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VK Baden-Württemberg · Beschluss vom 9. September 2011 · Az. 1 VK 43/11

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 15041

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragsgegnerin zu tragen.

3. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der bei der Vergabekammer angefallenen Kosten befreit.

4. Die Beigeladene trägt die ihr entstandenen notwendigen Aufwendungen selbst.

5. Die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten werden auf xxx € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin, die Stadt xxx, hat im Rahmen des Projekts „Sanierung Kulturhaus/Neubau Stadtbücherei“ mit am xxx im Supplement zum Amtsblatt der EU veröffentlichten Bekanntmachung die Rohbauarbeiten in einem offenen Verfahren nach den Vorschriften der VOB/A ausgeschrieben.

Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung des Preises erfolgen.

Die Antragstellerin gab ein Angebot ab, das mit einem Betrag von xxx € endete.

In einer Sitzungsvorlage des Ausschusses für Umwelt und Technik des Gemeinderats der Antragsgegnerin vom 28.6.2011 wurde vorgeschlagen, vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung des Angebots, der jetzigen Beigeladenen als der preislich Erstplatzierten, ihr Angebotspreis betrug xxx €, den Auftrag zu erteilen. Es wurde festgehalten, dass noch keine detaillierte Aussage zur Auskömmlichkeit möglich sei. Auffällig seien die vergleichsweise teuren Angebotspreise für den LV-Titel 7 -Betonund Stahlbetonarbeiten sowie die günstigen Angebotspreise für den Titel 8 -Bewehrung und Einbauteile. Hier liege vermutlich eine Mischkalkulation vor. Im Falle eines negativen Ergebnisses werde vorgeschlagen, der Firma xxx den Auftrag zu erteilen.

Am 5.7.2011 wurde die Antragstellerin davon informiert, dass der Auftrag durch Beschluss des Ausschusses an einen preisgünstigeren Mitbieter vergeben worden sei.

Mit Faxschreiben vom 12.7.2011 rügte die Antragstellerin, dass das Informationsschreiben unvollständig sei, da der Name des Unternehmens fehle, das beauftragt werden soll und dass die Angabe des frühesten Zeitpunkts für den vorgesehenen Vertragsschluss fehle. Außerdem wies sie darauf hin, dass die Vergabestelle bei Zweifeln, ob das Angebot die geforderten Preise enthalte, verpflichtet sei, sich über die Angemessenheit der Preise zu unterrichten und das Angebot gegebenenfalls auszuschließen. Sollte bereits ein Auftrag erteilt sein, würde dies einen Vergabeverstoß darstellen, weil die Firma xxx eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen habe.

Am 14.7.2011 erhielt die Antragstellerin eine vollständige Information. Hierauf rügte sie am 18.7.2011, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung gegen Vergaberecht verstoße, da das Angebot der Firma xxx eine unzulässige Mischkalkulation enthalte. Preise aus Titel 8 seien in Titel 7 „versteckt“ worden. Die Firma xxx habe deshalb nicht die geforderten Preisangaben gemacht. Der Zuschlag sei der Antragstellerin zu erteilen.

Nachdem die Antragstellerin von der Antragsgegnerin am 19.7.2011 Einsicht in die Vergabeakten erhalten hatte, rügte sie am 20.7.2011 erneut das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation, jetzt unter Darstellung der einzelnen Umstände aus denen sich dieses aus den Titeln 7 und 8 ergebe.

Da die Antragsgegnerin der Aufforderung, das Angebot der Firma xxx auszuschließen, nicht nachkam, reichte die Antragstellerin am 22.7.2011 einen Nachprüfungsantrag ein.

Mit diesem macht sie entsprechend ihren Rügeschreiben geltend, dass die Beigeladene auszuschließen sei, weil deren Angebot eine unzulässige Mischkalkulation beinhalte.

In Titel 8 sei der Betonstahl ausgeschrieben. Relevant seien die Position 8.1: 220 to Betonstahl, Rundstahl Bst 500 S(A), die Position 8.2: 20 to Betonstahlmatten IV M 500 als Lagermatten und die Position 8.3: 270 to Betonstahlmatten IV M 500 als Listenmatten.

