Die Klägerin wendet sich gegen die beabsichtigte Erteilung des Einvernehmens durch die Beklagte zu dem von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) in Bezug auf das Gebiet Unterems und Außenems.
Die Klägerin betreibt eine Werft, deren Standort in der Stadt Papenburg an der Ems gelegen und ungefähr 30 km von der Nordsee entfernt ist. Tideunabhängig ist die Befahrbarkeit der Ems von Papenburg zur Nordsee bis zu einer Wassertiefe von 5,60 m gewährleistet. Zur Überführung großer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 7,30 m, insbesondere von Kreuzfahrtschiffen, auf deren Bau die Klägerin sich spezialisiert hat, wird die Ems durch sogenannte Bedarfsbaggerungen vertieft. Der Planfeststellungsbeschluss der Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nordwest vom 31. Mai 1994 gestattet es der Stadt Papenburg, dem Landkreis Emsland und dem Wasser- und Schifffahrtsamt Emden, den Fluss bei Bedarf entsprechend auszubaggern. Unter dem 11. und 13. Oktober 1996 haben die Beklagte, das Land Niedersachsen, die Landkreise Emsland und Leer und die Stadt Papenburg vereinbart, dass die Beklagte die zur Herstellung der mit dem Planfeststellungsbeschluss vom 31. Mai 1994 festgestellten Bedarfstiefe von 7,30 m erforderlichen Wiederholungsbaggerungen ab dem 1. Januar 1997 durchführt und hierfür die Kosten trägt. Zur Überführung noch größerer Schiffe mit einem Tiefgang von bis zu 8,50 m kann die Ems auf der Grundlage des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung Weser-Ems vom 31. August 1998 durch das Emssperrwerk zwischen Gandersum und Nendorp aufgestaut werden.
Die Beklagte meldete der Europäischen Kommission am 17. Februar 2006 ein Gebiet mit der Bezeichnung “Unterems und Außenems“ (DE 2507-331) als mögliches Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung im Sinne der FFH-Richtlinie. Dieses Gebiet beginnt ungefähr auf der Höhe der Stadt Leer ca. 10 km nördlich der Werft der Klägerin und erstreckt sich bis in das Mündungsgebiet der Ems hinein. Die Europäische Kommission nahm dieses Gebiet in ihren Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung für die atlantische Region auf und bat die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2007, hierzu ihr Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie zu erteilen. Die Beklagte möchte dem nachkommen.
Dagegen hat die Klägerin sich mit ihrer am 26. Juni 2007 erhobenen Klage gewandt.
Gleichzeitig beantragte die Klägerin beim Verwaltungsgericht, der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, ihr Einvernehmen gegenüber der Europäischen Kommission im Hinblick auf das Gebiet Unterems und Außenems gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie zu erteilen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 2. Juli 2007 (1 B 1815/07) ab. Im Beschwerdeverfahren nahm die Klägerin ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 zurück. Daraufhin wurde das Verfahren durch Senatsbeschluss vom 19. Februar 2008 (4 ME 639/07) eingestellt.
Das Klageverfahren setzte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 20. Mai 2008 aus, weil es in dem Parallelverfahren der Stadt Papenburg gegen die Bundesrepublik Deutschland (1 A 510/08) dem Europäischen Gerichtshof durch Beschluss vom 13. Mai 2008 folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hatte:
“1. Erlaubt es Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen einem Mitgliedstaat, sein Einvernehmen zu dem von der Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung im Hinblick auf ein oder mehrere Gebiete aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern ?
2. Wenn Frage 1 bejaht wird: Zählen zu diesen Gründen auch Belange von Gemeinden und Gemeindeverbänden, insbesondere deren Planungen, Planungsabsichten und andere Interessen im Hinblick auf die weitere Entwicklung des eigenen Gebiets ?
3. Wenn die Fragen zu 1 und 2 bejaht werden: Verlangen der 3. Erwägungsgrund der Richtlinie 92/43/EWG oder Art. 2 Abs. 3 dieser Richtlinie oder andere Vorgaben des Gemeinschaftsrechts sogar, dass derartige Gründe von den Mitgliedstaaten und der Kommission bei der Erteilung des Einvernehmens und bei der Erstellung der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung berücksichtigt werden ?
4. Wenn Frage 3 bejaht wird: Könnte – aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht – eine von der Aufnahme eines bestimmten Gebiets in die Liste betroffene Gemeinde nach der endgültigen Festlegung der Liste in einem gerichtlichen Verfahren geltend machen, die Liste verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, weil ihre Belange nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt wurden ?
5. Sind fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43/EWG nach nationalem Recht endgültig genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung einer Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 bzw. 4 der Richtlinie zu unterziehen ?“
Der Europäische Gerichtshof entschied daraufhin durch Urteil vom 14. Januar 2010 in der Sache “Stadt Papenburg gegen Bundesrepublik Deutschland“ (C-226/08) Folgendes:
“1. Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen in der durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat nicht erlaubt, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrerer Gebiete in einen von der Europäischen Kommission erstellten Entwurf einer Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern.
2. Art. 6 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass fortlaufende Unterhaltungsmaßnahmen in der Fahrrinne von Ästuarien, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung des Gebiets in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind und die bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung nach nationalem Recht genehmigt wurden, bei ihrer Fortsetzung nach Aufnahme des Gebiets in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 dieser Richtlinie einer Verträglichkeitsprüfung nach diesen Vorschriften zu unterziehen sind, soweit sie ein Projekt darstellen und das betreffende Gebiet erheblich beeinträchtigen könnten.
Wenn diese Unterhaltungsmaßnahmen u. a. im Hinblick darauf, dass sie wiederkehrend anfallen, auf ihre Art oder auf die Umstände ihrer Ausführung als einheitliche Maßnahme betrachtet werden können, insbesondere, wenn sie den Zweck haben, eine bestimmte Tiefe der Fahrrinne durch regelmäßige und hierzu erforderliche Ausbaggerungen beizubehalten, können sie als ein einziges Projekt im Sinne von Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43 in der durch die Richtlinie 2006/105 geänderten Fassung angesehen werden.“
Die zweite, dritte und vierte Vorlagefrage ließ der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf seine Antwort auf die erste Vorlagefrage unbeantwortet.
Am 4. Juni 2010 nahm das Verwaltungsgericht das Klageverfahren wieder auf.
Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen Folgendes vorgetragen: Durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung sei ihre wirtschaftliche Entwicklung bedroht. Das vorgesehene Schutzgebiet erfülle nicht die Voraussetzungen für die Unterschutzstellung. Der Gebietsvorschlag sei nicht naturschutzfachlich begründet. Auch wenn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Januar 2010 (C-226/08) bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens durch die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie nur naturschutzfachliche Kriterien berücksichtigt werden dürften, ergebe sich noch ein hinreichender, nicht europarechtlich determinierter Entscheidungsspielraum, der vom Mitgliedstaat auszufüllen sei. Der Anhang III der FFH-Richtlinie lege zwar für die Phase 1 klare Kriterien für die Auswahl der zu meldenden Gebiete fest, nicht jedoch für die Phase 2 in Bezug auf die Erteilung des Einvernehmens im Falle von Gebieten ohne prioritäre Arten und Lebensraumtypen. Der Richtlinie könne auch nicht entnommen werden, dass alle gemeldeten Gebiete automatisch als auswahlwürdig anzusehen seien. Die Richtlinie enthalte auch keine Regelung für die Fälle, in denen sowohl eine Verweigerung als auch eine Erteilung des Einvernehmens möglich sei. Aus diesen Gründen habe die Auswahlentscheidung des Mitgliedstaates planerischen Charakter. Der Mitgliedstaat müsse selbst festlegen, welche weiteren Ausdifferenzierungen und Wertungsmaßstäbe bei der Ausübung des Einvernehmens heranzuziehen seien. Dabei sei der Mitgliedstaat an innerstaatliches Recht gebunden. Die Beklagte sei daher verpflichtet, Rechtspositionen Dritter, insbesondere Grundrechtsbetroffener, zumindest abwägend zu berücksichtigen. In ihrem Falle ergäben sich die insoweit von der Beklagten zu berücksichtigenden Rechte und ihre Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO aus der möglichen Verletzung des allgemeinen Abwägungsgebotes, aus dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, aus sonstigen verfassungsrechtlichen Schutzpflichten, aufgrund derer die Beklagte das durch die rechtswidrige Meldung des Gebiets Unter- und Außenems als mögliches FFH-Gebiet eingetretene Verschlechterungsverbot im Wege der Versagung des Einvernehmens zu beseitigen habe, und aus dem Vertrag der Beklagten mit den Landkreisen Emsland und Leer, dem Land Niedersachsen und der Stadt Papenburg vom 11. Oktober 1996, weil es sich dabei um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten handele und die Beklagte danach alle Maßnahmen zu unterlassen habe, welche die bestehenden Schiffsüberführungsmöglichkeiten nachhaltig gefährden könnten. Es bestehe in ihrem Falle auch ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis für den von ihr geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz. Denn Art. 19 Abs. 4 GG verlange eine wirksame gerichtliche Kontrolle, bevor vollendete Tatsachen geschaffen würden. Hier sei eine detaillierte rechtliche Überprüfung der Entscheidung der zwar zur eigenen Bewertung der gemeldeten Gebiete berechtigten, aber hierzu wohl kaum verpflichteten Kommission über die Liste der Gebiete nach Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof in Anbetracht des komplexen, gestuften Ausweisungsverfahrens mit schwerpunktmäßiger Verantwortung der Mitgliedstaaten und der funktionell rechtlichen Grenzen seiner Rechtsprechung gegenüber Unionsorganen unwahrscheinlich, was auch durch das in dem Parallelverfahren der Stadt Papenburg gegen die Bundesrepublik Deutschland (1 A 510/08) eingeholte Gutachten von Prof. Dr. N. vom 8. April 2010 bestätigt werde. Außerdem bestehe grundsätzlich die Gefahr der Überspielung nationaler Rechtsbindungen, wenn diese bei der Erteilung des Einvernehmens nicht geprüft würden. Zudem würden die ihr zur Verfügung stehenden alternativen Rechtschutzmöglichkeiten nicht mit der gleichen Intensität Rechtsschutz bieten. Denn eine hinreichende Prüfung der Verletzung nationaler Rechtsbindungen bei der Einvernehmenserteilung könne im Rahmen des nachträglichen Rechtsschutzes weder direkt vor den europäischen Gerichten noch vor den nationalen Gerichten unter Inanspruchnahme der Vorlagemöglichkeit zum Europäischen Gerichtshof erreicht werden. Es treffe nicht zu, dass die Gemeinschaftsorgane und der Europäische Gerichtshof für sich eine Prüfungspflicht hinsichtlich der naturschutzfachlichen Eignung eines vorgeschlagenen FFH-Gebietes anerkannt hätten. Vielmehr habe der Europäische Gerichtshof in der Draggagi-Entscheidung lediglich festgestellt, dass die Kommission berechtigt sei, bei ihrer Ansicht nach fehlender Eignung eines vom Mitgliedstaat gemeldeten Gebiets von einer Aufnahme in die Liste abzusehen. Von einer Prüfungspflicht sei ebenso wenig die Rede gewesen wie von der Prüfungsdichte, die der Europäische Gerichtshof gegebenenfalls für sich in Anspruch nehmen würde.