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LG Hamburg · Urteil vom 11. März 2010 · Az. 328 O 179/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LG Hamburg

  • Datum:

    11. März 2010

  • Aktenzeichen:

    328 O 179/09

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2010, 3344

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 102.268,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2009 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2009 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weitergehenden Kosten zu ersetzen, die der Klägerin durch die Beseitigung der Mängel an der Wohnanlage O..K..weg ... a-h in ... H... entstehen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Parteien einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die Nebenintervenientinnen des selbständigen Beweisverfahrens haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Baumängeln und Schadensersatz.

Die Klägerin ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer der Wohnanlage O..K..weg ... a-h, ... H.... Die Wohnanlage besteht aus insgesamt acht Stadtvillen mit je fünf Wohnungen und einer gemeinsamen Tiefgarage sowie Außenanlagen. Die Beklagte hat die Wohnanlage als Bauträger erstellt und an die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft veräußert. Grundlage für die Veräußerung waren im Wesentlichen identische Kaufverträge, die in § 10 Ziffer 1 für das Bauwerk eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts des BGB innerhalb von 5 Jahren ab Übergabe vorsehen. In § 9 Ziffer 4 des Muster-Vertrages heißt es ferner:

„Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Vertragsparteien von dem Verwalter der Wohnanlage abgenommen, frühestens aber, wenn mehr als 50 % aller Wohnungen verkauft sind.“

Für weitere Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 verwiesen.

Am ...2000 fand eine Abnahmebegehung mit dem Verwalter der Wohnanlage statt. Hierüber wurde ein Abnahmeprotokoll erstellt (vgl. Anlage B 1 sowie Anlage A 7 im selbständigen Beweisverfahren 328 OH 13/05). Zu diesem Zeitpunkt waren noch nicht alle Wohnungen veräußert. In den Kaufverträgen, die später geschlossen wurden (z.B. Anlage K 12 (2) [doppelt vergeben] vom 30.1.2001), findet sich hinsichtlich des Beginns der Gewährleistungsfrist in § 8 Ziffer 4 folgende Regelung:

„Die Gewährleistungsfrist für das gemeinschaftliche Eigentum hat mit dem 30.5.2000 begonnen.“

In der Folgezeit traten an der Wohnanlage verschiedene Mängel auf. Die Klägerin ließ die Mängel durch den Privatgutachter Dipl.-Ing. M...O... feststellen (vgl. Anlage K 2). Ende 2004 / Anfang 2005 forderte die Klägerin sodann die Beklagte und die Generalunternehmerin, die Firma M...B... GmbH, unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf. Es erfolgte eine teilweise Nachbesserung; mehrere Mängel wurden jedoch nicht beseitigt.

In der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.3.2005 ermächtigte die Klägerin die Verwaltung dazu, in Abstimmung mit dem Beirat Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte gerichtlich geltend zu machen (vgl. Anlage K 12 (1) [doppelt vergeben], TOP 7).

Die Klägerin leitete sodann mit Antragsschrift vom 20.9.2005 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagte ein, das unter dem Aktenzeichen 328 OH 13/05 geführt wurde. In diesem Verfahren verkündete die Beklagte der M...B... GmbH und der P...D... GmbH den Streit, welche dem Verfahren auf Seiten der Beklagte beitraten. In dem selbständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige Dipl.-Ing. U...E... ein Gutachten nebst zwei Ergänzungsgutachten. Bevor das zweite Ergänzungsgutachten eingeholt wurde, hatte die Kammer die Parteien und Streithelferinnen durch Verfügung vom 19.9.2007 darauf hingewiesen, welche Punkte des Beweisverfahrens sie für geklärt hielt und in welchen Punkten eine weitere Klärung erforderlich sei. Das zweite Ergänzungsgutachten wurde den Parteien und Streithelferinnen mit Verfügung vom 14.11.2008 zur Stellungnahme binnen eines Monats übermittelt. Die Klägerin nahm keine Stellung, sondern teilte mit, dass sie nunmehr Hauptsacheklage erheben würde. Die Beklagte nahm innerhalb einmal bis zum 31.1.2009 verlängerter Frist nicht Stellung. Die Streithelferinnen teilten innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 21.1.2009 mit, dass sie eine Anhörung des Sachverständigen für erforderlich hielten, stellten aber keine konkreten Fragen.

Bereits in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24.4.2007 hatte die Klägerin die klageweise Geltendmachung der für die Beseitigung der Mängel anzusetzenden Kosten durch eine Kostenvorschussklage beschlossen (vgl. Anlage K 6, TOP 6).

