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AG Freiburg i.Br. · Beschluss vom 3. April 2013 · Az. 3 NG 246/2010; 3 NG 246/10

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    AG Freiburg i.Br.

  • Datum:

    3. April 2013

  • Aktenzeichen:

    3 NG 246/2010; 3 NG 246/10

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 27572

  • Verfahrensgang:

1. Errichtet ein Deutscher ein Common-Law-Testament und begründet er einen trust für Grundbesitz in Deutschland, so kann dies als Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft aufgefasst werden.

2. Errichtet ein Deutscher ein Common-Law-Testament und benennt er in ihm einen trustee für Vermögen in Deutschland, kann dies als Anordnung einer Testamentsvollstreckung aufgefasst werden.

Tenor

Die Anträge zu 1 bis 5 auf Erteilung eines Erbscheins, Teilerbscheins und Mindestteilerbschein werden zurückgewiesen.

Gründe

I. Sachverhalt

Inhalt des Testamentes, bisherige Beschlüsse des Nachlassgerichts, Ausschlagungserklärung sowie Anträge

1. Persönliche Verhältnisse:

A) der Erblasser und seine Eltern

Der Erblasser ist am 10.11.1957 in Australien verstorben. Er hat testiert 1957 (hierzu unter 2). Der Erblasser besaß zwei Wohnsitze, zum einen in X (AS 1,7), zum anderen in M im Bundesstaat Victoria / Australien

Der Erblasser besaß die deutsche Staatsangehörigkeit (AS 155). Er war ledig und kinderlos.

Er entstammte der ersten Ehe (von zwei) des am 00.00.1886 in X geborenen Herrn ELVGH, verstorben am 00.07.1957 in X, und der ELMAH, verstorben am 00.00.1956 in X. Beide Eltern sind vorverstorben. Beide Eltern starben auch vor Testamentserrichtung.

Der Erblasser war Eigentümer von zwei nebeneinander liegenden Grundstücken in der T-Straße in X (Flurstück Nr. 000/6 und Flurstück Nr. 000/5). Diese Grundstücke sind im Nachlass noch vorhanden.

B) Die Geschwister des Erblassers (Erblasserschwestern)

Der Erblasser hatte fünf Schwestern.

- SMG, geb. H, vorverstorben 1936- SGG, geb. H, vorverstorben 1950 - SBR, geb. H, nachverstorben im Jahr 1973- SAMG, geb. H, nachverstorben im Jahr 1969- SHG, geb. H, nachverstorben im Jahr 1999

Die Schwestern stammten sämtlich aus der ersten Ehe des Vaters und haben dieselbe Mutter. Von den Schwestern sind zwei vor dem Erblasser verstorben. Diese Schwestern sind auch vor Errichtung des Testamentes verstorben.

C) Die Abkömmlinge der Erblasserschwestern

Alle fünf Schwestern haben Abkömmlinge hinterlassen.

aa) Die Abkömmlinge der beiden vorverstorbenen Erblasserschwestern

Die Abkömmlinge der vorverstorbenen Erblasserschwestern sind die folgenden.

SMG, geb. H, vorverstorben 1936, hatte den einen Sohn NFGG, geboren am 00. 00.1934, der wiederum die beiden Kinder NAB und NSG hat.

SGG, geb. H, vorverstorben 1950, hinterließ den Sohn NJGH, der am 00.00.2005 in L. verstorben ist und die drei Kinder GNNG, GNAG und GNPG hinterlässt. Außerdem ist sie leibliche Mutter des 1944 geborenen NBES, der in der Folge von der Schwester SGG, geb. H, angenommen wurde.

bb) Die Abkömmlinge der drei nachverstorbenen Erblasserschwestern

Abkömmlinge der nachverstorbenen Erblasserschwestern sind die folgenden.

(aaa)

SBR, geb. H, nachverstorben im Jahr 1973, hat den einen Sohn NAR.

(bbb)

SAMG, geb. H, nachverstorben im Jahr 1969, hinterließ den am 00.00.2007 verstorbenen Sohn NAG, der die beiden Kinder GNNG und GNJG hinterlässt, sowie den Sohn NHPG.

(ccc)

SHS, geb. H, nachverstorben im Jahr 1999, hinterlässt die Kinder NBES, NUM geb. S, und NEAW geb. S.

Der Beteiligte NBES wurde 1944 als Sohn der Erblasserschwester SMG, geb. H, geboren. SMG, geb. H, verstarb 1950 - am Tage der Geburt des Sohnes NJG.

Die weitere Erblasserschwester SHS, geb. H, nahm NBES an Kindes Statt an. Die Annahme erfolgte im Wege des Adoptionsvertrages in den 1950 er Jahren.

In der Nachlassakte befindet sich ein Stammbaum der Abkömmlinge der Erblasserschwestern mit Stand 18. April 2012 bei den dauernden Beilagen.

Die Beteiligten sind sämtlich Abkömmlinge von Erblassergeschwistern - mit Ausnahme des Testamentsvollstreckers.

2. Ausschlagungserklärung

Herr NFGG hat unter dem 00.00.2012 in öffentlich beglaubigter Form gegenüber dem Nachlassgericht die Ausschlagung als Erbe erklärt (AS 665 f.).

Er hat die Abkömmlinge NAB und NSG.

3. Das Testament

Der Erblasser hat die folgende Verfügung von Todes wegen hinterlassen:

Testament in englischer Sprache vom 26. Juli 1957 errichtet unter Beteiligung der Zeugen JUW, solicitor / Rechtsanwalt, und WEVC, eröffnet durch das Nachlassgericht im Obersten Gerichtshof von Victoria (Supreme Court of Victoria, Probate Jurisdiction) und mit dem Probate-Vermerk versehen.

Das Testament ist in beglaubigter Ablichtung in den Nachlassakten des Notariat 3 Freiburg enthalten. In den Nachlassakten befindet sich auch eine beglaubigte Übersetzung. Ablichtung und Übersetzung sind den Beteiligten vom Nachlassgericht zur Kenntnis gebracht worden.

Das Testament ist nicht auf das materielle deutsche Erbrecht ausgerichtet. Vielmehr ist das Testament nicht nur in der Form, sondern auch seinem Inhalt nach vor dem Hintergrund der erbrechtlichen Regeln, die in der australischen Jurisdiktion von Victoria gelten, ausgerichtet.

Die testamentarische Regelung ist in sieben Punkte gegliedert, die mit Ziffer 1 bis 7 nummeriert sind. In Z. 1 werden frühere Verfügungen von Todes wegen aufgehoben, in Ziffer 7 sind Regelungen über die Bestattung enthalten.

In Z. 2 wird ein gewisser HR, wohnhaft in B.-Strasse 4 in X, Deutschland, für deutsches Vermögen zum (vom Erblasser) so genannten "deutschen Treuhänder , in Z. 3 ein gewisser FA, Australien, als " Victoria Treuhänder ernannt.

In Z. 4 erfolgen Verfügungen über australisches Vermögen.

In Z. 5 werden Verfügungen über deutsches Vermögen getroffen. Dabei wird insbesondere formuliert:

5. I give devise and bequeath the whole of my real and personal estate situated in Germany at my death to my German trustee upon the following trusts:-

In der beglaubigten Übersetzung liest sich die Passage wie folgt:

5. Ich gebe, vererbe und vermache den gesamten sachlichen und persönlichen Besitz, der bei meinem Tode in Deutschland gelegen ist, meinem deutschen Treuhänder wie folgt zu treuen Händen:

Sodann wird in Buchstabe (a) und (b) Unterschiedliches geregelt. Beide Regelungen sind in gleicher Weise mit der vorerwähnten Formulierung, nach der dem Treuhänder gegeben, vererbt und vermacht wird, eingeleitet.

Unter a) wird über den noch nicht auseinandergesetzten Nachlass des Erblasservaters verfügt. Dieser soll den den Erblasser überlebenden Schwestern zu gleichen Teilen zukommen. Ersatzweise werden deren Abkömmlinge benannt und bedacht.

