Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilen, an die Klägerin 6.096,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren über den vorstehenden Zahlungsantrag zu Ziff. 1 hinausgehende Mangelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus den mangelhaften Leistungen des Beklagten betreffend die Pflasterung des Hofgrundstücks xxx entstanden sind und noch entstehen werden.

3. Der Beklagte wird weiter verurteilt, zu Händen des Klägervertreters 609,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz ab 06.04.2011 zu zahlen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 36/08 trägt der Beklagte zu ¾ und die Klägerin zu ¼.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar,

Tatbestand

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Vorschuß gemäß § 637 Abs.3 BGB und einen Feststellungsantrag wegen des weitergehenden Schadens geltend.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks xxx. Der Beklagte ist im gleichen Ort als Holzfahrer und selbständiger Lohnunternehmer tätig und bietet u.a. Ausschachtungs- und Planierarbeiten, Garten- und Landschaftsbau an. Im Jahr 2008 pflasterte der Beklagte die Hofeinfahrt des Grundstücks der Klägerin, eine Fläche von ca. 170 m², wobei die Pflastersteine bauseits gestellt wurden. Der Beklagte trug die ursprüngliche Deckfläche aus Fräsgut mit dem Bagger ab und kofferte den darunter befindlichen Mutterboden in einer Tiefe von ca. 1 m aus, brachte das Fräsgut sowie zusätzlichen Recyclingschotter ein und verteilte ihn, anschließend brachte er die Sandschicht ein und stellte das Planum ein, auf dem das Verlegen der Pflastersteine erfolgte. Wie dem Beklagten bekannt war, sollte die Pflasterung eine Benutzung durch einen Lkw mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 40 t gewährleisten, den der Ehemann der Klägerin gelegentlich auf Grundstück abstellt.

Nach der Fertigstellung zeigten sich auf der Fläche Unebenheiten, das Regenwasser konnte nicht ablaufen. Die Klägerin forderte den Beklagten zur Mängelbeseitigung auf. Dieser erschien mit einem Rüttler, der allerdings die Unebenheiten nicht beseitigte sondern zum Abplatzen einiger Pflastersteine führte.

Mit Schreiben vom 07.09.2008 setzte die Klägerin dem Beklagten Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30.09.2008 und kündigte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Beauftragung einer Fremdfirma an.

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Der Beklagte beseitigte die Mängel nicht. Daraufhin leitete die Klägerin am 31.10.2008 das selbständige Beweisverfahren 9 OH 36/08 ein. Das Gericht beauftragte den Sachverständigen xxx. Dieser kam in seinem Gutachten von 07.03.2009 zu dem Ergebnis, der Unterbau sei ausreichend vorhanden, auch seien die Pflastersteine, geeignet, wenn auch einzelne Steine wegen Abplatzungen ausgetauscht werden müßten, auch sei die ACO-Rinne für LKW geeignet, es müßte aber der Anschluß der ACO-Rinne an der Straße nachgearbeitet werden. Der Mangel der Auffahrt bestehe darin, daß der vom Beklagten verwendete Pflastersand in zu großer Dicke und zu feinkörnig eingebaut worden sei, dadurch seien die Unebenheiten begründet. Teilweise weise die Auffahrt kein ausreichendes Gefälle auf, so daß das Wasser stehe. Die Anbindung der Auffahrt an die Straße sei nicht fachgerecht. Zur Sanierung sei die Pflasterfläche aufzunehmen, die oberste Sandschicht auszubauen und abzufahren, dann sei der richtige Sand einzubauen und das Pflaster wieder zu verlegen bei ausreichendem Gefälle, die Kosten würden 6.069,00 € betragen. In seinem 2. Gutachten vom 30.06.2009 teilte der Sachverständige xxx mit, eine punktuelle Nacharbeit scheide aus, denn um das erforderliche Gefälle zu erreichen, müsse die gesamte Fläche aufgenommen werden. Da an 3 Schürfstellen eine zu große Dicke der Sandschicht festgestellt worden sei, der entfernt werden müsse, gehe das nicht punktuell. Zur Ermittlung der Kosten habe er im Frühjahr 2009 mehrere Ausschreibungen durchgeführt und die Einzelpreise ermittelt.

