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VK Baden-Württemberg · Beschluss vom 3. Juni 2002 · Az. 1 VK 20/02

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 12215

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und durch die Beigeladene war erforderlich. 

4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr von ... € festgesetzt.

Gründe

I. Die Ag beabsichtigt, das EDV-Abrechnungsprogramm „Abfallgebührenveranlagung“ unter Rückgriff auf Bestandteile des bisherigen Abrechnungsprogramms aufgrund zwischenzeitlich gesteigerter Anforderungen neu zu erstellen.

Bei der Ag handelt es sich um eine juristische Person des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, den Zweckverband ... zu unterstützen. Die Ag wird von den angeschlossenen Kommunen getragen und erbringt Datenverarbeitungsleistungen für diese.

Nach dem Handelsregisterauszug hat die Ag die Aufgabe, durch Vereinheitlichung und Zusammenführung der Hard- und Software-Produkte den Zusammenschluss der Benutzerrechenzentren „...“ und „...“ mit dem Ziel vorzubereiten, ein gemeinsames Produktionszentrum zu betreiben. Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Leistungen gegenüber den Gesellschaftern auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnik. Die Gesellschaft ist verpflichtet, alle ihr von den Gesellschaftern zugewiesenen satzungsmäßigen Aufgaben zu erledigen und dazu ihren Betrieb den jeweiligen Bedürfnissen der Mitglieder der Zweckverbände „...“ und „...“ anzupassen. Die Gesellschaft übernimmt im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten die Bereitstellung von System- und –systemnehmer-Software für den Betrieb eines Benutzerrechenzentrums und die Durchführung von Maßnahmen, die mit dem Gegenstand zusammenhängen sowie alle Dienst- und Werkleistungen, die unmittelbar oder mittelbar der Informations- und Kommunikationstechnik dienen.

Die Bekanntmachung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens nach VOF ist am 22.01.2002 im EU-Amtsblatt erfolgt. Zum Endtermin für die Abgabe der Teilnahmeanträge am 22.02.2002 haben 51 Softwarehäuser Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren beantragt. Nach Prüfung der eingegangenen Unterlagen sind 5 Anbieter, darunter die Ast und die Bg, in die engere Wahl genommen und zur Angebotsabgabe auf Basis der überlassenen Unterlagen (Pflichtenheft, Softwareanforderungsdefinition, Klassenbeschreibung, Coding-Guidelines) aufgefordert worden.

Durch Verträge vom 29.01. und 28.02.2002 ist die ... an Entwurfs- und Planungsarbeiten und an Vorarbeiten für die vorliegende Ausschreibung und für die Erstellung des Leistungsverzeichnisses beauftragt worden. Sie hat die Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet. Es handelt sich um drei verschiedene Ausfertigungen (Coding Guidelines Version 1.0, Klassenbeschreibungen Version 1.1 und Softwareanforderungsdefinition Version 1.1). Der Ausschreibung beigefügt war das alte Pflichtenheft des bis dahin bestehenden Abfallgebühren-Veranlagungssystems. Dieses stammte von der Bg.

In einer Präsentation am 13.03.2002 ist den fünf Anbietern Gelegenheit zur Vorstellung des Unternehmens, der fachlichen Kompetenz und des Vorgehens im Projekt gegeben worden.

Mit E-Mail-Schreiben vom 15.04.2002 teilte die Ag der Ast mit,  dass zwei Unternehmen für das weitere Verhandlungsverfahren ausgewählt worden seien. Wie bereits telefonisch mitgeteilt, könne die Ast nicht berücksichtigt werden.

Mit Schreiben vom 19.04.2002 rügte die Ast das Verhalten der Ag. Sie habe am 17.04.2002 erfahren, dass das Unternehmen, das die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe, die ..., Bieterin im Verfahren sei. Sie stelle fest, dass die Ausschreibungsunterlagen auf diese Bieterin zugeschnitten seien und der Ablauf des Verfahrens so gewählt worden sei, dass dieser Bieterin der Zuschlag erteilt werden könne. Die Ag habe damit gegen das Gleichbehandlungsgebot im Vergabeverfahren verstoßen. Zu rügen sei ferner, dass nur noch mit zwei Bietern verhandelt werde. Auch damit verstoße die Ag gegen Vergabebestimmungen, weil mehr als zwei kompetente Bieter, darunter die Ast, zur Verfügung stünden.

