Hauptpartei eingelegt wird (vgl. Zöller / Vollkommer, ZPO 28. Aufl. 2010, § 67 Rn. 5).

Die Zulässigkeit der Umstellung des ursprünglichen Zahlungsantrags auf Feststellung zur Tabelle ergibt sich aus § 264 Nr. 3 ZPO i.V.m. §§ 180 Abs. 2, 179 Abs. 1 InsO (MüKo/Schumacher, InsO, 2. Aufl. 2008, §180 Rn. 23; OLG Hamm ZIP 1993, 444). Unstreitig hat die Zedentin die mit dem erstinstanzlichen Urteil titulierten Ansprüche zur Insolvenztabelle angemeldet, der Verwalter diese Ansprüche bestritten.

Die Zessionarin / Berufungsbeklagte konnte den Rechtsstreit übernehmen. Nach § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann derjenige, an den die streitbefangene Sache veräußert oder der geltend gemachte Anspruch abgetreten wird, den Prozeß anstelle des Rechtsvorgängers als Hauptpartei nur übernehmen, wenn der Gegner zustimmt (BGH NJW 1996, 2799), daneben ist das Einverständnis des Zedenten erforderlich (Zöller/Greger, ZPO28. Aufl. 2010, § 265 Rn. 7). Sowohl die Zedentin, die ... GmbH, als auch die Beklagte haben der Weiterführung des Rechtsstreits durch die Zessionarin, die ... AG zugestimmt.

Auch sind die streitgegenständlichen Ansprüche von der Abtretung an die ... in dem Vergleich, der vor dem Landgericht zum Aktenzeichen 313 O 358/10 geschlossen wurde, erfasst. Dies hat die Berufungsführerin nach Übersendung einer Durchschrift des Vergleichs auch nicht weiter bestritten.

Eine erneute Anmeldung der Forderung durch die Zessionarin war nicht erforderlich (vgl. Hamb-Komm / Herchen, 4. Aufl. 2012, § 179 Rn. 37).

Die Klägerin ist zur Geltendmachung der Ansprüche aktiv legitimiert. Dass die Gewährleistungsansprüche an die Erwerber der Wohnungen abgetreten worden seien, hat die Klägerin bestritten. Beweis hat die Berufungsführerin daraufhin nicht angetreten. Zudem ist der erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Vortrag verspätet: Gem. §531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Die streitgegenständlichen Wohnungen waren am 8.4.08 verkauft, so dass die Berufungsführerin grundsätzlich schon in der ersten Instanz – letzte mündliche Verhandlung war erst im Jahr 2010 – hätte vortragen können, dass Gewährleistungsansprüche an die Erwerber abgetreten seien. Die Berufungsführerin hat nicht vorgetragen, dass der Vortrag nicht aus Nachlässigkeit nicht erfolgte.

Ein Anspruch der Klägerin auf Kostenvorschuss besteht in Höhe von 168.432,60 Euro. Der Zedentin stand ein Anspruch auf Ersatzvornahme gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zu, anerkanntermaßen besteht dann auch ein entsprechender Kostenvorschussanspruch (vgl. z.B. Weyer in: Kapellmann u.a. VOB, 3. Aufl. 2010 § 13 Rn. 285).

Die Leistungen der Beklagten wiesen nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... zum Zeitpunkt der Abnahme Mängel auf. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für Zweifel an der entsprechenden Sachkunde des Sachverständigen. Zwar stellt der Sachverständige selbst keine Kunststoff- sondern Holzfenster her. Er ist jedoch als Beiratsmitglied im Institut für Fenstertechnik auch mit Herstellungsfragen von Kunststofffenstern befasst. Im Übrigen handelt es sich bei den vorgebrachten Mängelrügen vielfach um Rügen, die keine materialspezifischen Besonderheiten aufweisen, zudem konnte der Sachverständige das Bestehen von Mängeln jeweils nachvollziehbar begründen z.B. durch Verweise auf Herstellerrichtlinien – s. hierzu die folgenden Ausführungen zu den einzelnen Mängeln.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass an ca. 50 % der Fenster Entwässerungskappen an den beweglichen Flügeln fehlten und dies einen Mangel darstellt.