Die Klägerin behauptet, sie habe dem Beklagten den Auftrag gegeben, die Fläche von 170 m² zu pflastern. Soweit der Beklagte behaupte, der Auftrag sei von ihrem Ehemann erteilt worden, so habe dieser seine Ansprüche an sie als Grundstückseigentümerin abgetreten. Es sei auch der Beklagte persönlich und nicht eine vom Beklagten und dem Herrn xxx gebildete BGB-Gesellschaft beauftragt worden. Der Herr xxx sei dem Beklagten zur Hand gegangen. Es sei zutreffend, daß sie und ihr Ehemann während der Bauarbeiten an der Zufahrt zu ihrem Grundstück in Urlaub gefahren seien und erst nach Fertigstellung der Arbeiten zurückgekommen seien. Die Kosten der Mängelbeseitigung würden nach dem Gutachten xxx mindestens 6.069,00 € brutto betragen. Außerdem werde ein Feststellungsantrag gestellt für den Fall, daß bei der Mängelbeseitigung weitere Schäden auftauchen würden. Durch den Verzug des Beklagten schulde dieser auch die Kosten für die Einschaltung ihres Rechtsanwalts mit 609,93 €.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 6.096,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen,2. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren über den vorstehenden Zahlungsantrag zu Ziff. 1 hinausgehenden Mangelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus den mangelhaften Leistungen des Beklagten betreffend die Pflasterung des Hofgrundstücks xxx entstanden sind und noch entstehen werden,3. den Beklagten zu verurteilen, zu Händen des Klägervertreters 609,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen sowie der Klägerin Frist zu setzen hinsichtlich der Erhebung einer weiteren Klage hinsichtlich des Restes des im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 36/08 geltend gemachten Anspruchs.

Er behauptet, er sei im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses zusammen mit anderen Dorfbewohnern tätig geworden. Er und der Ehemann der Klägerin seien beide Holzfahrer. Im Dorf sei gegenseitige Hilfe üblich. Er habe die Arbeiten unentgeltlich ausgeführt und einen Radlader gestellt. Der Rüttler und der Bagger seien vom Ehemann der Klägerin angemietet worden. Die Baumaßnahme sei von ihm und dem Ulrich xxx gemeinsam durchgeführt worden, wobei der Abtransport des Altmaterials durch xxx erfolgt sei. Den ausgekofferten Mutterboden habe der Nachbar xxx bekommen. Der Ehemann der Klägerin habe nicht offengelegt, als Vertreter der Klägerin zu handeln, sondern sich als Hausherr geriert, daher werde die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Er und Herr xxx hätten als BGB-Gesellschaft agiert und hätten daher als Gesamthänder verklagt werden müssen, so daß die Klage unzulässig sei. Er und sein Mitstreiter hätten gearbeitet, während die Klägerin und ihr Mann in Urlaub gefahren seien. Ursache des Mangels sei, daß die oberste Sandschicht zu dick ist. Dies sei typisch für Fälle, in denen ein Laie es besonders gut meine. Die Behauptung eines Werklohns von 1.800 € sei eine offensichtliche Schutzbehauptung der Klägerin, die erstmals nach zwei Jahren aufgetaucht sei. Der Sachverständige habe sich geweigert, die Flächen zu benennen, die erneuert werden müßten. Der Beklagte hafte allenfalls Herrn xxx, daß er Arbeiten übernommen habe, für die er nicht hinreichend qualifiziert gewesen sei. Die gesamten weiteren Arbeiten seien nützlich gewesen und stellten anzurechnende Vorteile dar. Den Vortrag der Klägerin zum Werkvertrag mache er sich hilfsweise zu eigen. Dann wäre die Vereinbarung sittenwidrig gewesen, da die Herstellung nach dem im selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Angebot 15.193,40 € kosten würde. Der Wert stehe in so krassem Mißverhältnis, daß damit der Schluß auf die verwerfliche Gesinnung der Klägerin gerechtfertigt sei. Wegen der Nichtigkeit würden die Parteien einander die Rückabwicklung des Vertrags schulden, im übrigen Wertersatz. Er habe die 1.800 € nicht erhalten, diese müsse die Klägerin noch zahlen. Mit dieser Forderung erkläre er hilfsweise die Aufrechnung gegen die Klagforderung.

Wegen der weiteren und genauen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakten genommenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die beigezogene Akte 9 OH 36/08 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist aus § 637 Abs. 3 BGB begründet.

