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VK Baden-Württemberg · Beschluss vom 6. November 2008 · Az. 1 VK 44/08

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 14815

  • Verfahrensgang:

Tenor

1.) Der Nachprüfungsantrag wird abgelehnt.

2.) Die Antragstellerin trägt die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen .

3.) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

4.) Die bei der Vergabekammer entstandenen Kosten werden auf ... € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin hat die mit der leihweisen Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln verbundene Logistik und Verwaltung von Reha-Hilfsmitteln im Offenen Verfahren losweise ausgeschrieben (Bekanntmachung vom Supplement ... zum Amtsblatt der EU, 2008/S ...).

Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit zweijähriger Laufzeit (und einer Verlängerungsoption um maximal zwei Jahre, Punkt 3.1 der Verdingungsunterlagen) über die Tätigkeit als sog. „HilfsmittelLogistikCenter“ (HLC). Diese Tätigkeit umfasst u.a. die Abholung nicht mehr benötigter Hilfsmittel und deren Reinigung, Desinfektion, Überprüfung und Einlagerung, sowie die Belieferung der Leistungserbringer mit Hilfsmitteln zum Wiedereinsatz. Daneben hat das HLC die Verwaltung des Hilfsmittelbestandes zu dokumentieren.

Die Antragstellerin hat bisher ein HLC der Antragsgegnerin für die Landkreise ... und ... sowie den Stadtkreis ... betrieben.

Los Nr. 1 der Ausschreibung umfasst die Landkreise ..., ..., ... sowie den Stadtkreis ...

Die Bekanntmachung im Supplement des Amtsblattes der EU lautet auszugsweise:

„III.2) Teilnahmebedingungen ...III.2.1) ...Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: [...] Vorlage eines gültigen Auszuges (Auskünfte auf Antrag eines Bewerbers um einen öffentlichen Auftrag) aus dem Gewerbezentralregister (GZR) nach § 150 Gewerbeordnung [...]...      III.2.3) ...Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Nachweise über Fachpersonal (Medizinprodukteberater) mit fünfjähriger Erfahrung im Bereich wiedereinsetzbarer Hilfsmittel [...]Nachweis über eine Zertifizierung nach DIN EN ISO 13485/ 13488 oder mindestens gleich- oder höherwertige Zertifizierungsnormen [...]“Schlusstermin für den Eingang von Angeboten war der 28.08.2008, 12:00 Uhr.

Die Verdingungsunterlagen lauten auszugsweise:

„4.1 Persönliche EignungDie Bieter haben die in der Vergabebekanntmachung unter Abschnitt III geforderten Nachweise zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorzulegen. Als Nachweise für die wirtschaftliche, finanzielle, fachliche und technische Leistungsfähigkeit werden danach folgende Unterlagen gefordert:-siehe Anhang Teilnahmevoraussetzungen ( Anhang 1)[...]  Diese geforderten Nachweise sind zwingend vorzulegen.“Anhang 1 zu den Verdingungsunterlagen lautet auszugsweise:

„Um ein Angebot zur HLC-Ausschreibung [...] abzugeben, sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen und nachzuweisen:        1) Der Bieter verfügt entsprechend der Vorgaben des Medizinproduktegesetzes über Fachpersonal (Medizinprodukteberater)...      3) Der Bieter ist zertifiziert nach DIN EN ISO 13485/13488 oder mindestens gleich- bzw. höherwertigen Zertifizierungsnormen oder er legt einen gleichwertigen Nachweis vor...      5) Vorlage eines gültigen Auszuges [...] aus dem Gewerbezentralregister [...] nach § 150 Gewerbeordnung [...]“Zu Punkt 1) des Anhangs 1 erklärte die Antragsgegnerin mit Bieterinformationsschreiben vom 20.08.2008 (Nachinformation Nr. 8, Antwort 1), die Befähigung des Unternehmers bzw. des Führungspersonals sei als Nachweis ausreichend.

Teil der Verdingungsunterlagen ist eine „Vereinbarung zum Wiedereinsatzmanagement von Hilfsmitteln“ (HLC-Vertrag) (Anhang 2). § 5 dieses HLC-Vertrages lautet auszugsweise:

„...(2) Das HLC muss eine gültige Zertifizierung für sein Qualitätsmanagementsystem nach DIN EN ISO 13485/13488 [...] nachweisen. Vor Ablauf des Zertifizierungszeitraumes hat das HLC unaufgefordert den Nachweis über die Rezertifizierung [...] zu übersenden. Die Rezertifizierung muss explizit den Tätigkeitsbereich des HLC beinhalten.“Gemäß § 7 des HLC-Vertrages hat der Bieter die bisherigen Lagerbestände zu übernehmen. Er muss für diese Übernahme einen Preis angeben (Preis 10 des Preisblattes). Punkt 3.1 der Verdingungsunterlagen enthält ein Mengengerüst bezüglich der Auslieferungen, Rückholungen und Entsorgungen im Jahre 2007. Mit Schreiben vom 20.08.2008 (Nachinformation Nr. 8, Antwort 2a) teilte die Antragsgegnerin mit, dass sich die Lagerbestände täglich veränderten. Der Lagerbestand zum 29.12.2008 (Beginn der Vertragslaufzeit) könne nicht vorausgesagt werden. Die Angaben unter Punkt 3.1 der Verdingungsunterlagen reichten jedoch für die Preiskalkulation aus.

