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Hessisches LAG · Urteil vom 20. März 2013 · Az. 12 Sa 723/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hessisches LAG

  • Datum:

    20. März 2013

  • Aktenzeichen:

    12 Sa 723/11

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 36726

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. Februar 2011 – 10 Ca 120/09– abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.226,11 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes für die Zeit von September bis November 2008.

Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Betrieb, der bei der Stadt Schwäbisch Gmünd seit 1997 als Tiefbau- und Baggerbetrieb eingetragen ist. Sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer des Betriebes sind bei der Sozialversicherung als Bauhelfer bzw-Bauhilfsarbeiter angemeldet. Am 22.01.2008 füllte er ein Stammblatt der Klägerin aus, in dem er als arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit das Ausheben von Gräben, Verlegen von Kabeln und Wiederverfüllen der Gräben angab. Mit Schreiben vom 19.03.2008wandte sich der Verfahrensbevollmächtigte des Beklagten, nachdem er die Tätigkeit im Betrieb „angesehen und analysiert“hatte, an die Klägerin, bat um die Aufnahme von Einigungsverhandlungen für die rückwirkende Inanspruchnahme und erklärte darüber hinaus, dass der Beklagte für die Zeit ab dem 01.01.2008 ordnungsgemäß am Verfahren teilnehmen werde.

Die Klägerin hat den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum September bis November 2008 in Höhe von € 5.226,11 in Anspruch genommen. Zur Grundlage ihrer Beitragsberechnung machte sie die vom Beklagten an die Regionaldirektion Hessen der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Winterbeschäftigungsumlage für den streitigen Zeitraum mitgeteilte Bruttolohnsumme für die gewerblichen Arbeitnehmer (Bl. 25 –27 d.A.).

Dieselbe Kammer des Landesarbeitsgerichts hat in einem weiteren Beitragsverfahren zwischen den Parteien, das den Zeitraum 2005 bis August 2008 zum Gegenstand hatte, auf die Berufung der Klägerin den Beklagten mit Urteil vom 22.02.2011 (12 Sa 832/09) zur Zahlung von Beiträgen für den gesamten Klagezeitraum verurteilt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb des Beklagten dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfalle. Sie hat behauptet, die gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten hätten im Kalenderjahr 2008zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebes ausmache, Kabelleitungstiefbauarbeiten und Tiefbauarbeiten verrichtet.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie € 5.226,-- zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfalle. Allein ausschlaggebend für die Beurteilung, ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden, sei die Art der tatsächlich im Betrieb verrichteten Arbeiten, nicht hingegen seine früheren Angaben und Einschätzungen oder die Ausführungen seines Bevollmächtigten im Schreiben an die Klägerin vom 19.03.2008. Zu den im Jahre 2008 arbeitszeitlich angefallenen Tätigkeiten hat er behauptet, dass sie sich wie folgt zusammensetzten:

30 % Transportleistungen für Dritte, wie Verladung und Abfuhr von gelagertem Aushubmaterial, Erde, Mutterboden und sonstige Fuhrleistungen für Dritte sowie Transport von Schotter, Sand, Kies usw., Mischgut, Beton, Straßenoberdecke, dies alles für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang,

30 % Werkstatt-, Lager- und Lagerplatzarbeiten ohne baulichen Zusammenhang,

20 % Erdarbeiten, Baggerarbeiten inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten, einschließlich des Errichtens von Straßenbeleuchtungen und generelle Tätigkeiten auf Baustellen inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten

20 % Reinigungs- und Säuberungsarbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang, bei denen Gräben und Straßenböschungen gesäubert, Straßen gereinigt und Säuberungsdienste durchgeführt werden

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 23.06.2009 (Bl. 31 d.A.) mit Urteil vom 08.02.2011 – 10 Ca 120/09 - die Klage abgewiesen. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf Sitzungsprotokolle des Arbeitsgerichts Stuttgart –Kammern Aalen – vom 29.09.2009, 18.03.2010 und vom 17.06.2010 (Bl. 51, 65-67 u. 83-86 d.A.) Bezug genommen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 127 - 132 d.A.).

Die Klägerin hat gegen das ihr am 02.05.2011 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 17.05.2011 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.08.2011 - am 02.08.2011begründet.