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin macht geltend, dass nach wie vor zahlreiche Mängel vorliegen würden, für deren Beseitigung die Beklagte vorschusspflichtig sei. Wegen des Vortrags zu den einzelnen Mängeln wird auf die Darstellung in den Entscheidungsgründen verwiesen. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich gemäß Kostenschätzung des Sachverständigen E... auf rund 106.000,- €. Die Klägerin meint, dass eine ausdrückliche oder stillschweigende Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht erfolgt sei, weil die entsprechenden Klauseln in den Kaufverträgen unwirksam seien. Schon deshalb seien die Gewährleistungsansprüche der Klägerin noch nicht verjährt. Die Klägerin habe ferner Aufwendungen für die Mängelfeststellung gehabt, die ihr die Beklagte zu ersetzen habe, nämlich zusätzliche Verwalterkosten in Höhe von 407,86 € (Anlage K 7) bzw. 215,72 € (Anlage K 8), zusätzliche Hausmeisterkosten in Höhe von 182,43 € (Anlage K 9) und Privatgutachterkosten in Höhe von 662,53 € (Anlage K 10). Ferner seien der Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe einer 1,3-Geschäftsgebühr entstanden (1.780,20 €).

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.468,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weitergehenden Kosten zu ersetzen, die der Klägerin durch die Beseitigung der Mängel an der Wohnanlage O..K..weg ... a-h in ... H... entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, dass einzelne Mängelbehauptungen der Klägerin nicht zuträfen. Außerdem seien die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen verschiedener Mängel verjährt. Die Vertragsklauseln zur Abnahme seien wirksam; spätestens am 2.5.2001 hätten sämtliche Erwerber die Wohnungen aber zumindest stillschweigend abgenommen. Die Verjährung wäre damit am 2.5.2006 abgelaufen. Bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 21.9.2005 wäre noch ein Rest von 283 Tagen übrig gewesen. Das Beweisverfahren sei hinsichtlich zahlreicher Punkte bereits sechs Monate nach der Verfügung der Kammer vom 19.9.2007, also im März 2008, und nicht erst mit Abschluss des gesamten Verfahrens beendet gewesen. Die Hauptsacheklage sei erst am 10.3.2009 und insoweit damit nach Ablauf der restlichen 283 Tage der Verjährungsfrist eingegangen.

Die Beklagte hat der M...B... GmbH und dem Notar Dr. D...C... den Streit verkündet; beide sind nicht beigetreten. Der P...D... GmbH hat die Beklagte nicht den Streit verkündet. Diese hat sich selbständig mit Schriftsatz vom 31.8.2009 gemeldet und den Antrag gestellt, die ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten in Höhe von 3.949,80 € nebst Zinsen gegenüber der Beklagten festzusetzen.

Das Gericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beigezogen und den Sachverständigen zu seinen Gutachten vom 29.9.2006, vom 2.7.2007 und vom 12.11.2008 ergänzend angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 21.1.2010 verwiesen.

Die Klage ist der Beklagten am 1.4.2009 zugestellt worden.

Gründe

Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 100.800,- € für die Beseitigung von Mängeln an der Wohnanlage aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. (jetzt: § 637 Abs. 3 BGB). Die Klägerin ist aktivlegitimiert (I.). Die von der Klägerin behaupteten Mängel liegen vor; dies gilt allerdings nicht hinsichtlich der Kasemattenfenster (II.). Die Mängelbeseitigungskosten belaufen sich nach der überzeugenden Berechnung des Sachverständigen – ohne die Kasemattenfenster – auf rund 100.800,- € brutto (III.). Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt (IV.). Die weiteren Ansprüche der Klägerin wegen Schadensermittlungskosten und Nebenforderungen sind ebenfalls begründet (V.). Im Einzelnen:

I. Aktivlegitimation

Die Klägerin ist für die geltend gemachten Vorschussansprüche aktivlegitimiert. Die Ansprüche betreffen das Gemeinschaftseigentum. Der Klägerin steht insoweit das Recht zu, die Geltendmachung der Mängelansprüche an sich zu ziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.4.2007, VII ZR 236/05, juris Rdnr. 20 m.w.N.). Dies hat sie durch die Beschlüsse vom 20.3.2005 (Anlage K 12 (1)) hinsichtlich des selbständigen Beweisverfahrens und vom 24.4.2007 (Anlage K 6) hinsichtlich des Hauptsacheverfahrens getan.

II. Mängel

Vorbemerkung: Die nachfolgende Bezifferung richtet sich nach der Bezifferung des Sachverständigen E... in seinem Ausgangsgutachten vom 29.9.2006.

Folgende in der Klage aufgeführten Mängelpunkte hat die Klägerin fallen gelassen und nicht weiter verfolgt: 3.1.9, 3.2.3, 3.2.4, 3.3.3, 3.6.5, 3.7.2 und 3.8.6.

Zu den übrigen Punkten ist Folgendes auszuführen:

3.1. Bauteil O..K..weg 108a:

3.1.1

Die Dichtstofffugen an den Pfeilern zwischen dem Wärmedämmverbundsystem und den Zinkeinfassungen sind rissig. Dies ist auf eine mangelhafte Ausführung zurückzuführen. Der Mangel ist unstreitig; die Mangelbeseitigung erfolgt durch Anordnung einer nachträglich angeordneten Kappleiste.

