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VK Baden-Württemberg · Beschluss vom 30. Dezember 2008 · Az. 1 VK 51/08

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 14824

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Antragsgegnerinnen werden verpflichtet, der Antragstellerin zu gestatten, hinsichtlich des Wirkstoffs ... ein Angebot nur für eines der beiden in der Lauer-Taxe gelisteten Präparate (alle PZN, Stand 01.09.2008 Lauer-Taxe) abzugeben. Die Antragstellerin hat die Möglichkeit, binnen eines Monats ab Zustellung der Entscheidung, ein solches Angebot gegenüber den Antragsgegnerinnen abzugeben.

2. Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, die Wertung dann unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Im übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgelehnt.

4. Die Verfahrenskosten bei der Vergabekammer werden auf ... € festgesetzt. Von den Kosten tragen die Antragsgegnerinnen 10/27, die Beigeladene zu 1) 8/27 und die Antragstellerin 1/3 gesamtschuldnerisch.

5. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerinnen zu 10/27 und die Beigeladene zu 1) zu 8/27.

6. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu 1) trägt die Antragsstellerin jeweils zu 1/3.

7. Die Beiziehung eines Rechtsanwalts wird für die Antragstellerin, die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene zu 1) für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerinnen haben den Abschluss von Rabattvereinbarungen gem. § 130a Abs.8 SGB V europaweit ausgeschrieben (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union ..., berichtigt durch ...).

Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von wirkstoffbezogenen Rabattverträgen für den Zeitraum 01.03.2009 - 28.02.2011. Die Ausschreibung erfolgt wirkstoffbezogen für die in der Bekanntmachung aufgezählten 64 Wirkstoffe, wobei jeder Wirkstoff ein eigenes Fachlos darstellt. Für jedes Fachlos werden 5 Teillose (sog. Gebietslose) gebildet. Die Zuschlagserteilung erfolgt pro Wirkstoff und Gebietslos.

Gemäß Ziffer II.1.5) der Bekanntmachung sind pro angebotenem Wirkstoff und Gebietslos Rabattangebote für alle zu diesem Wirkstoff gehörenden Pharmazentralnummern (PZN) abzugeben, die der jeweilige Bieter gemäß Lauer-Taxe, Stand 01.09.2008, im Sortiment hat. Der Zuschlag erstreckt sich pro Wirkstoff und Gebietslos ebenfalls auf alle zu dem Wirkstoff gehörenden PZN, die der bezuschlagte Bieter gemäß Lauer-Taxe, Stand 01.09.2008 im Sortiment hat.

Die ... führt diese Ausschreibung im eigenen Namen sowie namens der folgenden ... durch: ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (siehe Ziffer VI.3. der Bekanntmachung).

Die Frist zur Abgabe von Angeboten endete am 03.11.2008 um 12 Uhr.

Die Antragstellerin hat hinsichtlich des Wirkstoffes ... kein eigenes Angebot abgegeben. In den vergangenen Quartalen lieferte die Antragstellerin verschiedene ...- Präparate für Versicherte der Antragsgegnerinnen.

Zum Wirkstoff ... hat die Antragstellerin sowohl das Präparat ...â als auch das Präparat ...â in der Lauertaxe gelistet. Während ...â 30% unter dem Festpreis liegt und damit zuzahlungsbefreit ist, liegt ...â mit seinem derzeitigen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens (...) weit über dem Festbetrag. Für das Präparat ...â ist die Zuzahlungsbefreiung nach § 31 Abs.3 Satz 4 SGB V ausgeschlossen. Für die Versicherten fällt nach § 31 Abs.2 SGB V eine Aufzahlung im Hinblick auf die den Festbetrag übersteigenden Mehrkosten an.

Für die beiden Präparate gelten (Stand 01.09.2008) folgende Preise und Festbeträge:

... â 0,4 mg RetardtablettePackungPZNAVPFestbetragN1 (18 Stück)6308325EUR ...EUR ...N2 (45 Stück)6308331EUR ...EUR ...N3 (90 Stück)6308348EUR ...EUR ...        ... â 0,4 mg RetardkapselPackungPZNAVPFestbetragN1 (20 Stück)115594EUR ...EUR ...N2 (50 Stück)116990EUR ...EUR ...N3 (90 Stück)121838EUR ...EUR ...In den Verdingungsunterlagen finden sich folgende Vorgaben:

A. (Bedingungen für das Vergabeverfahren) I. (Gegenstand der Ausschreibung) Nr. 6

Jeder Bieter hat pro angebotenem Fachlos (Wirkstoff) und Gebietslos einen Rabatt-ApU für alle Pharmazentralnummern (PZN) anzubieten, die er für den angebotenen Wirkstoff gem. Lauer-Taxe, Stand 1. September 2008 im Sortiment hat.

[...] Angebote, welche nicht zu allen PZN des Bieters einen Rabatt-ApU enthalten, müssen - jeweils bezogen auf das betreffende Los- wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben (§ 25 Nr.1 Abs.1 lit a) VOL/A) ausgeschlossen werden. [...]

A. IV. (Angebotswertung) Nr. 2 (Zuschlagskriterien)

Die für den Zuschlag nach Erreichen der vierten Wertungsstufe maßgebliche Wirtschaftlichkeitsbewertung wird je Gebietslos und Fachlos (Wirkstoff) nach Maßgabe folgender Zuschlagskriterien vorgenommen:

a. des Bewertungskriteriums (dient dem Vergleich der Angebote untereinander):

Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU,

also der Höhe der möglichen Einsparungen der ... (pro Gebiets- und Fachlos) auf der Grundlage von Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen, die anhand von Preisvergleichsgruppen, von Verordnungszahlen aus der Vergangenheit und von Vergleichsgrößen („bereinigter Rabatt-ApUs“ und „bereinigte durchschnittliche ApUs der Preisvergleichsgruppe“, jeweils pro mg Wirkstoff) ermittelt werden.

Die Berechnungsschritte und Berechnungsgrundlagen zum Bewertungskriterium „Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU“ werden im Rahmen der Angebotsaufstellung im Produkt- und Rabattblatt offengelegt. [...]

b. der zwingenden Mindestanforderung/des Ausschlusskriteriums (wird für jedes Angebot isoliert geprüft ohne Quervergleich):

Ausgleich der Mehrkosten der Überschreitung des zum Zeitpunkt der Bewertung geltenden Festbetrages für jede der angebotenen PZN durch den absoluten Rabatt ( § 31 Abs.2 Satz 3 SGB V)

[...]

Der als Anlage 1 den Verdingungsunterlagen beigefügte Rabattvertragsentwurf enthält u.a. folgende Regelungen:

§ 3 Besondere Bestimmungen bei Änderung der ApUs oder der Festbeträge nach Vertragsschluss[...]  (3) Wird der Festbetrag für ein Rabattarzneimittel, für das eine Zuzahlungsbefreiung nach § 31 Abs.3 Satz 4 SGB V besteht, abgesenkt und wird das Rabattarzneimittel allein dadurch zuzahlungspflichtig, treten die Vertragspartner unverzüglich in Nachverhandlungen ein.§ 7 Exklusivität, Garantien und Gewährleistungen[...]  (2) Der pharmazeutische Unternehmer gewährleistet für die Vertragslaufzeit seine Lieferfähigkeit bezüglich der Rabattarzneimittel an den Großhandel bzw. an die Apotheken. [...]§ 8 Ersatzbeschaffung[...]  (2) Während des ersten Quartals der Vertragslaufzeit entsteht der Ersatzanspruch nach Abs.1 nur dann, wenn der Lieferausfall einen Zeitraum von aufsummiert 30 Werktagen (Montag bis Samstag) überschreitet oder der pharmazeutische Unternehmer mitgeteilt hat, dass ein Lieferausfall von mehr als 30 Werktagen droht. [...]§ 9 Verlängerungsoption und Kündigung(1) Wirkstoffbezogen kann die Vertragslaufzeit einmalig seitens der ... um den Zeitraum über den 28. Februar 2011 hinaus verlängert werden, um den der Abschluss der Rabattverträge bei einer Folgeausschreibung der ... für einen oder mehrere der Wirkstoffe gemäß Anlage durch behördliche oder gerichtliche Maßnahmen ausgeschlossen ist. Der Verlängerungszeitraum endet je Wirkstoff mit der Erteilung des Zuschlags für die Folgeausschreibung durch die ..., spätestens jedoch zum 31.05.2011. Die Ausübung der Verlängerungsoption muss schriftlich erklärt werden und dem pharmazeutischen Unternehmer spätestens bis zum 30. November 2010 zugegangen sein.[...]  In Anlage 2- Ausfüllhinweise zum Produkt- und Rabattblatt wird unter 3.3. u.a. ausgeführt:

Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung werden die pro PZN angebotenen bereinigten Rabatt-ApUs des Arzneimittels nach Addition etwaiger festbetragsbedingter Aufzahlungen (diese würden die Wirtschaftlichkeit für die AOKs in vollem Umfang vermindern) zu dem bereinigten durchschnittlichen ApU der Preisvergleichsgruppe ins Verhältnis gesetzt. Entscheidend für das Ergebnis der Wirtschaftlichkeit ist dabei, in welchem Umfang der bereinigte Rabatt-ApU des Arzneimittels (nach Addition etwaiger festbetragsbedingter Aufzahlungen) den bereinigten durchschnittlichen ApU der Preisvergleichsgruppe unterschreitet.[...]  Mit Schreiben vom 09.09.2008 hat die Antragsstellerin gegenüber den Antragsgegnerinnen ausdrücklich ihr Interesse bekundet, sich bezüglich des Wirkstoffs ... an der Ausschreibung als Bieterin beteiligen zu wollen. Es wurden zugleich etliche Vergaberechtsverstöße gerügt.

Die Antragsgegnerinnen halfen den Rügen nicht ab (Schreiben vom 17.09.2008).

Mit Schriftsatz vom 21.10.2008 reichte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag ein. Das Verfahren wurde mit Verweisungsbeschluss vom 04.11.2008 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28.10.2008 (Az. L 11 KR 4810/08 ER-B) gemäß § 83 VwGO, § 17 a GVG analog an die Vergabekammer Baden-Württemberg verwiesen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Vergabekammer des Bundes sachlich und örtlich zuständig sei, es sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr.2 GWB handele und die Rabattvereinbarungen öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs.1 GWB darstellten.