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der EU-Kommission das Einvernehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 FFH-Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems endgültig zu verweigern,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der EU-Kommission das Einvernehmen im Sinne des Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 1 FFH-Richtlinie für das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum gelegenen Gebietsteiles zu unterlassen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat die Beklagte ausgeführt, dass die Klage unzulässig sei. Der Klägerin fehle für den von ihr begehrten vorbeugenden Rechtsschutz das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Die Erklärung des Einvernehmens löse keine die Klägerin belastenden Rechtswirkungen aus. Durch die Erklärung des Einvernehmens zum Entwurf der Gemeinschaftsliste ändere sich an dem bestehenden Schutzstatus der betreffenden Gebiete nichts. Erst mit der tatsächlichen Unterschutzstellung der Gebiete und dem Vollzug des dann errichteten Schutzregimes könnten gegebenenfalls weitere Rechtsfolgen für die Betroffenen entstehen. Dagegen stünden jedoch ausreichende und wirksame Möglichkeiten nachträglichen Rechtsschutzes zur Verfügung.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 22. November 2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung Folgendes ausgeführt:
“Die Klage ist mit Haupt- und Hilfsantrag unzulässig, weil es der Klägerin an der erforderlichen Klagebefugnis fehlt. Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit ist gegeben. Es ist unerheblich, ob die Behörden aufgrund deutschen Rechts oder Gemeinschaftsrechts - hier Art. 4 Abs. 2 FFH-RL - handeln. Ob Gemeinschaftsrecht ausschließlich oder neben nationalem Recht zur Anwendung kommt, ist Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit, nicht aber des Zugangs zur nationalen Gerichtsbarkeit. Auch wenn die Werft der Klägerin in der Stadt Papenburg und somit außerhalb des Bezirks des erkennenden Gerichts liegt, ist die örtliche Zuständigkeit des Gerichts gegeben. Sie ergibt sich aus § 52 Nr. 1 VwGO. Die Flächen, die in die Liste der FFH-Gebiete aufgenommen werden sollen, liegen im Bezirk des Verwaltungsgerichts Oldenburg. Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage in Gestalt einer vorbeugenden Unterlassungsklage zwar statthaft, es fehlt aber an der für die Zulässigkeit erforderlichen Klagebefugnis. Auch die in der VwGO nicht ausdrücklich geregelte allgemeine Leistungsklage setzt ebenso wie die anderen Klagearten der VwGO eine Klagebefugnis voraus, d. h. die Verletzung eigener Rechte muss möglich erscheinen. Deshalb kann eine - vorbeugende - Unterlassungsklage nicht zur Klärung der objektiven Rechtslage, sondern nur zum Schutz eigener Rechte erhoben werden. Die Klagebefugnis kann sich aus Gesetzen oder der Verfassung ergeben. Im nationalen Fachplanungsrecht, auch im Naturschutzrecht, ist mit dem Abwägungsgebot ein Recht auf Geltendmachung eigener Belange der von der Planung betroffenen Gewerbetreibenden verbunden. Hier ergeben sich jedoch aus der anzuwendenden Rechtsnorm solche Rechte nicht. Die Klägerin kann nicht geltend machen, ein Abwägungsgebot, ein Recht am ausgeübten Gewerbetrieb, verfassungsrechtliche Schutzpflichten oder die Wirkungen des Vertrages zu den Bedarfsbaggerungen könnten ihr subjektive Rechte vermitteln, die durch die Einvernehmenserteilung verletzt sein könnten. Die von der Klägerin angeführten Grundlagen für die behaupteten Rechte könnten sich vielleicht aus dem nationalen Recht ergeben, das hier aber nicht zum Tragen kommt. Es geht nicht um nationales (Naturschutz)Recht, sondern ausschließlich um die Anwendung von Gemeinschaftsrecht. Die hier einschlägige - verfahrensrechtliche - Norm des Art. 4 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen vom 21. Mai 1992 (nachfolgend: FFH-RL) sieht die Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen nicht nur nicht vor, sondern schließt sie aus. In dem gemeinschaftsrechtlichen Verfahren zur Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2 UA1 FFH-RL fehlt es an einer wehrfähigen Rechtsposition der von der künftigen Gebietsausweisung möglicherweise Betroffenen. Wenn jedoch eine Norm in Übereinstimmung mit ranghöherem Recht ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck Rechte des Betroffenen ausschließt, kann eine Klagebefugnis nicht gegeben sein, weil Rechte nicht verletzt sein können (Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl. Anm. 159 zu § 42 VwGO). Die hier anzuwendende FFH-RL genießt als Gemeinschaftsrecht nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG gegenüber nationalem Recht einen Anwendungsvorrang, der auch die Berufung auf Verfassungsrecht einschränkt. Für die erste Phase der Gebietsausweisung nach Art. 4 Abs. 1 FFH-RL war gesicherte Rechtsprechung, dass wirtschaftliche Belange außer Betracht bleiben müssen (vergl. EuGH, U. v. 07.11.2000, Rs. C- 371/98, NVwZ 2001, 1147; BVerwG, U. v. 19.05.1998, 4 A 9/97, BVerwGE 107, 1, 24; U. v. 27.01.2000, 4 C 2/99, BVerwGE 110, 302 ff.). Nach der Vorlage des erkennenden Gerichts an den Europäischen Gerichtshof in der Parallelsache 1 A 510/08 ist jetzt durch das Urteil des EuGH vom 14. Januar 2010 (Rs. C-226/08) geklärt, dass auch in der zweiten Phase für eine solche Prüfung kein Raum ist. Damit dürfen die von der Klägerin geltend gemachten Interessen nicht Gegenstand der Entscheidung der Beklagten über die Erteilung des Einvernehmens sein. Die Klägerin kann deshalb nicht in Rechten auf Berücksichtigung ihrer Belange verletzt sein, weil die von ihr für maßgeblich gehaltenen Erwägungen gar nicht Gegenstand der angegriffenen Entscheidung der Beklagten sein dürfen. Dem Urteil des EuGH lag zwar die Klage einer Gemeinde zu Grunde, die sich auf ihr kommunales Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG berief. Es ist jedoch auch auf die Klagen von Unternehmen anwendbar, die durch die Gebietsausweisung Einschränkungen ihrer gewerblichen Tätigkeit befürchten. Dem EuGH ging es nicht speziell um kommunale Belange, sondern allgemein um die Möglichkeit von Betroffenen, ihre nicht naturschutzfachlichen Interessen einzubringen. Deshalb ist die Antwort auf die erste Vorlagefrage auch nicht nur bezogen auf kommunale Selbstverwaltungsrechte, sondern allgemein formuliert, dass es einem Mitgliedsstaat nicht erlaubt ist, sein Einvernehmen aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu versagen. In den Absätzen 29 bis 32 der Gründe ist für alle Einwendungen von Betroffenen ausgeführt, dass andere als naturschutzfachliche Gründe nicht beachtet werden dürfen. Anderenfalls wäre die Erreichung des Zieles der Richtlinie gefährdet. Die Beurteilungskriterien sind ausschließlich in den Anhängen I und II der Richtlinie definiert, die wirtschaftliche Belange nicht enthalten. Eine (nochmalige) Vorabentscheidung mit den Fragen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 5. Mai 2010 im Parallelverfahren 1 A 510/08 ist nicht geboten. Der Rechtsstreit kann mit der bisherigen Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch der nationalen Gerichte entschieden werden. Eine dem gemeinschaftsrechtlich geregelten Verfahren vorgelagerte Entscheidungskompetenz der deutschen Behörden, die nach nationalem Recht und damit unter Berücksichtigung auch der nationalen Gestaltungs- und Mitwirkungsrechte von Betroffenen gerichtlich zu überprüfen wäre, kann nicht angenommen werden. Die verfahrensrechtliche Beteiligung ist in Art. 4 FFH-RL ebenso abschließend geregelt wie die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, an denen sich die Behörden der Mitgliedstaaten auszurichten haben. Selbst wenn die Auswahlentscheidung und die Beurteilungskriterien des Art. 4 Abs. 2 FFH-RL eine "zutiefst politische Wertung" erfordern, spricht nichts dafür, dass die Ausfüllung dieser Entscheidungsräume nach nationalem Recht, und somit im Falle der Bundesrepublik auch unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Belange von betroffenen Unternehmen erfolgen könnte oder müsste. Auch wenn man die Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 und 2 FFH-RL für die Listung und Meldung von Gebieten als "Eckpunkte" oder "Entscheidungsrahmen" versteht, führt das nicht zu einer ergänzenden Anwendung nationalen Rechts, wie sie die Vorlagefragen aus dem Schriftsatz vom 5. Mai 2010 voraussetzen. Komplexe Sachverhalte mit wertenden Entscheidungen sind nicht nur im Naturschutzrecht durch gemeinschaftliches Sekundärrecht zu bewältigen. Der EuGH hat den Unionsorganen bei diesen Sachverhalten einen großen Einschätzungsspielraum zugestanden, der außerhalb gerichtlicher Überprüfung liegt. Anders als die deutsche Verwaltungsrechtsprechung unterscheidet die Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht scharf zwischen Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielraum und Ermessen. Das mag bei einer großzügigen Prüfung der Abwägungsfehler und bei einer zu Gunsten der Unionsorgane ausgeübten Verhältnismäßigkeitskontrolle zu einer nach deutschem Verwaltungsrechtsverständnis geringen Kontrolldichte führen (vergl. M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. § 9 VII). Diese Methodik des Gerichtshofes ist aber gemeinschaftsrechtlich bedingt und kann nicht zu einer ergänzenden nationalen Kontrolle führen, wie sie die Klägerin wegen der aus der VwGO herrührenden intensiveren Kontrolldichte für erforderlich hält. Im übrigen hat der EuGH in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 (Abs. 31) ausreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass wie auch immer geartete nationale Erwägungen außer naturschutzfachlichen nicht zulässig sind. Der Gerichtshof will der Gefahr begegnen, dass bei Zulassung anderer Kriterien, als sie in Anhang III der FFH-RL aufgeführt sind, die Ziele der Richtlinie nicht erreicht werden können. Damit ist für Erwägungen außerhalb der Richtlinie kein Platz. Insbesondere wertende Beurteilungen der Mitgliedstaaten, wie sie etwa bei der Entscheidung zur Ausweisung von Schutzgebieten nach deutschem Naturschutzrecht anzustellen sind (vergl. Blum/Agena/Franke, NNatschG, §§ 24-34 Rdnr. 14 und 15), sind nicht zulässig. Gegen die Einschränkung bei der Abwehr der Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2. UA 1 FFH-RL durch eventuell Betroffene sind weder vom EuGH noch von der Generalanwältin in ihren Schlussanträgen vom 09. Juli 2009 Bedenken insbesondere