Die Berufungsführerin trägt zwar vor, dass das Fehlen von Entwässerungskappen kein Mangel sei, es sich allenfalls um optische Beeinträchtigungen handele. Zum einen kann jedoch auch eine optische Beeinträchtigung ein Mangel sein. Zum anderen hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass das Fehlen der Entwässerungskappen bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben ein Mangel ist: Bei der exponierten Lage der Gebäude zur See hin sichern die Abdeckkappen bei starker Windbelastung und starker Regenbeaufschlagung einen besseren Wasserablauf. Den Ausführungen des Sachverständigen steht auch nicht das von der Berufungsführerin vorgelegte Schreiben der Fa. ... vom 16.10.2009 entgegen, denn auf die speziellen Anforderungen im Hinblick auf die Lage der Gebäude geht das Schreiben gerade nicht ein. In dem Fehlen der Entwässerungskappen liegt daher ein Mangel.

Ausgehend von den Ausführungen des Sachverständigen ist der Berechnung des Kostenvorschusses auch die Annahme zugrunde zulegen, dass die Kappen bei ca. 50 % der beweglichen Fenster im gesamten Gebäudekomplex fehlen. Zwar hat der Sachverständige lediglich 26 von 77 Wohnungen besichtigt. Dort hat er jedoch fast alle Fenster angesehen und an diesen festgestellt, dass ca. 50 % der Entwässerungskappen fehlen. Im Hinblick darauf, dass der Sachverständige in allen besichtigten Wohnungen das teilweise Fehlen von Entwässerungskappen festgestellt hat, kann der Schluss gezogen werden, dass es sich um einen generellen Mangel im gesamten Bauvorhaben handelt und im gesamten Gebäudekomplex an 50 % der beweglichen Fenster die Entwässerungskappen fehlen.

Soweit die Nebenintervenientin vorträgt, dass die Fenster von ihr sämtlich mit Abdeckkappen geliefert worden seien, ist der Vortrag im Verhältnis zwischen Zedentin und Beklagtem nicht relevant, da es in diesem Verhältnis allein auf das Vorhandensein der Abdeckkappen zum Zeitpunkt der Abnahme des Bauvorhabens ankommt.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist zudem davon auszugehen, dass ca. 5% der Entwässerungsschlitze zu klein sind und Druckausgleichsöffnungen teilweise fehlen: Nach dem Systemprüfzeugnis müssten die Entwässerungsschlitze Maße von 35mm x 5 mm aufweisen. Die vom Sachverständigen bemängelten Öffnungen hatten jedoch nur eine Länge von ca. 27 mm und waren zum Teil so unsauber gefräst, dass eine Höhe von nur ca. 3-4 mm anstatt der vorgesehenen 5 mm erreicht wurde. In den festverglasten Elementen waren durchweg nicht ausreichend Druckausgleichsöffnungen vorhanden. Auch hier lässt sich aus dem Umstand, dass der Sachverständige in den 26 besichtigten Wohnungen bei ca. 5 % der Fenster zu kurze / unsauber gefräste Entwässerungsöffnungen festgestellt hat, darauf schließen, dass es sich um einen generellen, das gesamte Bauvorhaben durchziehenden Mangel handelt, zumal die Öffnungen maschinell in der Fertigung gefräst wurden, so dass davon auszugehen ist, dass die mangelhaften / fehlenden Fräsungen generell die Produktion der gesamten für das Bauvorhaben gelieferten Fenster betreffen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass es sich um mangelhafte Arbeiten der gerade mit dem Einbau der Fenster in den besichtigten Wohnungen beschäftigten Handwerker handelt.

Der Sachverständige hat zudem überzeugend dargestellt, dass folgende Fenster schlecht eingestellt sind: Haus 5 Wohnung 16 bewegliche Fensterflügel, Haus 5 Wohnung 1 PSK-Flügel. Es handelt sich bei den erforderlichen Einstellungsarbeiten auch nicht um übliche Wartungsarbeiten. Solche dürfen nicht bereits ein Jahr nach der Abnahme erforderlich werden. Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen darf eine Wartungseinstellung erst frühestens 2-3 Jahre nach Abnahme erforderlich werden. Zudem ist in Haus 5 Wohnung 16 in der Schlafzimmertür ein Schließblech zu ergänzen, da nach den Herstellerangaben bei einer Falzbreite von 800 mm ein solches Schließblech zu setzen ist.

Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen ist auch davon auszugehen, dass die Dichtungen nachgearbeitet / ausgetauscht werden müssen:

Der Sachverständige hat dargestellt, dass er bei (fast) allen besichtigten Fenstern Schmutzeinspülungen festgestellt habe. Den Einwand der Nebenintervenientin, dass diese auf normale Verzugserscheinungen von Kunststofffenstern aufgrund thermischer Einflüsse zurückzuführen seien, hat der Sachverständige entkräftet: Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass die thermischen Veränderungen sich in erster Linie auf die Länge auswirken und bei einer Profildicke von etwa 70 mm nennenswerte Auswirkungen thermischer Veränderungen auf den Glasandruck der Dichtung nicht zu erwarten sind. Das Ausmaß an Feuchtigkeit und Schmutzeinspülung, das der Sachverständige im Falz festgestellt hat, übersteigt das zulässige Maß an Partikel- und Wassereintritt und greift auf Dauer die Verklebung der Isolierglasscheiben an. Den Ausführungen des Sachverständigen stehen auch nicht die Ausführungen des Dipl. Ing. ..., dessen Schreiben vom 28.07.2005 die Nebenintervenientin eingeführt hat, entgegen: Dipl. Ing. ... erklärt lediglich, dass Wassereintritt an sich systembedingt sei und dass das eintretende Wasser naturgemäß molekulare Partikel wie Staub, Ruß und Pollen mit sich führe. Dass der Eintrag von Partikeln in der Größenordnung, wie der Sachverständige sie vorgefunden hat (Insekt, grobkörniger Sand), normal und als systembedingt hinzunehmen sei, hat auch Dipl. Ing. ... nicht behauptet. Die Annahme des Sachverständigen, dass sämtliche festverglaste Elemente nachzuarbeiten sind, ist nicht zu beanstanden: Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass er die zu beanstandenden Schmutzeinspülungen durchgehend bei allen fest verglasten Elementen gesehen hat, zudem hat auch die Nebenintervenientin nicht behauptet, bei einigen Elementen stärkere Dichtungen verwendet zu haben, die Einspülungen verhindert hätten.

Unstreitig ist, dass in den undurchsichtigen Treppenhauselementen zum Zeitpunkt der Abnahme Druckausgleichsöffnungen fehlen und somit ein Mangel vorliegt bzw. jedenfalls vorlag. Die Nebenintervenientin hat zwar vorgetragen, dass der Mangel am 13.8.2008 beseitigt worden sei. Der Sachverständige hat jedoch dargelegt, dass eine ordnungsgemäße Nachbesserung ohne Herausnahme der Platten nicht möglich ist und dass die Platten wegen der davor befindlichen Treppenpodeste nicht herausgenommen werden konnten. Ein Nachfräsen der Öffnungen wie von der Nebenintervenientin behauptet, konnte daher gar nicht ordnungsgemäß, d.h. den Herstellerangaben entsprechend versetzt, erfolgen. Soweit die Berufungsführerin vorgetragen hat, dass keine Probleme mit Wassereintritt mehr aufgetreten seien, spricht dies nicht dagegen, dass der Mangel weiterhin vorhanden ist: Der Sachverständige hat in der Anhörung überzeugend dargelegt, dass kleinere Wassermengen im Falz verbleiben können, ohne dass dies zunächst auffällt.

Unstreitig ist eine kondensierte Scheibe im Treppenhaus auszutauschen, auch den vom Sachverständigen bestätigten Vortrag der Klägerin, dass die Metallsohlbänke mit Antidröhnbeschichtung auszustatten seien, hat die Beklagte nicht mehr beanstandet.

Mangelhaft ist unstreitig auch die Klingelanlage, da diese außen bereits korrodiert ist. Unstreitig mangelhaft ist auch der Fensteranschluss Haus 5/19.

Mangelhaft ist unstreitig auch ein eingerissener Blendrahmen.