Unter b) wird über den Überschuss" des dinglichen und persönlichen Eigentums in Deutschland (im englischen Original: balance of my real and personal property in Germany) unter Einschluss des Hausgrundstückes in der T-strasse 5 in X (im englischen Original: also including my house and land and all furniture and household effects such house and land being situated and known as Number 5 T-strasse X) verfügt.

Als Begünstigter auf seine Lebenszeit wird der deutsche Staatsangehörige VEFH benannt. Dieser war ebenfalls aus X nach Australien ausgewandert.

Mit dem Tod des VEFH soll der Treuhänder die hinterlassenen Gegenstände den etwa existierenden Kindern des vorbenannten VEFH zu gleichen Teilen übertragen.

Falls VEFH ohne Kinder verstirbt, wird eine differenzierte Regelung zu Gunsten der Schwestern des Erblassers bzw. deren Abkömmlingen getroffen.

Diese lautet im Wortlaut wie folgt im englischen Original (5 am Ende):

In the event of the said VEFH dying without issue, my German trustee shall transfer the said balance of my real and personal property in Germany to such of my sisters and equally if more than one as shall survive me provided that if my said sisters or any of them shall die during my lifetime or surviving me die prior to the said VEFH leaving issue such issue shall take and equally if more than one the share in my estate which his her or their deceased parent would have taken had she survived me such gift to my sisters or their issue being subject to each of them paying all Probate estate or succession or similar duties attributable to the respective interests in my estate received by them.

In der beglaubigten Übersetzung liest sich die Passage wie folgt:

Für den Fall, dass der genannte VEFH ohne Nachkommenschaft stirbt, soll mein deutscher Treuhänder den besagten Überschuss meines sachlichen und persönlichen Besitzes in Deutschland an diejenige meiner Schwester übertragen, und gleichzeitig (gleichmäßig), wenn mehr als eine mich überleben wird, vorausgesetzt, dass wenn meine erwähnten Schwestern oder eine von ihnen während meiner Lebenszeit sterben wird, oder im Überlebensfalle vor dem Tod des genannten VEFH stirbt und Nachkommen hinterlässt, diese Nachkommen den Anteil in meinem Vermögen erhalten, oder, falls es mehr als einer ist, gleichmäßig (gleichzeitig), welchen seine oder ihre Mutter (parent) erhalten haben würden, wenn sie mich überlebt hätten, mit der Auflage für diese Schenkungen (Zuwendungen) für meine Schwestern oder deren Nachkommen, für jede von ihnen, alle auf ihren erhaltenen Anteil, entfallenden Kosten für die gerichtliche Testamentsvollstreckung, Vermögens- und Erbfolge-Steuern oder gleichartige Abgaben zu entrichten.

4. Der Bedachte VEFH

Im Testament wird bedacht Herr VEFH.

VEFH ist am 00.00.2010 in Australien verstorben. Er hinterließ keine Abkömmlinge. Im Jahre 1982 teilt er dem Notariat drei Freiburg Nachlassgericht mit, er sei zwar kinderlos, sei aber "noch ohne weiteres in der Lage [...], eine ganze Fußballmannschaft zu zeugen." (AS 287). Auch in der Folge hat er jedoch keine Kinder bekommen. Dies ergibt sich aus der Sterbeurkunde (AS 383).

In seinem eigenen Testament, das zu der Nachlassakte hier in Kopie samt Übersetzung gelangt ist (AS. 461 ff) führt VEFH nur einen Stiefsohn (stepson) an, Herrn RHR. Dieser wiederum teilt dem Nachlassgericht selbst mit, er sei kein Sohn des VEFH (AS 399 und 459).

5. Testamentsvollstreckerzeugnisse und Erbschein

Das Notariat 3 Freiburg Nachlassgericht war bereits mehrfach mit der Nachlasssache ELJH befasst.

Das Nachlassgericht hat die Anordnungen des Erblassers für den in Deutschland belegenen Nachlass ausgelegt wie folgt: zum einen wurden sie als Anordnung einer Vorerbschaft und Nacherbschaft aufgefasst. Zum anderen wurde in ihnen eine Anordnung der Testamentsvollstreckung gesehen.

Unter anderem findet sich dies in dem Aktenvermerk des Nachlassrichters vom 5. Januar 1960 (AS 61).

a) Testamentsvollstreckerzeugnisse

Vom Notariat 3 Freiburg Nachlassgericht wurden mehrere Testamentsvollstreckerzeugnisse erteilt. Nach Wegfall des benannten Testamentsvollstreckers HR hat das Nachlassgericht mehrfach Personen zum Testamentsvollstrecker ernannt. Die mehreren Ernennungen wurden infolge des Versterbens der jeweiligen Testamentvollstrecker vorgenommen.

Im einzelnen wurde (wohl auf Wunsch des VEFH) Herr TV2, Justizoberinspektor, wohnhaft T-strasse 7, X, zum Testamentsvollstrecker ernannt. Dieser war auch vom vorbenannten VEFH bevollmächtigt (AS 79, 81). Der Beschluss über die Ernennung erging am 26.2.1960 (AS 87), der Beschluss über die Erteilung des Testamentvollstreckerzeugnisses erging am 27. September 1962 (AS 163).

Nach dem Tod des TV2 am 00.00.1968 wurde durch Beschluss des Nachlassgerichtes vom 14. August 1968 dessen Witwe Frau TV3 Witwe, wohnhaft T-strasse 7, X, ernannt (AS 189) und ihr Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt (AS 193).

Nach dem Tod der TV3 im Jahr 1974 wurde mit Beschluss vom 4. Juli 1974 deren Schwester TV4 zum Testamentsvollstrecker ernannt (AS 207).

Nach Niederlegung des Amtes durch die Testamentsvollstreckerin TV4 im Jahr 1979 wurde Herr TV5, T-strasse 5, X, zum Testamentsvollstrecker ernannt (AS 233 ff).

Nach dem Tod des Herrn TV5 am 00.00.1984 wurde am 31. August 1984 dessen Sohn Herr TV6HPK, T-strasse 5, X (jetzt in Y) zum Testamentsvollstrecker ernannt (AS 131). Dieser ist am Verfahren beteiligt.

b) Erbschein vom 20. April 1980 und dessen Einziehung

Erst unter dem 20. April 1980 (AS 243) - also über 20 Jahre nach Eintritt des Erbfalls -wurde Antrag auf Erteilung eines Erbscheines vom damaligen Testamentsvollstrecker TV5 gestellt. Offensichtlich war er von dem Grundbuchamt zur Grundbuchberichtigung aufgefordert und angehalten worden.

Unter dem 22. Dezember 1983 wird vom Notariat 3 Freiburg Nachlassgericht Erbschein erteilt (AS 321), der den bedachten VEFH als Vorerben ausweist.

Im Erbschein wird VEFH als Vorerbe aufgenommen. In Bezug auf den Nacherbfall wird ausgeführt:

Der Nacherbfall tritt ein mit Tod des Vorerben. Nacherben sind die Kinder des Vorerben zu gleichen Teilen, derzeit seien keine Kinder festgestellt.

Zu den Ersatznacherben wird auf dem Erbschein folgendes vermerkt:

Ersatznacherben sind, falls der Vorerbe ohne Kinder verstirbt, die Schwestern des Erblassers zu gleichen Teilen.

Stirbt einer der Schwestern vor dem Eintritt des Falles der Nacherbfolge, so geht ihr Recht auf ihre Abkömmlinge über.

Ersatznacherben sind also:

1. anstelle der verstorbenen SMG, geb. H, deren Sohn: NFGG, 2. anstelle der verstorbenen Schwester SBR, geb. H, deren Sohn: NAR 3. anstelle der verstorbenen Schwester SAMG geb. H, deren Söhne: a) NAGb) NHPG 4. anstelle der verstorbenen Schwester SGG geb. H, deren Söhne: a) NBESb) NJG 5. die Schwester: SHS, geb. H,

Nachdem der als Vorerbe ausgewiesene Herr VEFH am 00.00.2010 verstorben ist, hat das Notariat 3 Freiburg Nachlassgericht mit Beschluss vom 10. September 2010 den Erbschein wegen Unrichtigkeit eingezogen. Mit dem Eintritt des Todes des Vorerben ist der Nacherbfall eingetreten und daher der Erbschein unrichtig geworden. Der Beschluss wurde den als Nacherben auf dem Erbschein vermerkten Personen zugestellt. Soweit sie weggefallen waren, erfolgte die Zustellung gegenüber den jeweiligen Abkömmlingen.

