Tenor

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Festsetzung der bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten erfolgt später durch gesonderten Beschluss.

Gründe

I.

Der Antragsgegner, das Land Baden-Württemberg, vertreten durch das ..., schrieb im Rahmen der Einführung des Digitalfunks für die Behörden und Organisationen des Landes mit Sicherheitsaufgaben die Lieferung von ca. 17.000 digitalen Endgeräten nebst Zubehör sowie Schulungs- und Serviceleistungen für die ... aus. Es handelt sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach Abschnitt 2 der VOL/A.

Die Antragstellerin reichte einen Teilnahmeantrag ein. Aufgrund ihrer Rückfrage, weshalb sie nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden sei, wurde ihr mit Schreiben vom 13.8.2008 mitgeteilt, dass sie ausgeschlossen worden sei, weil sie keinen rechtsverbindlich unterschriebenen Teilnahmeantrag gestellt habe.

Ihre unmittelbar hierauf telefonisch erhobenen Einwände gegen diese Entscheidung blieben ohne Erfolg. Auch die Intervention eines Landtagsabgeordneten und das formelle ausführliche Rügeschreiben vom 19.8.2008 brachten der Antragstellerin nicht den gewünschten Erfolg.

Mit ihrem am 23.8.2008 eingereichten Nachprüfungsantrag macht die Antragstellerin geltend, dass ihr Ausschluss vom Verfahren gegen Vergaberecht verstoße.

1. Der Teilnahmeantrag sei sehr wohl rechtsverbindlich unterzeichnet. Der Vertriebsleiter, der unterzeichnet habe, habe innerhalb der ihm eingeräumten Vertretungsmacht gehandelt.

Zwar habe der Antragsgegner in den Teilnahmeunterlagen unter Ziff. 4.3 die Vorlage einer Vollmacht gefordert, wenn sich die Vertretungsmacht nicht aus dem Handelsregister ergeben sollte. Doch sei diese Forderung nicht durch die Teilnahmebedingungen der Europaausschreibung gedeckt, die ausweislich der Mitteilung Nr. 1 der Antragsgegnerin vorrangig gelten sollte.

Nach dieser Bekanntmachung habe die Auswahl der Bewerber nach der Geeignetheit erfolgen sollen. Der Nachweis der Vertretungsmacht sei für die Auswahl der geeignetsten Bewerber jedoch ohne Belang.

Zwingende Gründe für einen Ausschluss seien zudem lediglich in § 25 Nr. 1 VOL/A genannt. Diese Vorschrift beziehe sich jedoch auf Angebote und nicht auf Teilnahmewettbewerbe. Für letztere gelte § 7 Nr. 5 VOL/A, der für eine fehlende Vollmacht keinen Ausschluss vorsehe.

2. Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin nicht das geforderte Muster für das Antragsschreiben verwendet habe, erlaube nicht den zwingenden Ausschluss vom Teilnahmewettbewerb. In dem Musterschreiben seien zwar Erklärungen enthalten, die in dem von der Antragstellerin verwendeten Antragsschreiben nicht aufgeführt seien, doch selbst bei Angeboten würde deren Fehlen nicht zum Ausschluss der Angebote führen. Der Ausschluss läge in diesem Fall nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A im Ermessen der Vergabestelle. Der Antragsgegner habe aber ausweislich seines Schreibens vom 13.8.2008 gar kein Ermessen ausgeübt.

Die Antragstellerin beantragt in der mündlichen Verhandlung in der Sache,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Auswahl der geeigneten Bewerber in dem Ausschreibungsverfahren unter Berücksichtigung der Bewerbung der Antragstellerin vorzunehmen oder sonstige geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Auf die Frage, ob eine rechtsverbindliche Unterschrift der Antragsgegnerin vorliege, komme es letztlich nicht an. Entscheidend sei, dass das zu unterschreibende Formular „Teilnahmeantrag“ den eingereichten Unterlagen nicht beigefügt gewesen sei.

Dieser Mangel werde nicht von dem formlosen Anschreiben der Antragstellerin geheilt. Nach 4.3. der Teilnahmeunterlagen sei die Vorlage des Formblatts gefordert worden und dieses enthalte Verpflichtungen, die die Antragstellerin mit ihrem formlosen Anschreiben nicht eingegangen sei.

