Das Urteil des Verwaltungsgerichts wird geändert.
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides 19. August 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 29. Juli 2010 verpflichtet, dem Kläger für insgesamt 31,66 Urlaubstage aus den Jahren 2008 und 2009 eine finanzielle Abgeltung in europarechtlich vorgegebener Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte zu 57,56 vom Hundert und der Kläger zu 42,44 vom Hundert.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger stand bis zu seiner Zurruhesetzung im Dienste der Beklagten. Vor seiner Zurruhesetzung konnte er krankheitsbedingt ihm zustehenden Erholungsurlaub nicht in Anspruch nehmen. Den auf finanzielle Abgeltung des nicht in Anspruch genommenen Urlaubs gerichteten Antrag lehnte die Beklagte ab und wies den hiergegen gerichteten Widerspruch zurück. Der Senat nimmt wegen der Einzelheiten Bezug auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und macht sich die dortigen Feststellungen zu eigen (§ 130b Satz 1 VwGO).
Die am 28. August 2010 erhobene, auf Verpflichtung der Beklagten zur finanziellen Abgeltung von 55 Urlaubstagen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch weiter.
Er beantragt sinngemäß,
das erstinstanzliche Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides 19. August 2009 und ihres Widerspruchsbescheides vom 29. Juli 2010 zu verpflichten, ihm für insgesamt 55 Urlaubstage aus den Jahren 2007, 2008 und 2009 eine finanzielle Abgeltung in europarechtlich vorgegebener Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung (§§ 87a Abs. 2 u. 3, 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Vor dem Hintergrund der durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärten Rechtslage war nach Überzeugung des Senats ein weiteres Zuwarten auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsverwaltungsgerichts im Revisionsverfahren 2 C 10.12 nicht tunlich, in dem nach einer in einem anderen Verfahren bekannt gewordenen Auskunft des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. August 2012 an das Verwaltungsgericht Göttingen eine mündliche Verhandlung im 1. Quartal 2013 beabsichtigt ist.
Die Berufung hat im tenorierten Umfang Erfolg. Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Ausweislich der Begründung der Klage begehrt der Kläger eine finanzielle Abgeltung in europarechtlich vorgegebener Höhe. Der Senat hat daher bei der Wiedergabe des Antrags im Tatbestand diese Formulierung an die Stelle des vom Kläger zur Illustration seines Begehrens genannten Geldbetrages gesetzt.
Der Kläger hat einen Anspruch auf die begehrte finanzielle Abgeltung des wegen Krankheit nicht mehr in Anspruch genommenen Mindesturlaubs; für die darüber hinausgehenden Urlaubstage kann er jedoch keine Abgeltung beanspruchen.
Der Anspruch folgt unmittelbar aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG (ABl. L 299 vom 18. November 2003, S. 9 - 19). Danach darf der bezahlte Mindestjahresurlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch einefinanzielle Vergütung ersetzt werden. Im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergibt sich hieraus der geltend gemachte Anspruch.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - C-350/06 (Schultz-Hoff) -, Slg 2009, I-179-262 = ZBR 2010, 32 = juris.
Diese Rechtsauffassung hat der Europäische Gerichtshof bestätigt in seinem
Urteil vom 3. Mai 2012 - C-337/10 - (Neidel) = ABl. EU 2012, Nr. C 174, 4 - 5 = NVwZ 2012, 688 = juris,
in dem er nochmals entschieden hat, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für bezahlten (Mindest-)Jahresurlaub besteht, der deshalb nicht in Anspruch genommenen wurde, weil der Betreffende aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat. Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof in dieser Entscheidung auch unmissverständlich klargestellt, dass dieser Anspruch auch für Beamte in Deutschland besteht, sofern ihr Tätigkeitsbereich in den (weit zu verstehenden) Anwendungsbereich der Richtlinie (vgl. Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88/EG i. V. m. Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG) fällt. Das ist bei dem Kläger unstreitig der Fall.
Auf weitere Aspekte kommt es vorliegend für die Frage eines Anspruchs auf finanzielle Abgeltung für infolge Krankheit nicht genommenen (Mindest-)Erholungsurlaubs auf der Grundlage der insoweit maßgebenden europarechtlichen Bestimmungen nicht an. Dem Europäischen Gerichtshof waren die zahlreichen Argumente bekannt, die in der Rechtsprechung deutscher Verwaltungsgerichte und namentlich des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz,
vgl. Urteil vom 30. März 2010 - 2 A 11321/09 -, ZBR 2010, 320 = juris,
gegen den Urlaubsabgeltungsanspruch auch für Beamte angeführt worden waren. Denn das Verwaltungsgericht Frankfurt/Main hatte sie in seinem in das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof C-337/10 mündenden Vorlagebeschluss im Einzelnen dargestellt.