6. Erbscheinsanträge

a)

Der Testamentsvollstrecker hat bislang keinen Erbscheinsantrag gestellt.

Bei dem Nachlassgericht wurde mehrfach von dem Grundbuchamt X nachgefragt, ob ein Erbschein erteilt sei. Der Testamentsvollstrecker ist zur Grundbuchberichtigung angehalten worden.

Der Testamentsvollstrecker hat Herrn Rechtsanwalt AB, X, beauftragt, die gesetzlichen Erben auf Ableben des Erblassers zu ermitteln. Im April 2012 übermittelt Herr Rechtsanwalt AB dem Nachlassgericht eine Liste der von ihm ermittelten gesetzlichen Erben (AS 553 f).

Der erste Teilerbscheinsantrag wird unter dem 12. Juli 2012, also über zwei Jahren nach Versterben des Vorerben im Jahr 2010 gestellt.

In der Folge werden Teilerbscheinsanträge - (zunächst) jeweils in Urkunden des Notars DB, auf die im Folgenden verwiesen wird - gestellt.

Die in § 2356 Abs. 2 BGB aufgeführten Tatsachen wurden in notarieller Urkunde an Eides statt versichert. Aus dem Stamm jeder Erblasserschwester liegt jedenfalls eine eidesstattliche Versicherung vor. Von der Vorlage weiterer eidesstattlicher Versicherungen wurde abgesehen.

In allen Erbscheinsanträgen wird darauf abgestellt, dass eine Testamentsvollstreckung nicht mehr angeordnet sei. Auch auf Hinweise des Gerichtes, dass die Testamentsvollstreckung möglicherweise fortbestehe, und auf die Anregung, gegebenenfalls hilfsweise Erbscheinsanträge mit dem Vermerk der Testamentsvollstreckung als Beschränkung zu stellen, wurden solche Hilfsanträge nicht gestellt.

In allen Erbscheinsanträgen wird darauf abgestellt, dass infolge Versterbens des VEFH der Nacherbfall eingetreten sei und dass die nun auszuweisenden Erben Nacherben sind. In den von Notar DB beurkundeten Erbscheinsanträgen ist dies ausdrücklich formuliert.

Nach mehreren gerichtlichen Hinweisen wurden die gestellten Anträge dahingehend konkretisiert, dass sie auf das in Deutschland belegene Vermögen beschränkt sind. Zuletzt wurde von dem Beteiligten Stehle diese Konkretisierung unter dem 6. März 2013 erklärt.

b)

Es sind folgende Anträge beim Gericht eingegangen:

aa) Antrag des NBES (Antrag zu 1)

Der erste Antrag des NBES stammt vom 12. Juli 2012 (UR -/2012, hier: AS 693 ff). Zunächst hatte er im Hauptantrag Teilerbschein beantragt, der ihn infolge Eintritts des Nacherbfalls zum Miterben zu 1/6 (ein Sechstel) ausweist. Im ersten Hilfsantrag beantragte er Teilerbschein, der ihn infolge Eintritts des Nacherbfalls zum Miterben zu 1/10 (ein Zehntel) ausweist, und im zweiten Hilfsantrag Teilerbschein, der ihn infolge Eintritts des Nacherbfalls zum Miterben zu 1/15 (ein Fünfzehntel) ausweist.

Der Beteiligte NBES beantragt nach Rücknahme eines Teils seiner Anträge nunmehr,

Teilerbschein, der ihn infolge Eintritts des Nacherbfalls zum Miterben zu 1/10 (ein Zehntel) ausweist (Aktenseite 877).

Er trägt vor, es handele sich hierbei um den Anteil am Stamm der SGG, geb. H.

Zum zurückgenommenen Hauptantrag hatte der Antragsteller ausgeführt, er sei in zwei Stämmen zu berücksichtigen, nämlich nach seiner leiblichen Mutter SGG, geb. H, und nach seiner Adoptivmutter SHS, geb. H. Zum ebenfalls zurückgenommenen zweiten Hilfsantrag hatte er ausgeführt, er sei (jedenfalls) im Stamm nach SHS, geb. H, seiner Adoptivmutter, zu berücksichtigen.

Einige der Beteiligten haben dem Nachlassgericht schriftlich Ihr Einverständnis mit dem Antrag erklärt, ohne darauf einzugehen, ob der ursprüngliche Hauptantrag, der erste oder der zweite Hilfsantrag gemeint sei (AS 745 ff, 771 ff).

NBES ist leiblicher Sohn der vorverstorbenen Erblasserschwester SGG, geb. H, und Adoptivsohn der nachverstorbenen Erblasserschwester SHS, geb. H.

bb) Anträge der NSG (Antrag zu 2)

Frau NSG vom 12. Juli 2012 (UR - / 2012, hier: AS 711 ff) beantragt,

Teilerbschein, der sie und ihren Bruder NAB infolge Eintritts des Nacherbfalls zu Miterben zu jeweils 1/10 (ein Zehntel) ausweist,

Infolge wirksamer Erbschaftsausschlagung ihres Vaters NFGG sei dieser weggefallen und sie und Ihr Bruder seien als Ersatzerben nachgerückt. Gegenüber dem Nachlassgericht haben die folgenden Personen schriftlich erklärt, dass im Testament auch eine Ersatznacherbenberufung vorliege, wenn ein Abkömmling die Erbschaft ausschlagen und daher NAB und NSG als Miterben berufen seien: NBES, GNNG, GNJG, NAR, NHPG. Die Stellungnahmen befinden sich auf AS 675-683.

Das Verwandtschaftsverhältnis wird über die vorverstorbene Erblasserschwester SMG, geb. H, vermittelt.

cc) Anträge der Herren NHPG, GNNG sowie GNNG (Anträge zu 3)

Der Antrag des NHPG und der Herren GNNG sowie GNJG stammt vom 9.8.2012 (UR -/2012, hier: AS 759 f).

Die Beteiligten NHPG und Herren GNNG sowie GNJG beantragen,

Teilerbschein, nach denen infolge Eintritts des Nacherbfalls NHPG zu ein Zehntel Erbteile und GNNG sowie GNJG zu je 1/20 Erbteil ausgewiesen werden.

Das Verwandtschaftsverhältnis wird vermittelt über die nachverstorbene Erblassersschwester SAMG, geb. H.

dd) Anträge der NEAW geb. Sund NUM geb. S (Anträge zu 4)

Der Antrag der NEAW geb. S und der Frau NUM geb. S, wird beurkundet am 24. 8. 2012 (Urkundenrolle /2012, hier: AS 793 f); die Beteiligten NEAW geb. S, und Frau NUM geb. S, beantragen,

A) im Hauptantrag, Teilerbschein, der sie beide infolge Eintritts des Nacherbfalls zu Miterben zu je 1/10 (ein Zehntel) ausweist,

B) im ersten Hilfsantrag, Teilerbschein, der sie beide und ihren Adoptivbruder NBES infolge Eintritts des Nacherbfalls zu Miterben zu je 1/15 (ein Fünfzehntel) ausweist,

Das Verwandtschaftsverhältnis wird vermittelt über die nachverstorbene Erblassersschwester SHS, geb. H.

ee) Antrag des NAR (Antrag zu 5)

Der Antrag des Herrn NAR stammt vom 7.9.2012 (UR -/2012, hier: AS 819 f).

Der Beteiligte NAR beantragt,

Teilerbschein, der ihn infolge Eintritts des Nacherbfalls als Miterben zu 1/5 (ein Fünftel) ausweist.