hinsichtlich des auch gemeinschaftsrechtlich garantierten Eigentumsgrundrechts geäußert worden. In den Schlussanträgen ist ausgeführt, dass die Einbeziehung wirtschaftlicher Aspekte und damit auch die Eigentumsausübung ausreichend bei den Entscheidungen nach Art. 6 Abs. 4 FFH-RL berücksichtigt werden kann. Auch unter Beachtung der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG ist gegen die sich aus der Ablehnung der Klagebefugnis ergebende Versagung vorbeugenden Rechtsschutzes nichts einzuwenden, weil Rechte der Klägerin als Gewerbetreibende und Eigentümerin in späteren Verfahren ausreichend geltend gemacht werden können. Vorbeugender Rechtsschutz gegen drohende Verfahrensakte ist nur ausnahmsweise und nur dann zulässig, wenn ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes erfordert (BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011, Rdnr. 11; vergl. Nds. OVG, B. v. 12.07.2000, 3 M 1605/00, juris; B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Diese Ausnahmegründe liegen hier nicht vor. Nachteilige unmittelbare Folgen entstehen für die Klägerin nicht durch die Meldung des Gebietes, sondern frühestens nach der Entscheidung der Kommission und Aufnahme in die Gemeinschaftsliste. Ob schon gegen die Kommissionsentscheidung nach Art. 4 Abs. 2 FFH-RL Rechtsschutz nach Gemeinschaftsrecht mit der sog. Nichtigkeitsklage nach Art. 263 AEUV erreicht werden kann, mag offen bleiben (vergl. dazu OVG Bremen, U. v. 31.05.2005, 1 A 346/02, NuR 2005, 654 ff; und B. des Präsidenten des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft v. 05.07.2005, T–117/05 R – Rodenbröker u.a., juris ). Entscheidend sind die ausreichenden Rechtsschutzmöglichkeiten nach nationalem Recht gegen die mit der Umsetzung der Kommissionsentscheidung verbundenen und sich ergebenden Maßnahmen und Einschränkungen. Bis zur nationalen Ausweisung als Schutzgebiet treten gem. Art. 4 Abs. 5 FFH-RL schon mit der Bekanntgabe der Gebiete Rechtsfolgen ein (vergl. § 7 Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG v. 29.07.2009, BGBl 2542, entspr. § 10 Abs. 6 BNatSchG v. 25.03.2002 - BNatschG a.F-). Bis zur Unterschutzstellung sind Vorhaben, Maßnahmen, Veränderungen oder Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führen können, vorbehaltlich einer ausnahmsweisen Zulassung verboten. Dieser Schutz ist nur vorübergehend bis zur Unterschutzstellung der Gebiete durch die Mitgliedsstaaten. Endgültiger Schutz wird dadurch gewährt, dass die deutschen Behörden die in die Liste aufgenommen Gebiete gem. § 32 Abs. 2 BNatSchG (entspr. § 33 Abs. 2 BNatSchG a.F.) zu geschützten Teilen von Natur und Landschaft zu erklären haben. Daraus folgen normative allgemeine Gebote und Verbote nach § 33 Abs. 3 BNatSchG (§ 33 Abs. 3 BNatSchG a.F) und einzelfallbezogene Verwaltungsakte. Für die Nutzung und Inanspruchnahme des Schutzgebietes gilt dann § 33 BNatSchG. Die Zulassung von Projekten bestimmt sich dann nach § 34 BNatSchG (entspr. § 34 BNatSchG a.F.). Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass für Betroffene von Maßnahmen deutscher Behörden auf Grund der FFH-RL bzw. auf Grund der Umsetzungsvorschriften des BNatSchG ausreichend Rechtsschutz durch abstrakte oder inzidente Normenkontrolle erlangt werden kann.( BVerwG, B. v. 12.06.2008, 7 B 24/08, NVwZ 2008, 1011; B. v. 07.04.2006, 4 B 58/05, NVwZ 2006, 822; OVG Münster, B. v. 23.01.2008, 8 A 154/06, juris; weitere Nachweise bei Meßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, § 33 BNatschG Anm. 68 und bei Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Dabei kann vor nationalen Gerichten die Rechtswidrigkeit der Kommissionsentscheidung geltend gemacht werden (OVG Münster, aaO). Wenn der Schutz der Unterems und Außenems als gelistetes Gebiet durch eine Gebietsausweisung gemäß § 32 Abs. 2 BNatSchG (§ 33 Abs. 2 BNatschG a. F.) erfolgt, kann die Rechtmäßigkeit durch einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO i. V. m. § 7 Nds. AG -VwGO überprüft werden, soweit die Klägerin geltend machen kann, durch die Ausweisung in ihren Rechten als Gewerbetreibende verletzt zu sein. Aber auch inzident kann die Unterschutzstellung von deutschen Gerichten überprüft werden. Die Unterschutzstellung der Unterems und Außenems wird Auswirkungen auf die Befahrbarkeit für große Seeschiffe haben, deren Einschränkung die Klägerin befürchtet und als Beeinträchtigung oder gar als Verhinderung ihrer wirtschaftlichen Entwicklung als Werft abwenden will. So werden beispielsweise wohl Baggerungen, auch wenn sie bereits durch Planfeststellungen genehmigt sind, einer Überprüfung als Projekt nach der FFH-RL bedürfen. Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 auf die Vorlagefrage der erkennenden Kammer dahin geäußert, dass Unterhaltungsmaßnahmen nach der Aufnahme des Gebietes in die Kommissionsliste eine Verträglichkeitsprüfung nach Art.6 Abs. 3 und Abs. 4 FFH-RL erfordern könnten (Abs. 50 UA). Diese würde nach § 34 BNatSchG (§ 34 BNatSchG a.F.) erfolgen. Soweit die Klägerin davon in ihren Rechten verletzt sein könnte, kann sie gegen Nutzungsbeschränkungen des Fahrwassers der Ems die Verwaltungsgerichte anrufen, die bei entsprechender Entscheidungserheblichkeit auch zu klären haben, ob die Aufnahme des Gebietes in die Gemeinschaftsliste mit den Bestimmungen der FFH-RL, aber auch mit höherrangigem europäischen Recht zu vereinbaren ist. Wenn nach Ansicht der Verwaltungsgerichte die Aufnahme der Unterems und Außenems in die Gemeinschaftsliste mit der FFH-RL und/oder höherrangigen europarechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar ist, legen sie dem Europäischen Gerichtshof die Frage nach der Wirksamkeit der Listung des betreffenden Gebiets im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (ehem. Art. 234 EGV) vor. Der Gerichtshof prüft, ob das gelistete Gebiet zu Recht auf der Grundlage der in Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie festgelegten Kriterien in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommen worden ist (vergl. EuGH, Urt. v. 13. 1. 2005, Rs. C 117/03 -Dragaggi-, NVwZ 2005, S. 311). Mit diesen gestuften gerichtlichen Kontrollen ist ausreichender nachträglicher Rechtsschutz von Gewerbetreibenden außerhalb des Schutzgebietes gegen die Listung der Unterems und Außenems gegeben. Die Effektivität dieses Rechtsschutzes wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Prüfung der Liste von Gebieten gemeinschaftlicher Bedeutung nicht nach deutschem Recht einschließlich der Grundrechte stattfindet, sondern dem Gemeinschaftsrecht unterliegt. Es ist unerheblich, wenn die "Ermittlungstiefe" des Europäischen Gerichtshofs anders gestaltet ist als das Amtsermittlungsprinzip der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, (Nds. OVG, B. v. 21.03.2006, 8 LA 150/02, Vnb). Der Europäische Gerichtshof entwickelt auf Grund der ihn bindenden Normen eine eigene Methodik und auch eine eigenständige Dogmatik, die sich nicht am Prozessrecht oder Verfahrensrecht nur eines Mitgliedsstaates orientiert. Unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung von Grundrechten ist gegen die Versagung des vorbeugenden Rechtsschutzes nichts einzuwenden. Das von der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG in Anspruch genommene Recht auf den ausgeübten Gewerbetrieb oder das grundrechtliche Abwägungsgebot kommen hier nicht zum Tragen. Deutsche Gerichte können den Vollzug von Gemeinschaftsrecht nicht auf die Vereinbarkeit mit den Grundrechten des Grundgesetzes überprüfen. Solange wirksamer Grundrechtsschutz durch Gerichte der Gemeinschaft gesichert ist, wird das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwendung von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht nicht ausüben. Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG sind somit unzulässig (BVerfG, B. v. 22.10.1986, 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339 (387)). Deshalb müsste die Vorlage im Einzelnen darlegen, dass der jeweils als unabdingbar gebotene Grundrechtsschutz generell nicht gewährleistet ist (BVerfG, B. v. 07.06.2000, 2 BvL 1/97, BVerfGE 102, 147 (162); M. Herdegen, Europarecht, 12. Aufl., § 10 Rdnr. 29). Eine solche Begründung ist hier nicht ersichtlich. Die Klägerin ist Trägerin von Grundrechten nach gemeinschaftlichem Primärrecht und kann diese Rechte in dem in den Verträgen vorgesehenen und vom BVerfG für ausreichend gehaltenen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsschutzverfahren geltend machen.“
Gegen dieses ihr am 31. Januar 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Februar 2011 die vom Verwaltungsgericht gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt.
Zur Begründung der Berufung hat die Klägerin zunächst ihr bisheriges erstinstanzliches Vorbringen wie folgt zusammengefasst und ergänzt: In dem betroffenen Gebiet seien weder prioritäre Arten noch prioritäre Lebensraumtypen anzutreffen. Für den Gebietstyp Ästuar seien Unter- und Außenems nicht repräsentativ und in einem sehr schlechten Erhaltungszustand. Tideunabhängig sei die Befahrbarkeit der Ems nach Papenburg lediglich bis zu einer Wassertiefe von 5,60 m gewährleistet. Die Überführung der von ihr produzierten Schiffe sei wegen deren deutlich größeren Tiefgangs von bis zu 8 m nur durch den Aufstau der Ems mit Hilfe des Emssperrwerkes möglich und setze darüber hinaus die Durchführung von Baggerungen voraus. Ohne diese Bedarfsbaggerungen würde es in Kürze zur Aufladung in der Fahrrinne kommen. Würde durch die Ausweisung der Ems als Schutzgebiet nach der FFH-Richtlinie eine Verträglichkeitsprüfung nach dieser Richtlinie erforderlich, dann würde die weitere Durchführung dieser Baggerungen im Hinblick auf die dann geltenden rechtlichen Vorgaben ernsthaft in Frage gestellt. Dies würde zu einer Gefährdung ihrer Existenz führen. Bereits die Befürchtung derartiger Schwierigkeiten sei geeignet, gegenwärtige und potentielle Auftraggeber von der Erteilung neuer Aufträge abzuhalten. Schon jetzt sei die Überführung von Seeschiffen über die Ems nur mit von der Jahreszeit abhängigen Einschränkungen möglich. Da diese Einschränkungen mit Rücksicht auf die mögliche Ausweisung des Gebietes Unter- und Außenems als FFH-Gebiet vorgenommen worden seien, bestehe die Aussicht, dass diese Einschränkungen zumindest teilweise wieder rückgängig gemacht würden, wenn die Beklagte ihr Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der FFH-Richtlinie verweigere. Aus einem im März 2008 abgeschlossenen, im Auftrag des Landkreises Emsland erstellten Gutachten des Institutes für Seeverkehrswirtschaft und Logistik ergebe sich, dass der Bedarf an immer größer werdenden Kreuzfahrtschiffen steige. Daraus folge, dass sie ihre derzeitige Marktstellung nur dann erhalten könne, wenn sie auch künftig in der Lage sei, große Schiffe zu liefern, wobei auch zu berücksichtigen sei, dass es auf der Welt nur noch eine Hand voll konkurrierender Unternehmen gebe, deren Standorte sich jedoch durchweg direkt an der Küste befänden, so dass die heute vom Markt geforderten Tiefgänge für die Konkurrenten regelmäßig kein Problem darstellten.