Die Parteien haben einen Werkvertrag über die Erstellung der neuen Hofauffahrt geschlossen. Es liegt nicht ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis vor. Der Unterschied zwischen einem Rechtsgeschäft und einem Gefälligkeitsverhältnis besteht darin, daß bei einem Rechtsgeschäft ein Rechtsbindungswillen vorliegt. Dieser Rechtsbindungswille wird bei einfachen Gefälligkeiten fehlen, etwa bei der Erledigung von kleineren Tätigkeiten im Rahmen des täglichen Lebens, z.B. Hilfe beim Einkaufen, Fahrt zum Arzt u.ä. Regelmäßig ist aber von einem Rechtsbindungswillen auszugehen, wenn für den Beauftragten erkennbar wirtschaftliche Interessen - z. B. erhebliche Vermögenswerte - des Auftraggebers betroffen sind. Die Pflasterung von 170 m² eines Hofplatzes berührt offensichtlich auch für den Beklagten erkennbar wirtschaftliche Interessen der Klägerin und ist demnach keine Gefälligkeit, sondern ein Rechtsgeschäft. Zudem hat der Beklagte vorgetragen, daß während der Durchführung der Baumaßnahme die Klägerin und ihr Ehemann in Urlaub gefahren seien, dies spricht dafür, daß es hier nicht um die bloße nachbarschaftliche Hilfeleistung gegangen sein kann, sondern der Beklagte als selbständiger Lohnunternehmer die Baumaßnahme zu einer Zeit ausführen sollte, in der sie die Klägerin und ihre Familie nicht stören würde. Da das Ziel der Tätigkeit des Beklagten nicht lediglich darin bestand, den Sand und die Pflasterung einzubauen, sondern eine vollständige Auffahrt herzustellen, liegt kein Dienstvertrag sondern ein Werkvertrag vor, da ein bestimmter Erfolg der Tätigkeit geschuldet war.

Der Beklagte hat seine Leistung mangelhaft erbracht. Nach dem subjektiven Fehlerbegriff des § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Mängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ist vertraglich eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, ist das hergestellte Werk schon dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweist. Unstreitig sollte das Werk dem Zweck dienen, die Auffahrt mit einem Lkw mit 40 to zu befahren und diesen dort auch zu parken. Damit ist auch vereinbart, daß die Auffahrt die notwendige Festigkeit hierfür aufweist. Dies ist ausweislich der Gutachten des Sachverständigen Levsen nur insoweit der Fall, als der Unterbau und die Steine als solche geeignet sind, nicht aber der vom Beklagten eingebrachte Decksand. Zwar ist ihm zuzugestehen, daß er möglicherweise es „nur“ besonders gut gemeint hat, als er mehr Sand als erforderlich unter der Pflasterung eingebaut hat. Dies führt aber nicht dazu, daß dadurch deshalb kein Mangel vorliegt. Vielmehr führt die zu dick ausgeführte Sandschicht in Verbindung mit der falschen Körnung des Kieses dazu, daß bei Befahren mit einem Schwerlastwagen Lunken entstehen, so daß das Werk nicht mehr der vereinbarten Tauglichkeit genügt und damit mangelhaft ist. Zudem hat der Beklagte kein hinreichendes Gefälle eingebaut, auch dies ist mangelhaft. Da der Beklagte auf die entsprechende Aufforderung der Klägerin innerhalb der Frist keine Mängelbeseitigung durchgeführt hat, befindet es sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug, so daß die Voraussetzungen der Selbstvornahme gemäß § 637 Abs. 1 BGB gegeben sind. Dann hat der Besteller des Werks gemäß § 637 Abs. 3 BGB gegen den Werkunternehmer einen Anspruch auf Kostenvorschuß für die Beseitigung der Mängel.

Nach dem ersten und zweiten Gutachten xxx sind die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung mit 6.069,00 € anzusetzen. Dabei ist die gesamte Fläche aufzunehmen, der fehlerhaft eingebrachte Sand zu entfernen und sodann nach Neuverfüllung die Pflasterung vorzunehmen, dabei die beschädigten Steine auszutauschen und die Anschlüsse zur ACO-Rinne und zur Straße fachgerecht herzustellen. Nicht erforderlich ist entsprechend dem im OH-Verfahren eingeholten Angebot über 15.193,40 € jedoch die Erneuerung der Steine, allein dieser Posten macht in dem Angebot der Firma xxx einen Betrag von 5.420,00 € aus. Ebenfalls ist es nicht erforderlich, den Unterbau auszubauen und zu erneuern, daher sind die von der Antragstellerin im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angegebenen Kosten übersetzt.