Dabei wird der Antrag in der Folge dahingehend konkretisiert, dass die Erbquote als Mindestquote anzusehen ist (Mindestteilerbschein).

Das Verwandtschaftsverhältnis wird vermittelt über die nachverstorbene Erblasserschwester SBR, geb. H.

c)

In einigen der Anträge wird vorgetragen (z.B. AS 693):

In Bezug auf die Testamentsvollstreckung, die im Erbschein als Beschränkung der Erben zu vermerken ist, wird angeführt, die Funktion des trustee im angelsächsischen Recht stimme nicht mit der Funktion des Testamentsvollstreckers nach deutschem Recht überein. Nach angelsächsischem Recht müsse der Nachlass vom trustee oder executor auf den Erben übertragen werden. Nach deutschem Recht seien die Erben unmittelbare Rechtsnachfolger nach dem Erblasser. Eine Übertragung des Nachlasses auf die Nacherben sei aufgrund des unmittelbaren Rechtserwerbs durch die Nacherben nicht erforderlich.

Es wird angeregt, das Testamentsvollstreckerzeugnis einzuziehen.

Es wird von Herrn Notar DB ein Rechtsgutachten des Deutschen Notarinstitutes vorgelegt. Auf das Gutachten, das bei der Akte ist (AS 861 ff) und welches den Beteiligten zur Kenntnis gegeben wurde, wird Bezug genommen.

4.

Das Gericht hat unter anderem folgende Hinweise gegeben.

Möglicherweise sei die Testamentsvollstreckung mit dem Eintritt des Nacherbfalls noch nicht beendet (AS 737). Die Testamentvollstreckung sei aber im Erbschein als Beschränkung zu vermerken. Es wird angeregt, den Erbscheinsantrag dementsprechend abzuändern, alternativ einen Hilfsantrag zu stellen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses - anders als die Einziehung des Erbscheins - unzulässig sei. Im übrigen wird angeregt, die Erbscheinsanträge konkretisierend dahingehend zu ändern, dass nur das in Deutschland belegene Vermögen Gegenstand des Erbscheins sein soll (AS 831). Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Testamentsauslegung ergeben könne, dass nur Abkömmlinge von den Schwestern bedacht sein sollten, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch gelebt haben.

Von der Beteiligten NEAW geb. S wird vorgebracht, es sei der erklärte Wille der Erbengemeinschaft, eine gemeinschaftliche, einvernehmliche kostengünstigere und vernünftige Lösung anzustreben (AS 923). Auch für den Beteiligten NBES wird vorgetragen, alle am Nachlassverfahren Beteiligten seien sich einig, dass der Erblasser seine Schwestern bzw. deren Stämme gleichmäßig an dem in Deutschland belegenen Nachlass Beteiligten wollte (AS 877).

II. Gründe

Die zulässigen Erbscheinsanträge sind in der Sache nicht begründet.

1.

Das Notariat Freiburg, Nachlassgericht, ist örtlich und international zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 343 Abs. 1 FamFG. Der Erblasser hatte auch Wohnsitz in X. Überwiegend lebte der Erblasser in Australien. Er war Eigentümer eines Hauses in der T-strasse in X, in dem er eine Wohnung behielt. Daher ist nicht die Zuständigkeit des Amtsgerichts Berlin Schöneberg nach § 43 Abs. 2 FamFG gegeben, die bei Deutschen ohne Wohnsitz oder Aufenthalt in Deutschland zunächst gegeben ist. Es kommt nicht auf die Frage an, ob eine Zuständigkeitsänderung während der Befassung des Notariats Freiburg als Nachlassgericht mit der Sache nicht zu beachten wäre, weil die einmal begründete Zuständigkeit bis zur Erledigung aller dem Nachlassgericht obliegenden Geschäfte besteht (vergleiche Bumiller/Harders, FamFG, 9. Auflage 2009, § 343 Rn. 14). Für die Einziehung des im Jahre 1983 erteilten Erbscheins war das Notariat Freiburg als das Gericht zuständig, das den Erbschein ursprünglich erteilt hatte.

Die internationale Zuständigkeit ergibt sich nach §§ 105, 343 Abs. 1 FamFG aus der örtlichen Zuständigkeit (Bumiller/Harders, FamFG, 9. Auflage 2009, Rn. 15 vor §§ 343, 344).

2.

Der Erbscheinsantrag des NBES, Antrag zu 1, ist nicht begründet.

Der Antragsteller ist zwar als Nacherbe Miterbe geworden (wird unter A, aa) und bb)) ausgeführt). Er ist Miterbe zum Anteil von 1/ 9 (ein Neuntel) geworden (wird unter A. cc) ausgeführt).

Seine Erbenstellung ist aber weiterhin durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung beschränkt (wird unter B) ausgeführt). Entgegen den Anträgen ist die Testamentsvollstreckung nicht mit Ableben des Vorerben und dem damit eingetretenen Nacherbfall beendet. Das Bestehen einer Testamentsvollstreckung als Beschränkung des Erben ist auf dem Erbschein zu vermerken.

A)

aa) Vorerbschaft/Nacherbschaft

Für die Auslegung des Testamentes ist das Erbstatut, also deutsches Recht, maßgebend (BayObLGZ 1995, 366,373; BayObLGZ 2003, 68 (Rn. 65 - Juris); Birk, in: Münchener Kommentar-EGBGB, 5. Auflage 2010, Art. 26 Rn. 90).

Der Antragsteller ist als Nacherbe im Sinne der §§ 2100 ff BGB Miterbe geworden. Die Testamentsauslegung ergibt, dass der Erblasser die Anordnung einer im deutschen Recht vorgesehenen und zugelassenen Vor- und Nacherbschaft regeln wollte. Zwar hat der Erblasser dem Inhalt nach eine Testamentsurkunde errichtet, die vor dem Hintergrund der australischen Variante des angloamerikanischen Common Law entstanden ist. Das Testament ist in dem Bundesstaat Victoria in Australien errichtet. Nach Wortwahl und Gestaltung ging der Testator - wie wohl auch sein rechtlicher Berater - von der Anwendung australischen Rechts aus. Nur für die Testamentserrichtung, die der Ortsform entsprechend ein von zwei Zeugen mitunterzeichnetes Testament vorsieht, war das richtig.

Das anwendbare Sachrecht ist infolge der Staatsangehörigkeit des Erblassers, der deutscher Staatsangehöriger war, nach den Regeln des Internationalen Privatrechts das materielle deutsche Erbrecht. Dies folgt aus der heute geltenden Vorschrift von Art. 25 EGBGB. Aber auch zur Zeit der Testamentserrichtung wie auch zur Zeit des Todes des Erblassers galt, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem deutschen Recht unterlag, wenn der Erblasser deutscher Staatsangehöriger war (vergleiche Art. 25 EGBGB a.F. sowie Soergel-Kegel, 10. Auflage 1970, Art. 25 EGBGB Rn. 1). Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht durch die Annahme einer konkludenten Rechtswahl, die in der Verwendung der Begrifflichkeit und Rechtstechnik des Common Law, dass in Viktoria Geltung hat, zu sehen sein könnte. Die Rechtswahl eines deutschen Staatsangehörigen zu Gunsten eines anderen Erbrechtes wird von der deutschen Rechtsordnung (jedenfalls noch) nicht anerkannt. Dies war geltendes Recht zu den Zeitpunkten der Testamentserrichtung, des Todes des Erblassers und des Todes des als Vorerben bedachten VEFH.

Die auf das Common Law ausgerichtete Testamentsurkunde ist im Wege der Auslegung und Umdeutung in der Weise zu verstehen, dass der Erblasser den VEFH nur zum Vorerben, und nicht zum Vollerben, einsetzen wollte. Die weiteren bedachten Personen sollten mit Versterben des VEFH als Nacherben berufen sein. Auch wenn die Testamentsurkunde dies ihrem Wortlaut nach nicht vorsieht, und auch wenn das Erbrecht in Australien die Rechtsfigur der Vor- und Nacherbschaft nicht kennt, ist die bisher vom Nachlassgericht vertretene Rechtsansicht zutreffend, dass ein Fall der §§ 2100 ff BGB vorliegt. Die hinreichende Rechtsähnlichkeit von einem durch Testament errichteten trust nach Common Law mit der Rechtsfigur von Vorerbschaft und Nacherbschaft ist in Deutschland anerkannt (vergleiche z.B. Sonnenberger, in: Münchener Kommentar-EGBGB, 5. Auflage 2011, Rn. 611 Einleitung IPR; Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 270; Firsching, in: Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Australien Rn 112 zu D II (1982); Arthur Nußbaum, AcP 151 (1950/1951) 193, 200 f).