Die Klägerin wiederholt ihre Behauptungen zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit und vertritt dazu weiterhin die Auffassung,dass es sich bei diesen um bauliche Leistungen iSd. § 1 Abs. 2 VTVhandele. Das folge für sie schon aus dem extrem widersprüchlichen Vortrag des Beklagten zur betrieblichen Tätigkeit in dem weiteren,u.a auch das Kalenderjahr 2008 betreffenden Rechtsstreit sowie aus der Einschätzung des Betriebs als Baubetrieb seitens des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in seinem Schreiben vom 18.03.2008 im Anschluss an einen Betriebsbesuch. Daher sei der Klage aus den gleichen Gründen stattzugeben wie im Verfahren 12 Sa 932/09 vor derselben Kammer des Landesarbeitsgerichts. Auf keinen Fall könne das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Die in keiner Weise aussagekräftige Beweisaufnahme sei durch die Berufungskammer zu wiederholen, weil die Aussagen der Zeugen entweder nicht stimmten oder bewusst vage gehalten wurden. Nach den Aussagen stelle sich die Frage, mit welchen Tätigkeiten der Betrieb Einnahmen erzielt hat, wenn die Mitarbeiter fast nur an der Betriebsstätte Lagerarbeiten verrichtet und irgendwelche Fahrzeuge repariert haben sollen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08.02.2011 –10 Ca 120/09 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.226,11 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Die nicht zu beanstandende Beweisaufnahme habe ergeben, dass im Betrieb überwiegend Transportleistungen für Dritte, Werkstatt-, Lager- und Lagerplatzarbeiten sowie Reinigungs- Säuberungsarbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang durchgeführt worden seien, die von der Klägerin behaupteten Erdarbeiten und Baggerarbeiten hingegen nur in geringem Umfang.

Zur Durchführung von Transportleistungen hätten zwei Lkws (18 t u. 7,5 t), 1 Pkw Mercedes Benz, ein Anhänger und ein Tieflader zur Verfügung gestanden. An Maschinen und Werkzeugen in Werkstatt und Lager seien ein großer und drei kleine Bagger, eine Raupe, ein Radlader, eine Walze, ein Traktor, zwei Motorsägen, eine Kehrmaschine, ein Miststreuer, ein Heuwender, eine Egge, ein Holzspalter, eine Sägeschärfmaschine und diverses Kleinwerkzeug vorhanden gewesen. Die Maschinen seien zum Großteil in der Landwirtschaft, aber auch zum Aufladen von Materialien (Sand,Schotter, Kies, Humus), die der Beklagte ein- und wiederverkauft habe, eingesetzt worden. Mit den Werkzeugen seien – außer den Baggern - Maschinen, auch solche von Dritten, gereinigt und repariert worden, des weiteren der Schneedienst im Winter, das Spalten und Sägen von Holz und landwirtschaftliche Arbeiten erledigt worden. Bei den Dritten, für die baufremde Arbeiten erbracht wurden, habe es sich um die Fa. A, die B in C, die Fa. Din E, die Familie F in G und die Gemeinde H gehandelt. Im Übrigen behauptet er, die außergerichtliche Einigungsbitte habe ausschließlich auf ökonomischen Überlegungen beruht und könne daher keine präjudizielle Auswirkung auf die rechtliche Bewertung der verrichteten Tätigkeiten haben.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).

Die Berufung ist auch in der Sache erfolgreich, weil sie begründet ist. Der Beklagte ist gemäß § 18 Abs. 2 VTV verpflichtet,an die Klägerin für den Zeitraum August bis November 2008geschuldete Beiträge in Höhe von € 5.226,11 zu zahlen.I. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Kalenderjahres 2008 und damit auch im Klagezeitraum auf den Betrieb des Beklagten Anwendung. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist. Darunter fallen gemäß § 1Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IVausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVGTarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und darüber hinaus im gesamten Kalenderjahr 2008 ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25, 36 VTV(Kabelleitungstiefbau- und Tiefbauarbeiten).

Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 14.12.2011 – 10 AZR517/10, juris; BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu §1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04),schlüssig behauptet, dass der Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu vorgetragen, im Betrieb des Beklagten seien im gesamten Klagezeitraum zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen (Kabeltiefbauarbeiten und Tiefbauarbeiten) erbracht worden. Die Klägerin ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist,kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAGa.a.O.). Hier hat sich die Klägerin auf verschiedene unstreitige Eintragungen, Erklärungen und Selbstauskünfte des Beklagten gegenüber Behörden sowie gegenüber ihr selbst gestützt. Da sind zunächst die Eintragung in die Handwerksrolle als Straßenbauer-Handwerk und Tiefbau- und Baggerbetrieb, dann der Auftritt des Beklagten im Rechtsverkehr als Baggerbetrieb und die Auskünfte im Stammblatt der SOKA-BAU vom 22.01.2008, wo er die betriebliche Tätigkeit arbeitszeitlich überwiegend mit Gräben ausheben, Kabel legen und wieder verfüllen angegeben hat. Zudem hat der Beklagte über seinen Prozessbevollmächtigten das im Schreiben vom 19.03.2008 unterbreitete Einigungsangebot, sich im Falle einer nur verminderten Beitragsheranziehung für die Zeit vor dem 1.01.2008 ab dem 1.01.2008 dem Sozialkassenverfahren in vollem Umfang zu unterwerfen, abgegeben. Die Bereitschaft, sich dem Sozialkassenverfahren zu unterwerfen und ab dem 1.01.2008 die vollen Beiträge zu zahlen, ist nur für einen Betrieb, der die den erteilten Auskünften entsprechenden Arbeiten tatsächlich verrichtet, erklärbar, zumal, wenn es von einem so erfahrenen Prozessbevollmächtigten wie dem des Beklagten nach Besichtigung und Analyse des Betriebs abgegeben wird (Bl. 25, 26 im Verfahren vor derselben Kammer 12 Sa 832/09). Die Klägerin hat all diese Anhaltspunkte nicht nur hier, sondern auch in dem weiteren Verfahren zwischen den Parteien vor derselben Kammer (12 Sa 832/09)ausgeführt. Die Kammer kann sie deshalb gemäß § 291 ZPO als gerichtskundige Tatsachen auch hier berücksichtigen und würdigen.Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt.

Diesen schlüssigen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte nicht in erheblicher Weise zu bestreiten vermocht (§ 138 Abs. 2 ZPO).Erklärt sich der Arbeitgeber gegenüber dem substantiierten Vortrag der Kasse, so obliegt ihm regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Kasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (BAG a.a.O.).

Im Ergebnis war daher der Vortrag der Klägerin zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer als unstreitig anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO) und der Entscheidung zugrunde zu legen. Der Eintritt in eine Beweisaufnahme war deshalb prozessual weder geboten noch erforderlich. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme ist aus diesem Grunde für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht abzustellen.

Das Bestreiten des Beklagten war nicht erheblich, weil es im Widerspruch zu den im Rahmen des Klägervortrags angeführten unstreitigen Indiztatsachen steht und der Beklagte auch auf entsprechende Hinweise der Kammer im Auflagenbeschluss vom 20.03.2012 die Widersprüchlichkeiten in seinem Vortrag nicht auszuräumen vermochte. Von dem Beklagten als der über die betriebliche Tätigkeit und die Betriebsabläufe informierten Partei wäre zu erwarten gewesen, dass er sich zunächst mit den von ihm erteilten Auskünften näher auseinandergesetzt und erklärt hätte,warum nicht die weitgehend inhaltsgleichen Auskünfte gegenüber der Arbeitsbehörde Ende 2003 sowie gegenüber der SOKA-Bau Anfang 2008,sondern sein dazu im Gegensatz stehendes prozessuales Vorbringen die betrieblichen Realitäten richtig wiedergibt. Dass der Beklagte nicht in der Lage sein sollte, zu unterscheiden, ob er überwiegend oder nur zu 20 % Tiefbauarbeiten ausführt bzw. zum überwiegenden Teil Transport- und sonstige Serviceleistungen rund um den Bau oder in ganz anderen Zusammenhängen für Dritte verrichtet, hält die Berufungskamme für ausgeschlossen. Dazu bedurfte es entgegen der Ansicht des Beklagten weder eines Bausachverständigen noch eines Bau-Tarifexperten. Es wäre bei dieser Sachlage zu erwarten gewesen,dass der Beklagte die Abweichungen zwischen beiden Darstellungen erklärt und dafür zumindest die im Betrieb anfallenden Arbeiten unter Angabe der fremden Dritten, auf deren Baustellen er nur mit Vor- und Nacharbeiten tätig wurde, die Art der Baustellen und die Art der dort oder anderswo anfallenden Arbeiten konkret beschreibt.Dies hat er auch in Erledigung der gerichtlichen Auflage zum Teil gar nicht, und zum Teil nicht hinreichend vermocht. Die Selbstauskünfte des Beklagten und sein prozessualer Vortrag zur betrieblichen Tätigkeit stehen in einem so eklatanten Widerspruch zueinander, dass dieser Widerspruch zu seiner Auflösung einer näheren Erklärung bedurft hätte. Auf diese Notwendigkeit ist der Beklagte schon im Vorverfahren (12 Sa 832/09) und erneut in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren hingewiesen worden, ohne dazu Überzeugendes vorzutragen.