Bei diesen Positionen habe die Antragstellerin Einheitspreise von jeweils über xxx € netto angeboten, was üblich und angemessen sei. Ihr Angebotspreis hierzu belaufe sich deshalb auf xxx € netto. bzw. xxx € brutto

Die Beigeladene habe hingegen Einheitspreise von xxx €, xxx € und xxx € angeboten und sei zu einem Angebotspreis von xxx € netto bzw. xxx brutto gelangt. Die Differenz betrage somit xxx € brutto.

Bei Titel 7 sei das Angebot der Beigeladenen hingegen exorbitant höher als das der Antragstellerin. Es sei brutto xxx € teurer.

Der Abpreisung in den Positionen 8.1., 8.2 und 8.3 stehe in nahezu gleicher Höhe eine Aufpreisung bei Titel 7 gegenüber. Es liege somit eine unzulässige Mischkalkulation vor. Bei mischkalkulierten Angeboten gebe der Bieter bei einzelnen Positionen nicht die Preise an, die er tatsächlich beanspruche, verschiebe sie stattdessen in andere Positionen. Er gebe damit nicht, wie gefordert, in jeder Position den geforderten Preis an. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aber müssten die Angebote die geforderten Preise enthalten, ansonsten seien sie unvollständig und zwingend nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VOB/A auszuschließen.

Auch wenn mischkalkulierte Angebote ohne Rücksicht auf die dahinter stehende Motive auszuschließen seien, gellte zu beachten, dass eine etwa erkennbare Spekulationsabsicht die Vermutung einer Mischkalkulation verstärke. Hiervon sei vorliegend auszugehen. Denn beim Betonstahl dürften nämlich nicht, wie angegeben, rund 510 to, sondern nur 400 to zur Ausführung gelangen. Allein dadurch werde das Angebot der Antragstellerin bei der Realisierung über xxx € günstiger.

Den Bieter treffe die Beweislast hinsichtlich der Vollständigkeit seiner Preisangaben. Er sei daher verpflichtet, eine vermutete Mischkalkulation zu widerlegen. Die irrealistischen Einzelpreise bei der Position 8 würden zu Vermutung einer Mischkalkulation führen.

Die Antragstellerin stellt in der Sache den Antrag,

die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und unter Ausschluss der Beigeladenen xxx die Zuschlagsentscheidung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu treffen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hält den Antrag für unbegründet.

Bei der Angebotsprüfung sei festgestellt worden, dass die Preise der Beigeladenen zu Titel 7 deutlich höher waren als bei den Mitbewerbern. Andererseits seien bei Titel 8 sehr niedrige Preise angesetzt gewesen.

Die Beigeladene sei deshalb im Rahmen eines Bietergesprächs sowie mit Schreiben vom 16.6.2011 um Erläuterung ihrer Kalkulation zu diesen Titeln gebeten worden.

Sie habe mitgeteilt, dass sie beim Titel 7 aufgrund der hohen Anforderungen bezüglich der Ausführung der Beton-und Stahlbetonarbeiten in Sichtbeton, es handle sich um eine SB4-Baustelle, eine Risikobewertung vorgenommen habe. Zu Titel 8 habe die Beigeladene erläutert, dass ihr ein EDV-Eingabefehler unterlaufen sei. Es seien Kilogramm-und Tonnenpreise verwechselt worden, wobei sie zu dem Angebotspreis stehe.

Man habe deshalb nicht von einer Mischkalkulation ausgehen können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beweislast für das Vorliegen einer Mischkalkulation bei der vergebenden Stelle liege. Die Beigeladene habe den Sachverhalt glaubwürdig erläutert. Der bei Titel 7 gemachte Risikozuschlag sei zwar hoch, wegen der Sichtbetonproblematik und des großen Umfangs der Sichtbetonarbeiten aber nicht völlig ungewöhnlich.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann eine Mischkalkulation auch nicht deshalb vermutet werden, weil etwa mit einer Massenreduzierung zu rechnen sei. Die Antragstellerin habe die Behauptung, dass allenfalls 400 t Betonstahlmenge anfielen vom Tragwerksplaner überprüfen lassen, der anhand der inzwischen weitgehend fertig gestellten Bewehrungspläne die seinerzeit festgestellte aufgerundete Betonstahlmenge von 510 t bestätigt habe.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 3.8.2011 war die Firma xxx, zum Verfahren beigeladen worden.

