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Hamburgisches OVG · Urteil vom 21. Dezember 2012 · Az. 1 Bf 25/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    21. Dezember 2012

  • Aktenzeichen:

    1 Bf 25/11

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 4732

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Kosten leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Kostenerstattung für ein beamtenrechtliches Widerspruchsverfahren.

Der Kläger ist Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst der Beklagten. Er bewarb sich auf die im November 2008 unter der Kennziffer 02/008/08 ausgeschriebene Stelle eines Fachlehrers Allgemeine fachlichen Fortbildung in der Landespolizeischule (Besoldungsgruppe A 12). In der Stellenausschreibung werden als „fachliche Anforderung“ u.a. „Erfahrung in der polizeilichen Fortbildung aus einer Verwendung im Bereich des Landespolizeischule“ erwartet. Die Auswahlkommission entschied sich am 23. Februar 2009 für einen anderen Bewerber und ließ die Bewerbung des Antragstellers unberücksichtigt, da dieser das Anforderungsprofil nicht erfülle; der Kläger verfügt über Erfahrungen in der Ausbildung, nicht jedoch in der Fortbildung im Bereich der Landespolizeischule.

Gegen die Entscheidung der Auswahlkommission legte der Kläger am 21. März 2009 Widerspruch ein. Das Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (20 E 906/09) wurde eingestellt, nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, dass das Auswahlverfahren abgebrochen werde, weil der Kläger rechtsfehlerhaft vom Verfahren ausgeschlossen worden sei.

Mit Bescheid vom 14. Mai 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Auswahlverfahren nicht fortgesetzt, sondern ein erneutes Auswahlverfahren durchgeführt werde. Die im Rahmen des Auswahlverfahrens ergangenen Entscheidungen seien gegenstandslos. Das Widerspruchsverfahren habe sich daher erledigt. Eine Kostenentscheidung könne daher nicht erfolgen. Die Stelle wurde am 20. August 2009 unter der Kennziffer 13/083/09 mit geändertem Anforderungsprofil ausgeschrieben.

Der Kläger erhob am 19. Mai 2009 Widerspruch gegen die Neuausschreibung der Stelle und die Versagung einer Entscheidung über die Kosten des Widerspruchsverfahrens. Es sei eine Kostenentscheidung dahingehend zu erlassen, dass seine notwendigen Auslagen von der Beklagten zu erstatten seien und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig sei. Mit Schreiben vom 18. Juni 2009 gab das Justiziariat der Polizei den Widerspruch an das Personalamt ab und führte aus, zwischen Erfahrungen in der Aus- und Fortbildung bestünden keine gravierenden Unterschiede; eine Fortführung des Auswahlverfahrens verbiete sich, da andere Beamte (möglicherweise) durch die Einengung auf Erfahrungen in der „Fortbildung“ von einer Bewerbung abgehalten worden seien.

Zur Begründung des Widerspruchs führte der Kläger u.a. aus, er habe Anspruch darauf, dass die im Widerspruchsverfahren angefallenen Anwaltsgebühren in Höhe von 1.196,43 Euro erstattet würden, da die mit dem Widerspruch angefochtene Auswahlentscheidung nur auf seine Intervention aufgehoben worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Die Entscheidung der Beklagten, die Stelle eines Fachlehrers für die allgemeine fachliche Fortbildung in der Landespolizeischule neu auszuschreiben, sei recht- und zweckmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Eine Kostenentscheidung für den Widerspruch gegen die zunächst getroffene Auswahlentscheidung sei nicht zu treffen. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG lägen nicht vor, da keine Abhilfeentscheidung über den Widerspruch ergangen sei, sondern sich dieser auf andere Weise erledigt habe. Auch wenn die Polizei durch den Abbruch des eingeleiteten Auswahlverfahrens letztlich der Argumentation des Klägers gefolgt sei, sei sie nicht verpflichtet, dem Widerspruch abzuhelfen. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Polizei das Stellenbesetzungsverfahren ohne Abhilfeentscheidung ausschließlich deshalb abgebrochen habe, um den Kostenerstattungsanspruch des Klägers abzuwenden, seien nicht ersichtlich. Ein dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwider laufender Formenmissbrauch sei nicht gegeben. Vielmehr lägen sachliche Gründe für die gewählte Verfahrensweise vor. Der Bescheid wurde dem Klägervertreter am 26. November 2009 zugestellt.