Zur rechtlichen Würdigung hat die Klägerin weiter ausgeführt: Ihre Klagebefugnis ergebe sich aus Art. 14 Abs. 1 GG und dem Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes. Denn mit der Einvernehmenserteilung werde ein Kausalverlauf in Gang gesetzt, der letztlich zur Ausweisung des Gebietes als FFH-Gebiet führen werde. Dies werde zwangsläufig Folgen für die Ems als Seeschifffahrtstraße und Überführungsweg haben. Denn es sei zu befürchten, dass die notwendigen Unterhaltungsbaggerungen auf der Ems einer Verträglichkeitsprüfung bedürften und außerdem Schutz-und Kohärenzmaßnahmen notwendig werden könnten. Im schlimmsten Falle könnten die Baggerungen zur Erhaltung der gegenwärtigen Fahrwassertiefe nicht bzw. nicht mehr auf dem bisherigen Niveau durchgeführt werden. Eine Verweigerung des Einvernehmens würde demgegenüber die Ausweisung des Gebietes verhindern. Da diese Gesichtspunkte von der Beklagten bei ihrer Abwägungsentscheidung nicht berücksichtigt worden seien, liege eine Verletzung ihrer Rechte auf der Hand. Der Beklagten dürfte bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens jedenfalls ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zustehen. Wenn aber ein solcher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bestehe, sei auch eine Entscheidungskonstellation denkbar, in der sich der Mitgliedstaat sowohl für als auch gegen das Einvernehmen rechtmäßig entscheiden könne. In diesem Falle sei bei der Entscheidung aber jedenfalls im Hintergrund das nationale Recht zu berücksichtigen. Anderes ließe sich nur annehmen, wenn die FFH-Richtlinie für alle denkbaren Fälle ein hinreichendes Bewertungsschema vorgeben würde, was aber im Hinblick auf den Wortlaut im Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie zweifelhaft sei. Im vorliegenden Fall spreche einiges dafür, dass die Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums sowohl die Erteilung des Einvernehmens als auch dessen Verweigerung richtliniengemäß gestatte, womit folglich eine Verletzung ihrer Rechte verbunden sei. Daraus ergebe sich auch, dass es sich bei der Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Gebietsliste zwar auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts, nicht jedoch für die Klägerin aus nationaler Sicht um ein Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung handele. Denn die spezifische Funktion des Einvernehmens in dem gestuften und miteinander verzahnten Aufstellungsverfahren sei gerade die Wahrnehmung der Interessen des Mitgliedstaates. Folge man hingegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, so dränge sich die Frage auf, ob der durch die FFH-Richtlinie bewirkte Verstoß gegen ihre Rechte noch von der Integrationsermächtigung des Grundgesetzes gedeckt sei. Wenn nämlich nach Abarbeitung der naturschutzfachlichen Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie sowohl eine Einvernehmenserteilung als auch eine Einvernehmensverweigerung möglich sei, müsse sich das Europarecht mit der dann getroffenen Entscheidung des Mitgliedstaates zufrieden geben, unabhängig davon, welche Erwägungen der Mitgliedstaat anschließend noch anstelle. Eine darüber hinausgehende Auslegung der Richtlinie dahingehend, dass der Mitgliedstaat jenseits der Regelung der Richtlinie weitere Erwägungen nicht anstellen dürfe, würde die Befugnis des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Sekundärrechts überschreiten und gleichzeitig einen Eingriff in den Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten bewirken. Ob der Gerichtshof seine Entscheidung tatsächlich in diesem Sinne verstanden wissen möchte, sei unklar. In Anbetracht der weit reichenden Folgen einer solchen Annahme verbiete es sich jedenfalls, aus dem kargen Inhalt der Urteilsbegründung ohne nochmalige Befassung des Gerichtshofs eine solche Schlussfolgerung zu ziehen. Sofern die Richtlinie selbst den Mitgliedstaaten für alle Fälle eines offenen Ergebnisses in der naturschutzfachlichen Beurteilung einen von nationalem Recht nicht beeinflussten Letztentscheidungsspielraum zugestehe, würden für die Gebietsbetroffenen belastende Regelungen eingeführt, die, weil der Mitgliedstaat im Rahmen des Einvernehmens ohne Rechtsbindungen entscheiden könne, nachträglich kaum überprüft werden könnten, was damit auch das integrationsfeste Rechtsstaatsprinzip berühren würde. Ob aus diesen Gründen die FFH-Richtlinie trotz des allgemeinen Vorrangs des Gemeinschaftsrechts im vorliegenden Einzelfall doch keine Geltung beanspruchen könne, sei daher eine bislang nicht gelöste Rechtsfrage. Jedenfalls könnten Rechtsverletzungen nicht ohne nähere Prüfung unter Verweis auf den Geltungsbereich des Unionsrechts “hinweggefegt“ werden. Die weitere Prüfung dieser rechtlichen Fragen habe daher im Rahmen der Begründetheit zu erfolgen, so dass die Klagebefugnis ohne weiteres gegeben sei. Dass das Verwaltungsgericht ihr besonderes Interesse für vorbeugenden Rechtsschutz verneint habe, weil sie auch nach der Einvernehmenserteilung noch nachträglichen Rechtsschutz vor den europäischen Gerichten erlangen könne, sei zu beanstanden. Der Europäische Gerichtshof habe in seiner Dragaggi-Entscheidung mitnichten eine eigene Prüfungspflicht angenommen. Er habe der Kommission lediglich das Recht zugestanden, einzelne von den Mitgliedstaaten gemeldete Gebiete gleichwohl nicht als Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung auszuwählen. Zu einer möglichen Überprüfung durch den Gerichtshof habe er in dieser Entscheidung nicht ein einziges Wort verloren. Lediglich die Sahlstedt - Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23. April 2009 enthalte eine grundsätzliche Aussage zur Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes. Der Gerichtshof habe darin aber nichts über die Reichweite der Prüfung gesagt, insbesondere müsse angenommen werden, dass wegen des gestuften Verfahrens zur Ausweisung der FFH-Gebiete in jedem einzelnen Verfahrensstadium den jeweiligen Akteuren weit reichende Beurteilungsspielräume zugestanden würden, so dass am Ende jedenfalls eine bloße Unvertretbarkeitskontrolle erfolge. Im Übrigen hätte sie allenfalls die Möglichkeit, im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes die Schutzgebietsausweisung nach nationalem Recht anzufechten. Da aber die Prüfung der Auswahlwürdigkeit des Gebietes nach den Kriterien der FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof im Vorlageverfahren wahrscheinlich nur rudimentär erfolgen werde, müsse sie sich auf diese unsichere Rechtsschutzmöglichkeit nicht verweisen lassen. Anderes würde allenfalls dann gelten, wenn im Wege einer Vorabentscheidung der Entscheidungs- und Prüfungsmaßstab des Gerichtshofs geklärt wäre. Selbst wenn man aber die Möglichkeit einer Anfechtung der Schutzgebietsausweisung unter Berücksichtigung der Vorlagebefugnis unter Rechtsschutzgesichtspunkten für ausreichend halten wollte, würde dies im vorliegenden Fall nicht genügen. Wenn nämlich die Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum hätten, dann könnte die Aufnahme des betroffenen Gebietes in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung vom Europäischen Gerichtshof nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dieser prüfe dann nämlich allein die Einhaltung des europäischen Rechts und danach wäre die Gebietsauswahl rechtmäßig. Deshalb bestehe im vorliegenden Fall ein besonderes Interesse für den begehrten vorbeugenden Rechtsschutz. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass sie wohl kaum in der Lage sein dürfte, einzelne Maßnahmen im Zusammenhang mit der Unterhaltung oder dem Ausbau der Ems gerichtlich überprüfen zu lassen. Sie führe beispielsweise die Bedarfsbaggerungen nicht selbst durch. Hierfür sei vielmehr die Beklagte verantwortlich bzw. die Beteiligten der Ausbauvereinbarung aus dem Jahr 1996. Würde eine Planfeststellungsmaßnahme an der Ems unter Verweis auf das Ergebnis einer FFH-Verträglichkeitsprüfung unterlassen bzw. nicht zugelassen, könnte sie dagegen wohl kaum aus eigenem Recht vorgehen. Ihr Klageantrag sei schließlich auch begründet. Sie habe bei Entscheidungen mit planerischem Gehalt - wie auch im vorliegenden Falle - aufgrund Art. 14 Abs. 1 GG und dem daraus abgeleiteten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einen Anspruch auf eine abwägende Berücksichtigung der für ihren Betrieb zu befürchtenden Einschränkungen bis hin zu einer Existenzgefährdung, die sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren habe. Eine solche Abwägungsentscheidung habe hier überhaupt nicht stattgefunden. Dies führe ebenfalls zu einer Verletzung ihrer Rechte. Die Beklagte unterliege bei ihrer Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens den Bindungen des nationalen Rechts, die auch durch den Geltungsvorrang der FFH-Richtlinie nicht beseitigt würden. Denn dieser mögliche Geltungsvorrang schließe jedenfalls eine mittelbare Berücksichtigung ihrer Belange nicht aus. Es sei nämlich ausgeschlossen, dass allein schon durch die Anwendung der vagen Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) der FFH-Richtlinie ein Ergebnis in der Beurteilung eines Gebietes gewonnen werde, welches stets entweder nur die Erteilung oder die Verweigerung des Einvernehmens ermögliche. Der Geltungsvorrang des Unionsrechts führe hier lediglich dazu, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens im ersten Schritt ausschließlich die naturschutzfachlichen Kriterien heranzuziehen seien und eine Berücksichtigung anderer, insbesondere kommunaler oder wirtschaftlicher Belange nicht möglich sei. Hier ende jedoch der Geltungsvorrang des Unionsrechts. Sei nach der Anwendung der naturschutzfachlichen Kriterien gleichwohl sowohl die Verweigerung als auch die Erteilung des Einvernehmens möglich, dann dürfe der Mitgliedstaat eine Entscheidung treffen, bei der europarechtliche Bindungen nicht mehr eingriffen und auf gegebenenfalls bestehende nationale Rechtsbindungen abzustellen sei. Bei einer anderen Auslegung würden die Grenzen des Geltungsvorrangs des Unionsrechts zum Tragen kommen. Denn mit der Ausschaltung tatsächlich gegebener nationaler rechtlicher Entscheidungsspielräume würde in den mitgliedstaatlichen Kompetenzbereich eingegriffen. Ein solcher Übergriff in die Kompetenz des Mitgliedstaates wäre von der Integrationsermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG nicht mehr gedeckt. Gleiches gelte für den Fall, dass die FFH-Richtlinie vom Mitgliedstaat die Einräumung von Spielräumen verlange, die weder durch nationales Recht noch - jenseits der Kriterien des Anhangs III (Phase 2) - durch europäisches Recht ausgefüllt werden dürften. Dies würde auf der Rechtsschutzebene zu einer offensichtlichen Beschränkung der Nachprüfbarkeit der Gebietsausweisung führen. Die Anerkennung solcher rechtsfreien Räume im Rahmen europäischen Rechts sei mit der vom Grundgesetz auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips in Art. 20 Abs. 3 GG geforderten Bindung der öffentlichen Gewalt nicht vereinbar. Sie gehe aber davon aus, dass eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht derzeit nicht zwingend erforderlich sei, weil es nach ihrer Rechtsauffassung nicht ausgeschlossen sei, dass sie auch unter Berücksichtigung der Auslegung der FFH-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof einen Anspruch auf Verweigerung des Einvernehmen habe. Nahe liegend wäre freilich eine nochmalige Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, damit der Entscheidungsmaßstab des Mitgliedstaates bei der Erteilung des Einvernehmens weiter geklärt werden und insbesondere der Frage nachgegangen werden könne, ob unter Anwendung der Kriterien aus dem Anhang III (Phase 2) eine Situation eintreten könne, in der es dem Mitgliedstaat möglich sei, sein Einvernehmen sowohl zu verweigern wie auch zu erteilen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 1. Kammer - vom 22. November 2010 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems zu unterlassen,
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie für das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unterems und Außenems hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum verlaufenden Gebietsteiles zu unterlassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die von der Klägerin erhobene vorbeugende Unterlassungsklage schon mangels Klagebefugnis unzulässig sei. Zum einen fehle es an einer unmittelbaren tatsächlichen Betroffenheit der Klägerin in einer geschützten Rechtsposition. Das Einvernehmen zum Entwurf der Gebietsliste habe als interne verfahrensrechtliche Verwaltungshandlung keine Rechtswirkungen für die Klägerin. Die Klägerin sei auch nicht Adressatin der beabsichtigten Einvernehmenserteilung. Die Klägerin habe eine unmittelbare tatsächliche Betroffenheit durch das beabsichtigte Einvernehmen auch nicht dargelegt. Es fehle die Darstellung des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem Einvernehmen und einer möglichen Verletzung der Rechte der Klägerin. Zum anderen sei die Klägerin durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in eigenen Rechten verletzt. Weder das Abwägungsgebot, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und verfassungsrechtliche Schutzpflichten noch die Wirkungen des Vertrages betreffend die Bedarfsbaggerungen vermittelten der Klägerin subjektive Rechte, die durch die beabsichtigte Einvernehmenserteilung verletzt sein könnten. Es gehe hier ausschließlich um die Anwendung von Gemeinschaftsrecht, das Anwendungsvorrang genieße und eine Berufung auf die Grundrechte des Grundgesetzes ausschließe, solange das Unionsrecht einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleiste. Die hier einschlägige verfahrensrechtliche Norm des Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie sehe die Berücksichtigung von wirtschaftlichen Belangen von Betroffenen nicht nur nicht vor, sondern schließe sie auch aus. Darüber hinaus fehle der Klägerin auch das für eine vorbeugende Unterlassungsklage notwendige qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis. Denn der Verweis auf nachträglichen Rechtsschutz sei für die Klägerin nicht unzumutbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.
Die vom Verwaltungsgericht nach den §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn die Klage der Klägerin mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Europäischen Kommission das Einvernehmen gemäß Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wild lebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) im Hinblick auf das durch das Land Niedersachsen gemäß Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie gemeldete Gebiet Unter- und Außenems, hilfsweise hinsichtlich des flussaufwärts ab Gandersum gelegenen Gebietsteiles, zu unterlassen, ist unzulässig, da die Klägerin insoweit nicht klagebefugt ist (1.) und überdies kein besonderes schützenswertes Interesse an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes hat (2.).