Das Testament enthält keine ausdrücklichen Erbeinsetzungen. Vielmehr werden vom Erblasser für Vermögen in Australien und getrennt davon für Vermögen in Deutschland Treuhänder (executor and trustees of this my will; my German Trustees, my Victorian Trustee) ernannt und eingesetzt.

Außerdem werden die eigentlich begünstigten Personen, die von den Treuhändern Zuwendungen aus dem Nachlass erhalten sollten, benannt. Es werden unter Unterscheidung in persönliches Vermögen und dingliches Vermögen ("real and personal property) Verfügungen über Vermögensrechte getroffen. Diese werden jeweils mit der Formulierung "ich gebe, hinterlasse und vermache hiermit (I hereby give devise and bequeath) ausgesetzt. So in Z. 4 und Z. 5 des Testamentes. Unter anderem ordnet der Erblasser an, der Treuhänder in Victoria solle einen Betrag von bis zu 300 £ zum Kauf eines Piano, dass für ein Kind geeignet ist, verwenden und dieses einer gewissen TH zukommen lassen (unter Z. 4).

Der Erblasser hat "unter falschem Recht gehandelt" (vergleiche hierzu Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 274; Schotten/Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2. Auflage 2007, Rn. 51). Der Erblasser hat stillschweigend das Recht von Viktoria seiner Verfügung zu Grunde gelegt, obgleich tatsächlich deutsches Erbrecht für ihn galt.

Die Begründung von trusts (besonderen Treuhandverhältnissen) durch Testament ist eine weit verbreitete und übliche Gestaltung in den Jurisdiktionen des Common Law. Einen solchen testamentarischen trust wollte der Erblasser auch für das deutsche Vermögen begründen, in dem er anordnete, das Vermögen solle treuhänderisch gehalten werden, was im englischen formuliert ist mit hold upon trust (z.B. 5 b) des Testaments).

Eine ausdrückliche und gesonderte gesetzliche Regelung der Behandlung von Fällen des Handelns unter falschem Recht gibt es nicht. Richtiger Auffassung nach muss die am falschen Recht ausgerichtete Gestaltung in das richtige Recht, d.h. in das nach den Regeln des IPR anwendbare Sachrecht, übersetzt" werden (BayObLGZ 2003, 68 Rn 65 - juris). Dabei ist der Sinngehalt des ausländischen Rechtes und des vom Erblasser gewählten Rechtsinstituts des ausländischen Rechtes zu berücksichtigen (Erman-Hohloch, 13. Auflage 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30). Und es ist zu ermitteln, was der Erblasser gewollt und beabsichtigt hat.

Die am Erblasserwillen ausgerichtete Testamentsauslegung ergibt hier, dass der Erblasser nicht wollte, dass VEFH Vollerbe würde und die weiteren bedachten, die das Erblasservermögen mit dem Tod des VEFH erhalten sollten, nur z.B. durch ein Vermächtnis auf den Überrest begünstigt werden sollten. Vielmehr sollten die weiteren Bedachten eine eigenständige dingliche Rechtsposition erhalten. Ihnen sollte nicht nur ein gegen den Erben und dessen Nachlass gerichteter rein schuldrechtlicher Anspruch aus einem Vermächtnis zustehen. Der Erblasser rechnete damit, dass seine deutschen Verwandten dem VEFH nachfolgen würden. Würde man das Testament so auslegen, dass mit dem Tod des VEFH ein Vermächtnisanspruch gegen dessen Nachlass" entstehen würde, hätten die Begünstigten das große praktische Problem, die Vermächtniserfüllung von Erbeserben in Australien verlangen zu müssen. Sie müssten den Anspruch auf Herausgabe und den Anspruch auf Übereignung der Vermächtnisgegenstände gegenüber den in Australien lebenden Erben des VEFH geltend machen. Die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Rechtsverfolgung sprechen entscheidend dagegen, dass der Erblasser dies gewollt hat. Zum einen müsste vor einem deutschen Nachlassgericht ein Erbschein nach VEFH erteilt werden. Diesen Erbschein könnten nur Erben des VEFH, nicht auch Vermächtnisnehmer als Gläubiger beantragen. Sodann müsste der Grundbesitz aufgelassen werden. Hierzu wäre von einem deutschen Notar (oder Konsularbeamten) errichteten Urkunde mit Beteiligung aller Erben erforderlich.

Mit der Begründung des testamentarischen trusts, der zunächst dem VEFH und auf dessen Tod den weiteren Bedachten zukommen sollten, hat der Erblasser klargemacht, dass die benannten in gleicher Weise berücksichtigt und in gleicher Weise berechtigt sein sollten. Der VEFH sollte den ihm zugedachten deutschen Nachlass nur auf Lebenszeit erhalten.

Der so ermittelte Wille des Erblassers, nach dem VEFH auf Lebenszeit und weitere Personen nach dem Tod des VEFH in gleicher dinglicher Weise an deutschen Nachlass berechtigt sein sollten, ist in der Weise übersetzend so auszulegen, dass eine Vorerbschaft und eine Nacherbschaft angeordnet sein sollte. Nur dies Institut des Erbrechts des BGB ist in seiner Funktion hinreichend äquivalent zu dem trust des Common Law.

bb) Die Stellung als Nacherbe

Der Antragsteller ist auch Nacherbe geworden. Der Vorerbe VEFH hat keine Kinder hinterlassen. Somit ist die in erster Linie angeordnete Nacherbfolge gegenstandslos. Auch die Erblasserschwestern, die als Ersatznacherben eingesetzt wurden, sind nicht zur Erbschaft berufen. Denn sie haben sämtlich den Nacherbfall nicht erlebt.

Der Antragsteller ist Abkömmling (issue im englischen Original des Testamentes) der Ersatzerbin und Erblasserschwester SHS, geb. H. Als solcher gehört er zum Kreis der ersatzweise eingesetzten Nacherben.

Die Testamentsauslegung ergibt, dass auch das Adoptivkind vom Erblasserwillen als Abkömmling der Adoptivmutter und Erblasserschwester SHS, geb. H, umfasst ist.

Soweit der Antragsteller sein Erbrecht dagegen daraus ableitet, dass er als leibliches Kind der vorverstorbenen Erblasserschwester SGG, geb. H, als Ersatzerbe berufen ist, kann dem nicht gefolgt werden. Dies wird sogleich unter cc) ausgeführt.

cc) Die Frage der Erbquote

Die Testamentsauslegung ergibt, dass berufen sind nur Abkömmlinge der Schwestern des Erblassers, die den Erblasser ihrerseits überlebt haben. Dies gilt nur für die Schwestern SHS, geb. H, SBR, geb. H, und SAMG, geb. H.. Dies gilt aber nicht für die im Jahr 1936 verstorbenen SMG, geb. H, und auch nicht für die im Jahr 1950 verstorbene SGG, geb. H. Diese beiden sind vor Errichtung des Testamentes und vor dem Tod des hiesigen Erblassers verstorben.