Mit Schriftsatz vom 23.04.2002 hat die Ast die Kammer angerufen. Ihr Interesse an dem Auftrag habe sie nicht nur dadurch dokumentiert, dass sie die Ausschreibungsunterlagen angefordert habe, sondern auch dadurch dass sie ein Angebot und eine Präsentation erstellt und ihren Lösungsvorschlag bei der Ag am 13.04.2002 präsentiert habe. Die Ag habe durch die Zulassung der ... als Bieterin gegen das Diskriminierungsverbot und gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 4 II und III VOF) verstoßen. Aufgrund verschiedener Umstände habe die Ast Verdacht geschöpft, dass die ..., die die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe, ebenfalls Bieterin des Verfahrens sei und das Verfahren letztendlich auf eine Zuschlagserteilung an dieses Unternehmen hinauslaufen sollte. Die hier geforderten Softwareleistungen müssten nach VOL/A ausgeschrieben werden. Die Ast habe diesem Fehler zunächst keine weitere Bedeutung zugemessen. In den Ausschreibungsunterlagen werde darauf hingewiesen, dass es erforderlich sei, dass die Bieter wegen der häufig erforderlichen Abstimmungsgespräche ihren Sitz oder eine Niederlassung in der Nähe der Ag haben sollten. Im Zeitalter moderner Kommunikationsmittel sei dies gerade für ein Unternehmen im EDV-Bereich kein Argument. Die Frist von nur fünf Tagen (07. bis 11.03.2002) zur Erstellung des Angebots sei für die Größe des Projekts ungewöhnlich kurz. Die Beteiligung von Projektanten am Wettbewerb sei unerwünscht, aber nicht grundsätzlich unzulässig. Das Vergabehandbuch des Bundes lehne eine Beteiligung von Projektanten allerdings generell ab. Würden Projektanten am Ausschreibungsverfahren beteiligt, sei in besonderem Maße darauf zu achten, dass diese keinen Vorteil gegenüber den anderen Bietern hätten. Sei dies der Fall, werde der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.

Vorliegend liege der Informationsvorsprung des Bieters ... auf der Hand. Die anderen Bieter hätten nicht einmal eine Woche Zeit gehabt, die Dateien, das Pflichtenheft, die Softwareanforderungsspezifikation und die Datenmodelle durchzuarbeiten, ein Angebot zu unterbreiten und eine Präsentation vorzubereiten, während sich die ... schon während der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen mit allen Details vertraut gemacht habe und das Angebot parallel habe erstellen können. In diesem Zusammenhang sei auf die unangemessen kurze Frist zur Angebotsabgabe, auf das falsche Vergabeverfahren und die Forderung eines Büros vor Ort hinzuweisen.

Die Ag habe auch dadurch gegen Vergabevorschriften verstoßen, dass sie entgegen § 10 II VOF nur mit zwei Bietern verhandelt habe. Diese Vorschrift sei insoweit drittschützend und gewähre ein subjektives Recht für die Bieter, die nach Prüfung in die engere Wahl gekommen seien und berechtigte Aussichten auf eine Zuschlagserteilung hätten. § 10 II VOF sehe vor, dass die Zahl der zur Verhandlung aufgeforderten Bewerber bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber nicht unter drei liegen dürfe. Dass die Ast ungeeignet sein solle, den Auftrag durchzuführen, sei der Ast nach Aufnahme in den Bieterkreis nicht einsichtig. Vor Auftragserteilung habe zwingend geklärt werden müssen, welche Komponenten der Software gekauft werden sollten. Die Ast habe in ihrer Präsentation darauf hingewiesen, dass die Ausschreibungsunterlagen so offen gestaltet seien, dass die Gefahr bestehe, dass sich ein Auftragnehmer über Nachträge erhebliche Vorteile erwirtschaften könne.

Mit Schriftsatz vom 06.05.2002 trägt die Ast weiter vor, aus dem Satz in den Vergabeunterlagen, Dienstleister seien Mitbewerber, könne nicht geschlossen werden, dass das Unternehmen, das die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe, mitbieten könne. Die Ast habe erst durch das Telefongespräch mit Herrn ... von der ... erfahren, dass diese am Vergabeverfahren als Bieterin beteiligt sei. Die Ast habe ein seriöses Angebot abgegeben. Das bedeute, dass sie hinsichtlich einiger Punkte noch Klärungsbedarf gesehen habe. Dies sei im Rahmen einer Vergabe nach VOF nicht ungewöhnlich. Hinsichtlich der Frist von einer Woche werde gerügt, dass nicht alle Bieter die gleichen Chancen gehabt hätten. 