Die Antragstellerin trägt des Weiteren vor, es sei ihr aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Verdingungsunterlagen, insbesondere aufgrund des als fehlerhaft erkannten Rechenmodells im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung des Angebots, nicht möglich, ein wirtschaftliches Angebot im Rahmen der Ausschreibung abzugeben. Jedes Angebot, welches die Antragstellerin abgebe, müsse als unwirtschaftlich von den Antragsgegnerinnen unberücksichtigt bleiben.

Selbst wenn sie ihre Präparate allesamt zu einem Rabatt-ApU von ... Cent pro Packung anbieten würde, errechnete sich immer noch eine negative Wirtschaftlichkeitsmaßzahl, mit der Folge dass sie aufgrund der ebenfalls negativen Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl keine Chance auf Zuschlag habe.

Es sei als nutzloser Aufwand zu sehen, wenn die Antragstellerin im Hinblick auf eine Antragsbefugnis ein Angebot ausarbeiten müsste, was im Rahmen der aktuellen Ausschreibung nie berücksichtigt werden würde.

Die Antragstellerin hält die den Bietern auferlegte Verpflichtung, auf alle in der Lauer-Taxe gelisteten PZN eines Wirkstoffes ein Angebot abgeben zu müssen für eine Diskriminierung sowie für einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Zudem verstoße diese Verpflichtung gegen das Verbot ungewöhnlicher Anforderungen und Vorgaben bestimmter Erzeugnisse im Sinne von § 8 Nr. 3 Abs.1 und Abs.3 VOL/A.

Sie stelle ein unsachliches und nicht plausibles Kriterium dar, welches letztlich zur Folge habe, dass keine marktorientierte Konkurrenzsituation entstehe. Das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot könne nicht herausgefiltert werden. Ein legitimes Interesse auf Seiten der Antragsgegnerinnen, auf alle PZN ein Angebot zu erhalten, sei nicht ersichtlich.

Es wäre außerdem geboten gewesen, die Beschaffung im Hinblick auf die einzelne Packungsgröße genau zu definieren und das einzelne Los weiter zu unterfächern, damit der Bieter entscheiden könne, auf welche PZN er aus seinem Sortiment ein Angebot abgibt.

Die Antragstellerin trägt außerdem vor, dass das der Wirtschaftlichkeitsprüfung zugrunde liegende Rechenmodell gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstoße. Es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit und warum tatsächlich nicht bestehende Patientenaufzahlungen im Rechenalgorithmus berücksichtigt werden. Das Rechenmodell berücksichtige nicht, dass bei einem Angebot unter Festbetrag die Aufzahlung des Patienten wegfalle. Es sei nicht transparent, nach welchen Kriterien die Antragsgegnerinnen tatsächlich das wirtschaftlichste Angebot auswählten.

Im übrigen sei das gesamte Rechenmodell derart kompliziert, dass es für den Bieter insgesamt intransparent erscheinen müsse. Es benachteilige außerdem die Antragstellerin unangemessen gegenüber anderen Bietern, deren Produkte unter Festbetrag liegen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass gegen § 8 Nr.1 Abs.1 VOL/A verstoßen werde, da aufgrund der fehlerhaften Berechnungsmethode die Angebote der Antragstellerin nicht mit dem Angebot anderer Bieter verglichen werden, da die Antragstellerin das einzige Unternehmen sei, dass den Wirkstoff ... in zwei verschiedenen Produkten mit unterschiedlicher galenischer Formulierung anbietet.

Außerdem sei das Gebot der eindeutigen Leistungsbeschreibung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOL/A dadurch verletzt, dass auch die Preisvergleichsgruppe fehlerhaft gebildet worden sei. Es seien unsachgemäß unterschiedliche Darreichungsformen (Retard-Kapsel und Retard-Tablette) in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst worden. Die Antragsgegnerinnen hätten das Wirkstofflos weiter untergliedern müssen.

Die Antragstellerin meint, dass darüber hinaus den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet und damit gegen § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A verstoßen werde.

Gemäß § 3 Abs.3 der Rabattvereinbarung treten die Vertragspartner unverzüglich in Nachverhandlungen ein, wenn der Festbetrag für ein Rabattarzneimittel, für das eine Zuzahlungsbefreiung nach § 31 Abs.3 Satz 4 SGB V besteht, abgesenkt und das Rabattarzneimittel allein dadurch zuzahlungspflichtig wird. Die Antragstellerin habe selbst keinen Einfluss auf die Höhe eines neuen Festbetrags.

Zuletzt macht die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 11 Nr.1 VOL/A geltend. Die Bieter würden frühestens Ende November 2008 erfahren, ob sie den Zuschlag erhalten oder nicht. § 7 des Rabattvertragsentwurfs sehe vor, dass das Unternehmen für die gesamte Vertragslaufzeit lieferfähig sein müsse, also bereits ab 01.03.2009. Dem Bieter verbliebe daher nur eine Vorlaufzeit von 4 Monaten, was bedeuten würde, dass das Unternehmen bereits vor Zuschlagserteilung in Vorproduktion gehen müsse. Die zu kurz bemessene Ausführungsfrist stelle damit ein unzulässiges Wagnis im Sinne von § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A dar. Gleiches gelte für die Regelung in § 9 Abs.1 der Rabattvereinbarung, in der die Verlängerungsoption geregelt ist.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt,

1. die Ausschreibung hinsichtlich des Wirkstoffs ... aufzuheben,2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,3. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin aufzuerlegen.Die Antragsgegnerinnen beantragen,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerinnen aufzuerlegen,3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Antragsgegnerinnen notwendig war.Die Antragsgegnerinnen tragen zunächst unter Berufung auf Rechtsprechung des OLGs Karlsruhe, Sozialgerichts Stuttgart, Landessozialgerichts Baden-Württemberg und des OLGs Rostock vor, dass ausschließlich die Sozialgerichtsbarkeit zur Entscheidung eines Rechtsstreites über Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs.8 SGB V zuständig sei. Im übrigen komme durch das GKV-OrgWG zum Ausdruck, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bis zum In-Kraft-Treten des GKV-OrgWG ausschließlich die Sozialgerichte für vergaberechtliche Streitigkeiten zuständig waren und sind. Die Auffassung des BGH im Beschluss vom 15.07.2008 (X ZB 17/08) sei damit überholt.

Des Weiteren sind die Antragsgegnerinnen der Auffassung, dass die §§ 97 ff GWB aufgrund des Wortlauts von § 69 SGB V nicht anwendbar seien.

Die Antragsgegnerinnen seien zudem keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr.2 GWB. Außerdem handele es sich bei den hier streitgegenständlichen Rabattvereinbarungen nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB. Es ginge im Solidarsystem der gesetzlichen Krankenkassen allenfalls nachrangig um die wirtschaftliche Beschaffung. Im Vordergrund stehe die Heilung oder Linderung von Krankheiten der Versicherten der Krankenkassen. Krankenkassen könnten sich nicht allein an vergaberechtlichen Kategorien ausrichten, vielmehr müssten sie sich vor allem von den individuellen Bedürfnissen ihrer Versicherten leiten lassen.

Art. 152 Abs.5 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) bestimme, dass die Kompetenz für die Organisation des Gesundheitswesens und die medizinische Versorgung bei den Mitgliedstaaten liege. Die Richtlinie 2001/18/EG nehme dagegen nur sehr eingeschränkt auf die strukturellen Besonderheiten von Verträgen zur Versorgung von Krankenversicherten Rücksicht. Bestimmte vergaberechtliche Anforderungen seien nicht mit den Besonderheiten der Versorgung von Krankenversicherten in Einklang zu bringen.

Es handele sich bei den streitgegenständlichen Verträgen nicht um Rahmenvereinbarungen im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG und damit nicht um öffentliche Aufträge, da die Antragsgegnerinnen am konkreten Einzelabruf nicht beteiligt seien. Über Einzelabrufe und damit über den Abschluss von „Einzelverträgen“ entscheiden die Versicherten und der Arzt, die Krankenkassen seien nur noch Vergütungsschuldner. Weder der Leistungsumfang noch die Auslösung entsprechender Vergütungsverpflichtungen hingen von den Antragsgegnerinnen ab.

Die Basisparagraphen der VOL/A und die Grundsätze des Kartellvergaberechts würden im vorliegenden Fall von den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Regelungen überlagert und teilweise verdrängt. Die gesetzlichen Krankenkassen seien an die zwingenden Vorgaben des SGB V gebunden. Das SGB V enthalte umfangreiche und überwiegend abschließende Spezialregelungen.

Die Vorgabe, dass ein Bieter alle von ihm in der Lauer-Taxe gelisteten Arzneimittel mit dem jeweiligen Wirkstoff in das Angebot einbeziehen muss, sei vom weiten und nicht überprüfbaren Entscheidungsspielraum des Auftraggebers gedeckt. Insoweit hätten die Antragsgegnerinnen ihren Beschaffungsbedarf bestimmt und konkretisiert.

Die Verpflichtung eines Bieters, alle seine in der Lauer-Taxe zu einem Wirkstoff gelisteten PZN bei der Angebotsabgabe zu berücksichtigen, trage in erster Linie dem berechtigten Interesse der Antragsgegnerinnen an einem möglichst breiten Produktsortiment Rechnung. Die Versicherten sollen hinsichtlich der ausgeschriebenen Wirkstoffe möglichst umfassend mit rabattierten Arzneimitteln versorgt werden können.

Außerdem diene die Verpflichtung der Verhinderung manipulativer Beeinflussungen seitens der pharmazeutischen Unternehmer. Die Unternehmen könnten durch Auswahl einzelner Arzneimittel aus ihrem Produktportfolio im Zuschlagsfall die Einsparungen der Antragsgegnerinnen deutlich reduzieren, indem sie gezielt den Absatz ihrer nicht vom Rabattvertrag erfassten Arzneimittel fördern und/oder deren Preise erhöhen. Dies zu verhindern sei ein berechtigtes und sozialrechtlich aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes determiniertes Interesse der Antragsgegnerinnen.