§ 10 Abs. 3 des HLC-Vertrages wurde durch Schreiben der Vergabestelle vom 06.08.2008 (Nachinformation Nr. 6, Hinweis zu 3.) geändert und sieht nun vor, dass die Auslieferung der Hilfsmittel inklusive der Gebrauchsanweisung zu erfolgen hat.

Gemäß § 13 Abs. 4 des HLC-Vertrages erhält die Antragsgegnerin einen Gastzugriff über das Internet zur Verwaltungssoftware des HLC. Mit Schreiben vom 22.08.2008 (Nachinformation Nr. 9, Antwort 40) ist dieser Zugriff entsprechend § 5 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 des HLC-Vertrages jederzeit zu ermöglichen. § 5 Abs. 3 des HLC-Vertrages nimmt Bezug auf die vertraglich vereinbarten Servicezeiten.

Unter dem 27.08.2008 hat eine dritte, nicht am vorliegenden Nachprüfungsverfahren beteiligte, Bieterin eine Rüge bei der Antragsgegnerin erhoben. Wegen des Inhaltes dieser Rüge wird Bezug genommen auf die Vergabeakte der Antragsgegnerin (Seiten 826 ff).

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.09.2008 ließ diese Bieterin erneut behauptete Vergaberechtsverstöße gegenüber der Antragsgegnerin rügen. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird Bezug genommen auf die Anlage ASt 10 zum Schreiben der Antragstellerin vom 16.10.2008.

Am 28.08.2008 rügte die Antragstellerin um 09:18 Uhr per Telefax diverse behauptete Vergaberechtsverstöße. Die Antragsgegnerin lehnte es noch am selben Tag ab, der Rüge abzuhelfen.

Die Antragstellerin hat am 28.08.2008 ein Angebot für Los 1 abgegeben.

Die Antragstellerin hat als Anlage 1 zu ihrem Angebot eine Mitarbeiterliste vorgelegt. Diese Liste enthält keinen Hinweis auf eine Qualifizierung als Medizinprodukteberater nach MPG.

Das Angebot der Antragstellerin enthält keinen Nachweis über eine Zertifizierung. In einer Anlage zum Angebot (Anlage 3) kündigt die Antragstellerin an, im Falle der Zuschlagserteilung eine Zertifizierung zu beantragen. Die Voraussetzungen für die Zertifizierung seien erfüllt. Eine Zertifizierung sei vor Angebotsabgabe aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen.

Das Angebot der Antragstellerin enthält keinen Gewerbezentralregisterauszug. In einer Anlage zum Angebot (Anlage 5) teilt die Antragstellerin mit, dass laut Angaben der Gemeinde Ehrenkirchen ein Gewerbezentralregisterauszug nur Kapitalgesellschaften erteilt werde.

Auch die Beigeladene hat ein Angebot abgegeben. Dieses enthält u.a. einen Gewerbezentralregisterauszug, Zertifizierungsnachweise und den Nachweis über die Qualifikation als Medizinprodukteberater.

Unter dem 11.09.2008 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei, da Zeugnisse und Fortbildungsnachweise des Fachpersonals, der Gewerbezentralregisterauszug sowie der Zertifizierungsnachweis fehlten. Zugleich teilte die Antragsgegnerin mit, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Die Antragstellerin hat am 02.10.2008 einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der Vergabekammer Baden-Württemberg gestellt. Sie greift mit diesem Antrag den Ausschluss ihres Angebotes, die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen sowie Verstöße gegen § 8 Abs. 2 und 3 VOL/A (unzureichende Grundlage der Preisermittlung, ungewöhnliches Wagnis) an.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Insbesondere habe sie ihrer Rügeobliegenheit Genüge getan, auch soweit sie den Ausschluss ihres Angebotes angreift. Denn die Antragsgegnerin habe mit ihrem Schreiben vom 28.08.2008 zu erkennen gegeben, dass sie von vornherein und unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten werde und auf der Vorlage der verlangten Unterlagen bestehe. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht beabsichtige, die Sondersituation der Antragstellerin als langjähriger HLC-Betreiberin zu berücksichtigen. Eine weitere Rüge sei danach bloße Förmelei und nicht erforderlich gewesen.