Die Auswahl der Bewerber habe nicht nur nach den Anforderungen der Bekanntmachung erfolgen sollen, sondern auch aufgrund der in den Teilnahmeunterlagen genannten Anforderungen. Hierauf sei in IV.1.2 der Bekanntmachung explizit hingewiesen worden.

Dieser Mangel führe nach Ziffer 1 und 4.3. der Teilnahmeunterlagen zum Ausschluss. Durch die dort aufgenommenen Formulierungen, wonach die Formblätter zwingend verwendet werden müssen, habe der Antragsgegner bereits sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass Teilnahmeanträge, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, nicht berücksichtigt werden können. Hieran sei sie gebunden.

Außerdem werde der Ausschluss mit der analogen Anwendung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOL/A begründet. Eine analoge Anwendung sei zulässig, da zwischen der Eignungsprüfung bzw. der Auswahl unter den Bewerbern ein Funktionalzusammenhang mit dem Vergabeverfahren bestehe.

In Erwiderung hierauf trägt die Antragstellerin ergänzend vor, dass ihr Ausschluss auch dann fehlerhaft wäre, wenn die Teilnahmeanträge der übrigen Bieter ebenfalls nicht mittels Formblatt gestellt worden wären, was zu überprüfen sei.

Im übrigen räumt sie zwar ein, dass § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A den Vergabestellen ein Ermessen zugestehe, ob sie ein Angebot unberücksichtigt lassen, wobei das Ermessen auf Null reduziert sein könne. Die Vorschrift gelte jedoch nicht für Teilnahmewettbewerbe. Ob und unter welchen Bedingungen Bewerber ausgeschlossen werden könnten, richte sich ausschließlich nach § 7a Nr. 2 VOL/A.

Außerdem könne von einer Ermessensreduzierung auf Null nur ausgegangen werden, wenn im Vorfeld klare Kriterien aufgestellt worden seien, wenn also klar zum Ausdruck gekommen sei, dass das Nichtverwenden des Formblattes ein „KO-Kriterium“ darstelle. Zwar werde in den Teilnahmeunterlagen ausgeführt, dass die Formblätter zwingend zu verwenden seien und dass sie vorgelegt werden müssen. Ein Ausschluss sei nach 4.1 der Bewerbungsbedingungen aber nur vorgesehen für verspätet eingegangene Anträge und solche Anträge, bei denen geforderte Nachweise, Angaben und Erklärungen fehlen würden. Die in den Formblättern enthaltenen Erklärungen seien als solche jedoch nicht ausdrücklich gefordert gewesen. Der Antragsgegner behalte sich zudem vor, unvollständige Erklärungen nachzufordern.

Wegen des übrigen Vorbringens der Antragstellerin und des Antragsgegners und wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Die vorgelegten Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.9.2008 wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist zuständig (§ 104 Abs. 1 GWB i.V. mit § 1 VNPVO, § 98 Nr. 1 GWB sowie §§ 102 und 99 Abs. 3 GWB).

Der Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV ist überschritten.

Auch ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 GWB ist die Antragstellerin nachgekommen. Und sie hat ausreichend dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag habe und dass ihr durch Nichtbeachten von Vergabevorschriften ein Schaden drohe.

2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

a) Der Ausschluss des Teilnahmeantrags der Antragstellerin ist schon deshalb rechtmäßig, weil die Antragstellerin es unterlassen hat, das Formblatt „Teilnahmeantrag“ mit den darin enthaltenen Erklärungen einzureichen.

- Angebote, bei denen geforderte Erklärungen fehlen, sind zwingend auszuschließen. Die Gleichbehandlung aller Bieter ist nur gewährleistet, wenn alle Angebote die geforderten Erklärungen enthalten. Der Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung verlangt, dass die Angebote in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Alle Erklärungen, die der Auftraggeber dadurch, dass er sie gefordert hat, als Umstände ausgewiesen hat, deren Vorlage für die Entscheidung relevant sein sollen, haben vorzuliegen, da ansonsten keine in jeder Beziehung vergleichbare Angebote vorliegen (so BGH v. 18.2.2003 - X ZB 43/02; OLG Karlsruhe v. 24.7.2007, 17 Verg 6/07). Unerheblich ist hierbei, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen handelt oder um solche, deren Fehlen keinen Einfluss auf die Preise, den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebots haben (BGH v. 18.2.2003, aaO; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, § 25 VOB/A, Rdn. 109).