In der Vorgabe liege weder eine Diskriminierung noch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Es gelten für alle Bieter die gleichen Bedingungen. Ein Angebot eines Bieters mit größerer Sortimentsbreite müsse dem Angebot eines Bieters mit geringerer Sortimentsbreite nicht zwangsläufig überlegen sein, entscheidend sei der Rabatt-ApU. In der Wertungsmatrix werde außerdem die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen PZN im Rahmen eines Fachloses berücksichtigt.

Das gesetzlich vorgegebene und legitimierte Interesse könne auch nicht als „ungewöhnliche Anforderung“ im Sinne des § 8 Nr.3 Abs.1 VOL/A angesehen werden. Es sei bereits zweifelhaft, ob es sich um eine Anforderung an die Leistung handele, da die Leistung des Vertragspartners in der Gewährung von Rabatten liege. Bei der Vorgabe in den Verdingungsunterlagen handele es sich jedoch um eine Teilnahmebedingung. Jedenfalls sei die Forderung nach Abgabe eines Angebots auf das vollständige wirkstoffbezogene Teilsortiment eines Bieters nicht ungewöhnlich. § 130a Abs. 8 SGB V ermögliche gerade u.a. auch den Abschluss sog. „Portfolio-Verträge“ mit einzelnen Unternehmen.

Darüber hinaus geben die Antragsgegnerinnen damit auch nicht bestimmte Erzeugnisse entgegen dem Gebot der Produktneutralität im Sinne des § 8 Nr.3 Abs.3 VOL/A vor. Es finde keine Beschränkung oder Bevorzugung bestimmter Anbieter oder deren Produkte statt.

Bei der Auswahl und Festlegung der Zuschlagskriterien, d.h. bei der Ausgestaltung der sog. Bewertungsmatrix komme dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, der von den Vergabekammern und Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden könne.

Das Berechnungsschema zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen und der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahlen der eingehenden Angebote im Rahmen der Angebotswertung, das dem sog. Produkt- und Rabattblatt zugrunde liegt, verletze nicht den Transparenzgrundsatz des § 97 Abs.1 GWB.

Den Bietern sei eine Excel-Datei („Produkt- und Rabattblatt) zur Erstellung ihrer Angebote und Berechnung der nachzuweisenden Produktionskapazität nebst Ausfüllhinweisen zur Verfügung gestellt worden. Mit Hilfe des Produkt- und Rabattblattes sei es den Bietern möglich gewesen, selbst die Gesamtwirtschaftlichkeitszahl je Fach- und Gebietslos zu berechnen und die Rechenschritte nachzuvollziehen. Damit werde ein Höchstmaß an Transparenz gewährleistet.

Der Vorwurf der Antragstellerin, das Berechnungsschema berücksichtige in unzulässiger Weise tatsächlich nicht bestehende Aufzahlungen von Versicherten, sei unzutreffend. Die durch das Berechnungsschema vorgesehene Bereinigung des jeweils gebotenen Rabatt-ApU um die Mehrkosten durch Festbetragsüberschreitung trage den zwingenden Vorgaben des § 31 Abs.2 SGB V Rechnung und sei nicht zu beanstanden.

Eine Diskriminierung der Antragstellerin sei nicht ersichtlich. Die Antragstellerin werde -wie alle übrigen Bieter hinsichtlich der Festbetragsarzneimittel, deren Apothekenverkaufspreis den Festbetrag übersteigt- durch die Bereinigung des gebotenen Rabatt-ApU um Mehrkosten wegen Überschreitung des Festbetrags nicht benachteiligt. Das Rechenmodell gelte im übrigen für alle Bieter unterschiedslos.

Die Antragsgegnerinnen tragen vor, dass alleine eine negative Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl nicht zwangsläufig zum Ausschluss eines Angebots führe. Die Ursache für die negative Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl liege weder in der Bewertungslogik noch im Berechnungsschema, sondern ausschließlich an dem hohen Preis der Antragstellerin für ihr Arzneimittel ...â. Der Apothekenverkaufspreis übersteige den Festbetrag bei weitem. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf eine Bewertungsmatrix, die hochpreisige Produkte für den Abschluss von Arzneimittelrabattverträgen begünstige.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass kein Verstoß gegen § 8 Nr.1 Abs.1 VOL/A vorliege. Die Bereinigung des Rabatt-ApUs bei Festbetragsarzneimitteln um etwaige Mehrkosten wegen Festbetragsüberschreitung schaffe gerade erst die Vergleichbarkeit.

Auch die Zusammenfassung von Kapseln und Tabletten in einer Preisvergleichsgruppe sei nicht zu beanstanden. § 8 Abs.1 Nr.1 VOL/A betreffe lediglich die Leistungsbeschreibung, während die Einteilung in Preisvergleichsgruppen ausschließlich bei der Durchführung der Angebotsbewertung zum Tragen komme. Außerdem bestehe eine hinreichende therapeutische Vergleichbarkeit von Retard-Kapseln und Retard-Tabletten.

Die Nachverhandlungsklausel in § 3 Abs.3 des Rabattvertrags verstoße nicht gegen § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A. Es handele sich um eine sog. Verhandlungsklausel, die die allgemeinen Regeln konkretisiere, die im Fall der Störung der Geschäftsgrundlage Anwendung finden. Das Ergebnis der Verhandlungen sei vertraglich nicht vorgegeben, es fehle daher bereits an einem Wagnis, das dem Bieter aufgebürdet werde.

Die Frist zwischen Vorabinformation und Vertragsbeginn sei ausreichend bemessen, es liege keine Verletzung des § 11 Nr.1 VOL/A vor. Die Antragsgegnerinnen seien über das, was als Zeitspanne für ausreichend zu erachten ist, bereits hinausgegangen. Die Antragsgegnerinnen gehen davon aus, dass bei Produkten, die bereits auf dem Markt erhältlich sind, eine Anpassung der Kapazitäten innerhalb weniger Wochen problemlos möglich sein müsste. Außerdem sei den Vertragspartnern in § 8 Abs.2 des Rabattvertrags ein besonderer Schutz in Form einer „Karenzzeit“ eingeräumt.

Mit Schriftsätzen vom 30.10.2008 bzw. 03.11.2008 wurden für 4 verschiedene Pharmaunternehmen Beiladungsanträge gestellt, die die Kammer mit Beschluss vom 13.11.2008 abgelehnt hat.

Nachdem die Antragsgegnerinnen ihre Angebotswertung für 44 Wirkstoffe abgeschlossen hatten und mit Schreiben vom 28.11.2008 die Bieter darüber entsprechend unterrichtet hatten, wurden mit Beschluss vom 02.12.2008 die Unternehmen ... GmbH (Beigeladene zu 1)) und ... GmbH (Beigeladene zu 2)) zum Verfahren beigeladen.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Akten verwiesen.

Der Antragstellerin wurde am 21.11.2008 beschränkte Akteneinsicht gewährt.

Die Entscheidungsfrist wurde bis 09.01.2009 verlängert.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2008 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet.

A.

Zulässigkeit

1. Rechtsweg

Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist gegeben. Die Kammer kommt unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich geführten Diskussionen und der Vielzahl von hierzu ergangenen Entscheidungen, sowie der Regelungen des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung zum Ergebnis, dass keine vorrangige Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit besteht.

a) Die Rechtswegzuständigkeit ergibt sich nicht schon aus § 17 a Abs.2 Satz 3 GVG, wonach der Beschluss für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtswegs binden ist. Die Verweisung der Vergabekammer des Bundes bezog sich auf die örtliche Zuständigkeit, es handelte sich nicht um eine Rechtswegverweisung. Die Bindungswirkung kann daher analog § 17 a Abs.2 Satz 3 GVG nur hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit eintreten.

b) Dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG vom 15.12.2008,verkündet am 17.12.2008) lässt sich nun ab 18.12.2008 entnehmen, dass die Vergabekammern „erstinstanzlich“ für die Entscheidungen zuständig sind, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des SGB V betreffen. Nach Artikel 2b und Artikel 2c entscheidet gemäß §§ 29 Abs.5 Satz 1, 142 a Abs.1 SGG und § 116 Abs.3 Satz 1 GWB in Streitigkeiten über Entscheidungen der Vergabekammern, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des SGB V betreffen, ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Landessozialgericht.

c) Auch für die Zeit vor dem 18.12.2008 geht die Vergabekammer von ihrer Zuständigkeit aus.

Aufgrund der Entscheidung des BGH vom 15.07.2008 (X ZB 17/08) ist die Kammer der Auffassung, dass die Zuweisung vergaberechtlicher Streitigkeiten zu den Vergabekammern und den Vergabesenaten (§ 104 Abs. 2 GWB) gegenüber dem sozialgerichtlichen Rechtsweg den Vorrang hat. Der BGH legt überzeugend dar, dass der durch das Beitragssicherungsgesetz vom 23.12.2002 in das SGB V eingefügte § 130a Abs. 9 SGB V den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB nicht berühre. Die Rechtswegzuweisung in § 130a Abs. 9 SGB V begründe unter dem Gesichtspunkt der Spezialität keinen Vorrang. Der BGH geht davon aus, dass die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtlichen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend geregelt sind. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren können außer vor der Vergabeprüfstelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden (vgl. BGH, a.a.O., Nr. 12).Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Vergaberechts und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen berücksichtigender Auslegung seien die Regelungen des GWB die spezielleren Normen.

Die gegenteilige Annahme stünde in unvereinbarem Widerspruch zu dem bei der Errichtung von Vergaberechtschutz vom Gesetzgeber stets betonten Interesse der Öffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Die Perspektive langwieriger, womöglich durch mehrere Instanzen geführte Gerichtsverfahren für den Vergaberechtschutz seien als investitionshemmend und nachteilig für die Allgemeinheit beurteilt worden. Mit dem speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe Rücksicht nehmenden Verfahrensregeln sollten langwierige Rechtsstreitigkeiten weiterhin ausgeschlossen bleiben. Deshalb sei die Nachprüfung der Vergabeverfahren in erster Instanz verwaltungsinternen Spruchkörpern übertragen worden mit der Möglichkeit, nur ein Rechtsmittel zum Oberlandesgericht einzulegen. Für die Rabattvereinbarungen seien keine Anhaltspunkte für eine abweichende Interessenlage zu erkennen.