Außerdem habe die Antragsgegnerin bereits die Rüge des dritten Bieters gegen den Ausschluss seines Angebotes zurückgewiesen. Habe die Vergabestelle aber die Rüge eines anderen Bieters gegen denselben Verstoß bereits endgültig als unberechtigt zurückgewiesen, sei eine nochmalige Rüge durch die Antragstellerin nicht erforderlich. Dies gelte auch in Bezug auf die Rügepflicht hinsichtlich der Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Auch diese Entscheidung habe die Antragstellerin nicht mehr gegenüber der Antragsgegnerin rügen müssen.

In der Sache ist die Antragstellerin der Auffassung, ihr Angebot sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden.

Die Antragsgegnerin habe keine Ermessensentscheidung über den Ausschluss getroffen, sondern sei davon ausgegangen, das Angebot der Antragstellerin zwingend ausschließen zu müssen. Dies entspreche nicht der Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A. Es liege damit ein Ermessensausfall vor.

Außerdem habe die Antragsgegnerin die Sondersituation der Antragstellerin als langjähriger Betreiberin eines HLC bei der Ermessensentscheidung zu Unrecht außer Acht gelassen. Zudem habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf das geplante Erfordernis einer Zertifizierung vor Bekanntmachung der Ausschreibung hinweisen müssen. Diese Pflicht ergebe sich aufgrund der bestehenden langjährigen Geschäftsbeziehung. Aufgrund positiver Äußerungen der Antragsgegnerin über die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin habe diese davon ausgehen müssen, dass sie die Anforderungen der Antragsgegnerin erfülle.

Weiter greift die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen an. Auf deren Angebot dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden, da die Beigeladene keine Zeugnisse, Fortbildungs- oder Qualifizierungsnachweise ihrer Mitarbeiter vorgelegt habe. Außerdem entspreche die von der Beigeladenen nachgewiesene Zertifizierung nicht der geforderten Zertifizierung. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung weiter ausgeführt hat, stützt sie diese Behauptung auf eine Liste des Zertifizierungsinstitutes mdc. Daraus ergebe sich, dass die Beigeladene nur über eine Zertifizierung für „Logistische Dienstleistungen im Rehabereich“, nicht jedoch für die Tätigkeit als HLC, verfüge.

Damit liege jedenfalls kein zuschlagsfähiges Angebot vor, so dass die Antragstellerin auch dann mit ihrem Antrag obsiegen müsse, wenn ihr eigenes Angebot auszuschließen sei.

Die Antragstellerin ist ferner der Auffassung, die Ausschreibung müsse jedenfalls aufgrund gravierender Mängel in den Verdingungsunterlagen aufgehoben werden.

So verstoße die Pflicht zur Beschaffung der Gebrauchsanweisungen gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Denn es sei für die Bieter nicht erkennbar, in welchem Umfang Gebrauchsanweisungen neu beschafft werden müssen, ob eine Beschaffung überhaupt möglich ist und welcher finanzielle Aufwand dafür erforderlich ist. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin dazu weiter geltend gemacht, es sei auch unklar, ob Bieter durch die Beschaffung von Gebrauchsanweisungen in Konflikt mit dem Urheberrecht gerieten, etwa durch das Kopieren von Gebrauchsanweisungen.

Auch soweit der Bieter jederzeit Zugriff auf die elektronische Verwaltung einräumen muss, liege ein ungewöhnliches Wagnis vor. Denn das Risiko der Störung der Datenübertragungswege sei dem Bieter aufgebürdet. Dieser könne jedoch nicht abschätzen, welche Kosten für den Aufbau eines alternativen Datenübertragungsweges entstehen werden. Im Übrigen verlange die Antragsgegnerin etwas Unmögliches. Denn es sei technisch nicht möglich, jederzeit Zugriff auf die elektronische Verwaltung zu gewähren, da es mitunter erforderlich sei, die Computer zur Wartung herunterzufahren.

Die Pflicht zur Übernahme des bestehenden Lagerbestandes ohne genaue Kenntnis der Anzahl der zu übernehmenden Hilfsmittel, verstoße gegen § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Denn der Bieter könne den Preis für die Übernahme der Bestände nicht kalkulieren, da er nicht über den tatsächlichen Bestand informiert sei. Die Angaben des Mengengerüsts für das Jahr 2007 seien dazu ungeeignet.

Die Verdingungsunterlagen weichen nach Auffassung der Antragstellerin im Übrigen von den tatsächlichen Gegebenheiten ab. So seien in den Verdingungsunterlagen Hilfsmittel enthalten, die nicht in das Wiedereinsatzmanagement übernommen würden.

Wegen des weiteren Vortrags der Antragstellerin wird auf die von ihr eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im Rahmen der Ausschreibung des Wiedereinsatzmanagements (Teil: Logistik und Verwaltung) von Hilfsmitteln der ... in HilfsmittelLogistikCentern (HLC) (Bekanntmachung 2008/S112-150341 am 11.6.2008) zu erteilen.

2. Dem Antragsteller wird Einsicht in die Vergabeakte gewährt.

3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers wird gemäß. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.