Mangelhaft sind auch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die Wandanschlüsse der Fenster und die Kopplungsprofile. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass er durch Erzeugung eines Unterdrucks mit Hilfe von Dunstabzugshauben und händische Prüfung festgestellt hat, dass es aus den Wandanschlüssen zieht und Leckagen an Eckpfosten und Kopplungen bestehen. Da die Wandanschlüsse bzw. Kopplungen jedoch winddicht sein müssen, liegt ein Mangel vor.

Dass die DIN 18055 anzuwenden sei hat die Nebenintervenientin nicht mehr behauptet, nachdem der Sachverständige darauf hingewiesen hat, dass die DIN 4108 Teil 2 einschlägig sei. Zwar hat der Sachverständige die Anschlüsse nicht unter kontrollierten Bedingungen untersucht und konnte daher die Zugerscheinungen nicht präzise quantifizieren. Der Sachverständige hat jedoch dargelegt, dass der gefühlte Luftzug so stark war, dass eine in diesem Bereich aufgestellte Kerze sofort ausgegangen wäre. Derart undichte Wandanschlüsse bzw. Kopplungen sind mangelhaft – auch ohne nähere Quantifizierung der Undichtigkeit. Das Durchführen eines Blower-Door-Testes war nicht erforderlich: Zwar wäre das Ergebnis eines Blower-Door-Tests unter Verwendung eines Dräger-Röhrchens möglicherweise etwas exakter. Da die Zugerscheinungen jedoch so stark waren, dass sich ihre Ursache bereits ohne diesen Test feststellen ließ, ist das Durchführen eines Blower-Door-Tests nicht erforderlich.

Zwar hat der Sachverständige lediglich 26 von 77 Wohnungen besichtigt und nicht in allen konnte mit Hilfe von Dunstabzugshauben ein Unterdruck erzielt werden. Jedoch lässt der Umstand, dass Leckagen in allen untersuchten Wohnungen gefunden wurden, auf einen generellen, auch in den nicht untersuchten Wohnungen vorhandenen Mangel schließen.

Da die Zedentin der Beklagten erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat, kann sie die Mängel auf Kosten der Beklagten beseitigen lassen und hierfür Vorschuss in beanspruchen.

Mit Schreiben vom 29.01.2008 hat die Zedentin der Beklagten erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 29.02.2008 gesetzt. Innerhalb dieser Frist wurden die Mängel nicht beseitigt. Die Frist zur Mangelbeseitigung war nicht zu kurz bemessen. Die Rügen der Zedentin waren der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt, das Gutachten des Sachverständigen ... lag bereits vor. Eine Frist von einem Monat ist unter diesen Umständen angemessen.

Das Berufen der Zedentin auf den Fristablauf verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Zwar mag es gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Zedentin mit der Beklagten innerhalb der Mangelbeseitigungsfrist einen Termin zur Mangelbeseitigung vereinbart hätte, der kurz nach Fristablauf liegt und die Zedentin dann an diesem Termin die Mangelbeseitigungsarbeiten mit Hinweis auf den Fristablauf abgelehnt hätte. Die Nebenintervenientin hat aber mit Schreiben vom 26.2.12 Nachbesserungsbereitschaft gerade nicht gegenüber der Zedentin sondern lediglich gegenüber der Beklagten signalisiert und den Nachbesserungstermin für den 4.3.12 nicht mit der Zedentin, sondern lediglich mit dem Hausmeister vereinbart, der hier nicht als Vertreter der Zedentin anzusehen ist. Auch erklärt die Nebenintervenientin sich in dem Schreiben vom 26.2.12 nur eingeschränkt nachbesserungsbereit, sondern bestreitet die Mängel teilweise bzw. erklärt, das Vorliegen eines Mangels zunächst prüfen zu wollen.

Für die Ersatzvornahme ist ein Kostenvorschuss in Höhe von 141.440,- Euro netto zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 168.313,60 Euro zu entrichten.