Die Zurückweisung des Widerspruchs gegen den Abbruch bzw. die Neuausschreibung der Stelle hat der Kläger nicht angegriffen. Bezüglich der geltend gemachten Kostenentscheidung über die Kosten des Widerspruchverfahrens hat der Kläger am 17. Dezember 2009 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er u.a. geltend gemacht, der von ihm erhobene Widerspruch habe in der Sache zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung geführt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 14.05.2009, soweit er die Frage der Kostenerstattung betrifft, und vom 12.11.09 (Widerspruchsbescheid, zugestellt am 26.11.09) zu dessen Ziffer 2 (betreffend Kostenerstattung) zu verpflichten, die Kosten des Widerspruchsverfahrens gegen die Beförderungs-auswahlentscheidung der Polizei Hamburg zu deren Kennziffer 02/008/08 der Hansestadt Hamburg aufzuerlegen.

2. die Beklagte wird verpflichtet, auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das (damalige) Vorverfahren erforderlich war.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf die Ausführungen in dem angefochtenen Wider-spruchsbescheid berufen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. Dezember 2010 abgewiesen. Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Kostenerstattung aus § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG noch aus einer analogen Anwendung von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO noch aus Treu und Glauben. Der Anspruch auf Kostenerstattung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG scheide aus, da die Beklagte keine Abhilfeentscheidung hinsichtlich des Widerspruchs gegen die Auswahlentscheidung getroffen habe. Der Abbruch des Auswahlverfahrens stelle ein aliud dar. Die erneute Entscheidung über die Besetzung der Stelle werde in einem gänzlich neuen Auswahlverfahren getroffen. Eine analoge Anwendung von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO komme nicht in Betracht, da § 80 HmbVwVfG bewusst keine Kostenregelung im Falle der Erledigung des Widerspruchsverfahrens vorsehe. Der Kläger sei auch nach Treu und Glauben nicht so zu stellen, als wäre die Entscheidung der Beklagten als Abhilfeentscheidung ergangen. Denn die Beklagte habe sich ermessensfehlerfrei für den Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens und gegen eine Abhilfe- oder stattgebenden Widerspruchsbescheid entschieden, da sie die Vorgaben des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts habe umsetzen wollen. Dies sei nicht unverhältnismäßig.