Die Ast beantragt,

die Ausschreibung aufzuheben und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären,

hilfsweise,

den Bieter ... auszuschließen und die Antragstellerin wieder in den Kreis der Verhandlungspartner aufzunehmen.

Die Ag beantragt,

den Antrag vom 23.04.2002 als unzulässig,

hilfsweise,

als unbegründet kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 02.05.2002 erwidert die Ag, in der Ausschreibung sei darauf hingewiesen worden, dass auch Dienstleister sich bewerben könnten. Weiter seien nach Ziffer 9 der Ausschreibung auch Bietergemeinschaften zugelassen, wobei nur ein Vertragspartner in Frage komme. Aufgrund des Antrags der Ast habe am 20.02.2002 ein Termin bei der Ast stattgefunden, in dem weiter darauf hingewiesen worden sei, dass nur eine Woche Zeit für die Erstellung des Angebots bestehe und die Präsentation wahrscheinlich schon am 13.03.2002 stattfinden werde. Die Ast habe sich nach Ablauf der Bewerberfrist vom 22.02.2002 am 06.03.2002 über den Server die gesamten für das Angebot notwendigen Unterlagen besorgt. Es habe sich um drei Papiere der ... und eine Arbeitsunterlage der Ag gehandelt. Die Ast habe gewusst, dass die ... Dienstleister für die Ag war. Am 07.03.2002 habe die Ast der Ag bestätigt, dass sie das Angebot aufgrund der vorliegenden Unterlagen erstellen könne.

In der Präsentation am 13.03.2002 habe die Ast kein komplettes Angebot präsentiert. Das Angebot der Ast habe sich nur auf einen kleinen Teilbereich der Leistungen bezogen. Im übrigen habe die Präsentation der Ast in Kritik an der Ausschreibung bestanden. Die Kritik habe gezeigt, dass die Ast die Ausschreibungsunterlagen nicht richtig durchgearbeitet habe.

Die Ast sei mit E-Mail-Schreiben vom 15.04.2002 über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots informiert worden. Weitere 2 Bewerber mit kompletten Angeboten seien wegen ihrer Preisvorstellungen ausgeschieden worden. Es seien dann noch zwei Unternehmen verblieben, zwischen denen sich entscheiden sollte, wer den Zuschlag erhält. Die Bedenken der Ast seien unbegründet. Die Zahl der geeigneten Bieter habe sich nach dem Ausschluss der Ast auf vier belaufen. Die Rügen der Ast hinsichtlich der Anwendung der VOF, der Niederlassung und der Frist zur Erstellung des Angebots seien unzulässig, da nicht unverzüglich erhoben.

Die ... sei nicht Bieterin. Richtig sei, dass diese Firma drei Unterlagen für die Angebote Dritter erstellt habe. Am 18.04.2002 habe der Aufsichtsrat der Ag beschlossen, den Auftrag an die Bg vergeben zu lassen. Dies sei den weiteren Firmen mitgeteilt worden.

Mit Schriftsatz vom 29.05.2002 trägt die Ag weiter vor, dass nicht die ... sondern die Bg Bieterin sei. Sämtliche vier Exemplare der Ausschreibungsunterlagen, aus denen die Stellung der ... deutlich erkennbar sei, habe sich die Ast am 06.03.2002 aus der EDV in vollem Umfang zur Kenntnis gebracht. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe die Ast um die Projektantenstellung der ... gewusst. Dass die bisher als Dienstleistungserbringer beauftragten Firmen Mitbewerber seien, habe die Ast aus der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 22.01.2002 gewusst. Dazu rechne die Bg, die die bisher verwendete Software der Ag gepflegt habe. Die Leistungsbeschreibung sei nicht auf spezifische Interessen des Projektanten zugeschnitten. Wissensvorsprünge für den Projektanten oder die Bg würden sich dadurch nicht ergeben. Es handle sich um eine völlig neutrale Ausschreibung, die auf der Kritik von Kunden über das bisher verwandte System beruhe. Die Ausschreibung beinhalte eine neutrale Zusammenfassung von Kundenforderungen, die für alle Unternehmen, die bieten wollten, erforderlich gewesen sei. Dass keine Wissensvorsprünge da gewesen seien, zeige auch die Tatsache, dass die am Schluss übrig gebliebenen Angebote in den erforderlichen Personentagen absolut ähnlich seien. Lediglich die Höhe der Tagessätze differiere teilweise erheblich.