Sie stellt keinen gesonderten Antrag.

Sie betont, dass der Vorwurf, ihr Angebot weise eine Mischkalkulation auf, völlig unzutreffend sei. Unzutreffend sei auch die Rechtsansicht, dass die Bieter zu widerlegen hätte, dass eine Mischkalkulation vorliege. Solches habe die Vergabestelle nachzuweisen. Derartiges habe die Antragsgegnerin nicht festzustellen vermocht. Eine Mischkalkulation setze eine Aufpreisung bei einer anderen Position voraus. Solches ergebe sich nicht daraus, dass die Beigeladene bei Titel 7 höher angeboten habe. Wenn die Antragstellerin hier im Titel 7 niedrigere Einheitspreise als die Beigeladene kalkuliert habe, könne man auch vermuten, dass diese die Anforderungen an die Sichtbetonqualität unterschätzt habe.

Unsubstantiiert sei auch die Behauptung, dass die Beigeladene davon ausgegangen sei, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Massen übersetzt seien, dass anstelle der ausgeschriebenen 510 t lediglich ca. 400 t zur Ausführung gelangen würden. Die Beigeladene habe keine diesbezüglichen Erkenntnisse gewonnen gehabt und sehe sich durch das Ergebnis der Überprüfung durch das ausschreibende Ingenieurbüro hierin bestätigt.

Abgesehen davon sei der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Wenn es zutreffen sollte, dass der Antragstellerin erst am 19.7.2011 bei der Antragsgegnerin Einsicht in deren Akten gewährt wurde, handle es sich bei den bereits am

12. und 18.7.2011 erhobenen Rügen um solche ins Blaue hinein. Wenn sie aufgrund von Indiskretionen schon vor der Akteneinsicht Kenntnis von den vermeintlichen Auf-und Abpreisungen hatte, stelle sich die Frage, ob die Antragstellerin unverzüglich gerügt habe.

Nach erfolgter Akteneinsicht trägt die Antragstellerin ergänzend vor:

Die Beigeladene sei unabhängig vom bisherigen Vortrag schon deshalb auszuschließen, weil sie, wie die Akteneinsicht ergeben habe, einen großen Teil der Allgemeinkosten, die in Titel 1 aufzunehmen waren, in den Positionen 7 und 8 berücksichtigt habe. Dies ergebe sich aus dem Protokoll über dass mit der Beigeladenen geführte Bietergespräch und deren Schreiben vom 22.6.2011. Danach beliefen sich die bei den Positionen 7 und 8 eingerechneten allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und die Baustellengemeinkosten (BGK) auf xxx, was über 20% der beiden Titel ausmache. Da Titel 1 auch das Vorhalten der Baustelleneinrichtung vorsehe, hätten sämtliche Baustellengemeinkosten in diesem Titel berücksichtigt werden müssen. Selbst wenn nicht alle Gemeinkosten von Titel 1 erfasst wären, sei es unzulässig, diese bei einzelnen andere Titel zu berücksichtigen, sie hätten dann gleichmäßig auf alle Einzelpositionen verteilt werden müssen. Die Beigeladene habe somit nicht die geforderten Preisangaben gemacht und sei deswegen auszuschließen.

Diesen Einwand nimmt die Beigeladene zum Anlass, der Antragstellerin vorzuwerfen, dass sie die Begriffe verwechsle. Entsprechend dem Preisblatt EFB Preis 1b, dort Ziffer 3.1.2 würden unter die Baustellengemeinkosten insbesondere die Gehaltskosten für die Bauleitung, Abrechnung und Vermessung fallen. Wenn die Antragstellerin diese Kosten den Baustelleneinrichtungskosten zuordne, dann habe diese eine Mischkalkulation vorgenommen. Bei Titel 1, Baustelleneinrichtung, seien nur die Löhne für das Bedienpersonal für zwei Kräne zu kalkulieren.