4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragstellers.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Antragstellerin sei mit ihren Angriffen präkludiert, da sie die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB verletzt habe. Denn es ergebe sich bereits aus der EU-Bekanntmachung, dass ein Gewerbezentralregisterauszug sowie ein Zertifizierungsnachweis vorzulegen seien.

Im Übrigen habe die Antragstellerin alle weiteren geltend gemachten behaupteten Vergaberechtsverstöße unmittelbar nach Durcharbeiten der Verdingungsunterlagen erkannt.

Die Antragstellerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, denn ihr Angebot sei zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Die Antragsgegnerin habe explizit angekündigt, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen würden. Sie habe die Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges, des Zertifizierungsnachweises und des Nachweises über das Fachpersonal auch eindeutig gefordert. Die Antragsgegnerin habe insbesondere die Zertifizierung als Eignungsnachweis verlangen dürfen. Auch die Forderung nach Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges sei zulässig und üblich. Das Ermessen nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A sei damit auf Null reduziert, das Angebot der Antragstellerin habe zwingend ausgeschlossen werden müssen. Eine Sondersituation der Antragstellerin habe nicht berücksichtigt werden können.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet.

Die Beigeladene habe alle erforderlichen Nachweise vorgelegt; ihr Angebot sei nicht auszuschließen.

Die Antragsgegnerin tritt den weiteren Angriffen der Antragstellerin entgegen. Insbesondere werde den Bietern nach Auffassung der Antragsgegnerin kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. Es seien auch keine unmöglichen Leistungen gefordert. Der Leistungsumfang sei korrekt wiedergeben, denn die Antragsgegnerin habe geplant, die Hilfsmittel in dem angegebenen Umfang wiedereinzusetzen. Dass dies heute z.T. noch anders gehandhabt werde, sei ohne Belang. Bezüglich der Zertifizierung meint die Antragsgegnerin, es müsse erst die Rezertifizierung explizit die Tätigkeit als HLC benennen.

Wegen des weiteren Vortrags der Antragsgegnerin wird auf die von ihr eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Durch Beschluss der Kammer vom 07.10.2008 ist die Beigeladene am Verfahren beteiligt worden. Sie tritt dem Nachprüfungsantrag entgegen. In der mündlichen Verhandlung hat sie insbesondere die Auffassung vertreten, die Beschaffung von Gebrauchsanweisungen stelle keinesfalls ein ungewöhnliches Wagnis dar. Denn erfahrungsgemäß seien überhaupt nur in sehr wenigen Fällen neue Gebrauchsanweisungen zu beschaffen.

Die Beigeladene beantragt:

1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin hat beschränkte Akteneinsicht im Rahmen des § 111 GWB erhalten.

Zum übrigen Vorbringen der Beteiligten sowie zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Vergabeakten der Antragsgegnerin Bezug genommen, die der Kammer vorlagen.

In der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2008 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert.

II .

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

A.

Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

1.) Das Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft. Denn gemäß §§ 102, 104 Abs. 2 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

1.1) Der Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB ist eröffnet, denn der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. §§ 1, 2 Nr. 3, 3 Abs. 1, Abs. 5 VgV ist überschritten. Die geschätzte Nettoauftragssumme für alle ausgeschriebenen Lose liegt ausweislich der Schätzung der Antragsgegnerin weit über ... €.

1.2) Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.

Denn die Antragsgegnerin ist gem. § 4 Abs.1 SGB V, 29 Abs.1 SGB IV eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben - die Gesundheit der Versicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbessern- zu erfüllen (§§ 1 Abs.1, 3 SGB V). Gesetzliche Krankenkassen sind nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, nicht gewerblich tätig. Sie werden nach §§ 3, 5, 220 ff SGB V über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Kassenmitglieder mittelbar überwiegend durch öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Abs.1 Nr. 1 GWB finanziert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2008, VII Verg 57/07 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss v. 12.02.2008, VergW 18/07; VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 12.09.2008, VK-SH 10/08; VK Bund, Beschluss v. 09.01.2008 VK3-145/07).

Diese mittelbare Finanzierung aufgrund bundesgesetzlicher Rechtsnormen genügt nach Auffassung der Kammer, die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB zu bejahen.

Zwar hat das OLG Düsseldorf die Frage, ob gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind, mit Beschluss vom 23.05.2007, Verg 50/06, dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Selbst wenn jedoch die Kammer die Zweifel des OLG Düsseldorf teilen würde, fehlte es an einer § 94 VwGO bzw. § 148 ZPO entsprechenden gesetzlichen Aussetzungskompetenz der Vergabekammer. Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer wird vom Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung bestimmt und führt dazu, dass die Vergabekammer über eine relevante Vorfrage selbst entscheiden muss (VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 12.09.2008, VK-SH 10/08).

1.3) Die ausgeschriebenen Leistungen der Logistik und Verwaltung von Reha-Hilfsmitteln stellen einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach § 99 Abs. 1, Abs. 4 GWB dar, denn es handelt sich um einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Leistungen i.S.d. § 99 Abs. 4 GWB.