Auf Antrag des Klägers wurde die Berufung durch Beschluss vom 27. Mai 2011 zugelassen. Zur Begründung führt der Kläger ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aus: Er habe sich mit seinem Begehren im Widerspruchsverfahren durchgesetzt, dass die Auswahlentscheidung keinen Bestand haben könne. Es sei zwar keine formell zugestellte „Aufhebungsentscheidung“ ergangen, aber die ihn belastende Entscheidung der Auswahlkommission sei nicht exekutiert, sondern kassiert worden. Die Auswahlentscheidung sei denknotwendigerweise aufgehoben worden. Erst in einem zweiten Schritt - jenseits der Abhilfe - habe man sich für eine neue Ausschreibung und eine „Wiederholung“ des Auswahlverfahrens entschieden; ein Abbruch, d.h. ein Absehen von einer Beförderung, liege nicht vor. Gegenstand des Widerspruchs sei nicht nur die ablehnende Entscheidung, sondern inzident die Überprüfung und Aufhebung der Auswahlentscheidung mit dem Ziel, einer Ernennung des ausgewählten Bewerbers durch den Dienstherrn aufgrund der getroffenen Auswahlentscheidung zu begegnen und eine rechtmäßige Neubescheidung durchzuführen. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstelle, dass die Besetzung der Stelle nach erneuter (veränderter) Ausschreibung keine Abhilfe darstelle, sondern eine Entscheidung in einem neuen Verfahren getroffen werde, würden damit die Ziele eines Widerspruchs gegen eine Entscheidung einer Auswahlkommission und die rechtlichen Möglichkeiten des Widerspruchsführers verkannt. Insbesondere werde auch in dem neuen Verfahren weiterhin die umstrittene Stelle vergeben. Die Ausgestaltung des weiteren Auswahlprozederes müsse ein Bewerber stets dem Dienstherrn überlassen, dessen Vorgehen er ggf. später wieder überprüfen lassen könne. Mit seinem Widerspruch habe er nichts weiter begehrt als die Vergabe dieser Stelle in einer Weise, die seine Rechte aus Art. 19 Abs. 4, 33 Abs. 2 GG wahre. Die Differenzierung danach, ob der abgelehnte Beamte das Ziel seines Widerspruchs in dem Ausgangsverfahren oder in einem neuen Verfahren erreicht habe, sei sachfremd, da es dem Beamten um einen ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung gehe, die ggf. nur in einem neuen Auswahlverfahren getroffen werden könne. Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2003 (6 C 24/02) ergebe sich, dass die Behörde im Falle eines in der Sache erfolgreichen Widerspruchs nur die Wahl habe zwischen einer Abhilfe oder einer Rücknahme und nicht auch eines Verfahrensabbruchs. Die gewählte Ausgestaltung des Verfahrens unterlaufe den Anspruch des Widerspruchsführers auf eine Entscheidung durch Widerspruchsbescheid bzw. Abhilfe. Die Negativentscheidung hätte im Hinblick auf die Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG und den Anspruch auf Durchführung eines fairen Widerspruchsverfahrens in Übereinstimmung mit den Auffassungen in der Literatur zurückgenommen werden müssen. Mit der Rechtsprechung sei darauf abzustellen, wie das Verfahren tatsächlich ausgegangen sei, was sich also „materiell“ ergeben habe.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte das Widerspruchsverfahren mehrere Monate nicht gefördert habe, weil zunächst der Ausgang des Eilverfahrens abgewartet werden sollte. Nachdem dieses für ihn, den Kläger, erfolgreich beendet worden sei, sei es treuwidrig, ihm die Erstattung der Kosten für das Widerspruchsverfahren zu verweigern.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2010 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 14. Mai 2009 und des Widerspruchsbescheids vom 12. November 2009, soweit diese die Kostenerstattung betreffen, zu verpflichten, die Kosten des Wider-spruchsverfahrens hinsichtlich des Beförderungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt sie vor, eine Kostenentscheidung sei nicht zu treffen gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht stelle maßgeblich darauf ab, ob nach dem tatsächlichen (äußeren) Verfahrensgang eine Abhilfeentscheidung im Widerspruchsverfahren getroffen worden oder außerhalb des Widerspruchsverfahrens eine Aufhebung der Entscheidung erfolgt sei. Der Kläger habe mit seinem Widerspruch eine Entscheidung im laufenden Auswahlverfahren angestrebt. Diese sei nicht ergangen. Vielmehr sei das laufende Auswahlverfahren abgebrochen und eine ähnliche Stelle mit verändertem Anforderungsprofil im August 2009 ausgeschrieben worden. Ob man wegen des veränderten Anforderungsprofils noch von derselben Stelle ausgehen könne, sei zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht treuwidrig keine Abhilfeentscheidung getroffen habe. Der Behörde stehe ein Wahlrecht zu, ob sie im Falle eines mit Widerspruch angefochtenen Verwaltungsakts diesen innerhalb des laufenden Verwaltungsverfahrens entscheide oder außerhalb des Widerspruchsverfahrens beseitige. Die Ausübung des Wahlrechts stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde und dürfe nicht aus sachwidrigen Gründen ausgeübt werden. Aus sachlichen Gründen könne und sei vorliegend das Auswahlverfahren abgebrochen worden. Sofern die Behörde nur deshalb eine Entscheidung außerhalb des Widerspruchsverfahrens treffe, um den zu erwartenden Kostenausspruch zu verhindern, liege ein Formenmissbrauch vor. Ein solcher sei hier nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe nach dem Verfahrensabbruch kein Anspruch auf Abschluss des Widerspruchsverfahrens aus Art. 19 Abs. 4 GG, da mit dem Abbruch des Verfahrens der Bewerberverfahrensanspruch untergehe.

Gründe

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

A.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig.