1. Die Klägerin ist nicht klagebefugt.
Die Klage ist auf die Unterlassung der Erteilung des Einvernehmens gerichtet. Auf eine solche Unterlassungsklage ist § 42 Abs. 2 VwGO analog anwendbar (BVerwG, Urteile vom 26.1.1996 - 8 C 19.94 -, BVerwGE 100, 262, 271, und vom 28.10.1970 - VI C 48.68-, BVerwGE 36, 192, 199). Danach setzt die Klagebefugnis voraus, dass die Klägerin geltend machen kann, durch ein behördliches Handeln in eigenen Rechten verletzt zu werden (BVerwG, Urteil vom 27.5.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305). Hierfür ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine solche Rechtsverletzung zumindest als möglich erscheint. Daran fehlt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 27.5.2009 - 8 C 10.08 -, NVwZ 2009, 1305, vom 17.6.1993 - 3 C 3.89 -, BVerwGE 92, 313, 315, vom 21.10.1986 - 1 C 44.84 -, BVerwGE 75, 86, und vom 23.3.1982 - 1 C 157.79 -, BVerwGE 65, 167; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9.1.1991 - 1 BvR 207, 87 -, BVerfGE 83, 182), wenn offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, dass eigene Rechte der Klägerin verletzt sein könnten.
Die Klagebefugnis ist danach bei einer auf Unterlassung eines verwaltungsinternen Akts ohne Außenwirkung gerichteten allgemeinen Leistungsklage in Gestalt der vorbeugenden Unterlassungsklage zu verneinen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.6.2008 - 7 B 24.08 -, NVwZ 2008, 1011). Denn in diesem Falle ist eine Rechtsverletzung offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Ein solcher Fall liegt hier vor.
Die Erteilung des Einvernehmens zu dem Entwurf der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung (GGB) nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie, die die Klägerin verhindern will, stellt nämlich eine lediglich vorbereitende verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung der Bundesrepublik Deutschland an dem Zustandekommen eines Rechtsakts der Kommission dar, die selbst keine Außenwirkung hat und deshalb für die Klägerin keine Rechtswirkungen entfaltet, die eine Rechtsverletzung begründen könnten. Denn das Einvernehmen der Beklagten ist kein Akt öffentlicher Gewalt gegenüber der Klägerin, sondern trägt als bloße Mitwirkungs- bzw. Vorbereitungshandlung lediglich zu der Festlegung der Liste der GGB durch die Kommission bei, als das Einvernehmen der Beklagten zur Erstellung des Entwurfs einer Liste der GGB benötigt wird, auf deren Grundlage die Liste der GGB von der Kommission nach dem Verfahren gemäß Art. 21 FFH-Richtlinie festgelegt wird. Das Einvernehmen nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie ist deshalb nur ein “Verwaltungsinternum“ ohne Außenwirkung.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 12. Mai 1989 zur EG-Richtlinie über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (- 2 BvQ 3/89 -, EuGRZ 1989, 339) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, weil die beabsichtigte Verfassungsbeschwerde unzulässig wäre. Die Antragstellerinnen, die sich gegen die beabsichtigte Zustimmung der Bundesregierung zu der von der Kommission vorgeschlagenen Etikettierungsrichtlinie wendeten, könnten sich im Rahmen der ihnen eröffneten Verfassungsbeschwerde nicht gegen die Mitwirkung der Bundesregierung an der Entstehung sekundären Gemeinschaftsrechts wenden, weil die Zustimmung der Bundesregierung zum Gemeinsamen Standpunkt des Rates gemäß Art. 149 Abs. 2 Buchst. a) EWGV keinen sie unmittelbar beschwerenden Hoheitsakt darstelle. Die Mitwirkung der Bundesregierung sei kein Akt öffentlicher Gewalt gegenüber den Antragstellerinnen, sondern trage lediglich zum Entstehen einer Richtlinie bei, die erst nach Inkrafttreten und nach ihrer Umsetzung in nationales Recht die Antragstellerinnen beschwere. Möge auch die Zustimmung der letzte von der deutschen Staatsgewalt gesetzte Mitwirkungsakt für eine möglicherweise Grundrechte verletzende Richtlinie sein, so erreichten die Regelungen der Richtlinie den Grundrechtsträger doch erst durch einen selbständig angreifbaren Rechtsetzungsakt der deutschen Staatsgewalt: Die Etikettierungsrichtlinie verpflichte die Mitgliedstaaten, ihren Inhalt in nationales Recht umzusetzen, und eröffne dabei einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Der nationale Gesetzgeber sei bei der Umsetzung an die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden. Die Frage, ob er bei der Umsetzung im Rahmen des ihm von der Richtlinie eingeräumten Gestaltungsspielraums Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte der Antragstellerinnen verletze, unterliege in vollem Umfang verfassungsgerichtlicher Überprüfung. Soweit die Richtlinie den Grundrechtsstandard des Gemeinschaftsrechts verletzen sollte, gewähre der Europäische Gerichtshof Rechtsschutz.
Diesen Standpunkt hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 9. Juli 1992 (- 2 BvR 1096/92 -, NVwZ 1993, 883) bekräftigt. Danach stellt die Zustimmung der Bundesregierung zur Änderung einer EG-Richtlinie mit dem Ziel tabaksteuerlicher Gleichstellung von Feinschnittrollen mit Zigaretten keinen die Hersteller unmittelbar beschwerenden Hoheitsakt dar. Denn diese Mitwirkung der Bundesregierung sei kein Akt öffentlicher Gewalt gegenüber den Herstellern, sondern trage lediglich zum Entstehen der Richtlinie bei, die diese erst nach deren Inkrafttreten und nach ihrer Umsetzung in nationales Recht beschwere. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde auch nicht im Hinblick darauf als zulässig angesehen, dass die Zustimmung der Bundesregierung die bestimmende Ursache der geltend gemachten Grundrechtsverletzung sein könnte. Denn auch wenn diese Zustimmung der letzte von der deutschen Staatsgewalt gesetzte Mitwirkungsakt an einer möglicherweise Grundrechte verletzenden Richtlinie sei, erreichten die Regelungen der Richtlinie den Grundrechtsträger doch erst durch einen selbstständig angreifbaren Rechtsetzungsakt der deutschen Staatsgewalt. Sollte die Richtlinie den Grundrechtsstandard des Gemeinschaftsrechts verletzen, gewähre der Europäische Gerichtshof Rechtsschutz. Nur wenn auf diesem Wege der vom Grundgesetz als unabdingbar gebotene Grundrechtsstandard nicht verwirklicht werden sollte, könne das Bundesverfassungsgericht angerufen werden.
Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom 16. Oktober 2003 (- 1 BvR 2075/03 -, NVwZ 2004, 209) betreffend die Energiesteuer-Richtlinie festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen durch die Mitwirkung der Bundesregierung bei dem Erlass sekundären Gemeinschaftsrechts nicht unmittelbar beschwert würden. Die Mitwirkung der Bundesregierung sei kein Akt öffentlicher Gewalt gegenüber den Beschwerdeführerinnen, sondern trage lediglich zum Entstehen einer Richtlinie bei, die erst nach ihrem Inkrafttreten die Beschwerdeführerinnen beschweren könne. Der Umstand, dass Grundrechtsschutz gegen sekundäres Gemeinschaftsrecht grundsätzlich durch den Europäischen Gerichtshof und nicht durch das Bundesverfassungsgericht gewährt werde, stelle auch keinen hinreichenden Grund dafür dar, den verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz auf Mitwirkungsakte der Bundesregierung vorzuverlagern.
Diese Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts sind zwar zu der Mitwirkung der Bundesregierung an einer EG-Richtlinie nach Art. 249 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 288 Abs. 3 AEUV) ergangen, während das Einvernehmen zu dem Entwurf der Liste der GGB zur Vorbereitung eines Beschlusses der Kommission nach Art. 288 Abs. 4 AEUV erforderlich ist. In beiden Fällen handelt es sich aber um (nunmehr im Abschnitt I “Die Rechtsakte der Union“ des AEUV geregelte) Rechtsakte des sekundären Gemeinschaftsrechts (Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 288 AEUV Rn. 23; Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 288 AEUV Rn. 4), an deren Zustandekommen die Mitgliedstaaten mitwirken. Insofern können die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze für den hier zu entscheidenden Fall entsprechend herangezogen werden. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann auch die Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie nicht als ein die Klägerin unmittelbar beschwerender Hoheitsakt mit Außenwirkung angesehen werden. Die Erteilung des Einvernehmens ist vielmehr lediglich ein vorbereitender verwaltungsinterner Mitwirkungsakt der Bundesrepublik Deutschland an der Festlegung der Liste der GGB durch die Kommission.
Nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie erstellt die Kommission jeweils im Einvernehmen mit den Mitgliedstaaten aus den Listen der Mitgliedstaaten den Entwurf einer Liste der GGB. Aufgrund dieses Entwurfs wird dann die Liste der GGB von der Kommission gemäß Art. 4 Abs. 2 letzter Satz FFH-Richtlinie nach dem Verfahren des Art. 21 FFH-Richtlinie i.V.m. Art. 5, 7 und 8 des Beschlusses 1999/468/EG und seit dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 am 1. März 2011 gemäß den Übergangsbestimmungen des Art. 13 Abs. 1 c) und e) dieser Verordnung i.V.m. Art. 5, 10 und 11 der Verordnung (EU) Nr. 182/2011 festgelegt. Danach unterbreitet der Vertreter der Kommission dem Ausschuss nach Art. 20 FFH-Richtlinie den Entwurf der zu treffenden Maßnahmen, zu dem der Ausschuss eine Stellungnahme abgibt. Ohne die (befürwortende) Stellungnahme des Ausschusses kann die Kommission die beabsichtigte Maßnahme gemäß Art. 13 Abs. 1 c) i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 2 Buchst. b und Art. 5 Abs. 2 und 3 Satz 1 Verordnung (EU) Nr. 182/2011 nicht erlassen. Dies zeigt, dass der Entwurf der Liste, an dem der Mitgliedstaat durch die Erteilung seines Einvernehmens mitwirkt, noch keine Rechtswirkung gegenüber den von einer möglichen späteren Schutzgebietsausweisung Betroffenen entfaltet, sondern lediglich den an dem Verfahren nach Art. 21 FFH-Richtlinie beteiligten Institutionen als Grundlage für die Festlegung der endgültigen Liste dient. Selbst die von der Kommission auf der Grundlage ihres Entwurfs in dem Verfahren nach Art. 21 FFH-Richtlinie erstellte Liste stellt noch keinen die Klägerin unmittelbar betreffenden Hoheitsakt im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV dar (vgl. hierzu das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften - Erste Kammer - in der Rechtssache “Rasso Freiherr von Cramer-Klett und Rechtlerverband Pfronten gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften“, Beschluss vom 22.6.2006 - T-136/04 -). Akte öffentlicher Gewalt, die die Betroffenen unmittelbar beschweren, liegen vielmehr erst mit den Maßnahmen vor, die der Mitgliedsstaat aufgrund der Erstellung der Gemeinschaftsliste ergreift, wie die Ausweisung von Schutzgebieten nach Art. 4 Abs. 4 FFH-Richtlinie i.V.m. §§ 32 Abs. 2, 20 Abs. 2 BNatSchG oder Maßnahmen zum Schutz der in die Liste aufgenommenen Gebiete nach Art. 4 Abs. 5 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 bis 4 FFH-Richtlinie und § 33 BNatSchG. Folglich kann dem im Rahmen des mehrstufigen Verfahrens erteilten Einvernehmen zum Entwurf der Liste der GGB erst recht keine unmittelbare rechtliche Wirkung in Bezug auf die Klägerin zukommen.