1.4) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Baden-Württemberg ergibt sich aus § 104 Abs.1 GWB, § 18 Abs. 8 VgV, § 1 VNPVO, denn der Sitz der Antragsgegnerin liegt in Baden-Württemberg.

1.5) Es besteht keine ausschließliche Zuständigkeit der Sozialgerichte gemäß § 51 SGG. Denn es handelt sich bei der vertraglichen Beziehung zwischen Antragsgegnerin und Betreiber des HLC nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung i.S.d. § 51 Abs. 2 Satz 1 SGG.

Es geht im vorliegenden Fall nicht um die Beziehung zwischen Krankenkasse und Leistungserbringer i.S.d. § 127 SGB V. Der Betreiber eines HLC ist kein Leistungserbringer gemäß § 126 SGB V. Der Betreiber des HLC soll die Hilfsmittel an die Leistungserbringer ausliefern. Er selbst liefert Hilfsmittel nicht an die Versicherten aus. Die vertragliche Beziehung zwischen Antragsgegnerin und dem Betreiber des HLC fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 127 SGB V und ist auch nicht durch sonstige Normen des SGB V geregelt. Die vertragliche Beziehung zwischen Antragsgegnerin und Betreiber weist keine sozialversicherungsrechtlichen Besonderheiten auf, die eine Zuordnung zum Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung rechtfertigen könnten. Es genügt insofern nicht, dass eine Vertragspartei eine gesetzliche Krankenkasse ist. Es muss sich vielmehr um eine Angelegenheit nach dem SGB V handeln (vgl. Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 8. Auflage 2005, § 51, Rn. 14).

1.6) Im Übrigen geht die Kammer aufgrund der Entscheidung des BGH vom 15.07.2008 (X ZB 17/08) davon aus, dass die Zuweisung vergaberechtlicher Streitigkeiten zu den Vergabekammern und den Vergabesenaten (§ 104 Abs. 2 GWB) gegenüber dem sozialgerichtlichen Rechtsweg den Vorrang hat. Denn das Rechtsschutzsystem des Vierten Teils des GWB ist prädestiniert, vergaberechtlich bedingte Verzögerungen bei der Beschaffung auf das unvermeidliche Mindestmaß zu beschränken. Herkömmliche Gerichtsverfahren mit einem dreigliedrigen Instanzenzug konterkarieren dagegen das besondere vergaberechtliche Beschleunigungsinteresse (vgl. BGH a.a.O., Nr. 14). Der BGH geht davon aus, dass die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtlichen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend geregelt sind. Der BGH stellt dabei auf § 104 Abs. 2 GWB ab, wonach Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren außer vor der Vergabeprüfstelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden können (vgl. BGH, a.a.O., Nr. 12).

2.) Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs.2 GWB als Unternehmen antragsbefugt. Sie hat ein Angebot abgegeben und damit ihr Interesse am Auftrag bekundet. Sie macht geltend, in ihren Rechten aus § 97 Abs.7 GWB verletzt zu sein, da ihr Angebot zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei und die Beigeladene zu Unrecht den Zuschlag erhalten solle. Dadurch drohe der Antragstellerin ein Schaden zu entstehen, da sie die Chance auf den Zuschlag verliert.

3.) Sofern die Antragstellerin jedoch geltend machen wollte, es sei unzulässig, die Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges zu verlangen, ist sie gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB präkludiert. Denn bereits in der EU-Bekanntmachung war die Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges gefordert. Bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe (28.08.2008, 12:00 Uhr) hatte jedoch kein Bieter die Pflicht zur Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges gegenüber der Antragsgegnerin gerügt.

Die Antragstellerin selbst hat zu keinem Zeitpunkt eine entsprechende Rüge erhoben (und auch im Nachprüfungsverfahren diesen Punkt nicht aufgegriffen). Ihre Rüge vom 28.08.2008 geht auf diesen Punkt nicht ein. Die in Anlage 5 zum Angebot der Antragstellerin enthaltene Mitteilung, dass die Gemeinde ... mitgeteilt habe, ein Gewerbezentralregisterauszug würde nur an Kapitalgesellschaften erteilt, stellt keine Rüge dar. Denn diese Mitteilung bringt nicht zum Ausdruck, dass die Antragstellerin die Beseitigung eines Vergaberechtsverstoßes verlangt. Es handelt sich hier lediglich um eine Erläuterung zum Angebot der Antragstellerin.

Auch die von der Antragstellerin genannte dritte Bieterin hat vor dem 28.08.2008 keine Rüge in Bezug auf die Pflicht zur Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges erhoben. Ihre Rüge vom 27.08.2008 erwähnt diesen Punkt nicht. Erst mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16.09.2008 hat die dritte Bieterin die Pflicht zur Vorlage des Gewerbezentralregisterauszuges angegriffen. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist zur Angebotsabgabe jedoch bereits verstrichen.