Die Kammer geht daher davon aus, dass es im Bereich der Rabattvereinbarungen keinen generellen Vorrang der Sozialgerichtsbarkeit gegenüber der Zuständigkeit von Vergabekammern gibt.

d) Der „erstinstanzlichen“ Zuständigkeit der Vergabekammer steht im Ergebnis im Übrigen auch nicht die Entscheidung des Bundessozialgerichts (Beschluss B 1 SF 1/08 R vom 22.04.2008, Nr. 53) entgegen. Dort wird -wenn auch mit anderer Begründung- vertreten, dass für den Primärrechtsschutz nach den §§ 102 bis 115 GWB die Vergabekammern ausschließlich zuständig seien.

e) Es lässt sich -entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen- aus den verabschiedeten Gesetzesänderungen nicht zwingend schließen, dass eine ausdrückliche Zuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit stets dem gesetzgeberischen Willen entsprochen hätte. Zum einen erfolgt eben gerade keine vollständige Zuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit, sondern es wird künftig zu einer Rechtswegzersplitterung kommen indem anstelle des Oberlandesgerichts nunmehr das Landessozialgericht als Beschwerdegericht zuständig sein wird. Zum anderen lässt sich nicht entnehmen, dass der Wille des Gesetzgebers bei Schaffung des § 130a SGB V dahin ging, auch die Vergabekontrolle den Sozialgerichten zuzuweisen.

Zwar finden sich in der Begründung der Änderungsanträge der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zu Änderungsanträgen Formulierungen wie: „Die ausdrückliche Zuweisung an die Sozialgerichtsbarkeit verdeutliche den Willen des Gesetzgebers“, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass dies tatsächlich dem Willen des Gesetzgebers bei Schaffung des § 130a SGB V entsprach.

In der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (846. Sitzung am 4. Juli 2008) wird folgendes geäußert:

„In Artikel 1 Nr. 10 Buchstabe a sind in § 104 Abs. 2 das Wort " nur " durch das Wort " ausschließlich " und die Wörter " dem Beschwerdegericht " durch die Wörter " den Beschwerdegerichten " zu ersetzen .“

Begründung:

Vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit ist es geboten, in § 104 Abs. 2 GWB-E das Wort " ausschließlich " einzufügen.

Das Bundessozialgericht behauptet mit Beschluss vom 22. April 2008 (AZ: B 1 SF 1/ 08 R), dass die Vorschrift des § 104 Abs. 2 GWB keine Rechtswegzuweisung zu staatlichen Gerichten im Sinne des Prozessrechts sei und nicht zwangsläufig eine ausschließliche Zuständigkeit des OLG als einem Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit nach sich ziehe. Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte der Vergabekammern seien daher in Angelegenheiten des Sozialrechts von der Sozialgerichtsbarkeit überprüfbar.

Um dieser - aus hiesiger Sicht unzutreffenden - Rechtsauffassung entgegenzuwirken und dem gesetzgeberischen Ziel der Konzentrierung des Rechtswegs deutlich Nachdruck zu verleihen, besteht ein Erfordernis, in § 104 Abs. 2 GWB-E das Wort " ausschließlich " einzufügen. Damit wird klargestellt, dass allein Vergabekammern und Oberlandesgerichte zuständig für die Geltendmachung von Rechten im Sinne des § 97 Abs.7 GWB sind. Im Übrigen wird auf die Begründung zur Änderung des § 116 Abs. 1 GWB verwiesen.

Von einem eindeutigen gesetzgeberischen Willen dahingehend, dass vor Inkrafttreten des GKV-OrgWG eine ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit für Fälle der vorliegenden Art bestehen sollte, kann folglich nicht ausgegangen werden.

f) Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist auch nicht aufgrund einer Bereichsausnahme im Sinne des § 100 Abs. 2 GWB ausgeschlossen. In der abschließenden Regelung des § 100 Abs. 2 GWB ist für die Belieferung mit Arzneimitteln keine Ausnahme vorgesehen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Umsatz von Arzneimitteln zugunsten von gesetzlich Versicherten innerstaatliches, hoheitliches Handeln und damit nicht dem Vergaberecht unterworfen wäre (VK Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2007, VK-31/2007)

2. Die Vergabekammer Baden-Württemberg ist auch örtlich zuständig.

Aufgrund des Verweisungsbeschlusses der Vergabekammer des Bundes gemäß §§ 83 VwGO, 17a GVG analog ist die Vergabekammer Baden-Württemberg nach § 17 a Abs.2 Satz 3 GVG analog örtlich an die Verweisung gebunden.

3. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft. Die ausgeschriebenen Leistungen stellen öffentliche Aufträge im Sinne des § 99 Abs.1, Abs.2 GWB dar. Der Schwellenwert nach § 2 Nr.3 VgV ist überschritten, der Zuschlag noch nicht erteilt, § 114 Abs.2 GWB.

a) Die geplante Auftragssumme überschreitet die EU-Schwellenwerte. Nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr.1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten. Der Nettoauftragswert pro Los liegt bereits deutlich über dem Betrag von ... € (§ 2 Nr.3 VgV).

b) Die Antragsgegnerinnen sind öffentliche Auftraggeber im Sinne von Art. 1 Abs.9 der VKR und § 98 Nr. 2 GWB. Sie sind gemäß § 4 Abs.1 SGB V, 29 Abs.1 SGB IV juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben - die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbessern - zu erfüllen (§§ 1 Abs.1, 3 SGB V). Weitere Voraussetzung ist, dass Stellen, die unter § 98 Nr. 1 - Nr. 3 GWB fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben.

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Antragsgegnerinnen von einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr.1 GWB überwiegend finanziert werden ( so z.B. OLG Düsseldorf v. 23.5.2007, Verg 50/06; VK Bund, B. v. 09.05.2007, VK 1-26/07, B. v. 14.11.2007, VK3-124/07, B. v. 18.12.2007, VK3-139/07, B. v. 19.11.2008, VK 1- 126 / 08; VK Schleswig- Holstein, B. v. 12.9.2008, VK-SH 10/08) oder ob man darauf abstellt, dass sie unter der Aufsicht des jeweiligen Bundeslandes stehen (so LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 28.10.08). Es handelt sich jedenfalls im Ergebnis bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr.2 GWB.

aa) Krankenkassen legen ihre jeweiligen Beitragssätze grundsätzlich (noch) selbst fest. Die Finanzierung beruht allerdings zum einen auf bundesgesetzlichen Vorgaben, zum anderen teilweise direkt auf dem Einsatz von Steuermitteln.

Es macht im Rahmen einer funktionellen Betrachtung keinen Unterschied, ob die Finanzierungsmittel den öffentlichen Haushalt durchlaufen, der Staat die Finanzierungsbeiträge zunächst selbst einzieht, um die Einnahmen sodann den Krankenkassen zur Verfügung zu stellen oder ob der Staat den gesetzlichen Krankenkassen die Pflicht auferlegt bzw. das Recht einräumt, die Beiträge selbst einzuziehen. Die Zahlung von Beiträgen aufgrund der kraft Gesetzes bestehenden Zwangsmitgliedschaft, verbunden mit detaillierten Regelungen über die Anteile, die jeweils von den Versicherten und den Arbeitgebern erhoben werden dürfen, reicht aus, von einer Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen durch den Staat auszugehen. Die mittelbare, staatlich abgesicherte Finanzierung ist als Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB zu betrachten (OLG Düsseldorf vom 23.5.2007, Verg 50/06 unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 13.12.2007, C-337/06; VK Schleswig-Holstein vom 12.9.2008, VK-SH 10/08). Ob die Krankenkassenmitglieder, die mit zur Finanzierung beitragen müssen, infolge ihrer Zwangsmitgliedschaft als Gegenleistung einen Anspruch auf Krankenversicherungsschutz haben, was nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg (Beschluss v. 28.10.2008, S 10 KR 5932/08 ER-B) Grund dafür sein soll, nicht von einer Finanzierung auszugehen, ändert an dieser Tatsache nichts. Deren Mittel fließen den gesetzlichen Krankenkassen nicht als freiwillige Leistungen zu.

Die von der Krankenkasse zu erbringenden Leistungen sind zu weit überwiegenden Teil gesetzlich festgeschrieben, sodass sich die Ausgabenhöhe von der jeweiligen Krankenkasse weitgehend nicht unmittelbar beeinflussen lässt. Ausgabenunterschiede infolge unterschiedlicher Risikostruktur bei den Versicherten werden weitgehend durch den Risikostrukturausgleich abgemildert. Es besteht auch eine gewisse „Solidaritätsverpflichtung“ der Krankenkassen untereinander. Auf diese Art und Weise gewährleistet der Staat indirekt eine Erfüllung der Verbindlichkeiten der einzelnen Krankenkassen. Ähnlich wie bei der Entscheidung des EuGH über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, werden die Krankenkassen durch rechtlich vorgegebene Pflichtbeiträge finanziert, wobei es kaum eine Rolle spielt, ob die Einrichtung die Finanzmittel unmittelbar vom Staat im Wege einer Steuer oder mittelbar im Wege rechtlich vorgegebener Pflichtbeiträge erhält (Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Ján Mazák vom 16.12.2008, Rechtssache C-300/07).

Des Weiteren verfügen die gesetzlichen Krankenkassen aufgrund ihrer staatlich garantierten Finanzierung über eine Sonderstellung gegenüber ihren Mitbewerbern. Die Pflicht zur Leistungserbringung ist von der tatsächlichen Zahlung der Versicherungsbeiträge unabhängig. Diese sind daher keine spezifische Gegenleistung für die erbrachten Gesundheitsdienstleistungen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs (Generalanwalt beim EuGH, a.a.o.).

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass im Zuge weiterer Reformen im Gesundheitswesen die Beitragseinziehung einer bundesweiten zentralen Einheit (Gesundheitsfonds) überlassen werden soll.