- Ausgehend von der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes, die im Rahmen eines VOB-Verfahrens erging, wird vertreten, dass dies auch im Bereich der VOL/A gelten soll. Obwohl § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A vorsieht, dass es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie einen Bieter ausschließt, der nicht die geforderten Erklärungen abgibt, wird vertreten, dass ein transparentes auf Gleichbehandlung beruhendes Verfahren den Ausschluss von einem Vergabeverfahren gebiete, wenn geforderte Unterlagen nicht vorgelegt werden. Aufgrund § 97 Abs. 2 GWB stehe dem Auftraggeber entgegen dem Wortlaut des § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A kein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum zu, gleich ob es sich um fehlende wettbewerbserhebliche Unterlagen handle oder nicht (OLG Düsseldorf vom 28.4.2008, Verg 1/08; OLG Koblenz vom 13.2.2006, 1 Verg 1/06). Auch die weniger strenge Auffassung (OLG Dresden v. 31.3.2004, WVerg 2/04), nach der grundsätzlich eine Ermessensentscheidung zulässig ist, gelangt zum Ergebnis, dass ein Angebot unberücksichtigt zu bleiben hat, wenn es sich bei der fehlenden Unterlage um eine wettbewerbserhebliche Unterlage handelt. Es wird angenommen, dass in einem solchen Fall von einer ermessensfehlerfreien Entscheidung nur dann auszugehen sei, wenn das Angebot unberücksichtigt bleibt (Ermessensreduzierung auf Null). Beim Formular „Teilnahmeantrag“ handelt es sich zweifellos um eine wettbewerbserhebliche Erklärung. Diese Erklärung enthält, wie die Antragstellerin selbst einräumt, verpflichtende, rechtsgeschäftliche Erklärungen.

- Diese Rechtsgrundsätze, die im Rahmen unvollständiger Angebote entwickelt wurden, geltend uneingeschränkt auch für Teilnahmewettbewerbe. Die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten für alle Arten der Vergabe und für alle Teilstadien einer Auftragsvergabe. Der Antragsgegner legt zutreffend dar, dass der Teilnahmewettbewerb mit den nachfolgenden Verhandlungen, die mit der Auftragserteilung enden, einen einheitlichen Vorgang darstellt. Er ist Teil des Vergabeverfahrens. Bei einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb soll die Anzahl der Bieter eingegrenzt werden. Deshalb erfolgt die Eignungsprüfung im Gegensatz zu einem offenen Verfahren vorab und nicht zusammen mit der abschließenden Wertung nach den §§ 25 VOL/A bzw. VOB/A (Franke/Zenner, aaO., § 8 Rdn. 60).

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass § 7 Nr. 5 bzw. § 7a Nr. 2 VOL/A die Ausschlussgründe für einen Teilnahmewettbewerb abschließend regeln würden.

Hierbei wird übersehen, dass es sich bei diesen Bestimmungen entgegen ihres möglicherweise missverständlichen Wortlauts in deren Überschriften nicht um spezifische den Teilnahmewettbewerb betreffende Regelungen handelt. Sie gelten für alle Verfahrensarten des § 3a VOL/A. Dies ergibt sich für § 7 Nr. 5 VOL/A schon daraus, dass die Bestimmung in § 25 VOL/A, dort Nr. 1 Abs. 2 lit. b), erwähnt wird und § 25 die Wertung von Angeboten zum Inhalt hat. Und die Ausschlussgründe des § 7a Nr. 2 VOL/A werden im Rahmen der Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 VOL/A berücksichtigt, wobei § 7a Nr. 2 VOL/A lediglich spezielle Regelungen enthält, wie bei Vorliegen der dort genannten Situationen zu verfahren ist.