3.1.2

Es bestehen Abblätterungen am Sockelputz an der nördlichen Außenfassade am Wärmedämmverbundsystem. Ursache hierfür sind Ausführungsfehler während der Herstellung des Putzes sowie die Feuchtigkeitsbelastung im Sockelbereich. Der Mangel ist unstreitig.

3.1.3

Der Anschluss zwischen der Blechverwahrung und dem Wärmedämmverbundsystem auf der östlichen Terrassenseite ist offen, da die Andichtung fehlt und das Detail mangelhaft ausgebildet wurde. Der Mangel ist unstreitig.

3.1.4

Im Anschluss zwischen Wärmedämmverbundsystem und Fenster an der Südseite der Terrasse haben sich Risse gebildet, die auf eine mangelhafte Andichtung des Wärmedämmverbundsystems an das Einbauelement zurückzuführen sind. Der Mangel ist unstreitig. Zur Mängelbeseitigung muss eine Dichtstofffuge im Übergang zwischen Wärmedämmverbundsystem und den Einbauteilen angeordnet werden.

3.1.8

Unstreitig liegen an der westlichen Außenwand im Mittelbereich zwischen Sturz und Abdeckung des ersten Obergeschosses auf dem Wärmedämmverbundsystem Laufspuren von Feuchtigkeit vor (vgl. Ausgangsgutachten, Foto Nr. 8). Die Beklagte meint, dass es sich dabei um normale Laufspuren handelt, die keinen Mangel darstellen. Dies vermag das Gericht nicht zu überzeugen. Vielmehr hat der Sachverständige als Ursache der Laufspuren eine mangelhafte Andichtung der Fenstersohlbank ausgemacht (Ausgangsgutachten, Seite 8). Es liegt also ein Mangel vor. Die Laufspuren sind ein Symptom dieses Mangels.

3.1.10

Unstreitig sind auf dem Rotklinker an der Ostwand links und rechts des Eingangs, an der Südwand und am östlichen Fallrohr kalzitische Ausblühungen festzustellen.

Die Klägerin meint, Ursache hierfür sei in das Verblendmauerwerk eindringende Feuchtigkeit. Dies stelle einen Mangel dar.

Die Beklagte behauptet, es würde sich um eine vorübergehende Erscheinung handeln; die Ausblühungen würden sich im Laufe der Zeit abbauen.

Der Sachverständige hat die Behauptung der Klägerin bestätigt. Feuchtigkeit, die durch das Verblendmauerwerk eindringe, würde an der Rückseite wieder ablaufen und durch unplanmäßige Mörtelbrücken bzw. Schwachstellen im Mauerwerk wieder nach außen geleitet. Die Kalkbestandteile setzten sich an den Steinen ab und es zeigten sich die entsprechenden Ausblühungen (Ausgangsgutachten, Seite 9; 2. Ergänzungsgutachten, Seite 12 f. mit Fotos Nr. 21, 22).

Das Gericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen, wonach ein Mangel vorliegt. Der Sachverständige hat plausibel und überzeugend dargelegt, wie es zu den Ausblühungen kommt und dass diese auf Fehler bei der Ausführung oder die Verwendung falschen Materials zurückzuführen seien. Er hat erläutert, dass die Ausblühungen auch an Stellen auftreten, wo sie bei einer fachgerechten Leistung nicht auftreten dürften. Dies gelte selbst dann, wenn das Mauerwerk – wie hier − nicht den Anforderungen einer Schlagregendichtigkeit genügen müsste. Es handele sich auch nicht um temperatur- oder witterungsbedingte Folgen einer Diffusion, da die Ausblühungen dann flächiger auftreten würden (Protokoll vom 21.1.2010, Seite 6 ff.). Dies überzeugt. Das Gericht vermag auch nicht zu erkennen, dass es sich um vorübergehende Erscheinungen handelt. Zwar sind auch nach den Feststellungen des Sachverständigen die Ausblühungen am Mauerwerk der Wohnanlage insgesamt geringer geworden (vgl. 2. Ergänzungsgutachten, Seite 12 f.). Dort, wo sie immer noch vorliegen, bestehen sie aber seit rund 10 Jahren. Das ist an der streitgegenständlichen Stelle der Fall, wie sich aus den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.1.2010 selbst vorgelegten Fotos ergibt (vgl. Protokoll vom 21.1.2010, Seite 6.). Von einer vorübergehenden Erscheinung kann danach keine Rede sein.

3.2 Bauteil O..K..weg 108b:

3.2.1

Aufgrund eines Ausführungsfehlers ist die Fuge zwischen der Zinkverwahrung und dem Wärmedämmverbundsystem offen. Der Mangel ist unstreitig.