Es ist daher davon auszugehen, dass die Krankenkassen überwiegend vom Staat finanziert werden und schon aus diesem Grund ihre öffentliche Auftraggebereigenschaft anzunehmen ist.

bb) Die Antragsgegnerinnen können aber jedenfalls als staatlich kontrollierte Einrichtung betrachtet werden (im Einzelnen OLG Düsseldorf vom 23.5.2007, Verg 50/06). Sie unterliegen einer nachträglichen Rechtsaufsicht (§§ 87 ff SGB IV) und einer präventiven Aufsicht (z.B. § 34 Satz 2 SGB IV). Die Aufsichtsbehörde hat weitgehende Eingriffsbefugnisse. Den Krankenkassen wird Selbstverwaltung im Sinne eines Freiraums für eigenverantwortliches Handeln nur in außerordentlich bescheidenem Umfang eingeräumt. Die staatliche Regelungsdichte ist derart hoch, dass den Sozialversicherungsträgern eine eigenverantwortliche Gestaltung des Satzungs-, Organisations-, Beitrags-, und Leistungsrechts weitgehend verwehrt ist (BVerfG, Beschluss vom 09.06.2004, 2 BvR 1248/032). Davon geht auch das Landessozialgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 28.10.2008 (L 11 KR 4810/08) aus.

Die Antragsgegnerinnen sind folglich als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr.2 GWB zu qualifizieren.

cc) Mit Beschluss vom 23.05.2007 hat das OLG Düsseldorf die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Es fehlt an einer § 94 VwGO bzw. § 148 ZPO entsprechenden gesetzlichen Aussetzungskompetenz der Vergabekammer. Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer wird vom Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung bestimmt und führt dazu, dass die Vergabekammer über eine relevante Vorfrage selbst entscheiden muss (VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 12.09.2008, VK-SH 10/08) und den Ausgang des Verfahrens vor dem EuGH nicht abwarten kann.

c) Die Kammer geht davon aus, dass es sich bei den ausgeschriebenen Rabattvereinbarungen um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Art. 1 Abs.2 lit c) der Richtlinie 2004/18 EG und des § 99 Abs.2 GWB handelt.

Nach § 99 Abs.1 GWB sind Öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, [...]. Nach Abs. 2 sind Lieferaufträge Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Miet- oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. [...]

Der vorgesehene Vertrag hat in diesem Sinne die Lieferung von Waren zum Gegenstand. Er bestimmt die Art der Ware und ihren Preis. Dass der Preis nur indirekt geregelt ist, ist ebenso unerheblich, wie die Frage, wer die Ware wie körperlich liefert und aushändigt und wie, wann und an wen das Eigentum an den Medikamenten übergeht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.2007, VII-Verg 44/07). Die Antragsgegnerinnen beauftragen die Pharmaunternehmer mit der Lieferung und bezahlen diese für ihre Lieferung. Die Entscheidung über die Einzelaufträge, die der jeweilige Arzt und der Apotheker trifft, wird den Auftraggeberinnen zugerechnet. Der Apotheker ist nach § 129 Abs.1 Satz 3 SGB V gehalten, im Falle eines Vertrags nach § 130a Abs.8 SGB V, für den betreffenden Wirkstoff ein Medikament auszuwählen, das Gegenstand eines derartigen Vertrags ist.

Dem steht auch nicht die Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28.10.2008 entgegen. Dort wurde zwar das Vorliegen eines öffentlichen Lieferauftrags mit der Begründung abgelehnt, dass bei der Auslieferung von Arzneimitteln an Versicherte der gesetzlichen Krankenkasse ein Kaufvertrag zwischen der Krankenkasse und dem Apotheker zustande komme und der Pharmazeutische Unternehmer an diesem Vertrag weder beteiligt noch in seinen Rechten betroffen sei, es handelte sich aber anders als im vorliegenden Fall nicht um einen wirkstoffbezogenen „Exklusivvertrag“.

Nach § 7 Abs.1 des Rabattvertrags verpflichtet sich die ..., für die Vertragslaufzeit zu den Wirkstoffen gemäß Anlage keine Vereinbarung gemäß § 130 a Abs.8 SGB V außerhalb der Ausschreibung vom 04.08.2008 zu schließen und bestehende Vereinbarungen gemäß § 130 a Abs.8 SGB V zu den Wirkstoffen gemäß Anlage mit Wirkung zum Beginn der Vertragslaufzeit zu beenden oder anderweitig sicherzustellen, dass bestehende Vereinbarungen gemäß § 130 a Abs.8 SGB V während der Vertragslaufzeit nicht für Wirkstoffe gemäß Anlage gelten.

Auch nach Auffassung des LSG Baden-Württemberg kann eine Rabattvereinbarung, die dem Vertragspartner Exklusivität zusichert, ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs.1 GWB sein. Der Rabattvertrag führt in Verbindung mit der Ersetzungsverpflichtung des Apothekers nach § 129 Abs.1 Satz 3 SGB V zu einem Wettbewerbsvorteil, den der Auftraggeber dem Unternehmen einräumt, um einen möglichst hohen Rabatt zu erzielen.

Es handelt sich somit insgesamt um ein, vom Solidargedanken geprägtes Leistungsgeflecht, mit systematisch zusammenhängenden Verträgen und gesetzlichen Vorschriften, die dazu führen, dass rabattierte Arzneien den Vorzug erhalten.

Gemäß § 3a Nr.4 Satz 1 VOL/A sind auch Rahmenvereinbarungen als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden. Bei den Rabattverträgen wird bezüglich des Preises eine Abrede, nämlich die Rabatthöhe „vor die Klammer gezogen“ (VK Bund, Beschluss vom 14.11.2007, VK3-124/07).

Der Abschluss der Einzelverträge erfolgt dann, wenn der Apotheker Arzneimittel eines Rabattvertragspartners auf eine entsprechende ärztliche Verordnung hin an einen Versicherten abgibt (VK Bund, Beschluss vom 18.12.2007, VK 3-139/07).

Nach Auffassung der Kammer handelt es sich vorliegend auch um eine Beschaffung für eigene Zwecke, da die Antragsgegnerinnen die Pflicht trifft, die Versicherten mit Arzneimitteln zu versorgen (§ 2 SGB V).

Dem kann auch nicht - anders als die Antragsgegnerinnen meinen - entgegengehalten werden, dass von einem öffentlichen Auftrag nicht auszugehen sei, da es bei den Verträgen nur nachrangig um eine wirtschaftliche Beschaffung gehe, dass im Vordergrund des Vertrages, die Heilung und Linderung von Krankheiten stehe. Nach Auffassung der Kammer haben die Rabattvereinbarungen als solche grundsätzlich den Zweck, möglichst hohe Einsparungen zu erzielen. Dieses Ziel kann aber verfolgt werden, ohne den Anspruch des Versicherten auf Heilung und Linderung von Krankheiten zu beeinträchtigen. Die Berücksichtigung auch medizinischer Interessen kann bei der Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen Berücksichtigung finden. Es ist jeder Ausschreibung, die im öffentlichen Interesse erfolgt, immanent, dass die Interessen des öffentlichen Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen ihren Niederschlag finden. Dabei lässt § 97 Abs. 4 GWB sogar zu, dass vergabefremde Anforderungen Berücksichtigung finden können, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Dazu gehören auch die Sozialgesetzbücher. Der Qualifikation als öffentlicher Auftrag kann folglich nicht entgegen gehalten werden, dass sich die Krankenkassen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben an die Gesetze zu halten haben.

Auch aus § 69 SGB V ergibt sich im Hinblick auf die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag nichts anderes. Zwar besagt § 69 SGB V, dass die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern im 4. Kapitel des SGB V abschließend geregelt sind. Da die Rabattvereinbarung aber einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs.1 GWB darstellt, richtet sich die Abwicklung nach den auf europäischer Ebene geltenden Vorgaben des Vergaberechts. Es ist dem nationalen Gesetzgeber verwehrt, festzulegen, dass für einen öffentlichen Auftrag das Vergaberecht nicht gelten soll (VK Bund, Beschluss vom 18.12.2007, VK 3-139/07).

4. Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs.2 GWB.

Gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Nachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.

Die Antragstellerin hat zwar für den streitgegenständlichen Wirkstoff ... kein Angebot abgegeben, hat aber gegenüber den Antragsgegnerinnen ihr Interesse am Abschluss eines Rabattvertrags kundgetan. Im Schreiben vom 09.09.2008 machte sie deutlich, ein Angebot für den Wirkstoff ... abgeben zu wollen, sich aber daran aufgrund des fehlerhaften Rechenmodells und der Verpflichtung, für alle in der Lauer-Taxe für einen Wirkstoff gelisteten Präparate ein Angebot abgeben zu müssen, gehindert sieht. An der vorangegangenen Ausschreibung hatte sie sich mit dem Arzneimittel ...â beteiligt.

Die Antragstellerin hat darzulegen, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Es soll verhindert werden, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann.

Die Antragstellerin muss darlegen, dass der betreffende Vergabefehler ihre Aussichten auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt hat oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können.

Eine Antragstellerin ist auch dann antragsbefugt, wenn sie kein Angebot abgegeben hat, ihr jedoch eine Angebotsabgabe möglich gewesen wäre, sich aber bei verständiger Betrachtung die Ausarbeitung eines Angebots angesichts der reklamierten und als zutreffend zu unterstellenden Beanstandungen des Vergabeverfahrens als nutzloser Aufwand darstellen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.07.2003, Verg 26/03).

Die Antragstellerin hat deutlich gemacht, dass sie -wenn sie für alle PZN beider Arzneien einen Rabatt anböte- keine realistische Chance auf einen Zuschlag hätte. Selbst ein Rabatt-ApU von 0,01 € pro Packung würde für alle Gebietslose zu einer negativen Gesamtwirtschaftlichkeitszahl führen und wäre damit von vorneherein für die Auftraggeberinnen ein unwirtschaftliches Angebot.