Und auch die Antragsgegnerin vermutet eine Mischkalkulation der Antragstellerin mit der Folge, dass dieser, wenn eine solche vorläge, das Rechtschutzbedürfnis für das Nachprüfungsverfahren fehle. Sie wäre vom Vergabeverfahren auszuschließen. Auffällig seien die Positionen 1.3 „Baustelleneinrichtung vorhalten bis Rohbaufertigstellung“ und Position 1.5 „Baustelle räumen“. Im erst Fall betrage der Preis der Antragstellerin xxx, das Angebot der Beigeladenen liege hierzu bei xxx € und das der beide übrigen Bewerber bei nahezu xxx €. Im zweiten Fall habe die Antragstellerin xxx € in Ansatz gebracht, die Konkurrenten hingegen xxx €, xxx € und xxx €.

Im Übrigen weist die Antragsgegnerin noch darauf hin, dass die Beigeladene die Gemeinkosten korrekt kalkuliert habe. Diese seien VOB-konform bei den Positionen kalkuliert worden, bei denen sie hätten berücksichtigt werden müssen. Wenn ca. 20% bei den Titeln 7 und 8 kalkuliert worden seien, bedeute dies nicht, dass bei der Baustelleneinrichtung, Position 1, solche nicht einkalkuliert worden seien. Hiergegen spreche die Höhe der dort eingetragenen Preise. Und die Beigeladene meint hierzu noch, dass die Positionen 7 und 8 den überwiegenden Anteil an der Auftragssumme ausmachen würden und deshalb auch der überwiegende Anteil der Allgemeinkosten hierauf entfielen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

In der mündlichen Verhandlung vom 9.9.2011 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert.

Mit Beschluss der Vergabekammer vom 3.8.2011 war die Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB bis einschließlich 16.9.2011 verlängert worden.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Die Antragstellerin ist entgegen der Ansicht der Beigeladenen ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen.

Ein Nachprüfungsantrag ist nur zulässig, wenn der Antragsteller den mit dem Antrag geltend gemachten Vergabeverstoß unverzüglich, nachdem er von diesem Kenntnis erlangt hat, gegenüber der Vergabestelle gerügt hat (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB).

Die Rüge eines Vergabefehlers hat „unverzüglich“ nach Kenntniserlangung vom Vergabefehler zu erfolgen. Das heißt, in Anlehnung an § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, ohne schuldhaftes Zögern.

Nach den Feststellungen der Kammer hat die Antragstellerin erstmals aufgrund der ihr von der Antragstellerin am 19.7.2011 gewährte Einsicht in die Vergabeakten Kenntnis vom Vergabefehler erhalten. Insbesondere lässt sich nicht bereits aus der Sitzungsvorlage vom 22.6.2011, die der Antragstellerin aufgrund der Veröffentlichung auf der Homepage der Antragsgegnerin bekannt war, ein Vergabefehler erkennen. Dort wird lediglich erwähnt, dass eine Mischkalkulation vermutet werde, eine abschließende Prüfung aber noch vorgenommen werde. Ein Vergabeverstoß durch die Antragsgegnerin, eine beabsichtigte Zuschlagserteilung trotz Vorliegens einer tatsächlich bestehenden Mischkalkulation, war deshalb nicht gegeben. Selbst nachdem die Antragstellerin am 8.7.2011 die Information erhalten hatte, dass beabsichtigt sei, einem preisgünstigeren Bieter den Zuschlag zu erteilen, hatte die Antragstellerin noch keine Kenntnis von einem Vergabefehler. Sie musste zwar davon ausgehen, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten sollte, gleichzeitig aber annehmen, dass die abschließende Prüfung die vermutete Mischkalkulation nicht erhärtet hatte. Bei der am 12.7.2011 erhobenen Rüge handelte es sich deshalb um eine sogenannte Rüge ins Blaue hinein. Allenfalls konnte die Antragstellerin vermuten, dass der Auftrag an die Beigeladene möglicherweise trotz einer vorliegenden Mischkalkulation erteilt werden sollte. Eine Rüge auf der Grundlage einer bloßen Vermutung kann jedoch nicht verlangt werden (Kulartz/Kus/ Portz, GWB, 2. Aufl. § 107 Rdn. 70 mit Rechtsprechungshinweisen). Selbst wenn man dies verlangen wollte, wäre die bereits am 12.7.2011 erhobene Rüge als unverzüglich erhoben anzusehen. Auch bei der erneuen Rüge am 18.7.2011, in der der Vorwurf einer Mischkalkulation wiederholt wird, handelt es sich um eine solche „Rüge ins Blaue hinein“.