3.3 Bauteil O..K..weg 108c:

3.3.2

Die Klägerin trägt vor, der Übergang zwischen dem Fallrohr und dem Wassereinlaufkasten an der südlichen Fassade sei undicht, weil die Andichtung mangelhaft ausgeführt sei.

Die Beklagte meint, der Sachverständige habe in seinem 2. Ergänzungsgutachten (Seite 16) ausgeführt, dass kein Mangel vorliegen würde.

Nach Auffassung des Gerichts liegt ein Mangel vor. Der Sachverständige hat diesen in seinem Ausgangsgutachten (Seite 11 f.) festgestellt und seine Ausführungen in den Ergänzungsgutachten nicht revidiert. Die von der Beklagten zitierte Passage aus dem 2. Ergänzungsgutachten betrifft das Fallrohr in der Rückwand des Hauses 108f und damit nicht das vorliegende Bauteil.

3.4 Bauteil O..K..weg 108d:

3.4.1

Die Anschlüsse und die oberen Versiegelungen der Anschlüsse des Wärmedämmverbundsystems an die Zinkbleche in den beiden Pfeilerbereichen im gesamten Terrassenbereich sind mangelhaft. Dieser Mangel ist unstreitig.

3.4.2 / 3.4.3 / 3.4.4

Die Klägerin behauptet, es lägen Putzschäden an folgenden Stellen vor: Im Sockelbereich am Übergang zum Kiesbett an der Nordwestecke und an der gesamten Nordfassade, am Sockelputz auf der Ostseite und auf der verspringenden Nordseite bis zum Schuppen sowie am Sockelputz an der Westseite und der Südseite. Ursache hierfür seien Ausführungsfehler.

Die Beklagte meint, ein Mangel sei nicht hinreichend dargetan. Im Gutachten befände sich nur ein Foto, das einen Putzschaden zeigen und auch nur eine Wandseite betreffen würde. Der Schaden sei nicht auf einen Mangel bei der Bauausführung, sondern auf eine nachträgliche mechanische Beschädigung zurückzuführen.

Der Sachverständige hat die Behauptungen der Klägerin bestätigt. Er hat festgestellt, dass an den bezeichneten Stellen Putzschäden vorliegen (Ausgangsgutachten, Seite 13 f.). Wegen der Ursache verweist er auf seine vorherigen Ausführungen. Dort hat er im Rahmen der Feststellungen zu Punkt 3.1.2 erläutert, dass die Ursache für die Putzschäden aus technischer Sicht in Ausführungsfehlern während der Herstellung des Putzes und in der Feuchtigkeitsbelastung im Sockelbereich zu sehen ist. Ein zu starkes Durchreiben des relativ grobkörnigen Putzes habe zu einer Haarrissbildung zwischen dem aufgebrachten Deckputz und der Unterputzschicht geführt, durch die Feuchtigkeit in das System eintreten könne. Bei Frost würde es dann zwangsläufig zu Abplatzungen kommen (Ausgangsgutachten, Seite 6 f.).

Das Gericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen. Der Sachverständige hat detailliert und plausibel beschrieben, wie es zu den Abblätterungen am Oberputz gekommen ist und dass die Schäden letztlich auf Fehler bei der Ausführung zurückzuführen sind. Die von der Beklagten als Schadensursache vermutete nachträgliche mechanische Beschädigung hält das Gericht für fern liegend. Die Schäden wären dann jedenfalls nicht in einer solchen Häufung aufgetreten. Die Schäden sind nach Auffassung des Gerichts auch hinreichend dargelegt. Der Sachverständige hat an allen bezeichneten Stellen Feststellungen getroffen; es ist nicht erforderlich, dass sämtliche schadhaften Stellen mit einem Foto belegt werden.

3.4.5

Unstreitig liegen kalzitische Ausblühungen auf den Rotklinkerbereichen an der Ost- und Südwand sowie an der Südost-Ecke im 1. OG vor. Dies stellt nach Auffassung des Gerichts einen Mangel dar. Auf die Ausführungen zu Punkt 3.1.10 wird verwiesen.

3.5 Bauteil O..K..weg 108e:

3.5.2

Die Anschlüsse des Wärmedämmverbundsystems an die Zinkblechverwahrungen sind mangelhaft; die Dichtstofffugen an der Zinkblechabdeckung sind gerissen. Der Mangel ist unstreitig.

3.5.3

Unstreitig bestehen kalzitische Ausblühungen auf dem Verblendmauerwerk an der Westseite. Darin ist ein Mangel zu sehen. Auf die Ausführungen zu Punkt 3.1.10 wird verwiesen.

3.6 Bauteil O..K..weg 108f:

3.6.3

Die Anschlüsse des Wärmedämmverbundsystems an die Zinkblechverwahrungen sind im Terrassenbereich an beiden Pfeilerelementen mangelhaft. Die Zinkabdeckung liegt unmittelbar am Putz an und ist entgegen den Regeln der Technik ohne Überstand ausgebildet worden. Die Mängel sind unstreitig.