Bei dem Vorschuß handelt es sich eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muß (BGH, IBR 2001, 254). Zur Schätzung des Vorschusses nach § 287 ZPO reicht in der Regel die Vorlage nachvollziehbarer Angebote oder die Angabe eines Sachverständigen. Die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag einer vorschußberechtigten Partei sind daher nicht zu hoch anzusetzen und es bedarf nicht im Einzelnen der exakten Feststellung der Kosten der Mängelbeseitigung, vielmehr hat die Klägerin durch die Sachverständigengutachten xxx ausreichend belegt, daß die von ihr nunmehr verlangte Summe zur Mängelbeseitigung nicht übersetzt ist.

Auch die Umsatzsteuer ist bei dem geltend gemachten Kostenvorschuß anzusetzen. Die Berücksichtigung der Umsatzsteuer bei der Bemessung des Kostenvorschußanspruchs nach § 637 Abs. 3 BGB entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 -), der die Ersatzfähigkeit der auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallenden Umsatzsteuer nur bei einem vor der Mängelbeseitigung geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz verneint und den Besteller auf den Kostenvorschußanspruch verweist. Bei einem Kostenvorschuß aber ist dem Geschädigten auch die Umsatzsteuer vorzuschießen, da anderenfalls der Besteller des Werkes gezwungen wäre, die Umsatzsteuer der Mängelbeseitigungskosten auf eigene Kosten vorzufinanzieren. Dies erschiene in Anbetracht des Verhaltens des sich doppelt vertragsuntreu verhaltenden Werkunternehmers, der zum einen ein mangelhaftes Werk abgeliefert und zum anderen zu Unrecht die Mängelbeseitigung verweigert hat, grob unbillig.

Auch der Feststellungsantrag der Klägerin ist begründet. Allein der Umstand, daß der Sachverständige seine Preisermittlung im Frühjahr 2009 durchgeführt hat, führt zur Begründetheit des Feststellungsantrages, da dadurch die mittlerweile erfolgten Preissteigerungen im Baugewerbe erfaßt sind.

Der Klägerin sind auch die Kosten für die Einschaltung ihres Rechtsanwalts zu erstatten. Da der Beklagte mit der Mängelbeseitigung in Verzug war, hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten aus §§ 286, 280 Abs. 2 BGB. Ausgehend von dem vorgerichtlichen Streitwert von 6.069,00 € und einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr zzgl. der Postpauschale und der Umsatzsteuer ergibt sich der Betrag von 603,93 €.

Demgegenüber stellt sich das Vorbringen des Beklagten gegen die schlüssige Klage als unerheblich dar. Durch die Vorlage der Abtretungserklärung ist die Aktivlegitimation der Klägerin hinreichend dargetan, so daß offen bleiben kann, ob die Klägerin oder ihr Ehemann den Auftrag für die Durchführung der Baumaßnahme erteilt hat.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, er und der Herr xxx hätten als BGB-Gesellschaft agiert und daher als Gesamthänder verklagt werden müssen, geht dies fehl. Ausweislich der im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Visitenkarte des Beklagten handelt dieser als selbständiger Lohnunternehmer und der erteilte Auftrag wurde nach dem klägerischen Vortrag ihm erteilt. Dabei behauptet der Beklagte nicht einmal, daß er bei Erteilung des Auftrags offengelegt habe, daß er den Auftrag für eine BGB-Gesellschaft entgegennehme und diese den Auftrag ausführen werde, so daß der diesbezügliche Vortrag gemäß § 164 Abs. 2 BGB unbeachtlich ist und es demnach auch nicht mehr darauf ankam, ob der Beklagte und der Herr xxx die Arbeiten gemeinsam als BGB-Gesellschaft oder als Gemeinschaft ausgeführt haben oder ob der Beklagte als Werkunternehmer handelte und sich des Herrn xxx als Gehilfen bediente, da nicht nach außen tritt, in welcher Rechtsform die auf einer Baustelle Arbeitenden dort tätig sind. Zudem behauptet der Beklagte weiter, daß sich die Klägerin und ihr Mann während der Durchführung der Baumaßnahme in Urlaub befunden hätten, so daß die Klägerin selbst dann, wenn die Tätigkeit einer BGB-Gesellschaft nach außen erkennbar gewesen wäre, sie dies wegen ihrer Ortsabwesenheit nicht erkennen konnte.