Diese Rechtsauffassung steht auch im Einklang mit dem Beschluss des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (Erste Kammer) vom 22. Juni 2006 in der Rechtssache “Rasso Freiherr von Cramer-Klett und Rechtlerverband Pfronten gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften“ (T-136/04), mit dem dieses eine Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EGV gegen die Entscheidung der Kommission zur Verabschiedung der Liste der GGB für die alpine biogeografische Region wegen fehlender unmittelbarer Betroffenheit der klagenden Grundeigentümer als unzulässig abgewiesen hat. In diesem Beschluss hat das Gericht ausgeführt, dass die Entscheidung zur Verabschiedung der Liste der GGB sich nicht selbst auf die Rechtsstellung des Klägers auswirke. Sie berühre weder die Rechte und Pflichten der Grundeigentümer noch die Ausübung dieser Rechte, verpflichte Wirtschaftsteilnehmer oder Private in keiner Weise und enthalte keine Bestimmung über die Regelung zum Schutz der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung, wie etwa Erhaltungsmaßnahmen oder Genehmigungsverfahren. Desgleichen träfen die Pflichten der Art. 4 und 6 FFH-Richtlinie, denen die Mitgliedstaaten nachzukommen hätten, nachdem die Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung ausgewiesen worden seien, die Wirtschaftsteilnehmer nicht unmittelbar, da sie eine Handlung des betreffenden Mitgliedstaats erforderten, mit der dieser klarstelle, wie er ihnen nachzukommen gedenke, ob es sich um die nötigen Erhaltungsmaßnahmen (Art. 6 Abs. 1 FFH-Richtlinie), um die geeigneten Maßnahmen zur Vermeidung der Verschlechterung des Gebiets (Art. 6 Abs. 2 FFH-Richtlinie) oder um die erforderliche Zustimmung der zuständigen einzelstaatlichen Behörden zu einem Projekt, das ein Gebiet erheblich beeinträchtigen kann (Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-Richtlinie), handele. Der FFH-Richtlinie, auf deren Grundlage die angefochtene Entscheidung ergangen sei, sei zu entnehmen, dass sie den Mitgliedstaat hinsichtlich des zu erreichenden Zieles binde, den einzelstaatlichen Behörden aber die Zuständigkeit belasse, was die zu treffenden Erhaltungsmaßnahmen und die einzuhaltenden Genehmigungsverfahren angehe (ebenso das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache “Sahlstedt u. a. / Kommission“, Beschluss vom 22.6.2006 - T-150/05 -). Damit geht auch das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften davon aus, dass selbst mit der Erstellung der Liste der GGB noch keine einen Grundeigentümer, Wirtschaftsteilnehmer oder Privaten unmittelbar betreffende und von diesem angreifbare Entscheidung vorliegt. Demzufolge kommt dem Einvernehmen zum Entwurf der Liste der GGB erst recht keine unmittelbare rechtliche Wirkung in Bezug auf die Klägerin zu.
Weiterhin sprechen auch die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 12. Juni 2008 (- 7 B 24.08 -, NVwZ 2008, 1011) für die Richtigkeit der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung. Das Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Entscheidung zu dem Fall der “Rücknahme“ der Meldung eines bereits in die Liste der GBB aufgenommenen Gebiets nämlich Folgendes festgestellt:
“Jedenfalls wenn - wie hier - ein Gebiet durch Entscheidung der EU-Kommission in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommen worden (und damit ein “FFH-Gebiet“) ist, stellt sich eine - über das Bundesumweltministerium an die EU-Kommission weitergeleitete - Gebietsmeldung als ein in der Vergangenheit liegender vorbereitender verwaltungsinterner Akt dar, der keine über mögliche Wirkungen der Veröffentlichung der Kommissionsliste hinaus reichenden Rechtswirkungen herbeiführt (vgl. Beschluss vom 7. April 2006 - BVerwG 4 B 58.05 - Buchholz 406.400 § 33 BNatSchG 2002 Nr. 1). Deshalb hat das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung die Frage, ob eine derartige Meldung ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen dem meldenden Land und einem betroffenen Grundstückseigentümer begründet, verneint. Für die Frage, ob die Meldung ein verwaltungsinterner Akt ist, ist es ohne Bedeutung, ob ein privater Grundstückseigentümer oder eine Gemeinde, die einen Eingriff in ihre kommunale Planungshoheit geltend macht, Klage erhoben hat. Deshalb ist auch die Klage einer Gemeinde unzulässig, mit der sie beantragt festzustellen, dass der Beschluss einer Landesregierung, ein Gebiet zu melden, rechtswidrig ist. Ebenso wie die Meldung ist auch deren “Rücknahme“ lediglich ein verwaltungsinterner Akt. Mit einem Klageantrag, ein Land zu verurteilen, der Europäischen Kommission über das Bundesumweltministerium mitzuteilen, dass ein - gemeldetes und von der Europäischen Kommission in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung aufgenommenes - Gebiet den Kriterien der FFH-Richtlinie nicht genügt, wird somit die Verurteilung zur Vornahme eines verwaltungsinternen Akts begehrt. Eine auf Vornahme eines verwaltungsinternen Akts ohne Außenwirkung gerichtete allgemeine Leistungsklage ist unzulässig.“
Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Meldung bzw. die Rücknahme der Meldung eines “FFH-Gebiets“, sondern um die Einvernehmenserteilung nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie. Diese stellt aber ebenso wie die Meldung eines FFH-Gebiets lediglich einen vorbereitenden, verwaltungsinternen Mitwirkungsakt dar, der mangels Außenwirkung keine Rechte der Klägerin tangiert.
Eine Außenwirkung der Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie lässt sich ferner nicht damit begründen, dass die Mitgliedsstaaten die in der nationalen Liste nach Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie vorgeschlagenen Gebiete nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 11.9.2012 (Große Kammer) - C-43/10 -, NVwZ-RR 2013, 18, vom 14.9.2006, “Bund Naturschutz in Bayern u.a.“ - C-244/05 -, und vom 13.1.2005, “Dragaggi u.a.“ - C-117/03 -) von dem Zeitpunkt der Meldung an schützen müssen, indem sie Schutzmaßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf das mit der Richtlinie verfolgte Erhaltungsziel geeignet sind, die erhebliche ökologische Bedeutung, die diesen Gebieten auf nationaler Ebene zukommt, zu wahren. Diese “Vorwirkung“ wird nämlich schon durch die Vorlage der nationalen Liste in der Phase 1 nach Art 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie und nicht durch die Erteilung des Einvernehmens in der Phase 2 nach Art 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie ausgelöst. Das Einvernehmen selbst hat daher keine derartige “Vorwirkung“. Doch selbst wenn das Einvernehmen eine solche rechtliche Vorwirkung hätte, würde diese allein die Mitgliedstaaten betreffen, keineswegs jedoch unmittelbare Verhaltenspflichten für den einzelnen Bürger bzw. Rechtsbeziehungen diesem gegenüber begründen. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher keine Außenwirkung der Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie.
Eine Außenwirkung des Einvernehmens lässt sich schließlich auch nicht damit begründen, dass vor der Erteilung des Einvernehmens eine Anhörung oder sonstige Beteiligung der Klägerin erfolgen müsse. Denn Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie sieht ein Anhörungs- oder sonstiges Beteiligungsrecht der Klägerin vor der Erteilung des Einvernehmens nicht vor; ein solches Recht ergibt sich auch nicht aus anderen europarechtlichen Vorschriften.
Da die Erteilung des Einvernehmens nach alledem ein Verwaltungsinternum ist und keine Rechtswirkungen gegenüber der Klägerin entfaltet, kommt es im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich darauf an, welche materiellen Belange bei der Entscheidung der Beklagten über die Erteilung des Einvernehmens zu berücksichtigen sind.
Im Übrigen weist der Senat zur Klarstellung aber darauf hin, dass Belange der Klägerin bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH- Richtlinie keine Berücksichtigung finden können. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 in der Sache “Stadt Papenburg gegen Bundesrepublik Deutschland“ (C-226/08) entschieden, dass Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie es einem Mitgliedstaat nicht erlaubt, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrere Gebiete in einen von der Kommission erstellten Entwurf einer Liste der GGB aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern. Zur Begründung hat er ausgeführt:
“Wäre es den Mitgliedstaaten in der in Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 der Habitatrichtlinie geregelten Phase des Einstufungsverfahrens erlaubt, ihr Einvernehmen aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern, gefährdete dies die Erreichung des in Art. 3 Abs. 1 der Habitatrichtlinie angestrebten Ziels der Errichtung des Netzes Natura 2000, das aus Gebieten besteht, die die natürlichen Lebensraumtypen des Anhangs I der Richtlinie sowie die Habitate der Arten des Anhangs II der Richtlinie umfassen, und das den Fortbestand oder gegebenenfalls die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands dieser natürlichen Lebensraumtypen und Habitate der Arten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet gewährleisten muss. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn die Mitgliedstaaten ihr Einvernehmen aufgrund wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und kultureller Anforderungen sowie regionaler und örtlicher Besonderheiten verweigern könnten, auf die Art. 2 Abs. 3 der Habitatrichtlinie verweist, der im Übrigen, wie die Generalanwältin in Nr. 38 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, keine eigenständige Abweichung von der durch diese Richtlinie aufgestellten allgemeinen Schutzregelung darstellt.“
Darf der Mitgliedstaat sein Einvernehmen demnach aber nur aus naturschutzfachlichen Gründen verweigern, sind bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens Belange oder Rechte der Klägerin etwa aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG oder das von der Klägerin für sich reklamierte Recht auf gerechte Abwägung nicht zu berücksichtigen. Ein Recht auf gerechte Abwägung kann die Klägerin im Übrigen auch ohnehin gar nicht für sich in Anspruch nehmen. Das Abwägungsgebot folgt aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung und begrenzt die planerische Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.6.2000 - 11 C 13.99 -, BVerwGE 111, 276). Die hier streitige Erteilung des Einvernehmens stellt jedoch keine Planungsentscheidung im Rahmen einer staatlichen Planungsaufgabe dar, sondern die Mitwirkung bei der Vorbereitung einer Entscheidung der Kommission. Daher lässt sich eine Klagebefugnis auch nicht aus dem Recht auf gerechte Abwägung herleiten.
Der hier vertretenen Rechtsauffassung, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens nur naturschutzfachliche Gründe zu berücksichtigen sind, kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Beklagten bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens jedenfalls ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zustehen dürfte, so dass auch eine Entscheidungskonstellation denkbar sei, in der sich die Beklagte sowohl für als auch gegen das Einvernehmen richtliniengemäß entscheiden könne; in diesem Falle aber sei bei der Entscheidung jedenfalls im Hintergrund auch das nationale Recht zu berücksichtigen, womit folglich auch eine Verletzung ihrer Rechte verbunden sein könne. Denn der EuGH hat in seinem Urteil vom 14. Januar 2010 (C-226/08) eindeutig festgestellt, dass Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie es einem Mitgliedstaat nicht erlaubt, sein Einvernehmen zur Aufnahme eines oder mehrere Gebiete in einen von der Kommission erstellten Entwurf einer Liste der GGB aus anderen als naturschutzfachlichen Gründen zu verweigern. Die Berücksichtigung von beispielsweise kommunalen und wirtschaftlichen Belangen (einschließlich der Interessen der Klägerin), also anderen als naturschutzfachlichen Gründen, kommt daher bei der Entscheidung über die Erteilung des Einvernehmens entgegen der Auffassung der Klägerin bei keiner möglichen Entscheidungskonstellation in Betracht. Die Beklagte hat nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie entweder das Einvernehmen zu erteilen oder dieses zu verweigern, darf sich dabei aber nach der o. a. Entscheidung des EuGH ausschließlich auf naturschutzfachliche Gründe stützen, wobei es ohne Belang ist, ob ihr hierbei ein - naturschutzfachlicher - Beurteilungsspielraum zukommt.