3.6.4

An der Westseite der Fassade ist es unterhalb der Sohlbank zu Putzabbrüchen gekommen; außerdem sind Abrisse des Putzes festzustellen, da die Bordprofile nicht fachgerecht eingebaut worden sind. Auch diese Mängel sind unstreitig.

3.7 Bauteil O..K..weg 108g:

3.7.3

Es liegen Abrisse und Ausbrüche des Putzes oberhalb der Zinkblechverwahrung auf der Dachterrasse an der Westseite vor. Der Mangel ist unstreitig.

3.7.4

Es befinden sich kalzitische Ausblühungen und Ablaufspuren an der Ostwand rechts und links des Hauseingangs, an der Südost-Ecke, an der Nord- und Westwand, an der Nordwest-Ecke im 1. OG und an der Südwand. Diese Ausblühungen stellen nach Auffassung der Kammer einen Mangel dar. Auf die Ausführungen zu Punkt 3.1.10 wird Bezug genommen.

3.8 Bauteil O..K..weg 108h:

3.8.2

Es liegen massive Schäden am Wärmedämmverbundsystem vor. Teilweise liegt das Armierungsgewebe frei. Die Anschlüsse an die Zinkaufkantungen sind mangelhaft. Die Mängel sind unstreitig.

3.8.3

An der Nordseite am Anschluss des Sockelputzes an das Kiesbett sind vertikale Risse aufgetreten. Der Mangel ist unstreitig.

3.8.4

An der Ostfassade bestehen im unteren Anschlussbereich im Anschluss an die Attika Abrisse. Auch dieser Mangel ist unstreitig.

3.8.5

Abrisse liegen ferner vor an der Südseite im Wärmedämmverbundsystem auf einer Länge von ca. 4m im unteren Anschlussbereich im Anschluss an die Attika. Der Mangel ist ebenfalls unstreitig.

3.9 Tiefgarage / Außenanlage:

3.9.1

Unstreitig ist der Fugenmörtel zum Betonbauteil neben der Zarge der Stahlgittertür zur Tiefgarage abgeplatzt.

Die Klägerin meint, hier hätte eine Dichtstofffuge angeordnet werden müssen.

Die Beklagte trägt vor, dass es sich lediglich um die Folgen einer verkehrten Nutzung (Zuschlagen der Tür) handeln würde.

Der Sachverständige hat erklärt, dass er das Bauteil öffnen müsste, um zu klären, ob hier eine Überbeanspruchung gefunden hat oder ein technischer Mangel vorliegt (Ausgangsgutachten, Seite 20).

Nach Überzeugung des Gerichts liegt ein Mangel vor, ohne dass es einer weiteren Untersuchung durch den Sachverständigen bedarf. Für eine fachgerechte Leistung hätte von vornherein eine Dichtstofffuge angeordnet werden müssen. Es handelt sich um eine Tiefgaragentür, die nach ihrem vorhergesehenen Verwendungszweck regelmäßig einer sehr starken Beanspruchung (häufige Nutzung, viele Nutzer) unterliegt. Dabei ist vorhersehbar, dass es in Einzelfällen zu einer Überbeanspruchung kommt; nach Auffassung der Kammer ist dies unvermeidbar. Etwaige daraus resultierende Schäden hätten durch eine Dichtstofffuge leicht und kostengünstig (vgl. die Kostenschätzung des Sachverständigen: 180,- € netto) verhindert werden können. Bei einer fachgerechten Leistung wäre daher eine Dichtstofffuge eingebaut worden.

3.9.2

Das Wandabschlussprofil auf der rechten Seite an der Kasemattenabschlusswand der Tiefgarage ist weggedrückt. Ursache hierfür ist eine nicht fachgerechte Ausbildung der Anschlüsse. Der Mangel ist unstreitig.

3.9.3

Zwischen den Stellplätzen 41 und 42 befindet sich unstreitig ein senkrechter Riss in der Wand. Nach Auffassung des Sachverständigen ist der Riss nicht wasserführend; eine Maßnahme zur Mängelbeseitigung hält er nicht für erforderlich. Abweichendes hat die Klägerin nicht vorgebracht.

3.9.4

Die Klägerin trägt vor, dass der Abschluss der Abdichtung zwischen den Häusern 108a und 108e im Bereich der Kasematten mangelhaft sei. Vorhandene Kappleisten seien teilweise zerstört worden, teilweise fehlten sie ganz. Eine Blechverwahrung und eine obere Abdeckung der Betonwände seien nicht vorhanden, vorhandene Abdichtungsbahnen seien zum Teil ungeschützt ins Erdreich geführt worden. Zur Beseitigung der Mängel seien die Anordnung einer Blechverwahrung und eine Überarbeitung der Kappleisten in Verbindung mit einem mechanischen Schutz der Abdichtung erforderlich.