Nach der Logik der Antragstellerin, wonach die in § 25 genannte Ausschlussgründe nicht für Teilnahmewettbewerbe gelten sollen, weil die Vorschrift die Wertung von Angeboten zum Inhalt habe, wäre es folglich auch nicht zulässig, einen absolut ungeeigneten Bewerber, der wegen Straftaten nach § 7a Nr. 2 VOL/A verurteilt worden ist, auszuschließen. Es kann deshalb kein Zweifel bestehen, dass § 25 VOL/A für das Bewerbungsverfahren analog anzuwenden ist.

Aufgrund der in den Entscheidungen des BGH und der genannten Oberlandesgerichte zum Ausdruck kommenden Wertungen sind auch Bewerber, die im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs geforderte Erklärungen bzw. Unterlagen nicht vorlegt haben, vom Verfahren auszuschließen. Ein transparentes auf Gleichbehandlung beruhendes Verfahren gebietet den Ausschluss von einem Vergabeverfahren auch dann, wenn von den am Auftrag interessierten Unternehmen geforderte Unterlagen für einzelne Abschnitte des Verfahrens nicht vorgelegt werden.

- Selbst wenn von einem dem Antragsgegner noch zustehenden Ermessen auszugehen wäre, wäre der Ausschluss des Teilnahmeantrags rechtmäßig.

Vorab ist festzuhalten, dass diese Ermessensentscheidung im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nur eingeschränkt nachprüfbar ist. Den ihr zustehenden Spielraum hat eine Vergabestelle nur dann verletzt, wenn ein schwerer offenkundiger Fehler vorliegt, was nicht der Fall ist, wenn eine Verfahrensweise nicht von vornherein als unvernünftig erscheint (so schon OLG Thüringen vom 15.12. 1999, 6 Verg 3/99). Hierfür gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil, der Antragsgegner hat frei von Rechtsfehlern entschieden.

Der Antragsgegner hat von seinem ihm zustehenden Ermessen bereits in den Bewerbungsunterlagen Gebrauch gemacht. Er hat sein Ermessen dahingehend ausgeübt, dass er Angebote mit fehlenden Formblättern ausschließen werde. Dies kommt schon in der Formulierung, dass die Formblätter vorgelegt werden müssen und dem Umstand, dass dies durch Fettdruck und Unterstreichen hervorgehoben wurde, hinreichend deutlich zum Ausdruck. Verstärkt wird diese Aussage noch durch den in Ziffer 1 der Teilnahmeunterlagen aufgenommenen Hinweis, dass die Formulare zwingend zu verwenden seien. Dies kann, in Verbindung mit den Erläuterungen, weshalb man auf dieser Forderung besteht, nur so verstanden werden, dass bei Nichtvorlage dieser Formblätter der Teilnahmeantrag keine Berücksichtigung findet.

Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, dass man aus 4.1 der Bewerbungsbedingungen schließen müsse, dass ein Ausschluss nicht zwingend sei, kann dem nicht gefolgt werden. Im Gegenteil, wird dort klar ausgeführt, dass Bewerbungen nicht berücksichtigt werden, wenn Erklärungen fehlen. Wenn ein Auftraggeber zwingend die Verwendung eines Formblattes für den Teilnahmeantrag verlangt und diese bestimmte Erklärungen zum Inhalt hat, hat er damit auch diese Erklärungen gefordert. Soweit die Antragstellerin der Auffassung ist, dass dies so nicht gesehen werden könne, kann dem bei objektiver Beurteilung nicht gefolgt werden.

Der Ausschluss des Teilnahmeantrags, weil die Antragstellerin das Formblatt „Teilnahmeantrag“ nicht verwendet hat, wäre somit auch unter Ermessensgesichtspunkten rechtmäßig.

- Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass der Ausschluss der Antragstellerin unzulässig wäre, wenn auch die anderen Bewerber den Teilnahmeantrag nicht mittels Formblatt gestellt hätten, ist der Antrag ebenfalls unbegründet.

Nach Feststellung der Kammer haben die übrigen Bewerber ihre Teilnahmeanträge jeweils unter Verwendung des Formblatts gestellt.

b) Nachdem der Ausschluss der Antragstellerin schon deswegen gerechtfertigt ist, weil sie das Formular „Teilnahmeantrag“ mit den darin enthaltenen Erklärungen nicht eingereicht hat, kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob der Ausschluss auch wegen der fehlenden Vorlage der Vollmacht zulässig war.