Mit Beschluss der Kammer vom 22.05.2002 ist eine Bietergemeinschaft unter Führung der Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Nach Vortrag in der mündlichen Verhandlung bildet die Bg jedoch keine Bietergemeinschaft mit der ... sondern tritt in dem Vergabeverfahren als Generalunternehmerin mit der ... als Subunternehmerin auf. Die Beiladung war daher richtig zu stellen.

Die Bg schließt sich den Anträgen des Ag an und beantragt, ihre Kosten der Ast aufzuerlegen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die eingereichten Schriftsätze, die Verfahrensakten und die Vergabeakten verwiesen.

II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet.

1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über die Anträge zuständig.

Die Ag erfüllt im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art und ist damit öffentliche Auftraggeberin i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB.

Der Begriff der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art schließt Aufgaben nicht aus, die von Privatunternehmen erfüllt werden. Das Vorliegen von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art ist objektiv zu beurteilen und die Rechtsform der Bestimmungen, in denen diese Aufgaben genannt sind, ist insoweit unerheblich. Die Ag ist als GmbH dem kommunalen Gebietsrechenzentrum in der Rechtsform eines Zweckverbands für den Stadtkreis ... und sieben Landkreise mit 228 Städten und Gemeinden angeschlossen. Sie erfüllt gegenüber den Verbandsmitgliedern DV-Dienstleistungen in den Bereichen Beratung, Schulung, Entwicklung und Produktion für die öffentlichen Verwaltungen einschließlich kommunaler Versorgungsunternehmen. Demzufolge ist die Ag nicht einem privaten Wirtschaftsteilnehmer vergleichbar dem Wettbewerb ausgesetzt. Nach der Eintragung im Handelsregister ist Gegenstand des Unternehmens die Erbringung von Leistungen gegenüber den Gesellschaftern auf dem Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnik. Die Gesellschaft ist verpflichtet, alle ihr von den Gesellschaftern zugewiesenen satzungsmäßigen Aufgaben zu erledigen und dazu ihren Betrieb den jeweiligen Bedürfnissen der Mitglieder der Zweckverbände anzupassen.

Schließlich ist davon auszugehen, dass die Ag durch die mit ihr verbundenen Zweckverbände finanziert und beherrscht wird. Daher können an der Einordnung der Ag in die Bestimmung des § 98 Nr. 2 GWB keine Zweifel bestehen.

2. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag i.S.v. § 99 IV GWB. Die zu vergebende Dienstleistung ist nach den Bestimmungen der VOF ausgeschrieben worden.

Der maßgebliche Schwellenwert ist überschritten (§ 100 I GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV). Die Gesamtkosten der Leistung liegen bei mindestens ... Mio €.

3. An der Antragsbefugnis der Ast bestehen – entgegen der Ansicht der Ag – keine Zweifel. Die Ast hat durch ihre Beteiligung am Teilnahmewettbewerb, die Teilnahme an der Präsentation, durch ihr Rügeschreiben vom 19.04.2002 und durch ihren Nachprüfungsantrag hinreichend dokumentiert, dass sie ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag hat. Sie hat auch geltend gemacht, dass im Blick auf die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen Vergabevorschriften hinsichtlich des Gleichbehandlungsgebots im Vergabeverfahren nicht beachtet worden seien und sie dadurch in ihren Rechten nach § 97 VII GWB verletzt worden sei.

Die Ast hat auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Entscheidung des Ag, ihr Angebot bei der Vergabe der Leistungen nicht zu berücksichtigen, ein Schaden zu entstehen droht.

Weitere Ausführungen zur Darlegung der Antragsbefugnis gem. § 107 II GWB waren nach den Umständen des vorliegenden Falles nicht erforderlich, insbesondere nicht eine schlüssige Darlegung, dass die Ast bei Durchführung des Verhandlungsverfahrens den Auftrag auch erhalten hätte.

4. Die von der Ast vorgetragenen Rügen sind nur zum Teil beachtlich.

4.1. Die von der Ast mit Schreiben vom 19.04.2002 vorgetragene Rüge, dass die Ausschreibungsunterlagen auf die ... zugeschnitten seien, der Ablauf des Verfahrens so gewählt worden sei, dass diesem Unternehmen der Zuschlag erteilt werden könne und damit gegen das Gleichbehandlungsgebot im Vergabeverfahren verstoßen werde, ist unverzüglich i.S.v. § 107 III S. 1 GWB erfolgt.