Hätte sie nur für das unter dem Festbetrag liegende Präparat ...â geboten, wäre das Angebot ausgeschlossen geworden (vgl. A.I.Nr.6 der Verdingungsunterlagen). Die Ausarbeitung eines Angebots stellt sich nach Auffassung der Kammer somit als nutzloser Aufwand dar. Folglich ist die Antragstellerin auch ohne Abgabe eines Angebots antragsbefugt.

5. Mögliche Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar waren, wurden vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber den Auftraggeberinnen gerügt (§ 107 Abs.3 Satz 2 GWB).

Im Übrigen ist von einer unverzüglichen Rüge im Sinne des § 107 Abs.3 Satz 1 GWB auszugehen. Die Antragstellerin richtete mit Schreiben vom 09.09.2008 ein ausführliches Rügeschreiben an die Antragsgegnerinnen.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.

§ 69 Abs.2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V (in der Fassung des GKV-OrgWG) stellt die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts klar, wenn die Voraussetzungen des GWB erfüllt sind. Bisherige Zweifel an der Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB sind damit ausgeräumt.

I. Die Verpflichtung der Antragstellerin im Falle einer Angebotsabgabe, für alle in der Lauer-Taxe (Stand 01.09.2008) gelisteten PZN zu einem Wirkstoff ein Angebot für einen Rabatt-ApU abgeben zu müssen, ist nicht mit den Grundsätzen des Vergaberechts vereinbar, wenn ein pharmazeutischer Unternehmer zwei unterschiedliche Präparate in seinem Sortiment hat und sich nur mit einem Präparat an der Ausschreibung beteiligen möchte.

Die Bieter haben einen Anspruch nach § 97 Abs.7 GWB darauf, dass die Ausgestaltung des Verfahrens im Einklang steht mit den allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts, insbesondere dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgrundsatz.

Die Kammer verkennt insoweit nicht, dass dem Auftraggeber sowohl bei der Festlegung der Wertungskriterien, wie auch beim gesamten Ablauf des Verfahrens ein Ermessensspielraum zusteht. Der grundsätzliche Anspruch des Bieters auf ein ordnungsgemäßes Verfahren geht daher immer nur so weit, wie die Grenzen des Ausgestaltungsspielraums nicht überschritten werden.

Nach § 97 Abs.2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Der verfassungsrechtlich verankerte Gleichheitsgrundsatz gehört seit jeher zu den elementaren Prinzipien des deutschen Vergaberechts. Er ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und dient dazu, die Vergabeentscheidung im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs auf willkürfreie, sachliche Erwägungen zu stützen. Wird durch den Auftraggeber der Wettbewerb aufgrund von unsachlichen, nicht plausiblen oder subjektiven Momenten bzw. Kriterien verfälscht, kann keine marktorientierte Konkurrenzsituation entstehen, die das wirtschaftlichste Angebot im Sinn von § 97 Abs.5 GWB herausfiltert. Das Diskriminierungsverbot gilt dabei für sämtliche Abschnitte des Vergabeverfahrens, also von dessen Vorbereitung bis zu dessen Beendigung (VK Brandenburg, B.v. 23.11.2004, Az.: VK 58/04).

1. Dass die Antragstellerin sowohl für ihr Präparat ...® wie auch für das Präparat ...® ein Rabattangebot abgeben müsste, um nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu werden, ergibt sich aus Ziffer II.1.5) der Bekanntmachung. In den Verdingungsunterlagen ist auf Seite 6 ausgeführt, dass Angebote, welche nicht zu allen PZN des Bieters einen Rabatt-ApU enthalten, - jeweils bezogen auf das betreffende Los- wegen Fehlens wesentlicher Preisangaben (§ 25 Nr.1 Abs.1 lit. a VOL/A) ausgeschlossen werden müssen. Eine Ausnahme davon, dass für alle PZN zu einem Wirkstoff ein Angebot abzugeben ist, ist nicht vorgesehen.

2. Die Antragstellerin ist einer der wenigen pharmazeutischen Hersteller, die zum selben Wirkstoff zwei unterschiedliche Präparate mit verschiedenen Namen auf dem Markt bzw. in der Lauer-Taxe gelistet hat. Es handelt sich dabei zum einen um das patentgeschützte Präparat ...®, dessen ApU deutlich über dem Festbetrag liegt und vorwiegend von Privatpatienten bezogen wird. Zum anderen geht es um das Präparat ...®, bei dem es sich um ein Generikum handelt und dessen ApU 30% unter dem Festbetrag liegt. Für den Wirkstoff ... ist die Antragstellerin das einzige pharmazeutische Unternehmen in dieser Sondersituation.

Unstreitig schneidet - unabhängig vom Rabatt-ApU- das Präparat ...® nach der Wertungsformel der Antragstellerin aufgrund seines relativ hohen ApUs und AVPs durchgehend deutlich schlechter ab als das Präparat ... Bei der Berechnung der Wirtschaftlichkeitsmaßzahl erhält die Antragstellerin für das Präparat ...® stets ein negatives Ergebnis, was dazu führt, dass durch die bei der Berechnung angestellte Gesamtbetrachtung beider Präparate, auch das Präparat ...® deutlich geringere Zuschlagschancen hat.

Zur Verdeutlichung hat die Antragstellerin als Anlage 7 des Nachprüfungsantrags eine Musterrechnung für das fiktive Angebot von ... Cent pro Packung vorgelegt. Daraus lässt sich ersehen, dass die Antragstellerin unter Berücksichtigung beider Präparate auch bei einem Rabatt-ApU von ... Cent eine negative Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl erhält. Allein das negative Vorzeichen begründet zwar keinen Ausschluss aus der Wertung, zeigt aber deutlich, dass die Zuschlagschancen realistisch betrachtet als eher gering einzustufen sind. Die Antragstellerin hat keine Möglichkeit, nur für alle PZN des Präparates ein Angebot abzugeben, das für sich genommen, eine Chance auf Zuschlag hätte.

Bei allen anderen Bietern stellt sich die Problematik nicht, da sie alle jeweils nur ein Präparat zum Wirkstoff ... auf dem Markt haben. Sie können frei bestimmen, welchen Rabatt-ApU sie pro PZN anbieten. Ihre Chancen auf dem Markt hängen nicht noch von weiteren Präparaten ab, die in die Berechnung der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahlen miteinfließen. Die Antragstellerin kann dagegen für das Präparat ...® nicht lediglich mit den Faktoren ApU und Rabatt-ApU kalkulieren, sondern wird stets vom Präparat ...® derart beeinflusst, dass die Zuschlagschancen auch bei einem sehr niedrigen Rabatt-ApU äußerst gering wären.

Darin ist eine Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung der Antragstellerin zu sehen. Es handelt sich bei der Antragstellerin um eine andere Ausgangssituation als bei den übrigen Bietern, insoweit besteht eine „Ungleichheit“. Diese ungleichen Bedingungen werden durch die Vorgaben in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen gleich behandelt. Es sollen alle Bieter für alle in der Lauer-Taxe gelisteten PZN einen Rabatt-ApU anbieten. Eine Ausnahmeregelung für Sonderkonstellation wie der vorliegenden ist nicht vorgesehen, mit der Folge, dass nicht ohne weiteres vergleichbare Angebote miteinander verglichen werden.

3. Ein Verstoß gegen den Diskriminierungsgrundsatz liegt dann vor, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung trotz unterschiedlicher Sachverhalte nicht finden lässt.

Es fehlt nach Auffassung der Kammer an einem sachlichen Grund dafür, dass auf alle in der Lauer-Taxe gelisteten PZN geboten werden muss, auch wenn sie unterschiedliche Präparate betreffen.

Von der Antragstellerin nicht angegriffen und nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden ist die Pflicht, innerhalb eines Präparats für alle PZN ein Angebot abgeben zu müssen. Auch die „Stichtagsregelung“, nach der es auf den Stand der Lauer-Taxe zum 01.09.2008 ankommt, wird als solche von der Antragstellerin nicht beanstandet. Dafür, dass allerdings für alle Präparate eines Herstellers zwingend geboten werden muss, um nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu werden, ist nach Auffassung der Kammer kein sachlicher Grund ersichtlich.

a) In der Antragserwiderung (S. 38) tragen die Antragsgegnerinnen vor, dass die beanstandete Vorgabe in erster Linie dem berechtigten Interesse der Antragsgegnerinnen an einem möglichst breiten Produktsortiment Rechnung trage.

Dies ist sicherlich ein Argument für die Vorgabe, beispielsweise alle vorhandenen Packungsgrößen und Darreichungsformen eines Präparats in das Angebot des pharmazeutischen Unternehmers einbeziehen zu müssen. Denn nur so können die Antragsgegnerinnen sicherstellen, dass für die Versicherten hinsichtlich des Rabatt-Präparats möglichst verschiedene Packungsgrößen und Darreichungsformen zur Verfügung stehen. Das Kriterium der sog. „Produktbreite“ im Rahmen der Wertungsmatrix berücksichtigt diesen Aspekt ebenfalls.

Dass aber für die Versicherten verschiedene Präparate desselben Herstellers im Sinne eines breiten Produktsortiments zur Verfügung gestellt werden sollten, kann nicht überzeugen. Die Antragsgegnerinnen haben sich im Rahmen der gesamten Ausschreibung dafür entschieden, Exklusivverträge mit einem Hersteller zu schließen. Da die meisten Hersteller zu einem Wirkstoff gerade nicht verschiedene Präparate in ihrem Sortiment haben, kann nach Auffassung der Kammer in dem Ziel eines breiten Produktsortiments kein sachlicher Grund dafür gesehen werden, für alle PZN auch unterschiedlicher Präparate ein Angebot abgeben zu müssen.

b) Des Weiteren wird von den Antragsgegnerinnen vorgetragen, die beanstandete Vorgabe verhindere manipulative Beeinflussungen seitens der pharmazeutischen Unternehmer. Auch darin ist nach Auffassung der Kammer für die hier beanstandete Vorgabe kein sachlicher Grund zu sehen. Die Antragsgegnerinnen befürchten, dass die Unternehmen durch Auswahl einzelner Arzneimittel aus ihrem Produktportfolio im Zuschlagsfall die Einsparungen der Antragsgegnerinnen dadurch deutlich reduzieren, dass sie gezielt den Absatz ihrer nicht vom Rabattvertrag erfassten Arzneimittel fördern und/oder deren Preis erhöhen. Dieser Aspekt könnte nach Auffassung der Kammer allenfalls wiederum dann eine Rolle spielen, wenn es darum ginge, innerhalb eines Präparates einzelne PZN (beispielsweise einzelne Packungsgrößen, Darreichungsformen) außen vor zu lassen.