Das erforderliche Vorverfahren wurde durchgeführt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klage sei unzulässig, weil Gegenstand des Vorverfahrens der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen gewesen sei, ist dem nicht zu folgen. Der Kläger hat mit Schreiben vom 19. Mai 2009 Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Mai 2009 erhoben, mit welchem die Beklagte u.a. dargelegt hat, dass für eine Kostenerstattung nach Abbruch des Auswahlverfahrens kein Raum sei. Der Widerspruch des Klägers ist unter Berücksichtigung seines Schreibens vom 26. Mai 2009, in welchem der Kläger ankündigt, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens eine Kostenrechnung vorzulegen, dahingehend auszulegen, dass er den Erlass einer Kostengrundentscheidung begehrt, d.h. eine Entscheidung, dass die Beklagte die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen hat und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten notwendig war.

B.

Die Berufung ist in der Sache nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Anspruch zu, die Beklagte zu verpflichten, ihr die Kosten des Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

I.

1. Die begehrte Kostenerstattung nach § 80 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Hamburgischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 9. November 1977 (HmbGVBl. S. 333, 402 m. Änd. - HmbVwVfG -) setzt die gesetzliche Pflicht der Beklagten voraus, eine dem Kläger günstige Kostengrundentscheidung zu treffen. § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG regelt allein den Inhalt einer nach anderen Vorschriften gebotenen Kostenentscheidung. Ob eine Kostenentscheidung überhaupt zu ergehen hat, richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften der §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO (BVerwG, Urt. v. 18.4.1996, 4 C 6/95, BVerwGE 101, 64; Urt. v. 10.6.1981, 8 C 29/80, BVerwGE 62, 296). Eine Anwendung des § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG scheidet regelmäßig aus, wenn über den Widerspruch nicht entschieden worden ist, also weder die Ausgangsbehörde dem Widerspruch abgeholfen (§ 72 VwGO) noch die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch in einem Widerspruchsbescheid (§ 73 Abs. 1, Abs. 3 VwGO) stattgegeben hat. Es genügt nicht, dass der Betroffene Anlass hatte, den Verwaltungsakt mit dem Widerspruch anzugreifen. Wegen der vom Gesetzgeber gewollten Anknüpfung an die in §§ 72, 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO vorgesehene Kosten(grund)entscheidung ist in § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG keine umfassende Regelung der Kostentragung im isolierten, d.h. nicht durch einen Verwaltungsprozess fortgesetzten, Vorverfahren getroffen. Unterbleibt etwa eine behördliche Entscheidung über den Widerspruch, wie es bei einer Erledigung des Widerspruchs der Fall ist, ist mangels Kostenentscheidung auch für eine Kostenerstattung kein Raum.

Eine analoge Anwendung der Kostenvorschrift in § 161 Abs. 2 VwGO ist nicht geboten, da §§ 72 und 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO abschließend regeln, wann eine Kostengrundentscheidung zu treffen ist; daneben gibt es keinen allgemeinen verbindlichen Rechtsgedanken des Inhalts, dass dem in einem Widerspruchsverfahren obsiegenden Bürger stets ein Anspruch auf Erstattung seiner Kosten zuzubilligen ist (BVerfG, Beschl. v. 20.6.1973, 1 BvL 9/71 u.a., BVerfGE 35, 283; BVerwG, Urt. v. 27.9.1989, 8 C 88/88, BVerwGE 82, 336; 20.5.1987, 7 C 83/84, BVerwGE 77, 268; Urt. v. 11.5.1981, 6 C 121/80, BVerwGE 62, 201; OVG Hamburg, Urt. v. 19.1.1999, 3 Bf 438/98, NordÖR 1999, 234; so auch: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 73 Rn. 44; Funke-Kaiser in Bader u.a., VwGO, 5. Auflage 2011, § 72 Rn. 5; Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 72 Rn. 11, wohl auch: Dolde/Porsch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Januar 2012, § 72 Rn. 16 a). Weil diese Regelung zum Teil als unbefriedigend empfunden wird, haben einige Bundesländer das Kostenrecht des isolierten Vorverfahrens dahin ergänzt, dass im Falle der Erledigung des Widerspruchs über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Hamburg hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Eine verfassungsrechtliche Pflicht dazu besteht nicht (BVerfG, Kammerbeschl. v. 4.5.1990, 1 BvR 370/88, DB 1990, 1713; v. 3.12.1986, 1 BvR 872/82, BVerfGE 74, 78, juris Rn. 35 ff.; Beschl. v. 20.6.1973, 1 BvL 9/71 u.a., BVerfGE 35, 283, juris Rn. 23 ff.; v. 29.10.1969, 1 BvR 65/68, BVerfGE 27, 175). Die fehlende Kostenerstattung ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit verfassungsrechtlich zu beanstanden, da auch die Beklagte bei Erledigung eines in der Sache erfolglosen Widerspruchs nicht die Gebühren des Widerspruchsverfahrens geltend machen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 3.12.1986, a.a.O., juris Rn. 38). Auch wird hierdurch nicht unter Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip das Beschreiten des Widerspruchsverfahrens über Gebühr erschwert, sofern - wie vorliegend - keine einseitige Verpflichtung besteht, einen Bevollmächtigten in Anspruch zu nehmen; die durch die Inanspruchnahme eines Bevollmächtigten ggf. verursachte Kostenlast ist zumutbar (vgl. zur fehlenden Kostenerstattung in Verfahren vor den Arbeitsgerichten: BVerfG, Urt. v. 20.7.1971, a.a.O., juris Rn. 17).