Das Nachlassgericht ist nicht gebunden durch die bei Erteilung des ersten Erbscheins vertretene Auffassung des Notariats 3 Freiburg Nachlassgericht, das im Rahmen der Benennung der Nacherben auf dem Erbschein davon ausgegangen war, dass auch die Stämme der vorverstorbenen Erblasserschwestern berücksichtigt werden sollten. Entgegen der damals vorgenommenen Auslegung ist das Testament in der Weise zu verstehen, dass nur solche Schwestern bedacht werden sollten, die länger leben würden als der Erblasser selbst (und natürlich als der Vorerbe). Der Erblasser hat die bedachten Personen nicht namentlich erwähnt, sondern nur sozusagen der Gattung nach beschrieben. Dies erleichtert die Testamentsauslegung nicht. Eine eindeutige Festlegung, dass die Abkömmlinge der vorverstorbenen SGG, geb. H, und der ebenfalls vorverstorbenen SMG, geb. H, mit als Ersatznacherben aufgenommen werden sollten, enthält das Testament nicht.

Dennoch ergibt sich aus dem Wortlaut des Testamentes der Wille des Erblassers, dass für den Fall, der VEFH hinterließe keine Kinder, seine dann lebenden Schwestern nachrücken sollten. Dies ergibt sich aus der Formulierung, dass das in Deutschland belegene Vermögen übertragen werden solle an die noch lebenden Schwestern. Das waren zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nur drei, nämlich SAMG, geb. H., SBR, geb. H, und SHS, geb. H. Der Erblasser führt ausdrücklich an, die Schwestern seien zu gleichen Teilen berechtigt, wenn ihn mehr als eine überlebte. Dies wird im Testament mit der Formulierung equally if more than one shall survive me ausgedrückt. Die Formulierung des Testamentes ist insoweit eindeutig und einer anderen Auslegung nicht zugänglich, als sie das Futur verwendet. Die Schwestern, die ihn nicht überleben, sind nicht bedacht.

Wenn vom Beteiligten NBES durch seinen Rechtsanwalt vorgetragen wird, es gebe in der Testamentsurkunde keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser vom Vorversterben seiner beiden Schwestern wusste (AS 881), kann man dennoch nicht davon ausgehen, die das ihm das unbekannt war. Ausdrücklich führt er im Testament den Nachlass des nur kurz vor ihm verstorbenen Vaters an. Am Nachlassverfahren des Vaters wurde der hiesige Erblasser beteiligt. Über das Erbscheinsverfahren dort wurde ihm spätestens bekannt, dass eine Schwester 1936, eine Schwester 1950 verstorben war. Für ebenfalls als möglicherweise vorliegende Besonderheit, dass der krebskranke Erblasser Verwirrtheitszuständen, Denkstörungen und Bewusstseinsverlusten unterlag, wie ebenfalls vorgetragen wird (AS 882 f), ist im konkreten Fall nichts ersichtlich.

Auch für die Auslegung, dass der Text ... zu meinen Lebzeiten stirbt... in der Form zu verstehen sei, dass der Erblasser alle seine Schwestern-- gleich ob vorverstorben oder nicht - und ersatzweise deren Abkömmlinge einsetzen wollte, spricht entgegen dem Vortrag und der rechtlichen Würdigung des Vertreters des NBES (AS 883) nichts. Die Differenzierung wäre vielmehr überflüssig, wenn dies tatsächlich der Wunsch gewesen wäre.

Hätte der Erblasser als Ersatzerben der vorverstorbenen Schwestern deren Abkömmlinge bedenken wollen, wäre es überflüssig gewesen, diese vermittelnden, ihrerseits aber bereits weggefallenen Schwestern in die Formulierung mit einzubeziehen. Es wäre ein leichtes gewesen, schlicht zu formulieren, dass erstens die überlebenden Schwestern sowie zweitens statt der vorverstorbenen Schwestern deren Abkömmlinge sowie drittens statt nach Testamentserrichtung versterbenden Schwestern ebenfalls deren Abkömmlinge nach Stämmen bedacht sein sollten. Dies hat der Erblasser nicht getan. Nachdem das Testament infolge rechtlicher Beratung durch einen australischen Rechtsanwalt entstand, ist nicht davon auszugehen, dass die vom Wortlaut her eindeutige Formulierung eigentlich etwas ganz anderes ausdrücken sollte.

Dies Auslegungsergebnis wird auch dadurch gestützt, dass in Z. 5 unter Buchstabe (A) des Testamentes der Erblasser ausdrücklich und unzweifelhaft weiteres Vermögen, welches aus dem Nachlass des Vaters stammt, zunächst nur seine Schwestern zuwendet, die Abkömmlinge der vorverstorbenen Schwestern jedoch nicht erwähnt.

Hieraus wird deutlich, dass es dem Erblasser zunächst darum ging, den ihn überlebenden Schwestern etwas zu hinterlassen. Die Abkömmlinge der vorverstorbenen Schwestern wollte er nicht bedenken.

Nachdem die Auslegung des Testamentes insoweit keine Unklarheit ergibt, ist auch der Frage nicht nachzugehen, ob nach australischem Recht einen Treuhänder ein Interpretationsspielraum zustehen könnte, wie dies angeregt wird (AS 885).

Zu keinem anderen Ergebnis ist in Anwendung von § 2066 BGB zu gelangen. Diese Auslegungsregel greift schon ihrem Wortlaut nach nur bei einer Bedenkung der gesetzlichen Erben ohne nähere Bestimmung. Ihr Grundgedanke kann auch bei der Einsetzung von Nacherben herangezogen werden (Palandt-Weidlich 73. Auflage, 2013, § 2066 Rn. 1). Der Grundgedanke der Regel ist: Hat der Erblasser eine Gruppe von Personen, die zu den gesetzlichen Erben gehören, bedacht, ohne das Beteiligungsverhältnis anzugeben, spricht eine Vermutung für die Bedenkung nach dem Verhältnis der gesetzlichen Erbteile. Diese Regel greift nicht, wenn die Auslegung des Testamentes ohne Zweifel zu einem anderen Ergebnis führt.

Hätten die drei Schwestern SAMG, geb. H,, SBR, geb. H, und SHS, geb. H, den Tod des VEFH erlebt, wären sie Miterben zu gleichen Teilen geworden. Dann wären weder der Abkömmling der SMG, geb. H, nämlich NFGG noch die Söhne der SGG, nämlich NBES und NJG als Miterben berufen gewesen.

Es ist nahe liegend, dass wenn unter Ausschluss der Abkömmlinge der beiden vorverstorbenen Schwestern, die drei Schwestern SAMG, geb. H, SBR, geb. H, und SHS, geb. H, Miterben zu gleichen Teilen sein sollten, bei deren Wegfall nach Tod des Erblassers auch nur deren Abkömmlinge berufen sein sollten.

Diese Auslegung wird dadurch bestätigt und bestärkt, dass im Testament ausdrücklich formuliert wird, dass diejenigen Schwestern, die während der Lebzeit des Erblassers oder zwar nach ihm aber vor VEFH versterben, wiederum von ihren Abkömmlingen ersetzt werden sollten. Dies wird im Testament mit der Formulierung

if my said sisters or any of them shall die during my lifetime or surviving me die prior to the said VEFH

ausgedrückt. Auch hier wird grammatikalisch das Futur verwendet. Es werden also nur solche Schwestern gemeint, die bei Testamentserrichtung noch leben.

Schließlich wird dies aus der ebenfalls im Testamentswortlaut zu findenden Formulierung deutlich, in der bei den Ersatzerben (genauer den ersatzweise Bedachten) darauf abgestellt wird, dass deren vor VEFH verstorbenes Elter einen Anteil am Nachlass bekommen hätte, wenn sie den Erblasser überlebt hätte. Dies wird im Testament mit der Formulierung

...the share in my estate which his her or their deceased parent would have taken had she survived me

ausgedrückt.

Hätten die Schwestern SAMG, geb. H, SBR, geb. H, und SHS, geb. H, den Nacherbfall erlebt, während sie zu je ein Drittel Erben geworden.

In Konsequenz dieser Erwägungen sind als sozusagen Nacherben in dritter Reihe berufen die Abkömmlinge der drei Erblasserschwestern SAMG, geb. H, SBR, geb. H, und SHS, geb. H. Die drei Stämme sind zu gleichen Teilen bedacht.

In Bezug auf den Antragsteller NBES kommt es daher für die Frage der Erbquote von vornherein nicht darauf an, ob er auch nach seiner leiblichen Mutter nachrückt.