Die Erteilung des Einvernehmens hat für die Klägerin auch keine mittelbaren faktischen Folgen, die geeignet sein könnten, eine Rechtsverletzung im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO, insbesondere eine Verletzung der Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG zu begründen. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass auch die von einem schlicht-hoheitlichen staatlichen Handeln ausgehende bloße tatsächliche und mittelbare Betroffenheit eines Grundrechtsträgers einen Grundrechtseingriff bedeuten und eine solche mittelbar-faktische Grundrechtsbeeinträchtigung abgewehrt werden kann, wenn sie besonders schwerwiegend ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.3.1992 - 7 C 21.90 -, BVerwGE 90, 112, 121, und vom 18.10.1990 - 3 C 2.88 -, BVerwGE 87, 37, 42 m.w.N.). Der Senat lässt dahinstehen, ob diese Erwägungen auch auf den vorliegenden Fall der Erteilung des Einvernehmens nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie übertragen werden können. Denn selbst wenn dies zu bejahen sein sollte, läge ein solcher Fall im Hinblick auf die von der Klägerin geltend gemachten Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG jedoch nicht vor. Zunächst führt die Erteilung des Einvernehmens durch die Beklagte nicht zwangsläufig dazu, dass das Gebiet Unterems und Außenems in die Liste der GGB endgültig aufgenommen wird. Das Einvernehmen ist zwar eine der Voraussetzungen dafür, dass ein Gebiet in den Entwurf der Liste aufgenommen wird. Die Kommission kann sich aufgrund des ihr zustehenden eigenen Beurteilungsspielraums aber gegen die Aufnahme dieses Gebiets in die endgültige Liste entscheiden (EuGH, Urteil vom 13.1.2005, “Dragaggi u.a.“ - C-117/03 - Rn. 24). Außerdem kann auch das weitere Verfahren nach Art. 21 FFH-Richtlinie dazu führen, dass ein von der Kommission in den Entwurf der Liste aufgenommenes Gebiet nicht in der endgültigen Liste der GGB enthalten ist, da der Ausschuss nach Art. 20 FFH-Richtlinie von der Kommission zu beteiligen ist und die Kommission ohne eine befürwortende Stellungnahme des Ausschusses die beabsichtigte Maßnahme gemäß Art. 13 Abs. 1 c) i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 2 Buchst. b und Art. 5 Abs. 2 und 3 Satz 1 Verordnung (EU) Nr. 182/2011 nicht erlassen kann. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die in die Liste aufgenommenen Gebiete nach Art. 4 Abs. 4 und 5 FFH-Richtlinie zwar vom Mitgliedstaat so schnell wie möglich - spätestens binnen sechs Jahren - als besonderes Schutzgebiet auszuweisen sind und den Bestimmungen des Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 FFH-Richtlinie unterliegen. Wie sich diese Regelungen und die zu ihrer Umsetzung ergehenden nationalen Regelungen im Einzelnen auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Freiheit eines Unternehmers oder den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auswirken, lässt sich aber nicht im Voraus feststellen und auch nicht abstrakt bestimmen. Denn es kann weder allgemein festgestellt werden, welche konkreten Schutzmaßnahmen aufgrund der Aufnahme in die Gemeinschaftsliste überhaupt getroffen werden noch wie sich solche Schutzmaßnahmen auf den Gewerbebetrieb der Klägerin auswirken werden. Durch die Aufnahme eines Gebiets in die Gemeinschaftsliste werden die darin zulässigen Nutzungen nicht endgültig festgelegt. Den örtlichen Naturschutzbehörden verbleibt vielmehr ein weites Spektrum an Maßnahmen zur Sicherung der Schutzziele und deren Konkretisierung durch gebietsspezifische Ge- und Verbote insbesondere im Hinblick auf situationsgebundene Gefährdungen und Störungspotenziale. Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hat in seinem Beschluss vom 22. Juni 2006 in der Rechtssache “Rasso Freiherr von Cramer-Klett und Rechtlerverband Pfronten gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften“ (T-136/04) ausdrücklich hervorgehoben, dass die FFH-Richtlinie “den Mitgliedstaat hinsichtlich des zu erreichenden Zieles bindet, den einzelstaatlichen Behörden aber die Zuständigkeit belässt, was die zu treffenden Erhaltungsmaßnahmen und die einzuhaltenden Genehmigungsverfahren angeht.“ Welche Maßnahmen von den nationalen Naturschutzbehörden im Einzelnen getroffen werden, wird häufig von deren Beurteilungen und Zweckmäßigkeitserwägungen abhängen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Dispensmöglichkeiten nach Art. 6 Abs. 4 FFH-Richtlinie, §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG. Zudem ist durch die FFH-Richtlinie keine bestimmte Handlungsform zur Gewährleistung des notwendigen Schutzes vorgegeben. Der Schutz muss auch gar nicht zwingend durch einseitige hoheitliche Maßnahmen, insbesondere durch Erklärung des betroffenen Gebiets mit gemeinschaftlicher Bedeutung zu einem geschützten Teil von Natur und Landschaft nach §§ 32 Abs. 2, 20 Abs. 2 BNatSchG erfolgen. Vielmehr lässt § 32 Abs. 4 BNatSchG in Übereinstimmung mit Art. 4 Abs. 4 i.V.m. Art. 1 Buchst. l FFH-Richtlinie ausdrücklich auch vertragliche Vereinbarungen zu, soweit dadurch ein gleichwertiger Schutz gewährleistet wird. Es versteht sich von selbst, dass Grundrechte nicht verletzt werden, wenn es zum einvernehmlichen Abschluss einer Vereinbarung zum Gebietsschutz mit betroffenen Grundrechtsträgern kommt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.3.2006 - 8 LA 140/02 -).
Mittelbar faktische Folgen der Erteilung des Einvernehmens ergeben sich auch nicht daraus, dass die Mitgliedstaaten die Gebiete nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 11.9.2012 (Große Kammer) - C-43/10 -, NVwZ-RR 2013, 18, vom 14.9.2006, “Bund Naturschutz in Bayern u.a.“ - C-244/05 -, und vom 13.1.2005, “Dragaggi u.a.“ - C-117/03-) schon vor der Festlegung der Liste der GGB nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 FFH-Richtlinie von dem Moment an schützen müssen, in dem sie die Gebiete nach Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie in der der Kommission zugeleiteten nationalen Liste vorschlagen. Denn die genannte “Vorwirkung“ wird - wie oben ausgeführt - schon durch die Vorlage der nationalen Liste in der Phase 1 nach Art 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie und nicht durch die Erteilung des Einvernehmens in der Phase 2 nach Art 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie ausgelöst. Das Einvernehmen selbst hat keine derartige “Vorwirkung“ und daher auch unter diesem Gesichtspunkt keine mittelbar-faktische Folgen, die geeignet sein könnten, eine Rechtsverletzung im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu begründen. Im Übrigen gilt hinsichtlich dieser Vorwirkung erst recht, dass den nationalen Naturschutzbehörden ein weites Spektrum an Maßnahmen zur Sicherung der Erhaltungsziele durch gebietsspezifische Ge- und Verbote insbesondere im Hinblick auf situationsgebundene Gefährdungen und Störungspotenziale verbleibt und daher keineswegs absehbar ist, welche Maßnahmen im Einzelnen getroffen werden. Auch insoweit lässt sich daher nicht im Voraus feststellen und auch nicht abstrakt bestimmen, ob überhaupt und gegebenenfalls wie sich solche eventuellen Schutzmaßnahmen im Einzelnen auf die nach Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Freiheit eines Unternehmers oder den durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auswirken. Auch kann nicht festgestellt werden, dass sich aus dieser die Mitgliedstaaten verpflichtenden “Vorwirkung“ der nach Art. 4 Abs. 1 FFH-Richtlinie der Kommission zugeleiteten nationalen Liste unmittelbare Verhaltenspflichten für den einzelnen Bürger bzw. Rechtsbeziehungen diesem gegenüber ergeben. Folglich kann aus dieser “Vorwirkung“ auch nicht die von der Klägerin behauptete “Schutzpflicht“ der Beklagten ihr gegenüber mit dem Inhalt, die Folgen dieses “Verschlechterungsverbots“ durch Versagen des Einvernehmens zu beseitigen, hergeleitet werden.
Eine Klagebefugnis kann die Klägerin schließlich auch nicht aus der Vereinbarung der Beklagten mit dem Land Niedersachsen, den Landkreisen Emsland und Leer und der Stadt Papenburg vom 11. und 13. Oktober 1996 herleiten. Diese Vereinbarung hat im Wesentlichen die Durchführung der zur Herstellung der mit dem Planfeststellungsbeschluss vom 31. Mai 1994 festgestellten Bedarfstiefe von 7,30 m erforderlichen Wiederholungsbaggerungen in der Ems durch die Beklagte ab dem 1. Januar 1997 sowie die Kostentragung hierfür und für die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen zum Gegenstand. Dabei soll es sich nach der nicht näher begründeten Behauptung der Klägerin um einen Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten handeln. Hierfür sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich. Aus dem Inhalt dieser Vereinbarung ergibt sich der von der Klägerin behauptete Anspruch gegenüber der Beklagten, alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die bestehenden Überführungsmöglichkeiten nachhaltig gefährden könnten, nicht. Hieraus lässt sich insbesondere nicht herleiten, dass die Beklagte das nach dem oben Gesagten lediglich verwaltungsinterne Einvernehmen gegenüber der Kommission nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie nicht erteilen darf. Auch das von der Klägerin angeführte, in der Vereinbarung erwähnte Schreiben des Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft, Technologie und Verkehr vom 15. September 1993 an das Bundesministerium für Verkehr, nach dem das Land Niedersachsen sich im Interesse einer auch weiterhin konstruktiven infrastrukturellen Zusammenarbeit für den Werftenstandort Papenburg bereit erklärt hat, die erforderlichen ökologischen Ausgleichs-und Ersatzmaßnahmen zu tragen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Im Übrigen ist es sehr zweifelhaft, ob eine vertragliche Bindung der Beklagten, die sie darin hindern würde, ihre durch das europäische Gemeinschaftsrecht eingeräumten Befugnisse bzw. auferlegten Verpflichtungen auszuüben, überhaupt wirksam wäre.
2. Unabhängig von den Ausführungen zu 1. ist die Klage auch deshalb unzulässig, weil der Klägerin ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes fehlt.
Verwaltungsrechtsschutz ist grundsätzlich nachträglicher Rechtsschutz. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, der der Gerichtsbarkeit nur die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit aufträgt, ihr aber grundsätzlich nicht gestattet, bereits im Vorhinein gebietend oder verbietend in den Bereich der Verwaltung einzugreifen (BVerwG, Urteil vom 25.9.2008 - 3 C 35/07 -, BVerwGE 132, 64). Die Verwaltungsgerichtsordnung stellt daher ein System nachgängigen - ggf. einstweiligen - Rechtsschutzes bereit und geht davon aus, dass dieses zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich ausreicht (BVerwG, Urteil vom 25.9.2008 - 3 C 35/07 -, BVerwGE 132, 64). Vorbeugende Klagen sind daher nur zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht, wenn also mit anderen Worten der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz mit für den Kläger unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (BVerwG, Urteil vom 25.9.2008 - 3 C 35.07 -, BVerwGE 132, 64, Beschluss vom 12.6.2008 - 7 B 24.08 -, NVwZ 2008, 1011, Urteil vom 7.5.1987 - 3 C 53.85 -, BVerwGE 77, 207 und Urteil vom 29.7.1977 - 4 C 51.75 -, BVerwGE 54, 211).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Denn die Klägerin kann zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden, weil ihr in ausreichendem Umfang nachträglicher Rechtsschutz - auch nachträglicher vorläufiger Rechtsschutz - gegen eventuelle der Aufstellung der Liste der GGB nachfolgende nationale Umsetzungsakte zum Schutz der in der Liste aufgenommenen Gebiete zur Verfügung steht, der auch die Prüfung der Gültigkeit der Liste der GGB einschließt.