Ebenfalls unerheblich ist der Vortrag des Beklagten, die BGB-Gesellschaft habe den Werklohn von 1.800 € nicht erhalten und er erkläre die hilfsweise Aufrechnung gegen die Klagforderung. Selbst wenn die Bezahlung der 1.800,00 € noch offen wäre, handelte es sich nach dem Vortrag des Beklagtenvertreters um eine Forderung der Gesellschaft und nicht um eine Forderung, die dem Beklagten zusteht. Da es sich um ein durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenes Forderungsrecht handelt, gilt § 718 BGB. Nach der Rechtsprechung der BGH (NJW 2001,156) gilt wegen der Teilrechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft diese selbst als Forderungsinhaberin und nicht die Gesamthandsgemeinschaft der Gesellschafter. Der einzelne Gesellschafter kann daher über die Forderung weder ganz noch teilweise verfügen und daher ist der Beklagte gehindert, eine wirksame Aufrechnung vorzunehmen. Zudem hatte sich die Klägerin bereits im selbständigen Beweisverfahren mit Schriftsatz vom 18.08.2008 darauf berufen, daß der Beklagte vergütet worden sei mit dem vereinbarten Bruttofestpreis von 1.800,00 €, was der Beklagte im Verlaufes des selbständigen Beweisverfahrens nicht bestritten hat, wobei er zu dieser Zeit auch noch nichts davon wußte, daß er den Auftrag als BGB-Gesellschaft ausführte, denn auch davon ist nichts im selbständigen Beweisverfahren vorgetragen worden.

Soweit der Beklagte beantragt hat, der Klägerin eine Frist zu setzen hinsichtlich der Erhebung einer weiteren Klage hinsichtlich des Restes des im selbständigen Beweisverfahren 9 OH 36/08 geltend gemachten Anspruchs, so ist dieser Antrag im Hauptsacheverfahren unzulässig, da es sich um einen Antrag gemäß § 494 a ZPO handelt, der im selbständigen Beweisverfahren zu stellen gewesen wäre.

Der Klage ist daher insgesamt mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO stattzugeben. Dabei sind die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 9 OH 36/08 grundsätzlich Teil der Kosten des Rechtsstreits. Gemäß § 96 ZPO können aber die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens getrennt von der Kostenentscheidung der Hauptsache verteilt werden, wenn im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens besondere Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorgetragen worden sind (vgl. LG Kiel, BauR 2010, 1279). Dazu zählt zum einen, daß die von der Antragstellerseite vorgetragenen Mängelbeseitigungsaufwendungen vom Sachverständigen nur teilweise bestätigt werden, weil die angesetzten und vorgebrachten voraussichtlichen Kosten von 15.193,40 € vom Sachverständigen xxx teilweise als nicht notwendig bezeichnet worden sind und er daher zu wesentlich niedrigeren Mängelbeseitigungskosten gekommen ist. Dabei fallen aus dem Angebot der Fa. xxx besonders die Positionen der Materialkosten für Pflastersteine und Abflußrinnen heraus, die die Antragstellerin jeweils als ungeeignet bezeichnet hat, und die Verstärkung der Untergrundbeschaffenheit durch eine Betontragschicht ins Gewicht. Andererseits hat auch der Beklagte Angriffsmittel im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vorgebracht, die zur weiteren Begutachtung durch den Sachverständigen xxx geführt haben, u.a. ist allein auf Initiative des Beklagten der Wert der Pflasterarbeiten und die Größe der Fläche der von Lunken befallenen Teile erfragt worden, obwohl diese Fragen in Anbetracht der vorhergehenden Ausführungen des Sachverständigen zur Notwendigkeit der Aufnahme der gesamten Fläche zwecks Herstellung eines ausreichenden Gefälles und des Einbringens geeigneten Sandes überflüssig waren. Dies rechtfertigt es, bei zusammenfassender Würdigung des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens im selbständigen Beweisverfahren dem Beklagten 3/4 der Kosten und der Klägerin die restlichen Kosten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.