Die Möglichkeit, dass ein Arzt ein teureres Präparat wie ...® zu Lasten der Krankenkasse verordnet, besteht immer, unabhängig davon, ob nun die Antragstellerin für das Präparat ...® oder ein anderer Hersteller den Zuschlag erhielte. Die Gefahr einer Manipulation seitens eines pharmazeutischen Unternehmers, der zwei unterschiedliche Präparate auf dem Markt hat, aber nur für ein (komplettes) Präparat ein Angebot abgibt und auch nur mit diesem Präparat Rabattvertragspartner der Antragsgegnerinnen wird, sieht die Kammer nicht. Die Kammer teilt die Befürchtungen der Antragsgegnerinnen nicht, dass dann Angebote so gestaltet werden, dass sie im Zuschlagsfall die Rabatte durch strategische Gegenmaßnahmen wieder verringern könnten. Die Antragsgegnerinnen erhalten ein „umfassendes“ Angebot für ein Präparat, das Angeboten von Herstellern, die ohnehin nur ein Präparat zu einem Wirkstoff gelistet haben, von den Rahmenvoraussetzungen vollkommen vergleichbar ist.

c) Die in der mündlichen Verhandlung weiter vorgebrachten praktischen Probleme in der Umsetzung sind nach Auffassung der Kammer ebenfalls nicht geeignet, die beanstandete Vorgabe zu rechtfertigen. Es wird beispielsweise vorgetragen, dass es für den verordnenden Arzt noch unübersichtlicher würde, wenn für ein Präparat eines Herstellers ein Rabattvertrag bestünde, für ein anderes Präparat desselben Herstellers dagegen nicht. Die Kammer geht davon aus, dass sowohl der Arzt wie auch der Apotheker sich jeweils der EDV bedienen müssen um festzustellen, für welche Produkte ein Rabattvertrag besteht. Es dürfte im Rahmen der ohnehin aufwendigen Software, die von Gebietslos zu Gebietslos unterschiedlich zu programmieren ist, möglich sein, auch unter Berücksichtigung von Besonderheiten einzelner Hersteller, klar und eindeutig darzustellen, für welche Produkte ein Rabattvertrag besteht.

d) Als weiteres Argument der Antragsgegnerinnen wurde die Gefahr genannt, dass in Zukunft auch andere Hersteller zu einem Wirkstoff mehrere Präparate unter verschiedenen Namen auf den Markt bringen könnten und damit wiederum die Gefahr von Manipulationen entstünde. Auch wenn pharmazeutische Unternehmer tatsächlich auf diese Weise handeln würden, sieht die Kammer darin keinen Nachteil für die Antragsgegnerinnen. Die Manipulationsgefahr dürfte gering sein, da ohnehin für jedes Präparat auf alle PZN geboten werden müsste.

e) Der Möglichkeit, von der Vorgabe, für alle PZN innerhalb eines Wirkstoffes ein Angebot abgeben zu müssen, Ausnahmen für Konstellationen wie der vorliegenden zuzulassen, steht auch nicht das Wirtschaftlichkeitsprinzip entgegen. Es ist vielmehr so, dass den Antragsgegnerinnen möglicherweise die Chance auf ein günstiges Angebot durch die vorgesehene Handhabung entgeht. Denkbar wäre schließlich, dass ein Angebot für eines der beiden Präparate zuschlagsfähig wäre, es aber aufgrund der Zusammenrechnung mit einem fast chancenlosen Präparat desselben Herstellers nicht zu Zuge kommen könnte. Es wäre daher nach Auffassung der Kammer eher mit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip vereinbar, wenn es möglich wäre, für alle PZN nur eines Präparats ein Angebot abzugeben. Nur so kann das tatsächlich wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden.

4. Die Kammer kommt daher zum Ergebnis, dass in der Vorgabe, für alle PZN - auch wenn sie unterschiedliche Präparate betreffen- ein Angebot abgeben zu müssen, um nicht Gefahr zu laufen, vom Verfahren ausgeschlossen zu werden, ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt.

Folglich haben die Antragsgegnerinnen der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, ein Angebot nur für ein Präparat abzugeben. Die Frist zur Abgabe eines Angebots von einem Monat ab Zustellung der Entscheidung hält die Kammer für angemessen. Maßgeblich für die gelisteten PZN und die Preise muss nach wie vor der Stichtag 01.09.2008 sein. Die Antragstellerin muss auch wie alle anderen Bieter die sonstigen Teilnahmebedingungen beachten.

Die Kammer geht davon aus, dass die Antragstellerin die Angebote der Konkurrenten nicht kennt und auch durch das durchgeführte Vergabenachprüfungsverfahren keinen Vorteil gegenüber den Bietern hat, die bereits ein Angebot abgegeben haben.

Die Antragsgegnerinnen müssen dann, wenn die Antragstellerin von der durch diese Entscheidung eingeräumten Möglichkeit zur Angebotsabgabe Gebrauch macht, die Wertung aller Angebote zum Wirkstoff ... wiederholen. Insbesondere ist bei der Errechnung der Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen zu berücksichtigen, dass die Rechenmodalitäten an die Tatsache, dass die Antragstellerin ein Angebot nur für ein Präparat abgeben darf, anzupassen sind.

Die Vergabestelle ist nur dann zugunsten eines Bieters zur Aufhebung der Ausschreibung verpflichtet, wenn diese Maßnahme zur Beseitigung einer Rechtsverletzung und Abwendung eines durch diese Rechtsverletzung dem Bieter drohenden Schaden als ultima ratio geboten ist. Nach Auffassung der Kammer ist im vorliegenden Fall eine Aufhebung nicht zwingend geboten. Als milderes Mittel kommt die Gestattung einer Angebotsabgabe sowie die Wiederholung der Wertung in Betracht. Da die Aufhebung der Ausschreibung beantragt wurde, war dem Nachprüfungsantrag nicht vollumfänglich stattzugeben.

Sollte seitens der Antragstellerin kein rechtzeitiges Angebot bei den Antragsgegnerinnen eingehen, dürfen die Antragstellerinnen wie beabsichtigt die Zuschläge für den Wirkstoff ... erteilen.

II. Der weiter von der Antragstellerin geltend gemachte Verstoß gegen das Transparenzgebot und die vorgetragene Fehlerhaftigkeit des Rechenmodells sind nach Auffassung der Kammer nicht gegeben.

Es handelt sich aus Sicht der Kammer zwar um äußerst komplex ausgestaltete Zuschlagskriterien und Berechnungsmodalitäten. Dies ist aber nach Auffassung der Kammer unter anderem der Materie als solcher geschuldet, die von sehr unterschiedlich ausgestalteten gesetzlichen Vorgaben beeinflusst ist. Dazu gehören insbesondere auch § 31 Abs.2 Satz 2 und Satz 3 SGB V, die für die Auftraggeberinnen zwingende Vorgaben enthalten. Aus der Komplexität der Ausschreibung folgt allerdings nicht zwingend deren Fehlerhaftigkeit oder Intransparenz. In der mündlichen Verhandlung gaben beide Beigeladenen an, mit den Zuschlagskriterien und dem Rechenmodell keinerlei Probleme zu haben.

1. Die Antragstellerin trägt insbesondere vor, dass das Rechenmodell deshalb fehlerhaft sei, weil es nicht berücksichtige, dass bei einem Rabatt-ApU unter Festbetrag die Aufzahlung des Patienten wegfalle. Da das Angebot gemäß den Verdingungsunterlagen zwingend zu einer Festbetragsunterschreitung führen müsse, sei nicht verständlich, dass in die Ermittlung des bereinigten Rabatt-ApUs der Arzneimittel je mg Wirkstoff trotzdem der Betrag etwaiger festbetragsbedingter Aufzahlungen addiert werde. Bei einer Unterschreitung des Festbetrags stelle sich das Problem der festbetragsbedingten Aufzahlung nicht.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden keine nicht bestehenden Patientenaufzahlungen im Rechenalgorithmus berücksichtigt. Aus den Verdingungsunterlagen wird deutlich, dass es für die Wirtschaftlichkeitsbewertung auf die möglichen Einsparungen der ... pro Gebiets- und Fachlos ankommt. Es muss daher- wie bei Rabattverträgen üblich- aus Sicht der Auftraggeberinnen ein Vergleich zwischen den entstehenden Kosten mit und ohne Rabattvertrag angestellt werden. Dass es dabei nicht ausschließlich auf den gebotenen Rabatt-ApU eines pharmazeutischen Unternehmers ankommen kann, zeigt die aufwendige Berechnungsformel, der es nicht bedurft hätte, wenn lediglich die angebotenen Rabatt-ApUs der verschiedenen pharmazeutischen Unternehmer direkt miteinander verglichen würden.

Ein wichtiger Bestandteil der Wirtschaftlichkeit im Sinne einer Einsparung durch die ... ist zumindest bei Festbetragsarzneimitteln der Apothekenverkaufspreis. Dies ergibt sich aus § 31 Abs.2 Satz 2 SGB V: „Hat die Krankenkasse mit einem pharmazeutischen Unternehmen, das ein Festbetragsarzneimittel anbietet, eine Vereinbarung nach § 130a Abs.8 abgeschlossen, trägt die Krankenkasse abweichend von Satz 1 den Apothekenverkaufspreis dieses Mittels abzüglich der Zuzahlungen und Abschläge nach den §§ 130 und 130a Abs.1, Abs.3a und 3b.“ Da die kostenbegrenzende Funktion des Festbetrags im Falle eines Rabattvertrags entfällt, hat die Krankenkasse den Apothekenverkaufspreis abzüglich der Zuzahlungen und Abschläge zu tragen und nicht den Festbetrag. Zu einer geringeren Einsparung kommt es dann, wenn der Apothekenverkaufspreis (abzüglich Zuzahlungen und Abschlägen) über dem Festbetrag liegt, denn dann muss zunächst die Differenz zwischen Apothekenverkaufspreis und Festbetrag „ausgeglichen“ werden.