Gegen die Unterschutzstellung der Gebiete durch die Naturschutzbehörde nach §§ 32 Abs. 2, 20 Abs. 2 BNatSchG ist die Normenkontrolle gemäß § 47 VwGO i.V.m. § 7 Nds. AG VwGO und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.4.2006 - 4 B 58.05 -; OVG Bremen, Urteil vom 31.5.2005 - 1 A 346/02 -, NuR 2005, 654). Ebenso stünde der Klägerin der Rechtsweg offen, wenn die Aufnahme des Gebiets Unter- und Außenems in die Liste der GGB zu einer sonstigen sie belastenden Einzelmaßnahme der Naturschutzbehörde bzw. zur Ablehnung eines Antrages gemäß §§ 3 Abs. 2, 33 Abs. 1, 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG, 2 NNatG bzw. Art. 4 Abs. 5, 6 Abs. 2 bis 4 FFH-Richtlinie führen würde; die Klägerin kann in diesen Fällen auch um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchen. Zudem ist anerkannt, dass im Rahmen solcher verwaltungsgerichtlicher Verfahren im Falle der Entscheidungserheblichkeit über die Prüfung der streitgegenständlichen Maßnahme nach Maßgabe der nationalen naturschutzrechtlichen Bestimmungen hinaus auch zu klären ist, ob die betreffende nationale Umsetzungsmaßnahme mit dem nationalen Verfassungsrecht und der FFH-Richtlinie und die Aufnahme des Gebiets in die Gemeinschaftsliste mit den Bestimmungen der FFH-Richtlinie und höherrangigem Unionsrecht zu vereinbaren ist (vgl. Nds. OVG, Beschlüsse vom 29.9.2006 - 8 LC 217/04 - und 21.3.2006 - 8 LA 150/02 - m.w.N.; OVG Bremen, Urteil vom 31.5.2005 - 1 A 346/02 -, NuR 2005, 654; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.5.2003 - 8 A 4229/01-, NuR 2003, 706). Das Verwaltungsgericht hat dabei nicht nur die Rechtmäßigkeit der Listung unter formellen Gesichtspunkten, sondern auch die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlich nach Art. 4 i.V.m. den Anhängen I bis III FFH-Richtlinie vorgegebenen Maßstäbe und damit die naturschutzfachliche Bewertung zu prüfen. Weiterhin ist vom Verwaltungsgericht zu klären, ob die Aufnahme in die Gemeinschaftsliste mit sonstigem höherrangigem europäischem Recht zu vereinbaren ist. Letzteres beinhaltet auch eine Prüfung anhand der europarechtlich geschützten Eigentums- und Berufsfreiheitsrechte (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2005 - 7 C 26.04 -, BVerwGE 124, 47). Gelangt das Verwaltungsgericht im Rahmen eines solchen Rechtsstreits zu der Überzeugung, dass die Aufnahme des betroffenen Gebietes in die Gemeinschaftsliste mit der FFH-Richtlinie und/oder höherrangigen europarechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar ist, so kann es die Kommissionsentscheidung zwar nicht selbst verwerfen, weil nach Art. 267 Buchst. b AEUV (vormals 234 Abs. 1 Buchst. b EGV) der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft und damit auch über die Gültigkeit der von der Kommission nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 3 FFH-Richtlinie festgelegten Liste der GGB entscheidet. Das Verwaltungsgericht kann dann jedoch die Frage nach der Gültigkeit der Listung des betreffenden Gebiets dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV (vormals Art. 234 EGV) vorlegen und ist hierzu sogar verpflichtet, wenn seine Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann. Streitgegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Buchst. b AEUV ist die “Gültigkeit“ und damit die Rechtmäßigkeit der Entscheidung (Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 267 AEUV Rn. 23). Diese Gültigkeitsprüfung entspricht einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle der betreffenden Rechtshandlung des EU-Organs (Lenz/Borchardt, EU-Verträge, 6. Auflage 2012, Art. 267 AEUV Rn. 11). Dies befugt und verpflichtet den EuGH zur vollständigen sachlichen Überprüfung, ob das betreffende Gebiet zu Recht auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Anhang III (Phase 2) und Art. 2 FFH-Richtlinie in die Liste der GGB aufgenommen worden ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 26.4.2002 - 1 L 162/01 -, NordÖR 2002, 317). Während eines Vorabentscheidungsverfahrens bleiben im Übrigen die nationalen Gerichte befugt, unter den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Eilrechtsschutz zu gewähren (EuGH, Urteile vom 9.11.1995 - C-465/93 -, DVBl. 1996, 247, und 21.2.1991 - C-143/88, C-92/89 -, DVBl. 1991, 480). Damit ist effektiver nachträglicher Rechtsschutz gewährleistet, so dass für den von der Klägerin begehrten vorbeugenden Rechtsschutz kein besonderes schützenswertes Rechtsschutzinteresse besteht.
Dieser Rechtsauffassung steht nicht entgegen, dass eine Überprüfung der Liste der GGB als sekundäres Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht am Maßstab des deutschen Rechts einschließlich der Grundrechte des Grundgesetzes stattfindet und Grundrechtsschutz durch den Europäischen Gerichtshof und nicht das Bundesverfassungsgericht gewährt wird (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 7.6.2000 - 2 BvL 1/97 -, BVerfGE 102, 147; BVerwG, Urteil vom 30.6.2005 - 7 C 26.04 -, BVerwGE 124, 47). Denn dieser Umstand stellt keinen hinreichenden Grund dafür dar, den gerichtlichen Rechtsschutz auf Mitwirkungsakte der Bundesregierung vorzuverlagern, weil der Grundrechtsschutz im Hoheitsbereich der Europäischen Union nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach Konzeption, Inhalt und Wirkungsweise dem Grundrechtsstandard des Grundgesetzes im Wesentlichen gleich zu erachten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.10.2003 - 1 BvR 2075/03 -, NVwZ 2004, 208, Beschluss vom 7.6.2000 - 2 BvL 1/97 -, BVerfGE 102, 147, Urteil vom 12.10.1993 - 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 -, BVerfGE 89,155, und Beschluss vom 22.10.1986 - 2 BvR 197/83 -, BVerfGE 73, 339) und damit keine Rechtsschutzlücke besteht, die eine derartige Vorverlagerung des Rechtsschutzes rechtfertigen könnte (BVerfG, Beschluss vom 16.10.2003 - 1 BvR 2075/03 -, NVwZ 2004, 208).
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache “ Dragaggi“ (C-117/03) vom 13. Januar 2005 sich unmittelbar lediglich ergebe, dass die Kommission berechtigt sei, einzelne von den Mitgliedstaaten gemeldete Gebiete gleichwohl nicht als Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung auszuwählen, dass der EuGH in dieser Entscheidung aber mitnichten eine eigene Prüfungspflicht angenommen und zu einer möglichen Überprüfung der Entscheidung der Kommission durch den Gerichtshof “nicht ein einziges Wort verloren“ habe. Der Klägerin ist zwar einzuräumen, dass der EuGH sich in seinem o. a. Urteil vom 13. Januar 2005 nicht zu einer Prüfungspflicht des Gerichtshofs in Bezug auf die von der Kommission aufgestellte Liste der GGB geäußert hat. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der EuGH eine solche Prüfungspflicht verneint. Abgesehen davon ist dem Urteil des EuGH zu entnehmen, dass die Kommission nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen der FFH-Richtlinie für die Aufnahme der von den Mitgliedstaaten gemeldeten Gebiete in die Liste der GGB vorliegen. Der EuGH hat in der genannten Entscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass, wenn die Kommission daran gehindert wäre, die Nichtaufnahme eines von einem Mitgliedstaat gemeldeten Gebiets in den Entwurf der Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung in Betracht zu ziehen, obwohl das Gebiet nach ihrer Ansicht keine prioritären natürlichen Lebensraumtypen oder prioritären natürlichen Arten beherbergt, dies gegen Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 i.V.m. Anhang III Phase 2 Nr. 1 FFH-Richtlinie verstoßen würde. Da die Kommission ihre Entscheidung über die Aufnahme eines Gebiets in die Gemeinschaftsliste aufgrund von Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 i.V.m. Anhang III Phase 2 FFH-Richtlinie trifft, ist sie demnach nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die darin festgelegten Voraussetzungen zu überprüfen. Folglich ist geklärt, dass die Kommission auch die Gebiete mit prioritären Bestandteilen einer eigenständigen Prüfung unterzieht und insoweit nicht an die Vorschläge der Mitgliedstaaten gebunden ist. Für die sonstigen von den Mitgliedstaaten gemeldeten Gebiete ergibt sich ohnehin aus den Kriterien des Anhangs III Phase 2 Nr. 2 FFH-Richtlinie, die die Kommission nach Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 1 FFH-Richtlinie bei der Erstellung der Liste zu beachten hat, dass die Kommission anhand der dort festgelegten Kriterien eine Auswahlentscheidung zu treffen hat.
Des Weiteren ist dem Urteil des EuGH vom 23. April 2009 in der Rechtssache „Sahlstedt u. a. / Kommission“ (C-362/06) ohne Weiteres zu entnehmen, dass der EuGH in einem entsprechenden Vorlageverfahren auch die Gültigkeit der von der Kommission aufgestellten Liste der GGB prüfen wird. So hat der EuGH in dieser Entscheidung betont, dass die Feststellung des Gerichts erster Instanz, dass die Anträge der Kläger auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Kommission (Aufstellung der Liste der GGB) als unzulässig zurückzuweisen seien, keiner Rechtsverweigerung gleichkomme. Der Einzelne müsse die Möglichkeit haben, effektiven gerichtlichen Schutz seiner Rechte in Anspruch zu nehmen; dies ergebe sich aus der Gemeinschaftsrechtsordnung. Natürliche und juristische Personen könnten aber die Rechtswidrigkeit jeder nationalen Entscheidung oder anderen Maßnahme, mit der eine Gemeinschaftshandlung wie die hier streitige auf sie angewandt werde, gerichtlich geltend machen, indem sie sich auf die Ungültigkeit dieser Handlung berufen und die nationalen Gerichte dadurch veranlassen, dem Gerichtshof insoweit Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Aus diesen Ausführungen des EuGH ergibt sich nicht nur, dass die Anrufung der nationalen Gerichte gegen eventuelle der Aufstellung der Liste der GGB nachfolgende nationale Umsetzungsakte zum Schutz der in die Liste aufgenommenen Gebiete in Verbindung mit dem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV ausreichenden und effektiven Rechtsschutz gewährleistet. Aus ihnen ist vielmehr auch unschwer herzuleiten, dass der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren bei entsprechenden Vorlagefragen die Gültigkeit der Maßnahmen der Kommission eingehend prüfen wird, weil ansonsten ein effektiver Rechtsschutz von Klägern, die sich auf die Ungültigkeit der Maßnahmen der Kommission berufen und die nationalen Gerichte dadurch veranlassen, dem Gerichtshof insoweit Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, nicht gewährleistet wäre.
Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht auch kein hinreichender Grund für die Annahme, der EuGH werde die Auswahlwürdigkeit des Gebiets gemessen an den Kriterien der FFH-Richtlinie im Vorlageverfahren wahrscheinlich nur rudimentär überprüfen. Denn die Entscheidung über die Gültigkeit der Liste der GGB nach Art. 267 AEUV setzt eine eingehende und nicht lediglich eine rudimentäre Prüfung der Liste voraus. Schließlich greift auch der Einwand der Klägerin nicht durch, dass nachgelagerter Rechtsschutz nicht ausreichend sei, weil angenommen werden müsse, dass wegen des gestuften Verfahrens zur Ausweisung der FFH-Gebiete in jedem einzelnen Verfahrensstadium den “jeweiligen Akteuren“ weitreichende Beurteilungsspielräume zugestanden werden, so dass am Ende allenfalls eine bloße Unvertretbarkeitskontrolle erfolge. Sollte nämlich der Kommission bei der Erstellung der Liste der GGB - auf die “Akteure“ in den vorherigen Verfahrensstadien kommt es nicht an, da die Kommission selbst zur Prüfung der Schutzwürdigkeit der Gebiete verpflichtet ist - nach der FFH-Richtlinie oder anderen europarechtlichen Rechtssätzen ein Beurteilungsspielraum zustehen, müsste die Klägerin dies hinnehmen, ohne geltend machen zu können, dadurch werde ihr effektiver Rechtsschutz versagt. Im Übrigen ist es auch nach deutschem Recht nicht ungewöhnlich, dass einer Behörde ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht, ohne dass dadurch die Gewährung effektiven Rechtsschutzes der von der Entscheidung der Behörde betroffenen Bürger in Frage gestellt wird.
Soweit die Klägerin schließlich darauf hinweist, dass sie möglicherweise nicht in der Lage sei, “einzelne Maßnahmen im Zusammenhang mit der Unterhaltung oder dem Ausbau der Ems gerichtlich überprüfen zu lassen“, weil sie beispielsweise die Bedarfsbaggerungen nicht selbst durchführe, stellt auch dieser Einwand die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht in Frage. Denn der Klägerin bleibt es unbenommen, beispielsweise einen Anspruch auf Durchführung der Bedarfsbaggerungen gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend zu machen. Sollte sie jedoch keinen dahin gehenden Anspruch gegenüber der Beklagten haben, fehlt es bereits an ihrer Klagebefugnis, so dass sich insoweit die Frage der Effektivität des Rechtsschutzes von vornherein nicht stellen würde.
Nach alledem kann hier durch nachgelagerten Rechtschutz umfassender und effektiver Rechtsschutz, der auch die Überprüfung der Gemeinschaftshandlungen, wie die Aufstellung der Liste der GGB nach Art. 4 Abs. 2 FFH-Richtlinie, einschließt, gewährt werden. Für den von der Klägerin begehrten vorbeugenden Rechtsschutz besteht daher nicht das erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse.
Da die Klage demnach bereits unzulässig ist, kommt es auf die Ausführungen der Beteiligten zur Begründetheit der Klage nicht an.