Maßgeblich für die Höhe des Vorschusses sind die voraussichtlichen Kosten für die Arbeiten, die erforderlich sind, um das Werk des Unternehmers in den vertraglich geschuldeten Zustand zu setzen. Dabei sind der Aufwand und die Kosten zu berücksichtigen, die der Besteller bei verständiger Würdigung als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten darf (BGH NJW-RR 2003, 1021). An die Darlegungen zur Anspruchshöhe sind nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung der Kosten einer Ersatzvornahme. Da es nur um voraussichtliche Aufwendungen und eine vorläufige Zahlung geht, können die voraussichtlichen Kosten nicht gleichem Maße genau begründet werden (BGH NJW-RR 2001, 739).

Damit sind im Einzelnen folgende Positionen anzusetzen:

Für das Fräsen der fehlenden Druckausgleichsöffnungen, das Ausbauen der Scheiben und Säubern der Glasfälze sowie das Einsetzen stärkerer Dichtungen (und das Verkleben der Dichtungen in den Gehrungen aneinander, nicht mit der Glasscheibe) sind entsprechend der Kalkulation des Sachverständigen 87.840,- Euro anzusetzen. Anhaltspunkte dafür, dass die vom Sachverständigen kalkulierten Kosten zu hoch sind, bestehen nicht. Vielmehr hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass die Instandsetzung eines kleinen Glasfeldes nur 2 Handwerker erfordert und somit durchschnittlich 240,- Euro pro Feld anzusetzen sind, aufgrund des Scheibengewichts sind jedoch die Arbeiten an den großen Elementen mit über 1,20 m Breite 4-6 Mann erforderlich, so dass hier durchschnittlich 480,- Euro pro Element anfallen. Bei 116 großen Glasfeldern, 109 kleinen Feldern und 25 kleinen runden Feldern ergibt sich ein Gesamtbetrag von geschätzt 87.840,- Euro.

Für das Nachfräsen der Entwässerungsöffnungen in den beweglichen Flügeln, das Ergänzen der fehlenden Wasserschutzkappen und das Einstellen der Flügel sind entsprechend der Kalkulation des Sachverständigen 9.900,- Euro anzusetzen. Der Sachverständige hat dargelegt, dass der zeitliche Aufwand durchschnittlich je Flügel bei ½ h liegen dürfte, bei 440 Flügeln und einem Stundenlohn von geschätzt 22,50 Euro ergibt sich die Summe von 9.900,- Euro.

Für die Beseitigung des Mangels an den undichten Wandanschlüssen sind die vom Sachverständigen angesetzten 16.940,- Euro als mindeste erforderliche Mängelbeseitigungskosten anzusetzen. Der Sachverständige hat seiner Kalkulation eine Mängelbeseitigung durch lediglich Verschließen der offenen Fugen zugrunde gelegt und nicht eine Grundsanierung durch Entfernen des umlaufendes Putzes und Fußbodenbelags. Geschätzt auf Basis der Angaben des Gutachters entsteht hierbei ein Aufwand von durchschnittlich 4h je Wohnung zuzüglich Material, insgesamt also ca. 220,- Euro pro Wohnung, somit bei 77 Wohnungen 16.940,- Euro.

Dass der Sachverständige ... zur Nachbesserung der Dichtungen davon ausgeht, dass neue, stärkere Dichtungen einzusetzen sind, ist nicht zu beanstanden. Dem Hinweis der Nebenintervenientin, dass die verwendeten Dichtungen systembedingt vorgegeben seien, ist der Sachverständige überzeugend entgegengetreten, indem er ausgeführt hat, dass systembedingt mehrere Dichtungsmöglichkeiten bestünden und es notwendig sei, aufgrund der exponierten Lage der Gebäude stärkere Dichtungen auszuwählen. Dies wurde von der Berufungsführerin auch nicht mehr beanstandet.

Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen ist für die Beseitigung der Mangel „fehlende Druckausgleichsöffnungen in den undurchsichtigen Treppenhauselementen“ der Betrag anzusetzen, der notwendig ist, um die Elemente mit hinterlüfteten Platten zu verkleiden. Zwar wäre auch eine Neuherstellung der gesamten Treppenhausbänder möglich, jedoch kostenaufwendiger. Es ist somit auf Basis des Gutachtens mit Kosten in Höhe von ca. 6.660,- Euro (370,- Euro pro Podest, 18 Stück) zu rechnen.