Der Annahme, dass der Antragsteller NBES als Abkömmling der Adoptivmutter Miterbe geworden ist, steht nicht das zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung und zum Zeitpunkt der Annahme des NBES durch die Tante SHS, geb. H, geltende Recht der Adoptionswirkungen. Gemäß § 1763 BGB alte Fassung erstreckten sich die Wirkungen der Annahme an Kindes statt nicht auf die Verwandten des Annehmenden. Dies hätte Auswirkungen nur, wenn im vorliegenden Fall das gesetzliche Erbrecht Anwendung finden würde. Hier erfolgt die Erbeinsetzung aber durch Testament. Der Erblasser meinte mit Abkömmlingen der Schwester auch den bereits vor Testamentserrichtung adoptierten Neffen NBES.

Die Erbquote von ein Neuntel ergibt sich daraus, dass jeder Stamm der drei überlebenden Erblasserschwestern zu gleichen Teilen, also zu einem Drittel bedacht ist, und in diesem Stamm nach SHS, geb. H, drei Abkömmlinge vorhanden sind.

Einer Entscheidung der Frage, ob der Antrag, der auf ein Zehntel Erbteil gerichtet war, in der Weise auszulegen ist, dass er eine Mindestbeteiligung von ein Zehntel umfasst, bedarf es nicht. Der Antrag ist nämlich aus anderem Grund unbegründet (dazu sogleich B).

B) Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung

Entgegen der Rechtsansicht des Antragstellers dauert die Testamentsvollstreckung an. Ein Erbschein ohne Vermerk der Testamentsvollstreckung kann daher nicht erteilt werden.

Ein darauf gerichteter Erbscheinsantrag ist nicht begründet.

Für die Auslegung des Testamentes im Hinblick auf die Frage, ob Testamentsvollstreckung angeordnet ist und ob diese fortdauert, gelten dieselben Grundsätze wie bei der Bestimmung der Erbenstellung. Wegen der Gestaltung des Testamentes und seiner Ausrichtung am Common Law von Victoria stellen sich die gleichen Probleme der Umdeutung der Verfügungen in eine im deutschen Recht anerkannte Rechtsfigur. Für die Auslegung gilt ebenfalls das Recht des Erbstatutes, also deutsches Recht.

Bei der Ermittlung des Erblasserwillens im Wege der Auslegung nach §§ 133, 2084 BGB gilt im Hinblick auf das Handeln unter falschem Recht des Erblassers, dass auch der Sinngehalt des ausländischen Rechtes und der vom Erblasser gewählten Rechtsinstitut des ausländischen Rechtes zu berücksichtigen ist. Der Erblasser hat hier sowohl einen executor als auch einen trustee eingesetzt.

Die Äquivalenz in der Funktion von der Testamentsvollstreckung des deutschen Rechts nach §§ 2197 ff BGB und der Bestellung eines executors und trustees nach Common Law, ist gegeben. Bei beiden Rechtsinstituten liegt ein Auseinanderfallen von Rechtsinhaberschaft und Verwaltungsbefugnis bzw. Verfügungsbefugnis vor. Beim trust erhält der Treuhänder das Treugut als förmlicher Rechtsinhaber, bei ihm liegt die Verfügungsbefugnis und die Verwaltungsbefugnis. Der Begünstigte (beneficiary) ist als wirtschaftlich Berechtigter Rechtsinhaber nach Billigkeitsrecht (in equity), ihm fehlt aber die Verfügungsbefugnis. Der executor ist wie auch der Testamentsvollstrecker fremdnütziger Treuhänder.

Die Möglichkeit, die Bestellung eines executors wie auch eines trustee als Anordnung einer Testamentsvollstreckung umzudeuten, ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt (vergleiche z.B. Birk, in: Münchener Kommentar-EGBGB, 5. Auflage 2011, Art. 26 EGBGB Rn. 120; BayObLGZ 2003, 68 (Rn. 68 - Juris); Bundesfinanzhof, Urteil vom 8.6.1988, II R 243/82, Rn. 16 und 19 - Juris; auch: Erman-Hohloch, 13. Auflage 2011, Art. 25 EGBGB Rn. 30 am Ende; Staudinger-Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 291; Odersky, in: Süß (HG) Erbrecht in Europa, zweite Auflage, 2008, S. 760 zum Recht von Großbritannien, England und Wales; grundsätzlich Firsching, DnotZ 1959, 354, 367 f).

Die Auslegung des Testamentes ergibt, dass der Erblasser auch für den Fall des Todes des VEFH die Verwaltung des in Deutschland belegenen Vermögens einer dritten Person als Treuhänder unterstellen wollte. Damit hat er in die Sprache des BGB übersetzt eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet.

Eine eindeutige und ausdrückliche Anordnung hierzu findet sich im Testament nicht. Dem Wortlaut nach wird nur allgemein der Hans Reinhard als Treuhänder (German trustee) eingesetzt. Allerdings ergibt die Gesamtschau der für das deutsche Vermögen angeordneten Regelungen in dem Testament, dass eine Verwaltungsvollstreckung gelten sollte und dass diese fortdauert.

Der Erblasser hat als Nacherben in erster Linie Abkömmlinge des VEFH eingesetzt. Zur Zeit der Testamentserrichtung war VEFH, was dem Erblasser bekannt war, noch kinderlos. Er musste also davon ausgehen, dass es nahe liegend wäre, dass die Nacherben noch minderjährig sein könnten, wenn sie in den Genuss des Deutschen Erbes kommen würden. Darüber hinaus ging der Erblasser davon aus, dass die Endbegünstigten (also die Kinder des VEFH als Nacherben) in Australien leben würden. In Anbetracht der räumlichen Distanz zwischen Australien und Deutschland war die Einsetzung einer in Deutschland ansässigen und mit den deutschen Rechtsregeln vertrauten Personen sinnvoll und nahe liegend. Dies gilt insbesondere, da die Testamentserrichtung im Jahre 1957 erfolgte, also zu einer Zeit, in der die Kommunikation zwischen Australien und Deutschland und die Reise zwischen beiden Ländern viel Zeit intensiver war als dies heute der Fall ist.

In der Einsetzung des von ihm so genannten German trustee wollte der Erblasser den deutschen Nachlassteil einer dritten Person zur Verwaltung überlassen, solange er nicht auseinandergesetzt war. Die mehreren Aufgaben, die der Erblasser dem deutschen Treuhänder auferlegt, sprechen ebenfalls dafür, dass eine länger andauernde Verwaltungsbefugnis bei ihm liegen soll.

Auch im Wortlaut des Testamentes ist angelegt, dass auch für den Fall des Todes des VEFH die Vollstreckung andauern sollte. Denn der Erblasser weist dem Treuhänder die Aufgabe zu, das Restvermögen an die Endbegünstigten zu übertragen. Der Erblasser ging also davon aus, dass mit dem Tod des Vorerben noch Aufgabenreste für den Treuhänder zu erledigen wären.

Dieser Auslegung steht - entgegen den Ausführungen in den Erbscheinsanträgen - nicht entgegen, dass das deutsche Erbrecht vom Von-Selbst-Erwerb des Nachlasses durch die Erben ausgeht. Mit dem Erbfall gehen automatisch alle vererblichen Rechte und Pflichten auf den oder die Erben über. Und mit dem Nacherbfall gehen automatisch alle vererblichen Rechte und Pflichten auf den Nacherben über. Eines Übertragungsaktes bedarf es in beiden Fällen nicht. Hierin unterscheidet sich das deutsche Erbrecht vom Grundsatz, der in den Common Law- Jurisdiktionen gilt, nachdem die Rechte zunächst auf den personal representative übergehen und von diesem rechtsgeschäftlich übertragen werden müssen. Abgesehen davon, dass mit dieser Argumentation auch das Erfordernis der Testamentsvollstreckerernennungen durch das Nachlassgericht verneint werden müsste - denn der Von-Selbst-Erwerb galt natürlich auch für den Übergang der Rechte auf den Vorerben, ist diese Unterschiede in der Rechtstechnik (automatischer Übergang v. Erfordernis der Übertragung) im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Denn der Erblasser hat wie dargelegt eine über die reine Übertragung hinausgehende Aufgabenstellung des Treuhänders vorgemerkt. Im übrigen hat der Erblasser die Verwaltungsbefugnis einer dritten Person übertragen, die nicht zugleich Begünstigter aus dem Testament sein sollte.