Erstmals also, wie oben schon ausgeführt, erlangte die Antragstellerin aufgrund der ihr am 19.7.2011 gewährten Einsicht in die Vergabeakten von Tatsachen Kenntnis, die die Annahme rechtfertigten, dass ein Vergabefehler vorliege.

Die hierauf am 20.7.2011 erhobene Rüge ist deshalb unverzüglich.

Hinweise darauf, dass die Antragstellerin aufgrund von Indiskretionen schon vor dem 19.7.2011 Informationen erhalten hätte, die denen aus der Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnissen entsprachen, wie die Beigeladene vermutet, gibt es keine.

b) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt.

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB muss ein Antragsteller bei der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens unter anderem substantiiert geltend machen, dass ihm durch die Verletzung bieterschützender Vorschriften ein Schaden entstanden ist oder ihm ein solcher zu entstehen droht. Hat ein Antragsteller, den gerügten Vergabeverstoß hinweggedacht, also auch bei vergaberechtskonformen Verhaltens des Auftraggebers, keine Chance, den Auftrag zu erhalten, so ist er nicht antragsbefugt.

Das wäre der Fall, wenn die Antragstellerin ihrerseits eine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen hätte, wie die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen, und deshalb zwingend auszuschließen wäre.

Der hierzu von der Antragsgegnerin und der Beigeladene vorgetragene Sachverhalt ist indes nicht geeignet eine solche unzulässige Mischkalkulation durch die Antragstellerin zu belegen.

Zwar wurde im Anwaltsschriftsatz vom 18.8.2011 die Meinung vertreten, dass die Beigeladene mischkalkuliert habe, weil sie die Baustellengemeinkosten nicht bei Titel 1, wo sie hätten ausgewiesen werden müssen, eingerechnet habe, sondern bei Titel 7, den Beton-und Stahlbetonpreisen. Dies lässt zunächst den Schluss zu, dass sie selbst sämtliche Baustellengemeinkosten in Titel 1 veranschlagt hat, obwohl dort nur ein Teil der Baustellengemeinkosten zu kalkulieren waren. Dass sie tatsächlich aber nicht in dieser Weise vorgegangen ist, zeigt, dass sich ihr Angebotspreis zu Titel 1 auf xxx € netto beläuft, wobei hierin auch noch andere Kosten als Baustellengemeinkosten enthalten sind, die tatsächlichen Baustellengemeinkosten hingegen weit über diesem Betrag liegen.

Auch der Umstand, dass die Antragstellerin bei Titel 1 in den Positionen 1.3 und 1.5 zum Teil wesentlich geringere Beträge in Ansatz gebracht hat, als die Konkurrenten, vermag die Annahme einer Mischkalkulation nicht zu rechtfertigen. Es ist nicht vorgetragen, auf welche anderen Positionen hier Preisbestandteile verlagert worden sein sollten.

Ein zwingender Ausschlussgrund wegen einer durch die Antragstellerin vorgenommenen Mischkalkulation ist somit nicht belegt. Eine in einzelnen Punkten nicht kostendeckende Kalkulation, wenn sie denn vorläge, weist nicht zwingend auf eine Mischkalkulation hin.

Nach alledem ist der Antrag weder mangels unverzüglicher Rüge noch wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das Angebot der Beigeladenen ist auszuschließen, weil es nicht die geforderten Preisangaben enthält.

§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestimmt, dass die Angebote die geforderten Preise zu enthalten haben. Angebote, die dieser Bestimmung nicht entsprechen, sind grundsätzlich auszuschließen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c VOB/A). Insbesondere fehlt es an der Angabe der geforderten Preise, wenn das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Eine Mischkalkulation liegt vor, wenn ein Bieter in einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht den von ihm hierfür geforderten Preis vollständig benennt, sondern die mit dieser Bauleistung zusammenhängenden Kosten ganz oder zum Teil in bei anderen Leistungspositionen berücksichtigt. Damit werden die für die einzelnen Leistungspositionen geforderten Einheitspreise weder vollständig noch zutreffen wiedergegeben, was zum Ausschluss solcher Angebote führt (BGH vom 18.5.2004, X ZB 71/04).