Für den Austausch der kondensierten Glasscheibe ist unstreitig mit 200,- Euro zu rechnen, für die Aufbringung der Antidröhnbeschichtung mit unstreitig 2.300,- Euro.

Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen ist der Kostenvorschuss zur Beseitigung des Mangels an der Klingel- und Briefkastenanlage mit 4.800,- Euro + 10.400, -Euro netto anzusetzen. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass ein kompletter Austausch der Anlage vorzunehmen ist in eine Anlage mit Einbrennlackierung. Die Einbrennlackierung ist aufgrund der exponierten Lage zur See und der Belastung durch salzhaltige Luft notwendig, der komplette Austausch ist vorzunehmen, weil die Frontteile der Anlage nach den Ausführungen des Sachverständigen mit dem dahinterliegenden Teil untrennbar verbunden sind. Auch ist entgegen dem Vortrag der Nebenintervenientin nicht davon auszugehen, dass der Kostenvoranschlag, der der Kostenschätzung des Sachverständigen zugrunde liegt, überhöht ist. Richtig ist, dass sich der Kostenvoranschlag auf eine höherwertige als die eingebaute Anlage bezieht, eine solche höherwertige, weil vorbehandelte Anlage, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen aufgrund der Belastungen mit salzhaltiger Luft erforderlich. Für die Gesamtanlagen in Haus 4+5 sind nach den Ausführungen des Sachverständigen somit je 5.200,- Euro anzusetzen, für Haus 3 4.800,- Euro.

Zur Nachbesserung des äußeren Fensteranschlusses in Wohnung Nr. 19 im Bereich des von innen gesehen linken Festfeldes ist unstreitig ein Betrag von 400,- Euro als Kostenvorschuss anzusetzen.

Zur Beseitigung des Mangels „eingerissener Blendrahmen“ ist ein Betrag in Höhe von 2.000,-Euro anzusetzen. Zwar hat die Nebenintervenientin behauptet, dass ein geringerer Betrag ausreichend sei, da lediglich eine Reparatur erforderlich sei und kein Austausch des Rahmens. Der Sachverständige hat jedoch überzeugend dargelegt, dass es sich nicht nur um einen oberflächlichen Riss handelt, sondern dass der Riss so tief ist, dass eine reine Nachbesserung die Gefahr von Feuchtigkeitseinträgen birgt. Daher sind die voraussichtlichen Kosten für einen Austausch des Rahmens anzusetzen.

Insgesamt sind daher 141.440,- Euro netto zuzüglich 28.873,60 Euro Umsatzsteuer, insgesamt 168.313,60 Euro als Kostenvorschuss zu zahlen. Den Vortrag der Beklagten, dass sie nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, hat die Nebenintervenientin nicht weiter bestritten.

Die Klägerin ist auch nicht nach dem Grundgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert, Vorschussansprüche geltend zu machen. Zwar ist der Auftraggeber nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung gehindert, Ansprüche gegen den Unternehmer geltend zu machen, wenn er selbst von den Erwerbern gar nicht in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 20.12.2010, VII ZR 100/10, zitiert nach juris). Mit dem Vortrag, bis auf einen Eigentümer machten die Erwerber sämtlich keine Ansprüche gegen die Zedentin geltend, setzt die Nebenintervenientin sich jedoch in Widerspruch zu den Ausführungen der Beklagten, die bestreitet, dass keine Gewährleistungsansprüche der Erwerber geltend gemacht würden, so dass der Vortrag gem. § 67 ZPO unbeachtlich ist. Im Übrigen ist der Einwand verspätet gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Die Berufungsführerin hat nicht vorgetragen, warum das Erheben dieses Einwandes erst in der Berufungsinstanz nicht auf Nachlässigkeit beruht.

Die Kosten der vorgerichtlichen Vertretung sind mit 2.180,60 Euro gem. §§ 280, 286, 249 BGB zu ersetzen, das wurde mit der Berufung auch nicht angegriffen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt: Gem. § 13 Abs. 4 VOB/B beträgt die Verjährungsfrist 4 Jahre, sie begann mit der Abnahme am 2.6.06 und wurde gehemmt vor Ablauf mit der Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 11.7.07 (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.

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