Für diese Auslegung des Testamentes spricht auch, dass nur durch die Annahme einer zeitlich weitergehenden Testamentsvollstreckung die mit einem quasi herrenlosen Nachlass verbundenen Schwierigkeiten ausgeschlossen würden. Die praktischen Schwierigkeiten, bis die möglicherweise noch minderjährigen australischen Nacherben den Nachlass in Besitz nehmen könnten, würden dadurch vermieden. In gleicher Weise wird vermieden, dass infolge Zeitaufwands für die Klärung der Unsicherheit, wer alles Erbe geworden ist, möglicherweise nachteilige Wirkung für den Nachlass haben.

Auch wenn der zunächst dem Erblasser vor Augen stehende Fall, dass Kinder des VEFH Nacherben berufen, nicht eintrat, gelten keine anderen Erwägungen. Der Erblasser hat nicht danach differenziert, dem deutschen Treuhänder Aufgaben zuzuweisen nur für den Fall, dass VEFH Kinder hat. Das Testament differenziert in Bezug auf die Verwaltungsaufgaben nicht danach, auf die Nacherben in Australien leben oder Schwestern bzw. Abkömmlinge der Schwestern des Erblassers sind.

Für die Richtigkeit der Auslegung des Testamentes in dieser Weise spricht bestätigend, dass offensichtlich nach Eintritt des Nacherbfalls eine lange Zeit der Unsicherheit über die Erbenstellung besteht. Dass erst über zwei Jahre nach Eintritt des Todes des VEFH überhaupt ein erster Teilerbscheinsantrag bei dem Nachlassgericht gestellt wurde, zeigt die Schwierigkeiten der Inbesitznahme des Nachlasses durch die Nacherben.

Die Ausführungen in dem vorgelegten Gutachten des Deutschen Notarinstitutes zur Frage des Fortbestands der Testamentsvollstreckung überzeugen in dem konkreten Fall nicht. Entgegen dem Gutachten ist das vorliegende Testament nicht in der Weise auszulegen, dass die Erwähnung eines executor ohne genauere Aufgabenzuweisung unberücksichtigt bleiben könne (AS 865). Der Erblasser hat hier ausdrücklich nicht nur einen executor eingesetzt, sondern als ersten Deutschen Treuhänder (German trustee) und executor and trustee of this my will Herrn HR, X, eingesetzt. Es liegt also nicht nur eine - aus deutschrechtlicher Sicht wegen des Vonselbsterwerbs des § 1922 BGB überflüssige - Anordnung einer wie auch immer gearteten Zwischenverwaltung vor, sondern eine auf Dauer angelegte Treuhänderstellung. Das Gutachten unterscheidet danach, für die Dauer der Vorerbschaft solle der trustee darüber wachen, dass der Nachlass gehörig verwaltet und für die Nachberechtigten erhalten bliebe. Mit Übergang des Nachlasses auf die Nacherben sei die Funktion des trustee überflüssig. Gegen diese Auslegung spricht entscheidend, dass das Testament weder ausdrücklich Verwaltungsbefugnisse erwähnt noch in den Aufgaben des Treuhänders danach differenziert, ob der Nacherbfall eingetreten ist oder nicht.

3.

Der Antrag der NSG (Antrag zu 2) ist nicht begründet.

Als Abkömmling der vorverstorbenen Erblasserschwester SMG, geb. H., verstorben im Jahr 1936, ist die Antragstellerin wie auch Ihr Bruder nicht als Ersatznacherbe eingesetzt. Dies folgt aus der Auslegung des Testamentes. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend unter II 2, A unter cc).

Darüber hinaus dauert die Testamentsvollstreckung an. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend II 2, B.

Dies Ergebnis ist unabhängig von der Frage, ob die Erbschaftsausschlagung des Vaters rechtzeitig, d.h. fristgerecht beim Nachlassgericht einging. Denn er war als Testamentserbe nicht berufen. Insoweit ging seine Ausschlagung ins Leere.

4.

Die Anträge der Herren NHPG, GNNG sowie GNJG, Anträge zu 3, sind nicht begründet.

Der Sohn NHPG der nachverstorbenen Erblasserschwester SAMG, geb. H, ist zwar als Nacherbe Miterbe zu ein Sechstel geworden, die Enkelkinder der besagten SAMG, geb. H, GNNG sowie GNJG zu je ein Zwölftel. Dies folgt aus der Auslegung des Testamentes. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend unter II 2, A unter cc).

Die Erbenstellungen dieser drei Beteiligten ist aber weiterhin durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung beschränkt.

Die Testamentsvollstreckung dauert an. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend II 2, B. Eine Testamentsvollstreckung ist als Beschränkung der Erben im Erbschein aufzunehmen. Das Gericht hat auf diesen Gesichtspunkt durch richterlichen Hinweis ebenso mehrmals hingewiesen wie auf die Möglichkeit, einen Hilfsantrag mit Aufnahme der Testamentsvollstreckung als Beschränkung zu stellen. Eine solche Antragstellung erfolgte nicht.

5.

Anträge der NEAW geb. S und der NUM geb. S (Anträge zu 4)

Der Antrag der NEAW geb. S und der Frau NUM geb. S, ist nicht begründet.

Sie sind zwar als Nacherben Miterben zu jeweils ein Neuntel geworden, denn sie teilen sich mit ihrem Bruder NBES, dem Antragsteller zu 1, zu gleichen Teilen den Drittelanteil Ihrer nachverstorbenen Mutter SHS, geb. H. Dies folgt aus der Auslegung des Testamentes. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend unter II 2, A unter cc).

Die Erbenstellungen dieser drei Beteiligten ist aber weiterhin durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung beschränkt.

Die Testamentsvollstreckung dauert an. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend II 2, B. Eine Testamentsvollstreckung ist als Beschränkung der Erben im Erbschein aufzunehmen. Das Gericht hat auf diesen Gesichtspunkt durch richterlichen Hinweis ebenso mehrmals hingewiesen wie auf die Möglichkeit, einen Hilfsantrag mit Aufnahme der Testamentsvollstreckung als Beschränkung zu stellen. Eine solche Antragstellung erfolgte nicht.

Auch bei diesem Antrag bedarf die Entscheidung der Frage, ob der Antrag in der Weise auszulegen ist, dass er eine Mindestbeteiligung umfasst, keiner Erörterung. Der Antrag ist nämlich aus anderem Grund unbegründet. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend II 2. A cc) am Ende.

6.

Der Antrag des Herrn NAR, Antrag zu 5, ist nicht begründet.

Der Beteiligte NAR ist zwar Miterbe zu ein Drittel geworden. Dies folgt aus der Auslegung des Testamentes. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend unter II 2, A unter cc). Er rückt als einziges Kind der nachverstorbenen Erblasserschwester SBR, geb. H, an deren Stelle.

Die Erbenstellung des Beteiligten ist aber weiterhin durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung beschränkt.

Die Testamentsvollstreckung dauert an. Zur Begründung wird verwiesen auf vorstehend II 2, B. Eine Testamentsvollstreckung ist als Beschränkung der Erben im Erbschein aufzunehmen. Das Gericht hat auf diesen Gesichtspunkt durch richterlichen Hinweis ebenso mehrmals hingewiesen wie auf die Möglichkeit, einen Hilfsantrag mit Aufnahme der Testamentsvollstreckung als Beschränkung zu stellen. Eine solche Antragstellung erfolgte nicht.

Nachdem der Erbscheinsantrag aus anderem Grund unbegründet ist, war über die Möglichkeit, einen Mindesterbschein, der nur die Minimalquote ausweist nicht zu befinden.

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