Der Nachprüfungsantrag ist somit unzulässig, sofern er sich gegen die Pflicht zur Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges richtet. Die Vergabekammer darf diesen Punkt nicht mehr inhaltlich prüfen und hat davon auszugehen, dass die Forderung nach Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges im vorliegenden Fall keinen Verstoß gegen Vergaberecht darstellt.

4.) Die Antragstellerin ist auch mit ihrem Angriff auf das Angebot der Beigeladenen präkludiert. Denn sie hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Antragsgegnerin die Unvollständigkeit des Angebotes der Beigeladenen gerügt. Diesen Punkt hat auch kein anderer Bieter gerügt. Im anwaltlichen Schreiben der dritten Bieterin vom 16.09.2008 wird die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht wegen Unvollständigkeit ihres Angebotes angegriffen.

Die Antragstellerin hat auch nicht geltend gemacht, erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis von der Unvollständigkeit des Angebotes der Beigeladenen erhalten zu haben. Dass insoweit die Antragstellerin ihre Verfahrensbevollmächtigten erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens vollständig informiert hat, ist unerheblich, es kommt auf die Kenntnis der Antragstellerin selbst an. Die Kammer geht davon aus, dass die Antragstellerin bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens Kenntnis davon erhalten hatte, dass das Angebot de Beigeladenen möglicherweise unvollständig ist und dass die Zertifizierung der Beigeladenen nicht die Tätigkeit als HLC benennt.

Auch insoweit ist daher der Nachprüfungsantrag unzulässig gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Denn spätestens im Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hatte die Antragstellerin auch erkannt, dass es sich bei den genannten Punkten um Vergaberechtsverstöße handelt. Dies ergibt sich daraus, dass sie in ihrer Antragsschrift die Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen angreift.

5.) Im Übrigen geht die Kammer davon aus, dass die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist. Die Rüge vom 28.08.2008 ist als unverzüglich anzusehen. Denn die Antragstellerin hat unwiderlegt vorgetragen, erst zu diesem Zeitpunkt die gerügten Vergaberechtsverstöße erkannt zu haben. Die Kammer hat keinen Anlass an diesem Vortrag zu zweifeln.

B.

Der Nachprüfungsantrag ist in der Sache unbegründet.

Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht vom Verfahren auszuschließen. Die Antragsgegnerin war nicht zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu verpflichten.

1.) Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden, denn sie hat keinen Gewerbezentralregisterauszug vorgelegt.

1.1) Die Antragsgegnerin hat die Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges klar und eindeutig gefordert, zum einen bereits in der Bekanntmachung (II.2.1), zum anderen in den Verdingungsunterlagen (Anhang 1).

1.2) Die Kammer hat davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin einen Gewerbezentralregisterauszug verlangen durfte (s.o.).

Im Übrigen ist die Forderung nach Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges üblich und nicht unzumutbar (vgl. dazu auch Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 29.07.2008, § 8 VOB/A, Rn. 3901/4 für den Bereich der VOB). Auch die Antragstellerin hätte einen Gewerbezentralregisterauszug nach § 150 Gewerbeordnung erhalten können. Die Antragstellerin hat nichts Gegenteiliges behauptet. Sie hat im Vergabenachprüfungsverfahren die Zumutbarkeit der Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszuges nicht in Zweifel gezogen.

1.3) Die Antragstellerin hat keinen Gewerbezentralregisterauszug mit ihrem Angebot vorgelegt.

1.4) Die Antragsgegnerin musste das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A ausschließen; das Ermessen der Antragsgegnerin war auf Null reduziert.

Der Gewerbezentralregisterauszug ist ein Eignungsnachweis, der der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bieters dient (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 29.07.2008, § 8 VOB/A, Rn. 3901/4 für den Bereich der VOB).

Die wohl h.M. vertritt, dass Eignungsnachweise nicht unter § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A fallen (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 29.07.2008, § 25 VOL/A, Rn. 7473, m.w.N.). Angebote, denen Eignungsnachweise fehlen, sind nach dieser Ansicht zwingend auszuschließen gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A (vgl. Weyand, a.a.O.). Danach wäre das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen, da es bei der Auswahl der Angebote gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht berücksichtigt werden darf.

Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass auch die Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise unter § 25 Nr. 2 lit. a VOL/A fällt. Denn diese Norm sanktioniert die Nichtvorlage geforderter Erklärungen und betrifft damit formal unvollständige Angebote. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A betrifft dagegen die materielle Beurteilung, ob anhand der vorgelegten Unterlagen die Eignung zu bejahen ist (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.10.2007, 1 VK 39/07).