Die Beklagte behauptet, dass der Abschluss bei der Abnahmebegehung vorhanden gewesen sei. Die Schäden seien auf die seit Jahren dort durchgeführten Gartenpflegemaßnahmen zurückzuführen.

Der Sachverständige hat die Behauptungen der Klägerin bestätigt (Ausgangsgutachten, Seite 22).

Nach Auffassung des Gerichts liegt ein Mangel vor. Das Gericht schließt sich den überzeugenden und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen an. Die von der Beklagten vorgetragene Alternativursache für die Schäden (Gartenpflegearbeiten) vermag allenfalls die Beschädigungen der Kappleisten zu erklären, nicht aber deren komplettes Fehlen sowie das Fehlen einer Blechverwahrung und einer oberen Abdeckung der Betonwände. Auch mit dem Mangel, dass die Dichtungsbahnen zum Teil ungeschützt ins Erdreich geführt worden sind, hat dies nichts zu tun. Insgesamt überzeugt es daher nicht, dass die Schäden durch Gartenpflegearbeiten verursacht worden sein sollen.

3.10 Alle Häuser

3.10.1

Bei sämtlichen Fenstern sind die Bordprofile der Sohlbänke im Bereich des Wärmedämmverbundsystems zwischen die Laibungen gesetzt und nicht gemäß den Herstellungsrichtlinien seitlich in das Wärmedämmverbundsystem eingeschoben worden. Der Mangel ist unstreitig.

3.10.2

Es ist nunmehr unstreitig, dass ein Teil der Kasemattenfenster nicht durch Flügeltüren zu öffnen sind, sondern mit sechs Schrauben befestigt worden sind (vgl. Ausgangsgutachten, Seite 23, Foto 33).

Die Klägerin meint, darin liege ein Mangel, weil man das Fensterteil abschrauben müsste, um die Kasematten reinigen zu können. Dies dauere ca. eine halbe Stunde. Eine Reinigung von oben komme nicht in Betracht, weil die oben auf den Kasematten aufliegenden Gitter durch Sicherungsketten befestigt seien. Eine Reinigung von oben sei bei den zum Teil bis zu 1,60m tiefen Kasematten auch nicht zumutbar. Ferner sei der Zugang zu den Kasematten von oben teilweise durch Bepflanzungen erheblich behindert.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass kein Mangel vorliegt. Bei den beanstandeten Fensterteilen handele es sich um eine handelsübliche Ware. Die Kasematten ließen sich von oben in zumutbarer Weise reinigen. Die Sicherungsketten habe die Beklagte nicht eingebaut; eine Sicherung sei vertraglich nicht vereinbart worden und könne zudem auch so eingerichtet werden, dass sie sich für die Reinigung von außen öffnen lasse.

Nach Auffassung des Gerichts lässt sich ein Mangel nicht feststellen. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob und mit welchem Aufwand eine Reinigung der Kasematten von oben möglich ist und wer die Sicherungsketten eingebaut hat. Entscheidend ist, dass bei den streitgegenständlichen Kellerfenstern ein Zugang und eine Reinigung von innen möglich bleiben, auch wenn dies mit einem höheren Aufwand verbunden ist. Selbst wenn es jeweils eine halbe Stunde dauern sollte, eines der Fensterteile auszubauen, und damit bei 19 bzw. 26 betroffenen Fenstern ein zusätzlicher Aufwand von rund 10 Stunden entsteht, führt dies nicht per se zum Vorliegen eines Mangels. Eine Reinigung der Kasematten dürfte lediglich einmal pro Jahr erforderlich sein, so dass es sich nach Auffassung der Kammer zwar um einen erhöhten, nicht aber um einen unzumutbaren Aufwand handelt. Wenn die Klägerin eine leichte Zugänglichkeit der Kasematten von innen hätte sicherstellen wollen, hätte sie vertraglich vereinbaren müssen, dass überall Flügelfenster o.ä. eingesetzt werden.

III. Mängelbeseitigungskosten

Der Vorschussanspruch der Klägerin wegen der vorstehend dargelegten Mängel beläuft sich der Höhe nach auf 100.800,- €. Dabei legt das Gericht die aktualisierte Kostenschätzung des Sachverständigen (Anlage 1 zum 2. Ergänzungsgutachten) zugrunde, aus der lediglich die Positionen 2.23 und 2.24 wegen der Kasemattenfenster herauszunehmen sind. Dadurch reduzieren sich die Positionen 3 („Unvorhergesehenes“) und 4 („Regieleistung“) entsprechend geringfügig.

Die Kostenschätzung des Sachverständigen ist plausibel und überzeugend. Der Sachverständige hat die durchzuführenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen detailliert aufgelistet und die Kosten im Einzelnen in seiner ergänzenden Anhörung nachvollziehbar erläutert. Scheinbare Widersprüche zu der ursprünglichen Kostenschätzung in Anlage 4 des Ausgangsgutachtens hat er aufgeklärt.