Die Ast trägt hierzu vor, sie habe am 17.04.2002 erfahren, dass das Unternehmen, das die Ausschreibungsunterlagen erstellt hat, die ..., Bieterin im Verfahren sei. Der Ast war jedoch offensichtlich bereits beim Erhalt der Ausschreibungsunterlagen im März 2002 bekannt, dass diese überwiegend von der ... erstellt worden waren. Zur Präsentation am 13.03.2002 hat jeder Teilnehmer eine Einladung erhalten, aus der nicht die geladenen Mitbieter erkennbar waren. Die Ast trägt insoweit glaubhaft vor, dass ihr die Stellung der ... zum Zeitpunkt der Präsentation am 13.03.2002 nicht bekannt war. Die Rüge der Ast geht jedoch dahin, dass die ... Bieterin sei und sich aus diesem Tatbestand ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot – also eine rechtswidrige Projektantenstellung - ergebe.

Nach Feststellung der Kammer ist die wahre Stellung der ... der Ast erst im Vergabenachprüfungsverfahren zur Kenntnis gekommen. Hiernach tritt die ... nicht als Bieterin auf, sondern ist als Subunternehmerin gegenüber der Bg mit der fachlichen Gesamtprojektleitung beauftragt.

Die Rüge des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot ist im Blick auf die bereits bekannte Mitwirkung an der Ausschreibung in Verbindung mit einer unmittelbaren oder hier mittelbaren Bieterstellung in einem Zeitpunkt erfolgt, der vor der genauen Kenntnis der Zusammenhänge lag. Eine Rüge quasi auf Verdacht war zwar möglich, jedoch rechtlich nicht geboten. Die Rüge ist damit nach dem Gesetz wirksam erhoben worden, so dass ihr hinsichtlich der Begründetheit des Vorwurfs nachzugehen ist.

4.2. Im Blick auf die E-Mail Mitteilung vom 15.04.2002 ist die Rüge, die weitere Verhandlung mit zwei Bietern verstoße gegen Vergabebestimmungen ebenfalls unverzüglich erfolgt.

4.3. Dagegen ist der Vortrag der Ast, es sei die falsche Verdingungsordnung gewählt worden und die Sitzbestimmung verstoße gegen Vergaberecht verfristet. Die Anwendung der VOF sowie die Anforderung, dass aufgrund häufig erforderlicher Abstimmungsgespräche zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ein Sitz/Niederlassung des Auftragnehmers in der Nähe des Sitzes des Auftraggebers (...) erforderlich ist, ergibt sich bereits aus der Bekanntmachung der Ausschreibung am 22. Januar 2002 und hätte damals gem. § 107 II S. 2 GWB unverzüglich gerügt werden müssen.   

Ebenfalls verfristet ist der Vortrag, für die Erstellung des Angebots sei eine zu kurze Frist bestimmt worden. Nach dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Ag hat die Ast bereits bei dem Besuch am 20.02.2002 erklärt, dass eine Angebotserstellung innerhalb von 5 – 7 Tagen möglich sei. Die Frist zur Ausarbeitung eines Angebots lief vom 07.03. bis 11.03.2002. Eine Rüge einer zu kurzen Ausarbeitungsfrist hat die Ast erst im Nachprüfungsverfahren und damit zu spät erhoben.

5. Der Antrag ist, soweit zulässig, nicht begründet. Der von der Ast gerügte Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot kann nicht festgestellt werden.

Interessenkollisionen in Beschaffungsvorgängen können vor allem dann auftreten, wenn sich Projektanten dergestalt an der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beteiligt haben, dass sie im Vorfeld die Planung übernommen oder an der Erstellung der Leistungsbeschreibung mitgewirkt haben und diese sich dann später an der Ausführung der Maßnahmen beteiligen. Hier besteht die Gefahr, dass es zu Wettbewerbsverzerrungen  kommt und die Chancengleichheit der Bewerber beeinträchtigt wird. Bei der Beurteilung der Schwere der Wettbewerbsverzerrung kommt es vor allem darauf an, ob lediglich eine Beteiligung an den Entwurfs- und Planungsarbeiten bestand, oder ob unmittelbar an den Vorarbeiten für die Ausschreibung, insbesondere bei der Erstellung des LV mitgewirkt wurde. Eine alleinige Ausgestaltung der Verdingungsunterlagen führt dabei noch nicht zu einer einseitigen Bevorzugung des mit dem Projektanten verknüpften Unternehmens. Vielmehr müssen für die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung besondere Umstände hinzukommen, dass etwa Leistungsbeschreibungen auf die spezifischen Interessen des Projektanten zugeschnitten sind oder die Formulierung im LV nur von dem Projektanten richtig verstanden werden kann. Aus der Projektantenstellung dürfen daher keine Wissensvorsprünge und dadurch mögliche günstigere Kalkulationen entstehen. Die Verdingungsunterlagen  müssen eindeutig und unmissverständlich abgefasst sein und es darf zu keiner Bevorzugung bei der Beurteilung des Angebots des verknüpften Unternehmens kommen.