Des weiteren hat er im Rahmen seiner ergänzenden schriftlichen Ausführungen zur Erfüllung der gerichtlichen Auflage zwei neue Tätigkeitsfelder, von denen vorher noch keine Rede war, ohne nähere Erklärung eingeführt, nämlich die Tätigkeit in der Landwirtschaft,für die die Maschinen sogar im Wesentlichen eingesetzt worden sein sollen, sowie den Handel (Einkauf und Verkauf) mit Baumaterialien und Humus. Mit welchem zeitlichen Anteil an der Gesamttätigkeit diese Arbeiten angefallen sind und wie sich das auf die bisher behaupteten Anteile der anderen Tätigkeiten auswirkt, hat er nicht weiter ausgeführt. Weiter wird aus seinen Ausführungen auch nicht erkennbar, welcher Art die Tätigkeiten waren, die er für die von ihm namentlich konkretisierten Dritten ausgeführt haben will.

Letztendlich hat er nicht vermocht, eine plausible Erklärung für das im Schreiben an die Klägerin vom 19.03.2009 enthaltene –gerichtsbekannte - Einigungsangebot, das eine Unterwerfung unter das Sozialkassenverfahren ab dem 01.01.2008 und eine Teilunterwerfung für die Jahre davor beinhaltete, zu liefern. Er hat dazu wörtlich lediglich vorgetragen, dass die Einigungsbitte ausschließlich auf ökonomischer Basis und dem Wunsch des Beklagten beruhte, die Sache schnell zu beenden. Die weitere Erklärung,welche ökonomische Überlegung für ein Unternehmen dazu führen könnte, Beiträge an eine Sozialkasse zu entrichten, ohne nach eigener Ansicht nach der weitaus überwiegenden betrieblichen Tätigkeit dazu verpflichtet zu sein, ist der Beklagte schuldig geblieben. Im Ergebnis vermag der widersprüchliche Vortrag des Beklagten ein erhebliches Bestreiten nicht zu tragen.

Abschließend sei noch darauf hingewiesen, dass die Kammer im Falle des erheblichen Bestreitens des klägerischen Vortrags durch den Beklagten die vom Arbeitsgericht durchgeführte Beweisaufnahme wegen größter Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen wiederholt hätte. Die Bedenken ergeben sich daraus, dass die Aussagen in ihrer Gesamtheit das Bild eines Betriebes ergeben haben, in dem die Arbeitnehmer weit überwiegend mit unproduktiven Tätigkeiten wie dem Reinigen und Aufräumen des Lagers, der Halle und des Hofes, dem Instandsetzen und Reinigen von Maschinen und des Fuhrparks beschäftigt waren. Daneben war lediglich ein Mitarbeiter (Kurz) als Fahrer, und zwar ausschließlich des 7,5 t Lkw tätig. Den 18 t Lkw hat keiner der Mitarbeiter gefahren. Der Zeuge Oberkirsch war im gesamten Jahr 2008 krankheitsbedingt als Fahrer ausgefallen.Daneben haben drei Mitarbeiter „gelegentlich“ oder „auch mal“ Lampen gesetzt und Material be- und entladen. Angesichts dieses Ergebnisses ist nicht nachvollziehbar,wie der Mitarbeiter Kurz allein und mit dem 7,5-Tonner die gesamten behaupteten Fuhrleistungen im Umfang von 30 % der betrieblichen Arbeitszeit erledigt haben soll, wie bei dem geringen Einsatzvolumen außerhalb des eigenen Betriebes der große Bedarf an Reparatur- Instandsetzungsarbeiten entstanden sein soll und letztlich, wie überhaupt ein Unternehmen wirtschaftlich überleben kann, das sich nach den Aussagen seiner Arbeitnehmer überwiegend mit sich selbst beschäftigt.

II. Der Beklagte ist der Höhe nach verpflichtet, an die Klägerin für den Zeitraum August bis November 2008 Beiträge auf der Grundlage der tatsächlichen Bruttolohnsumme in Höhe von €5.226,11 zu zahlen.

Die Klägerin kann für die Beitragszahlungen auf der Grundlage der Bruttolohnsummen die vom Beklagten der Arbeitsverwaltung mitgeteilten Beträge heranziehen. Da der Beklagte die Höhe des Betrages nicht bestritten hat, bestehen dagegen keine Bedenken.

Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

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