Insbesondere hält das Gericht mit dem Sachverständigen die Position 2.8 (Beschichtung der Gesamtfläche) in vollem Umfang für erforderlich. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in der ergänzenden Anhörung (Protokoll vom 21.1.2010, Seite 4 f.) ist davon auszugehen, dass nach den Anarbeitungen und Erneuerungen im Sockelbereich sowie im Bereich der Fensterbänke Farbunterschiede verbleiben, die einen optischen Mangel darstellen. Zwar werden die Farbunterschiede durch Witterungseinflüsse abgemildert, jedoch nicht ganz beseitigt. Außerdem handelt es sich dabei um einen längeren Prozess, den die Klägerin im Rahmen der ihr zustehenden ordnungsgemäßen und umfassenden Mängelbeseitigung nicht in Kauf nehmen muss. Ferner hat der Sachverständige zwar erklärt, dass es möglich erscheint, eine optische Angleichung in der Weise zu erreichen, dass Farbunterschiede kaum noch oder gar nicht mehr sichtbar sind. Er hat jedoch gleichzeitig betont, dass dies sehr schwierig ist („vielleicht könnte ein Künstler das schaffen“) und außerdem noch sehr viel Mühe darauf zu verwenden wäre, dass auch die Übergänge des erneuerten zu dem vorhandenen Putz nicht sichtbar sind. Insgesamt ist die bloß partielle Erneuerung des Putzes ohne vollständige Neubeschichtung der Wandflächen daher als eine unsichere, nicht hinreichende Maßnahme zur Mängelbeseitigung anzusehen.

Hinsichtlich der Neubeschichtung ist auch ein Vorteilsausgleich „neu für alt“ nicht vorzunehmen. Grundsätzlich darf der Auftragnehmer nicht davon profitieren, dass er eine Sanierung hinauszögert und dies bei einem Ausgleich „neu für alt“ für ihn zu Buche schlägt. Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn sich die Mängel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt haben und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2001, VII ZR 392/00, juris Rdnr. 22; OLG Dresden, Urteil vom 21.03.2007, 6 U 219/03, juris Rdnr. 18). Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Die Mängel sind relativ schnell aufgetreten. Die Beklagte würde bei einem Abzug „neu für alt“ von der Verzögerung der Mängelbeseitigung in unbilliger Weise profitieren.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige bei seiner Kostenschätzung 10 % der Netto-Gesamtsumme für „Regieleistungen“ angesetzt hat. Der Sachverständige hat diesen Wert auf seine langjährigen Erfahrungen gestützt. Dagegen ist nichts einzuwenden. Bei der Mängelbeseitigung fallen in jedem Fall Regiekosten an, die mit einem gewissen Betrag zu berücksichtigen sind. Eine Pauschale von 10 % der Netto-Gesamtsumme erscheint nicht überzogen. Es ist nicht erforderlich, die Regiekosten nach dem System der HOAI zu ermitteln, weil neben den Architektenleistungen zusätzlich Gemeinkosten, Risiko und Wagnis abgegolten werden sollen (vgl. OLG München, Urteil vom 28.11.2006, 13 U 2426/06, juris Rdnr. 40).

Dass die Klägerin bestimmte in der Klage aufgeführte Mängelbehauptungen fallen gelassen hat, ändert an der Höhe der Mängelbeseitigungskosten nichts, weil der Sachverständige diese Mängelpunkte in seiner Kostenschätzung nicht berücksichtigt hat. Die Klägerin hat die Punkte irrtümlich noch in das Hauptsacheverfahren eingeführt.

IV. Keine Verjährung

Der Vorschussanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit eine Verjährung einzelner Mängel möglich ist, wenn ein selbständiges Beweisverfahren nach Erstellung des Gutachtens nur noch hinsichtlich anderer Mängel weiterbetrieben wird (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 16.12.2008, 21 U 117/08, juris Rdnr. 10 f.). Denn im vorliegenden Fall fehlt es an einer Abnahme des gesamten Gemeinschaftseigentums durch alle Erwerber mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist jedenfalls für einen Teil der Erwerber noch nicht zu laufen begonnen hat. Da jeder Erwerber Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums hat, besteht die Haftung der Beklagten faktisch für alle Wohnungseigentümer fort.

Die Abnahmebegehung am ...2000 hat nicht zu einer Abnahme geführt. Die Klausel in § 9 Ziffer 4 des Vertrages, wonach das gemeinschaftliche Eigentum von dem Verwalter der Wohnanlage abgenommen wird, verstößt gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG a.F.). Die Klausel verdrängt das eigene Abnahmerecht jedes einzelnen Erwerbers und ist damit unwirksam (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17.2.2002, 5 U 263/02, juris Rdnr. 85 m.w.N.).