Um einen Ausschluss annehmen zu können, muss die Chancengleichheit der Bewerber dermaßen gefährdet sein, das ein objektives Verfahren nicht mehr garantiert werden kann. Im Ergebnis ist daran festzuhalten, dass sich deutliche Hinweise auf rechtswidrige Vorteile zeigen müssen, die aus der Beziehung zwischen den Projektanten und den Bietern resultieren (Beck'scher VOB-Komm./Müller-Wrede A I § 7 Rdn. 56 u. 57).

5.1. Hinsichtlich der Prüfung, ob konkret eine Wettbewerbsverzerrung vorliegt, ist von dem Tatbestand auszugehen, dass Mitarbeiter der ... durch die Erstellung von Ausschreibungsunterlagen (Coding Guideline Version1.0, Klassenbeschreibungen Version 1.1 und Softwareanforderungsdefinition Version 1.1) unstreitig eine Projektantenstellung erlangt haben. Ferner ist festzustellen, dass die Bg die ausgeschriebenen Leistungen als Generalunternehmerin anbietet, wobei die ... als Subunternehmerin die fachliche Gesamtprojektleitung übernommen hat. Die Ag hat die ... am 29.01.2002 beauftragt, ein Dokument zur Beschreibung der funktionalen und nichtfunktionalen Anforderungen an das zu erstellende Abfallgebührensystem zu erstellen. Ziel der bis zum 22.02.2002 zu erbringenden Planungs- und Beratungsleistungen war es, auf der Basis von durch die Ag mitgeteilten Tatsachen und Anforderungen ein Fachkonzept zu entwickeln. Ergänzend hierzu war von der ... ein Projektrahmen für die Vorphase zum Abfallgebührenveranlagungssystem zu erstellen.

Nach dem Wortlaut des § 16 VgV dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für den Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren Bieter oder Bewerber sind, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Geboten ist die Einhaltung des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsprinzips und verboten ist eine tatsächliche relevante Diskriminierung.

Aufgrund der Erstellung von Ausschreibungsunterlagen durch die ... kann ein Informations- und damit ein Wissensvorsprung angenommen werden, der der Bg aufgrund ihrer vertraglichen Beziehungen mit der ... zuzurechnen ist. Unstreitig zwischen den Beteiligten ist, dass die Bg in ihrer Eigenschaft als bisherige Dienstleisterin einen Info-Vorsprung gegenüber den anderen Bietern hatte, der nicht vollständig neutralisiert werden kann. Von der Ast wird auch grds. anerkannt, dass in dem spezifischen Bereich von EDV-Leistungen vom seitherigen Vertragspartner Hilfestellungen zur Neuausschreibung erfolgen können. Dieser Tatbestand alleine führt aber nicht zu einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 97 II GWB in Verbindung mit § 4 II VOF.

Die Ast behauptet eine sich aus diesem Tatbestand ergebende Wettbewerbsverzerrung, trägt jedoch hinsichtlich von Mitarbeitern der Bg bzw. deren Subunternehmerin keine Umstände vor, aus denen konkrete Wettbewerbsverzerrungen abgeleitet werden könnten.

Zwar trägt nach § 16 VgV der Auftraggeber die Beweislast für das Fehlen eines Interessenkonflikts bzw. für die fehlende Kausalität. Die Beweislast kann aber nur an einen konkreten Vortrag anknüpfen, der zu widerlegen wäre.

5.2. § 6 VOF bestimmt, dass zur Beschreibung der Aufgabenstellung beigezogene Sachverständige nicht an der Vergabe beteiligt werden dürfen. Sollte dies der Fall sein, wäre ein Gesetzesverstoß festzustellen, der ein Abwehrrecht der konkurrierenden Bieter begründet.

Auf Fragen der Kammer haben die Vertreter der Ag versichert, dass bei der Bg bzw. bei der ... beschäftigte Personen an der Vergabeentscheidung  - insbesondere der Aufsichtsratssitzung vom 18.04.2002 – nicht beteiligt waren.

Aufgrund des Vortrags der Verfahrensbeteiligten und der hierzu vorliegenden Vergabeakten kann nicht festgestellt werden, dass Mitarbeiter der Bg bzw. der ... an der Vergabeentscheidung beteiligt worden wären.