Das bloße Zusammentreffen außergewöhnlich hoher und außergewöhnlich niedriger Positionspreise in einem Angebot rechtfertigt nicht ohne weiteres den Schluss auf eine unzulässige Mischkalkulation. Solches bietet allerdings Anlass zu weiteren Ermittlungen.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin entsprechende Ermittlungen angestellt. Aufgrund deren hätte sie allerdings, anders als geschehen, zum Ergebnis gelangen müssen, dass die Beigeladene nicht die geforderten Preisangaben gemacht hat.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der Beigeladenen zutrifft, dass sie aufgrund eines EDV-Fehlers bei den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 des Titels 8 des Leistungsverzeichnisses jeweils nur die kg-Preis statt der Tonnenpreise angegeben hat. Es kann dahin gestellt bleiben, ob sie stattdessen von vornherein plante, hier einen niedrigen Preis anzubieten, um für den Fall, dass sich die Massen mindern, ein nur geringfügig niedrigeres Entgelt zu erhalten und von vornherein plante, den EDV-Fehler vorzuschieben. Und es kann letztlich auch offen bleiben, ob sie die Preise aus den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 tatsächlich in Titel 7 „versteckt“ hat. Denn jedenfalls entsprechen die in Titel 7 angegebenen Preise in ihrer Gesamtheit nicht den geforderten Preisangaben.

Die Beigeladene hat nämlich im Rahmen des mit ihr am 16.6.2011 geführten Bietergesprächs zu den erhöhten Beton-und Stahlbetonpreisen des Titels 7 erklärt, dass dies darauf zurückzuführen sei, dass ein großer Teil der Allgemeinkosten in diese Position einkalkuliert worden seien. Dies kann bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden, dass neben den normalen einzurechnenden Allgemeinkosten, die keine besondere Erhöhung des Titels bewirken können, Allgemeinkosten, die anderen Titeln hätten zugeordnet werden müssen, bei Titel 7 einkalkuliert wurden, weswegen dieser Titel die erklärungsbedürftige außergewöhnlich hohe Summe ausweist. Dies aber stellt eine Mischkalkulation nach den oben dargestellt Grundsätzen dar.

Zwar hat die Beigeladene in ihrem nachfolgenden Schreiben vom 22.6.2011 zur Begründung des außergewöhnlich hohen Preises des Titels 7 nicht mehr darauf abgehoben, dass hierin anderen Titeln zuzuordnende Gemeinkosten eingerechnet worden seien, das dürfte aber dem Umstand geschuldet sein, dass sie erkannt hat, dass sie mit ihrer ursprünglichen Begründung eine Mischkalkulation eingeräumt hatte. Trotzdem ist der von ihr zu den Positionen 7 und 8 angegebene Gemeinkostenanteil auffällig hoch. Er beläuft sich, ausgehend von den Gesamtgemeinkosten von xxx € entsprechend dem Preisblatt EFB 1b, auf ca. 23% der Titelpreise, während auf die restlichen Titel nur ca. 18% entfallen. Dabei ist außerdem noch zu berücksichtigen, dass Titel 1 bereits einen hohen Anteil auszuweisender Gemeinkosten enthält, so dass der Anteil der Gemeinkosten, der auf die restlichen Titel umzulegen ist, noch geringer bzw. bei Titel 7 und 8 noch höher ausfällt.

Mit der Begründung im Schreiben vom 22.6.2011, dass Ursache für den hohen Preis der vorgenommene Risikozuschlag für die Ausführung in Sichtbeton (SB 4 Baustelle) sei, setzt sich die Beigeladene in Widerspruch zu ihrer ursprünglichen im Protokoll festgehaltenen Aussage, wonach Gemeinkosten, die anderen Positionen hätten zugeordnet werden müssen, statt dessen bei Titel 7 eingeflossen seien. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragstellerin, wenn der Risikozuschlag für den hohen Titelpreis ursächlich gewesen wäre, dies nicht bereits im Bietergespräch erwähnt hat. Folglich ist anzunehmen, dass es tatsächlich unzulässig umgelegten Gemeinkosten waren, die zu dem hohen Titelpreis geführt haben, so wie im Bietergespräch eingeräumt. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Protokoll zu diesem Punkt einen Fehler aufweisen würde oder nicht vollständig wäre, zumal es erkennen lässt, dass man sich mit dem Argument auseinandergesetzt hat.