Aber auch hiernach war der Teilnahmeantrag nicht zu berücksichtigen.

Wie oben schon ausgeführt, sind Angebote, die nicht alle geforderten Unterlagen aufweisen, auszuschließen. Wie oben weiter ausgeführt, gelten diese Grundsätze auch für Verfahren nach der VOL/A und den Abschnitt Teilnahmewettbewerb im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens. Dies gilt zumindest dann, wenn es sich um wettbewerbserhebliche Unterlagen handelt. Nach Ansicht der Kammer handelt es sich bei dem Nachweis, dass eine Vertretungsmacht besteht, um eine wettbewerbserhebliche Erklärung, da der Bewerber es ansonsten in der Hand hätte im Nachhinein zu erklären, dass eine Vertretungsmacht insgesamt oder für Teilbereiche nicht bestanden habe.

Der Einwand der Antragstellerin, dass die Forderung nach Vorlage einer Vollmacht in den Teilnahmebedingungen nicht von der EU-Bekanntmachung gedeckt sei, weil diese nach der Mitteilung Nr. 1 des Antraggegners Vorrang haben sollte, ist unbeachtlich. In dieser Mitteilung Nr. 1 wird lediglich ausgeführt, dass die EU-Bekanntmachung gegenüber der auf der Homepage veröffentlichten Bekanntmachung Vorrang haben sollte, soweit letztere von der EU-Bekanntmachung abweicht. In bezug auf die Vollmachtsvorlage wird hier aber nichts Gegensätzliches geregelt.

Die Forderung in den Teilnahmebedingungen nach Vorlage der Vollmacht widerspricht auch sonst nicht der Bekanntmachung. In der Bekanntmachung waren, dem amtlichen Vordruck folgend, lediglich die wesentlichen Bedingungen für die spätere Auftragsausführung sowie die wesentlichen Teilnahmebedingungen in bezug auf die Eignungsprüfung festgelegt worden. Wie die Antragstellerin selbst ausführt, steht der Nachweis der Vertretungsmacht in keinerlei Zusammenhang mit der Frage der Eignung der Antragstellerin. Die Forderung nach Vorlage der Vollmacht in den Teilnahmeunterlagen stand deshalb nicht im Widerspruch zur Bekanntmachung. Zudem ließ sich Ziffer IV.3.3) der Bekanntmachung entnehmen, dass es die Bekanntmachung ergänzende Unterlagen gibt.

Selbst wenn man den Nachweis der Vertretungsmacht als Teil der Eignungsprüfung ansehen wollte, wovon offensichtlich der Antragsgegner ausgeht, wenn auch unzutreffend, stünde die spätere Aufnahme der Pflicht zur Vorlage der Vollmacht in den Teilnahmeunterlagen nicht im Widerspruch zur Bekanntmachung. In Ziffer IV.1.2 wurde ausdrücklich aufgenommen, dass die Auswahl der Bewerber nach den Zielen und Anforderungen der Bekanntmachung und den bei der Vergabestelle anzufordernden Teilnahmeunterlagen erfolgen werde.

Abgesehen davon kann die Vorlage einer Vollmacht noch nachträglich im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs nach § 24 VOL/A gefordert werden (Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A), dann erst recht in den der Bekanntmachung nachfolgenden Teilnahmeunterlagen.

Auch der Ausschluss mit der Begründung, dass die geforderte Vollmacht nicht vorgelegt worden sei, ist somit frei von Vergabefehlern.

Nach alledem ist der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 und 4 GWB.

Die Entscheidung über die Höhe der für die Amtshandlung der Vergabekammer zu erhebenden Kosten (Gebühren und Auslagen) nach § 128 Abs. 1 und 2 GWB bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.

Die Höhe der zu erhebenden Kosten richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. In erster Line aber ist die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens maßgebend. Da der von der Antragstellerin genannte voraussichtliche Auftragswert deutlich von der in den Vergabeakten enthaltenen Kostenschätzung des Antragsgegners abweicht, lässt sich derzeit die wirtschaftliche Bedeutung nicht sachgerecht ermitteln. Die Festsetzung der Kosten erfolgt deshalb durch gesonderten Beschluss, gegebenenfalls auch unter Berücksichtigung der Angebotspreise der verbliebenen Bewerber.