Die Ast kann insoweit mit ihrer Rüge eines nicht näher begründeten Verdachts nicht durchdringen.

5.3. Es bestehen keine Anhaltspunkte hinsichtlich einer bewusst im Blick auf Mitbewerber missverständlichen Abfassung von Ausschreibungsunterlagen. Die von der Ag vorgelegten Ausschreibungsunterlagen haben keine konkreten Hinweise für eine Wettbewerbsverzerrung ergeben.

Gem. § 8 I VOF ist die Aufgabenstellung so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen können. Gem. § 8 III VOF sind alle die Erfüllung der Aufgabenstellung beeinflussenden Umstände anzugeben, die dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürden. Leistungsverzeichnisse sind einer Auslegung zugänglich, wobei als Maßstab die Auffassung eines unbefangenen, verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Bieters zugrunde zu legen ist. Insoweit könnte Anlass bestehen, vom Auftraggeber zusätzliche Informationen zum Inhalt des Leistungsverzeichnisses zu fordern.

Die Ag trägt vor, aufgrund von Wünschen der Nutzer zur Veränderung und Fortentwicklung der EDV-Programme sei im Jahr 2001 ein Pflichtenheft erstellt worden, welches als Grundlage einer neuen Ausschreibung gedient habe. Hierauf aufbauend seien die Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet worden. Diese Unterlagen seien klar und deutlich und nicht bevorzugend.

Diesem Vortrag hat die Ast nichts entgegenzusetzen. Es kann nicht Aufgabe der Vergabekammer sein, ohne einen konkreten Hinweis der Ast die Leistungsbeschreibungen auf Formulierungen zu durchforsten, die von einem fachkundigen Unternehmen missverstanden oder nur von einem bestimmten Bieter richtig verstanden worden sein könnten.

5.4. Ein Indiz für eine Bevorzugung einzelner Bieter könnte sich daraus ergeben, dass ein zuvor mit der Erstellung der Ausschreibung befasster Bieter in preislicher Hinsicht ein besonders überlegenes Angebot abgibt.

Nach der Zusammenstellung der vorliegenden Angebote enthält das dem Angebot der Bg folgende Angebot der Fa. ... eine um ca. 50 % erhöhte Aufwandsschätzung für Personentage. Die Ag hat hierzu erklärt, dass diese Bieterin die Reisezeiten in den Aufwand mit aufgenommen habe. Ziehe man diesen Aufwand ab, so sei der Abstand der Angebote wesentlich geringer.

In der Drucksache zur Aufsichtsratssitzung am 18.04.2002 wird hierzu ausgeführt, der Grund für die starken Abweichungen der Angebote liege in der enormen Komplexität des Verfahrens mit seinen vielfältigen Schnittstellen zum Einwohnerwesen und zum kommunalen Finanzwesen. Daraus erklärten sich die abweichenden Risikozuschläge der Anbieter. Die Bg, die als Generalunternehmer angeboten habe, könne hier auf Basis ihrer in den letzten Jahren erworbenen Kenntnisse im Bereich der Abfallwirtschaft eine bessere Risikoabschätzung vornehmen.

Geht man von der Richtigkeit des Vortrags der Ag aus – die Ast hat hierzu nicht Stellung genommen – so bestehen insoweit keine Anhaltspunkte für eine Bevorzugung der Bg.

6. Schließlich kann die Ast hinsichtlich des Vortrags, der mit Schreiben vom 15.04.2002 erfolgte Ausschluss aus dem Kreis der ursprünglich fünf zur Präsentation zugelassenen Bieter verstoße gegen § 10 II VOF nicht gehört werden. Die Ag hat der Bestimmung dadurch Rechnung getragen, dass sie fünf Bieter zum Verhandlungsverfahren zugelassen und zur Entscheidungsfindung eine Präsentation durchgeführt hat.

Nach Darlegung in der Drucksache vom 11.04.2002 zur Aufsichtsratssitzung vom 18.04.2002 sind fünf Softwarehäuser in die engere Wahl genommen und zur Angebotsabgabe auf Basis der überlassenen Unterlagen aufgefordert worden. Nach der mit diesen Bietern durchgeführten Angebotspräsentation erfolgte eine Auswertung der Angebote mit dem Beschlussvorschlag, die Geschäftsführung mit der Vergabe des Auftrags an die Bg als Generalunternehmer zu ermächtigen.