Die Beigeladene verhält sich insgesamt widersprüchlich. So steht sie zu ihrem Angebotspreis bei den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 mit der Begründung, dass sie Kurzarbeit angemeldet habe. Hiermit will sie wohl zum Ausdruck bringen, dass sie dringend auf den Auftrag angewiesen ist, auch wenn der Preis ca. xxx-€ unter dem Preis liegt, den sie für angemessen hält, mit der Folge, dass sie ausweislich des Preisblattes EFB Preis 1 b einen Verlust in dieser Höhe erleidet. Andererseits will sie, obwohl sie dringend auf den Auftrag angewiesen ist, sie bei Position 7 einen Risikozuschlag von knapp xxx € einkalkuliert haben, den selbst der Antragsgegner als ungewöhnlich hoch einstuft und den die anderen Unternehmen, ebenfalls bekannte Fachfirmen, nicht, jedenfalls nicht in dieser Höhe, kalkuliert haben.

Aufgrund all dieser Umstände hätte der Antragsgegner zum Ergebnis gelangen müssen, dass der Beigeladenen eine Mischkalkulation vorzuwerfen ist. Das Angebot der Beigeladenen hätte gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) VOB vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Dass dies nicht geschah, verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten. Der Nachprüfungsantrag ist deshalb begründet.

Es braucht deshalb nicht mehr weiter darauf eingegangen werden, ob die Beigeladene bei der Aufklärung der außergewöhnlich hohen bzw. niedrigen Preise in den Titeln 7 und 8 bzw. der Aufklärung des hierdurch aufgekommenen Verdachts der Mischkalkulation in ausreichendem Maß mitgewirkt hat. Ebenso wenig auf die Frage, ob die Beweislast für den Nachweis einer Mischkalkulation von Titel 7 auf Titel 8 auf den Bieter übergeht, wenn sich seine Darstellung über die Zusammensetzung der Preise zumindest zum Teil widersprüchlich darstellt.

Es braucht auch nicht geklärt zu werden, welche Massen bei den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 in Titel 8 voraussichtlich tatsächlich zur Ausführung gelangen. Es erübrigen sich deshalb Ausführungen dazu, dass § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A die Möglichkeit zulässt, auch das wirtschaftlichste Angebot unberücksichtig zu lassen, wenn es Spekulationspreise aufweist, die später dazu führen, dass es unwirtschaftlich wird. Es erübrigen sich daher auch Überlegungen dazu, ob dies auch bei offensichtlich fehlerhaften Einheitspreisen, die auf einen EDV-Fehler zurückzuführen sind, zu gelten hat.

Auch der Frage, ob es glaubwürdig erscheint, dass ein so eklatanter EDV-Fehler bei einer Hauptposition, wie Titel 8 eine darstellt, unbemerkt bleiben kann, braucht nicht mehr nachgegangen werden

Und schließlich kann offen bleiben, ob es sich bei den Preisen zu den Positionen 8.1, 8.2 und 8.3 um die Angabe der geforderte Preise im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A handelt, wenn es sich um Preise handelt, die weder aus Sicht des Bieters noch der Vergabestelle noch als „Preise“ im Sinne eines schuldrechtlichen Austauschvertrages als Leistung für eine Gegenleistung verstanden werden können.

Nachdem das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen ist, ist die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Gebührenbefreiung für den Antragsgegner ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG.

Die Beigeladene hat weder Anträge gestellt noch das Verfahren in sonstiger Weise wesentlich gefördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, sie nicht mit Kosten zu belasten. Sie trägt die ihr zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden notwendigen Aufwendungen selbst.

Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig.

Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 Abs. 1 GWB, §§ 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, wird eine Gebühr von xxx € als angemessen festgesetzt.

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