Selbst wenn man in der Klausel eine wirksame Bevollmächtigung des Verwalters sehen würde (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 12.12.2006, 9 U 429/06, juris Rdnr. 58), wäre aber jedenfalls für die „Nachzügler“, d.h. diejenigen Erwerber, die ihre Wohnungen erst nach der Abnahmebegehung vom ...2000 erworben haben, die Klausel in § 8 Ziffer 4 der Verträge unwirksam, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hat. Wenn der einzelne Erwerber schon früher, vor seinem Erwerb geschehene Rechtshandlungen genehmigen oder gelten lassen soll, ist dies unwirksam (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 11. Teil Rdnr. 239; Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 640 BGB Rdnr. 116).

Eine Abnahme hat auch nicht stillschweigend durch die Aufnahme der Nutzung der jeweiligen Wohnungen stattgefunden. Eine konkludente Abnahme setzt ein Verhalten des Erwerbers voraus, dass den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung. Zwar kann schlüssiges Verhalten auch dann als Willenserklärung gewertet werden, wenn der Handelnde an die Möglichkeit einer solchen Wertung nicht gedacht hat, da das Erklärungsbewusstsein kein notwendiger Bestandteil einer Willenserklärung ist. Voraussetzung ist jedoch, dass der Handelnde bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt erkennen konnte, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte und der andere Teil es tatsächlich auch so verstanden hat (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 133 BGB Rdnr. 11). Daran fehlt es hier. Denn im Hinblick auf die damals von den Vertragsparteien noch als wirksam erachtete Klausel zur bereits erfolgten Abnahme des Gemeinschaftseigentums kam es auf eine Erklärung der Erwerber nicht an, so dass diese in der fraglichen Zeit nicht hätten erkennen müssen, dass ihr Verhalten möglicherweise als stillschweigende Abnahme verstanden werden könnte. Aus dem gleichen Grund kann es die Beklagte auch tatsächlich nicht so gewertet haben (ähnlich OLG München, Beschluss vom 15.12.2008, 9 U 4149/08, juris Rdnr. 2). Die Konsequenz, dass bis heute (rund 10 Jahre nach Fertigstellung der Gebäude) immer noch keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch alle Erwerber vorliegt, mag für die Beklagte zwar misslich sein. Letztlich hat sie sich dies jedoch selbst zuzuschreiben, da sie unwirksame Vertragsklauseln verwendet hat.

V. Weitere Schadensersatzforderungen / Zinsen / Feststellung

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Aufwendungen für die Ermittlung der Mängel und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.468,54 € (Anlagen K 7 bis K 10) sind begründet. Die Klägerin hat detailliert vorgetragen, dass und durch welche Maßnahmen die Kosten verursacht worden sind. Sie hat ferner Rechnungen vorgelegt, die den Aufwand plausibel belegen. Die Kosten erscheinen auch in der Höhe angemessen. Angesichts dessen erscheint das Bestreiten der Beklagten unsubstantiiert. Die Beklagte trägt nicht vor, dass und in welchen Punkten die dargelegten Kosten nicht erforderlich gewesen oder nicht ortsüblichen Preisen entsprechen könnten.

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

Der Feststellungsanspruch ist zulässig und begründet, da die tatsächlichen Kosten der Mängelbeseitigung höher ausfallen könnten. Zwar ist die Feststellung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig in dem Urteil enthalten, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss für Mängelbeseitigung zugesprochen wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.9.2008, VII ZR 204/07, juris Rdnr. 8 m.w.N.). Gleichwohl ist der Feststellunganspruch nicht als unzulässig anzusehen. Die begehrte Feststellung hat eine klarstellende Funktion (BGH, a.a.O.).

VI. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 101 Abs. 1, 2. Hs ZPO.

Hinsichtlich der Kosten der Streithelferinnen des selbständigen Beweisverfahrens folgt das Gericht der Auffassung, wonach das Gericht des Hauptsacheverfahrens im Urteil auch dann die dem Streithelfer entstandenen Kosten gemäß § 101 ZPO zu titulieren hat, wenn im Hauptsacheverfahren keine erneute Streitverkündung erfolgt und der Streithelfer des selbständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren nicht gemäß § 66 ZPO beitritt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 20.6.2003, 6 W 49/03, juris Rdnr. 6 ff.; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 101 ZPO Rdnr. 2). Da die unterstützte Hauptpartei, nämlich die Beklagte, im vorliegenden Fall kostenmäßig voll unterliegt, waren die Kosten der Nebenintervention den Streithelferinnen aufzuerlegen. Soweit die P...D... GmbH im Schriftsatz vom 31.8.2009 beantragt hat, die durch ihre Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren verursachten Kosten der Beklagten aufzuerlegen, ist dieser Antrag von vornherein unbegründet. Zwischen Nebenintervenient und unterstützter Hauptpartei gibt es niemals einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch, weil zwischen ihnen kein Rechtsstreit besteht (vgl. Musielak/Wolst, a.a.O., § 101 ZPO Rdnr. 2; Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 101 ZPO Rdnr. 3).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 107.468,54 € festgesetzt.

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