Vgl. VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 25. Juni 2010 - 9 K 836/10.F -, ZBR 2011, 66 = juris, Rn. 76 ff.
Mit diesen Argumenten hat sich der Europäische Gerichtshof nicht eigens auseinandergesetzt. Da er sie nicht übersehen haben kann, kann dies nur bedeuten, dass er diesen Erwägungen nicht gefolgt ist.
Vgl. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 23/2012, Anm. 1.
Dementsprechend kann dem Anspruch auf Abgeltung des wegen Krankheit nicht in Anspruch genommenen (Mindest-)Erholungsurlaubs auch nicht mit Verweis auf eine "strukturelle Betrachtung" begegnet werden, nach Art. 15 der Richtlinie 2003/88/EG bleibe das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, günstigere Rechtsvorschriften zu erlassen oder anzuwenden, und solche seien in dem beamtenrechtlichen Anspruch auf Fortzahlung der Besoldung im Krankheitsfalle zu sehen.
Ferner ist der Anspruch nicht deshalb für Beamte ausgeschlossen, weil sich das Beamtenverhältnis mit Eintritt in den Ruhestand in ein Ruhestandsbeamtenverhältnis wandelt und nicht vollständig beendet wird. Allerdings entsteht der Abgeltungsanspruch nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Sinne dieser Bestimmung der Richtlinie beendet ist, kommt es aber ausschließlich darauf an, ob der Arbeitnehmer noch die Möglichkeit hat, den ihm zustehenden Erholungsurlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 3. Mai 2012 - C-337/10 - (Neidel), a. a. O., juris, Rn. 29 u. 31.
Das ist bei Ruhestandsbeamten nicht der Fall, weshalb ihr Arbeitsverhältnis mit Eintritt in den Ruhestand im Sinne der Richtlinie beendet ist.
Schließlich ist es entgegen dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums des Innern vom 8. Juni 2012 (D 2 - 211 411/4) ohne Belang, dass die jüngste Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs den Fall eines hessischen Landesbeamten und nicht den eines Bundesbeamten betraf bzw. dass eine bundesrechtliche Regelung für eine Urlaubsabgeltung nicht besteht. Der Anspruch ergibt sich aus dem - vorrangigen - Gemeinschaftsrecht, das sowohl für hessische Beamte als auch für Bundesbeamte gilt.
Der Anspruch besteht aber nur für den in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG geregelten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Für darüber hinausgehende Urlaubstage können Bundesbeamte eine Abgeltung nicht verlangen, da ein solcher Anspruch keine Stütze im Gemeinschaftsrecht findet und auch keine bundesrechtliche Anspruchsnorm existiert.
Der Abgeltungsanspruch besteht nur, wenn und soweit der Betreffende in dem jeweiligen Urlaubsjahr nicht vier Wochen Urlaub hatte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Urlaub in Abrechnung von Urlaubsansprüchen aus dem Vorjahr oder dem aktuellen Urlaubsjahr genommen wurde.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 - 12 K 5288/09 -, juris, Rn. 53 = NRWE, Rn. 55 f., unter Verweis auf VG Berlin, Urteil vom 10. Juni 2010 - 5 K 175.09 -, ZBR 2010, 321 = juris.
Da sich der (gemeinschaftsrechtliche) Mindesturlaub von vier Wochen auf das Urlaubsjahr bezieht, ist er bei unterjähriger Beendigung der Dienstzeit der Berechnung des Abgeltungsanspruchs anteilig zu Grunde zu legen. Eine Auf‑ oder Abrundung von Bruchteilen eines Urlaubstages kommt in Ermangelung einer dies im vorliegenden Zusammenhang anordnenden Bestimmung des Gemeinschaftsrechts nicht in Betracht.
Der Abgeltungsanspruch bezieht sich nur auf denjenigen Mindesturlaub, der bei Eintritt in den Ruhestand noch nicht verfallen war. Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass der Zeitraum der Übertragung von Urlaubsansprücheneinerseits den Belangen der Arbeitnehmer, die während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig sind, Rechnung tragen muss. Andererseits würde ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub nicht mehr dem Zweck dieser Ansprüche genügen. Dieser besteht darin, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen. Auch müssen Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den sich daraus für die Arbeitsorganisation ergebenden Schwierigkeiten geschützt werden. Der Übertragungszeitraum muss demnach die Dauer des Bezugszeitraums, für den der Urlaub gewährt wird, deutlich überschreiten. Als ausreichend hat der Europäische Gerichtshof insoweit einen einzelstaatlich geregelten Übertragungszeitraum von 15 Monaten erachtet. Zugleich hat er zu erkennen gegeben, dass sich aus der Bezugnahme der Richtlinie 2003/88/EG in ihrem sechsten Erwägungsgrund auf die Grundsätze der Internationalen Arbeitsorganisation ergibt, dass gemeinschaftsrechtlich der noch ausstehende Urlaub wohl spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaub gewährt wird, verfällt.