Fehlen geforderte Erklärungen i.S.d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A, ist das betreffende Angebot zwingend auszuschließen, denn es liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor (vgl. VK Baden-Württemberg, a.a.O.). Denn gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten. Angebote, bei denen diese fehlen, sind unvollständig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB verbietet es dem Auftraggeber, unvollständige Angebote zu berücksichtigen (vgl. Dittmann in Kulartz / Marx / Portz / Prieß, § 25 Rn. 82 m.w.N.). Das Gebot der Vollständigkeit ist auch im Rahmen der VOL/ A zu beachten (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 06.04.2004, Az: WVerg 0001/04; Beschl. v. 31.03.2004, Az: WVerg 0002/04). Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er nur solche Angebote werten, die alle geforderten Erklärungen enthalten (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 18.20.2003, X ZB 43/02).

Das Angebot der Antragstellerin muss daher vom Verfahren ausgeschlossen werden.

Diese Ausführungen gelten unbeschadet der Frage, ob es sich im vorliegenden Fall um einen Auftrag nach Anhang I B VOL/A handelt. Denn gemäß § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sind dann die Basisparagraphen anwendbar.

2.) Das Angebot der Antragstellerin muss im Übrigen auch aufgrund des fehlenden Zertifizierungsnachweises und des fehlenden Nachweises der Befähigung als Medizinprodukteberater ausgeschlossen werden.

2.1) Es ergibt sich aus Anhang 1 der Verdingungsunterlagen klar und eindeutig, dass die Vorlage eines Zertifizierungsnachweises und der Qualifikation als Medizinprodukteberater mit dem Angebot zwingend gefordert war. Die unbestimmte Formulierung der Bekanntmachung („ Möglicherweise geforderte ...“) ist durch die Verdingungsunterlagen konkretisiert worden. Die Antragsgegnerin hat klar zu verstehen gegeben, dass sie die Vorlage der Nachweise mit dem Angebot verlangt. Gemäß Nachinformation Nr. 8, Antwort 1 musste jedenfalls für den Unternehmer bzw. das Führungspersonal der Nachweis der Qualifikation als Medizinprodukteberater erbracht werden.

2.2) Die Antragsgegnerin durfte die genannten Nachweise verlangen. Sie sind weder sachfremd noch unzumutbar.

Die Zertifizierung nach DIN EN ISO 13485/13488 oder gleichwertig dient dem Nachweis, dass der Bieter über ein funktionierendes Qualitätsmanagement im Medizinproduktebereich verfügt (vgl. Titel der DIN EN ISO 13485:2003 „ Medical devices - Quality management systems - Requirements for regulatory purposes“ , siehe Internetauftritt der International Organization for Standardization, www.iso.org). Die Qualifikation als Medizinprodukteberater dient dem Nachweis der persönlichen Befähigung zum Umgang mit einzelnen Medizinprodukten. Beide Nachweise betreffen damit in der Sache den Bereich der Medizinprodukte und damit auch den Bereich der ausgeschriebenen Leistung. Die Auswahl der geforderten Eignungsnachweise obliegt im Übrigen dem Auftraggeber. Die Kammer überprüft diese nicht auf Zweckmäßigkeit.

Die Vorlage der geforderten Nachweise war den Bietern auch zuzumuten. Zwar erfordert die Zertifizierung einen gewissen zeitlichen, sächlichen und personellen Aufwand für den Bieter, ebenso der Erwerb der Qualifikation als Medizinprodukteberater. Die Forderung nach Zertifizierungen und fachlichen Qualifikationen ist jedoch durchaus üblich. Dass im vorliegenden Fall besondere, ungewöhnliche Anforderungen gestellt würden, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

2.3) Die Antragstellerin hat die genannten Nachweise nicht vorgelegt.

2.4) Die Antragsgegnerin musste das Angebot der Antragstellerin vom Verfahren ausschließen. Es gelten die obigen Ausführungen (1.4) entsprechend. Die Antragsgegnerin durfte auch nicht bei der Antragstellerin aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit auf die Vorlage der Zertifizierung verzichten. Eine solche Bevorzugung der Antragstellerin stellte einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB dar.

3.) Das Angebot der Beigeladenen ist nicht vom Verfahren auszuschließen. Die Antragstellerin ist mit ihrem Angriff auf das Angebot der Beigeladenen präkludiert (s.o.).

Ungeachtet dessen ist das Angebot der Beigeladenen vollständig. Es enthält alle geforderten Erklärungen und Nachweise. Insbesondere enthält es einen Gewerbezentralregisterauszug, einen Nachweis über die Qualifikation als Medizinprodukteberater sowie Zertifizierungsnachweise. Unerheblich ist dabei, dass die Zertifizierungsurkunden nicht die Tätigkeit als HLC benennen. Denn gemäß § 5 Abs. 2 des HLC-Vertrages muss erst die Rezertifizierung explizit den Tätigkeitsbereich als HLC benennen.

4.) Eine Aufhebung der Ausschreibung ist nicht veranlasst.