Es ist - wie die Antragstellein vorträgt - zutreffend, dass rabattierte Arzneimittel, die an Versicherte der Antragsgegnerinnen abgegeben werden, keiner Aufzahlung unterliegen. Dies ergibt sich aus § 31 Abs.2 SGB V. Es darf dabei aber nicht übersehen werden, dass im Fall eines Rabattvertrags die Antragsgegnerinnen gesetzlich verpflichtet sind, an die Apotheken stets den vollen AVP abzüglich der gesetzlichen Krankenkassenrabatte zu zahlen, auch wenn der Festbetrag dadurch überschritten wird. Anders als die Antragstellerin meint, werden bei den einzelnen Rechenschritten zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeitsmaßzahlen nicht „Patientenaufzahlungen“ berücksichtigt, die tatsächlich nicht bestehen, sondern es geht um die Mehrkosten wegen Überschreitung des Festbetrags im Sinne des § 31 Abs.2 Satz 3 SGB V, die vom jeweiligen Rabatt-ApU abgezogen werden, um so die jeweilige Ersparnis der Antragsgegnerinnen ermitteln zu können. Es muss aus der Sicht der Antragsgegnerinnen verglichen werden, was die Krankenkasse mit und ohne Abschluss des Rabattvertrags pro Verordnung zu bezahlen hat. Dabei müssen sich die Antragsgegnerinnen an die gesetzlichen Vorgaben des SGB V halten. Dies ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

2. Die Antragstellerin trägt weiter vor, dass die Bewertungsmatrix insgesamt zu komplex sei und die Rechenmodalitäten nicht hinreichend klar seien.

Sie ist der Auffassung, dass die Ausführungen der Antragsgegnerinnen im Rahmen ihrer Verdingungsunterlagen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsbewertung keinen Aufschluss darüber geben, wie das zugrunde liegende Rechenmodell und die Tabellenkalkulation der Excel-Tabelle die konkrete Wirtschaftlichkeit eines jeden Angebotes bewertet.

Es handelt sich zwar um äußerst komplexe Berechnungsmodalitäten, deren Rahmenbedingungen u.a. durch die Vorschriften des SGB V vorgegeben sind, dennoch ist nach Auffassung der Kammer der Grundsatz der Transparenz gewahrt. Den Bietern wurde eine Excel-Datei (Produkt- und Rabattblatt) zur Verfügung gestellt, die bereits mit allen relevanten Daten zu den Produkten der einzelnen pharmazeutischen Unternehmer gespeist war und so die Erstellung eines Angebots erleichtert hat. Wie das Produkt- und Rabattblatt auszufüllen ist, lässt sich mit hinreichender Eindeutigkeit den Ausfüllhinweisen zum Produkt- und Rabattblatt (Anlage 2 zu den Verdingungsunterlagen) entnehmen. Wie sich die jeweilige Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl errechnet, wurde den Bietern ebenfalls offen gelegt.

III. Die Antragstellerin trägt weiter vor, dass die Preisgruppenbildung fehlerhaft sei, da darin Retardkapseln und Retardtabletten unsachgemäß zusammengefasst worden seien. Die Antragsgegnerinnen konnten dazu überzeugend darlegen, dass es sich aus therapeutischer Sicht um durchaus vergleichbare Darreichungsformen handelt. Dafür spricht auch, dass sowohl die Retardkapseln als auch die Retardtabletten in dieselbe Festbetragsgruppe eingruppiert wurden. Die Kammer geht daher davon aus, dass aus dem von der Antragstellerin vorgebrachten Grund die Preisgruppenbildung nicht fehlerhaft ist.

Die Antragstellerin ist außerdem der Auffassung, dass die Fachlose im Hinblick auf die unterschiedlichen Darreichungsformen weiter zu unterfächern wären.

Eine Ausschreibung, die weiter untergliedert wäre in einzelne Packungsgrößen bzw. einzelne Darreichungsformen würde zu einer nicht mehr überschaubaren und damit nicht mehr praktikablen Losaufteilung geführt. Nicht nur die technische Abwicklung der Ausschreibung, sondern auch die spätere Umsetzung bei den Leistungserbringern hätte zu einem nicht mehr vertretbaren Aufwand geführt. Auch das Ziel, den Versicherten eine Heilmittelversorgung zu gewähren, die von Kontinuität geprägt ist, würde verfehlt. Es wäre dem Versicherten nicht zu vermitteln, dass er unter Umständen ein anderes Medikament erhält, wenn er beispielsweise eine andere Packungsgröße oder das gleiche Präparat mit einer stärkeren Dosierung benötigt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.11.2008, 1 VK 52/08).

IV. Die Kammer sieht -entgegen der Auffassung der Antragstellerin- in § 3 Abs.3 des Rabattvertrags kein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A.

Die Antragstellerin trägt vor, dass sie als pharmazeutisches Unternehmen selbst keinen Einfluss auf die Höhe des neuen Festbetrags habe, da die Festbeträge allein vom Gemeinsamen Bundesausschuss festgelegt würden. Sie könne daher nicht in angemessener Weise kalkulieren.

§ 3 Abs.3 des Vertrags sieht vor, dass die Vertragspartner unverzüglich in Nachverhandlungen eintreten, wenn der Festbetrag für ein Rabattarzneimittel, für das eine Zuzahlungsbefreiung nach § 31 Abs.3 Satz 4 SGB V besteht, abgesenkt und das Rabattarzneimittel allein dadurch zuzahlungspflichtig wird.

Nach § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A soll dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Die Frage, ob ein vertraglich aufgebürdetes Wagnis ungewöhnlich und damit unzulässig ist, ist einzelfallbezogen, auch unter dem Aspekt der Branchenüblichkeit zu klären. Die Vorschrift bezieht sich auf Fälle, in denen die Verteilung der vertraglichen Risiken anders geregelt werden soll, als es nach dem allgemeinen Vertragsrecht der Fall wäre (Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL, § 8 Rn. 75).

Anders als die nicht gerügten Absätze 2 und 4 der Rabattvereinbarung, sieht Abs. 3 kein Teilkündigungsrecht für die Antragsgegnerinnen vor. Es sollen nach Abs. 3 lediglich ergebnisoffene Nachverhandlungen stattfinden. Es ist daher bereits in der vertraglich vorgesehenen Rechtsfolge kein ungewöhnliches Risiko zu sehen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass keine der beiden Vertragsparteien Einfluss auf die Entwicklung des Festbetrags hat, folglich auch nicht die Antragsgegnerinnen. Es kann daher nicht davon die Rede sein, dass ein Risiko den Bietern auferlegt würde, das ansonsten die Antragsgegnerinnen zu tragen hätten. Die Ausgestaltung des § 3 Abs.3 der Rabattvereinbarung sieht keine von allgemeinem Vertragsrecht abweichende Risikoverteilung vor. Die vertragliche Regelung in § 3 Abs.3 ist daher nach Auffassung der Kammer vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

V. Die Antragstellerin macht geltend, dass ein Verstoß gegen § 11 Nr.1 VOL/A darin zu sehen sei, dass die Ausführungsfrist zu kurz bemessen sei. Darin liege zudem für den Bieter ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr.1 Abs.3 VOL/A.

Den Bietern stünde zwischen der Mitteilung über den Zuschlag und dem vorgesehenen Vertragsbeginn nur eine Vorlauffrist von 4 Monaten zur Verfügung. Dies sei zu wenig und zwinge den pharmazeutischen Unternehmer in erheblichem Maße in Vorproduktion zu gehen, ohne zu wissen, ob er den Zuschlag erhalte. Gleiches gelte im Fall einer Vertragsverlängerung gemäß § 9 Abs.1 des Vertragsentwurfs.

Es war seitens der Antragsgegnerinnen vorgesehen, dass den Bietern volle drei Monate zwischen der Versendung der Vorabinformation und dem Vertragsbeginn am 01.03.2009 zur Verfügung stehen. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragstellerin dann, dass sie auch innerhalb von 3 Monaten lieferfähig sein könnte. Die Kammer geht daher davon aus, dass der ursprüngliche Vortrag, eine Zeitspanne von 4 Monaten sei zu kurz bemessen, nicht mehr aufrecht erhalten wird. Die Kammer hat die Frage, ob eine „Vorlauffrist“ von 3 Monaten generell für ausreichend zu erachten ist, folglich nicht weiter zu klären.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB, § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs.2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung des Interesses der Antragstellerin, des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens wird eine Gebühr in Höhe von ... € für angemessen erachtet und entsprechend festgesetzt.

Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen, § 128 Abs.3 GWB. Dabei entfallen von den Verfahrenskosten auf die Antragsgegnerinnen ... €, auf die Beigeladene zu 1) ... € und auf die Antragstellerin ... €. Die gesamtschuldnerische Haftung ergibt sich aus § 128 Abs.3 Satz 2 GWB.

Soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist, findet eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen statt, § 128 Abs.4 Satz 1 GWB. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zur tragen, § 128 Abs.4 Satz 2 GWB.

Die Antragsgegnerinnen und die Beigeladene zu 1) unterliegen zu 2/3, die Antragstellerin zu 1/3.

Die Beigeladene zu 1) hat selbst Anträge gestellt, sich durch diese in Gegensatz zur Antragstellerin gesetzt und ist mit diesen Anträgen teilweise unterlegen. Dies rechtfertigt es, die Beigeladene zu 1) an der Kostentragung zu beteiligen. Es entspricht der Billigkeit, die Kostenbeteiligung der Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu 1) entsprechend ihrer Interessenlage zu quoteln, sodass die Antragsgegnerinnen 10/27, die Beigeladene zu 1) 8/27 zutragen haben.

Die Beigeladene zu 2) hat keine Anträge gestellt und ist daher an den Kosten nicht zu beteiligen.

In Anbetracht der zu erörternden vergaberechtlichen Fragestellungen war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsstellerin, die Antragsgegnerinnen und durch die Beigeladene zu 1) notwendig.

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