Vgl. EuGH, Urteil vom 22. November 2011 - C-214/10 (KHS), NJW 2012, 290 = juris, Rn. 30 f., 36, insbes. Rn. 41; vgl. ferner Stieber/Pötters, EuZW 2011, 958, 961; dies., NVwZ 2012, 690; wohl a. A. v. Roetteken, jurisPR-ArbR 23/2012 Anm. 1, der davon ausgeht, dass mangels gemeinschaftsrechtskonformer Verfallsregelung im einzelstaatlichen Recht derzeit keine Verfallsfrist gilt.
Eine einzelstaatliche Regelung, die vorstehenden Grundsätzen Rechnung trägt, existiert im Bereich des Bundesrechts nicht. Nach § 7 Satz 2 der Erholungsurlaubsverordnung verfällt der Urlaubsanspruch bereits zwölf Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres. Diese Regelung überschreitet den Bezugszeitraum nicht. Sie genügt daher nicht den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen. In Ermangelung anderer Regelungen spricht viel dafür, von einem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Übertragungszeitraum von längstens 18 Monaten auszugehen.
In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von insgesamt 31,66 Urlaubstagen. Im Einzelnen: Für das Jahr 2007 besteht kein Abgeltungsanspruch. Der Kläger macht insoweit sieben Tage Resturlaub geltend, woraus sich ergibt, dass er den vierwöchigen Mindesturlaub (20 Tage) bereits in Anspruch genommen hat. Für das Jahr 2008 kann der Kläger die Abgeltung von (nur) 20 Tagen Mindesturlaub beanspruchen. Auf das Jahr 2009 entfallen, da der Kläger mit Ablauf des Monats Juli in den Ruhestand versetzt wurde, anteilig 11,66 Tage. Die Beklagte hat keine Einwände dagegen erhoben, dass die (zusammen) 31,66 Urlaubstage auf den Mindesterholungsurlaub entfallen; auch der Senat hat insoweit keine Bedenken. Ebenso wenig war ein Teil hiervon im Zeitpunkt der Zurruhesetzung verfallen. Für die darüber hinausgehenden Urlaubstage besteht hingegen kein Abgeltungsanspruch, so dass die Klage insoweit abzuweisen war.
Die Berechnung des Abgeltungsanspruchs lässt sich ebenfalls der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entnehmen. Maßgeblich ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009- C-350/06 (Schultz-Hoff) -, a. a. O., juris, Rn. 62 a. E.
Entscheidend ist das dem Beamten unmittelbar vor der Pensionierung zustehende Bruttogehalt. Der zeitliche Bezug, mit dem die ggf. unterschiedliche Höhe des Gehalts während der Krankheitsperiode (z. B. hinsichtlich des Familienzuschlags) außer Acht bleiben, rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die finanzielle Abgeltung erst nach der "Beendigung des Arbeitsverhältnisses" gezahlt werden darf und der während der Krankheit aufgelaufene, nicht verjährte Mindestjahresurlaub im Falle der Gesundung zu diesem Zeitpunkt noch hätte genommen werden dürfen. Die Kommerzialisierung des Urlaubs tritt mithin erst zum Ende der aktiven Dienstzeit ein.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 - 12 K 5288/09 -, juris, Rn. 58 = NRWE, Rn. 60.
Das zu zahlende Entgelt ist von der Beklagten bei der Bewilligung in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 4 BUrlG,
vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 -, BAGE 134, 1, juris, Rn. 123,
wie folgt zu berechnen: Das Bruttogehalt des letzten Monats vor der Pensionierung wird mit 3 multipliziert (Quartalsbetrachtung). Das Ergebnis ist durch 13 (Wochenzahl des Quartals) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist wiederum durch 5 (Arbeits-/Urlaubstage je Woche) zu dividieren. Dieses Ergebnis ist schließlich mit der Anzahl der abzugeltenden Urlaubstage zu multiplizieren.
So bereits VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24. Januar 2011 - 12 K 5288/09 -, juris, Rn. 59 = NRWE, Rn. 61; VG Düsseldorf, Urteil vom 15. Juli 2011 - 13 K 1287/11 -, juris, Rn. 92 = NRWE, Rn. 96.
Der Anspruch auf Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit folgt aus der entsprechenden Anwendung von §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Zur ergänzenden Information der Beteiligten verweist der Senat auf sein
Urteil vom 22. August 2012 - 1 A 2122/10 - (demnächst in juris und nrwe),
in dem weitere Aspekte der Urlaubsabgeltung angesprochen sind, die im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung haben.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 155 Abs. 1 VwGO bzw. § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür nach § 132 VwGO, § 127 BRRG nicht vorliegen.