Die Mitteilung vom 15.04.2002, dass die Ast im Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könne, ist als Folge des Beschlussvorschlags vom 11.04.2002, also als Auswahlentscheidung unter den zugelassenen fünf Bietern zu sehen. In dem Verhalten, nach der Präsentation durch sukzessives Ausscheiden von Bietern zu einem Entscheidungsvorschlag zu kommen, vermag die Kammer keinen Verstoß gegen § 10 II VOF zu erkennen.

7. Die Entscheidung der Ag, die Ast nach der Präsentation aus dem Kreis der Bewerber auszuscheiden, beruht ersichtlich darauf, dass die Ast im Blick auf die Ausschreibung eines Leistungspakets bewusst nur ein Teilangebot eingereicht hat. Eine Bezugnahme der Vergabeentscheidung der Ag zur Projektantenstellung der Subunternehmerin der Bg ist nicht erkennbar.

Die Ast präsentierte am 13.03.2002 kein komplettes Angebot. In dem Angebot und Projektvorschlag der Ast für die Abfallgebührenveranlagung wird nur die mit 30 % Leistungsanteil bezifferte Lösungskonzeption mit einer angenommenen Bearbeitungsdauer von drei Monaten ab Projektbeginn angeboten. Die in der Präsentation von der Ast genannten Bereiche Vorprojekt sowie Umsetzung und Einführung mit einem Anteil von 70 %  wurden nicht angeboten, ein weitergehendes Angebot vielmehr davon abhängig gemacht, dass neu zu verhandeln sei.

Der mögliche Einwand, die Projektantenstellung der ... sei ursächlich dafür gewesen, dass kein vollständiges Angebot vorgelegt wurde, wird dadurch widerlegt, dass weitere Bieter in der Lage waren, vollständige Angebote vorzulegen.

Der Verlust der Chance auf den Zuschlag beruht nach der Auswahlentscheidung offensichtlich darauf, dass die Ast ein Angebot nur für den nächsten Zwischenschritt zur Softwareentwicklung und damit kein Angebot auf der Grundlage der Angebotsunterlagen zur Erfüllung des Pflichtenhefts abgegeben hat. Gibt ein Bieter ein unvollständiges Angebot ab, obwohl – wie die anderen Angebote zeigen – die Abgabe eines vollständigen Angebots möglich ist, so ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein solches unvollständiges Angebot bereits aus diesem Grunde ausgeschieden wird.

Die Ag hat sich auf das von der Ast unterbreitete Teilangebot nicht eingelassen. Das Verhalten der Ag gibt keinen Anlaß für eine vergaberechtliche Beanstandung. Anhaltspunkte dafür, dass die Entscheidung, das insoweit unvollständige Angebot der Ast nicht zu berücksichtigen, auf die Projektantenstellung der Bg bzw. ihrer Subunternehmerin zurückzuführen sei, werden nicht vorgetragen und sind nicht ersichtlich.

Ist demnach der Ausschluss der Ast darauf zurückzuführen, dass das Angebot unvollständig war und bereits aus diesem Grunde nicht für einen Zuschlag herangezogen wurde, so muss dem Antrag, die Ast wieder in den Kreis der Verhandlungspartner aufzunehmen, der Erfolg versagt bleiben.

III. Kostenentscheidung

Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 I GWB i.V.m. §§ 3, 9 und 14 VwKostG.

Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 II GWB ist der personelle und sachliche Aufwand der Vergabekammer sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens maßgebend. Die wirtschaftliche Bedeutung ist in erster Linie an der Ausschreibungssumme des Nachprüfungsgegenstandes zu ermitteln.

Ausgehend von einem geschätzten Auftragswert von mindestens ... Mio € setzt die Kammer die Gebühr auf ... € fest.

Die Kostenentscheidung berücksichtigt gem. § 128 III S. 1 GWB das Unterliegen der Ast im Nachprüfungsverfahren.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war notwendig, weil die Rechtsfragen, auf die sich das Nachprüfungsverfahren bezieht, komplex sind. Von der Ag kann nicht erwartet werden, dass sie in der Lage ist, die mit dem Vergabenachprüfungsverfahren zusammenhängenden rechtlichen Fragen allein und ohne anwaltliche Hilfe zu beurteilen.

Die Bg hat nicht schriftsätzlich zur Aufklärung beigetragen, sich jedoch dem zurückweisenden Antrag der Ag angeschlossen. Da sich die Bg jedoch am Verfahren beteiligt und dadurch ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur Ast begründet hat, ist es gerechtfertigt, dass die Ast in analoger Anwendung von § 162 VwGO die notwendigen Auslagen der Bg zu erstatten hat.

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