Selbst wenn die Antragstellerin mit ihrem gesamten weiteren Vorbringen Erfolg hätte, führte dies nicht zur Aufhebung der Ausschreibung. Denn es wäre dann allenfalls die punktuelle Korrektur der Verdingungsunterlagen anzuordnen und den Bietern Gelegenheit zu geben, die angebotenen Preise neu zu kalkulieren. Defizite in der Eignung dürften nicht mehr korrigiert werden. Dazu im Einzelnen:

Die Antragstellerin macht geltend, den Bietern werde ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet durch die Pflicht, Hilfsmittel mit Gebrauchsanweisung auszuliefern.

Auch durch die Risikoverteilung in Bezug auf Datenwegsstörungen werde dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.

Die Antragstellerin moniert, es werde eine unmögliche Leistung verlangt, da die Bieter jederzeit Zugriff auf die elektronische Verwaltung gewähren sollen.

Die Antragstellerin macht schließlich geltend, die Preiskalkulation sei nicht möglich, da die zu übernehmenden Lagerbestände unbekannt seien.

Außerdem enthalten die Verdingungsunterlagen nach Ansicht der Antragstellerin Hilfsmittel, die tatsächlich nicht über die HLC wiedereingesetzt werden.

Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin davon ausgehen wollte, dass in allen diesen Punkten tatsächlich die behaupteten Vergaberechtsverstöße vorliegen, müsste die Kammer gemäß § 114 Abs. 1 GWB Maßnahmen treffen, die Rechtsverletzungen zu beseitigen. Anzuordnen wäre, dass die Verdingungsunterlagen an den entsprechenden Stellen geändert werden müssen und den Bietern Gelegenheit gewährt wird, ihre Angebote im Hinblick auf den Preis zu ändern. Durch eine solche Anordnung würden die Vergaberechtsverstöße beseitigt und den Bietern Gelegenheit gegeben, ihre Preise ohne ungewöhnliches Wagnis und auf ausreichender Grundlage zu kalkulieren.

Die Aufhebung der Ausschreibung wäre jedoch nicht anzuordnen. Denn dies wäre eine unverhältnismäßige Maßnahme, die über das Ziel, Rechtsverletzungen zu beseitigen und Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern, hinausginge.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Ausschreibung leide insgesamt unter solch gravierenden Mängeln, dass punktuelle Korrekturen nicht ausreichten und lediglich die Aufhebung in Betracht komme, vermag dem die Kammer nicht beizutreten. Denn eine Aufhebung ist geboten, wenn das Vergabeverfahren an schwerwiegenden Vergaberechtsverstößen leidet, die im laufenden Vergabeverfahren nicht mehr heilbar sind (Summain: jurisPK-VergR, 2. Aufl. 2008, § 114 GWB, Rn.12). Die Verpflichtung zur Aufhebung der Ausschreibung kommt als ultima ratio nur dann in Betracht, wenn dies unabweislich ist und keine milderen Maßnahmen zur Verfügung stehen, um den festgestellten Vergaberechtsverstoß zu beseitigen (Summa, a.a.O., Rn. 10). Im vorliegenden Fall können jedoch durch die genannten Maßnahmen noch im Vergabeverfahren die behaupteten Vergaberechtsverstöße beseitigt werden und die Ausschreibung fehlerfrei fortgeführt werden.

Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen Recht hat, d.h. ob die behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich vorliegen. Denn selbst dann wäre nicht die Aufhebung der Ausschreibung anzuordnen.

Dies bedeutet, dass die Antragstellerin in keinem Fall in die Lage versetzt werden kann, ihre fehlenden Nachweise nachzureichen bzw. ein komplett neues Angebot abzugeben. Denn die allenfalls anzuordnenden Maßnahmen beträfen lediglich die Preiskalkulation der Bieter. Nur in Bezug auf die Preiskalkulation wären die Bieter befugt, ihre Angebote abzuändern. Ein Nachreichen von Nachweisen käme nicht in Betracht. Es bleibt somit in jedem Fall dabei, dass das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist.

5.) Der Nachprüfungsantrag war somit abzulehnen. Denn das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht ausgeschlossen, ohne das zugleich auch das (einzig verbleibende) Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist oder die Ausschreibung aufzuheben ist. Die Antragstellerin ist mithin nicht in ihren Rechten verletzt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB, § 80 Abs. 2 LVwVfG, §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand und unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin angebotenen Preise sowie des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens hält die Kammer eine Gebühr in Höhe von ... € für angemessen.

Die Antragstellerin hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten zu tragen, denn sie unterliegt im Verfahren.

Die Antragstellerin hat außerdem die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu tragen. Dies folgt aus analoger Anwendung von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Beigeladene hat selbst Anträge gestellt und sich gegenüber der Antragstellerin positioniert. Es ist daher gerechtfertigt, ihr Kostenerstattung zuzusprechen.

In Anbetracht der zu erörternden vergaberechtlichen Fragestellungen sowie mit Rücksicht auf den Gedanken der Waffengleichheit gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig.

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