Soweit in der Literatur (Hüttenbrink, in Posser/Wolf, VwGO, 1. Auflage 2008, VwGO § 72 Rn. 12; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Auflage 2010, § 27 Rn. 13 ff.) eine Verpflichtung zum Erlass einer Abhilfe- bzw. positiven Widerspruchsentscheidung bei einem in der Sache erfolgreichen Widerspruchsverfahren angenommen wird, folgt das Gericht dem aus den genannten Gründen nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Erfolg eines Widerspruchs grundsätzlich am tatsächlichen äußeren Verfahrensgang des Vorverfahrens nach den Vorschriften der §§ 68 ff. VwGO zu messen (BVerwG, Urt. v. 26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84; Urt. v. 18.4.1996, a.a.O., juris Rn. 14). Der Widerspruch ist danach erfolgreich, wenn die Ausgangsbehörde ihm abhilft (§ 72 VwGO) oder die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch in einem Widerspruchsbescheid stattgibt (§ 73 Abs. 1, Abs. 3 VwGO); die Gründe der Stattgabe sind für die Kostenentscheidung ohne Bedeutung. Diese streng verfahrensgebundene Betrachtungsweise führt u.a. zu der Konsequenz, dass ein Widerspruch nicht "erfolgreich" im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbVwVfG gewesen ist, wenn sich der Widerspruch erledigt, ohne dass zuvor eine Abhilfe- oder Widerspruchsentscheidung ergangen ist. Dies gilt sogar dann, wenn die Ausgangsbehörde den angegriffenen Verwaltungsakt durch einen Rücknahmebescheid aufhebt und demgemäß keine Abhilfeentscheidung trifft (BVerwG, Urt. v. 26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84, juris Rn. 22; Urt. v. 18.4.1996, a.a.O., juris Rn. 17; Urt. v. 10.6.1981, 8 C 29/80, BVerwGE 62, 296, juris Rn. 18 ff.).

Die Behörde muss sich allerdings nach Treu und Glauben und dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung so behandeln lassen, als hätte sie eine Abhilfeentscheidung getroffen, wenn sie die Verfahrensweise der Rücknahme ohne sachliche Gründe nur deshalb wählt, um der sonst entstehenden Kostenlast zu entgehen. Insoweit kann die Behörde nach Ermessen entscheiden, ob sie dem Widerspruch abhilft oder den angefochtenen Ausgangsbescheid zurücknimmt (BVerwG, Urt. v. 28.4.2009, 2 A 8/08, NJW 2009, 2968; v. 26.3.2003, 6 C 24/02, BVerwGE 118, 84; v. 18.4.1996, 4 C 6/95, BVerwGE 101, 64).

Entsprechendes gilt nach Treu und Glauben und dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung dann, wenn die Behörde die Erledigung auf andere Weise als durch Rücknahme ohne sachlichen Grund nur deshalb herbeiführt, um der Kostenlast zu entgehen. Liegt ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens vor, so besteht auch unter Beachtung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach Treu und Glauben keine Erstattungspflicht.

Der Einwand des Klägers, die Behörde habe - sofern der Widerspruch zulässig und begründet ist - ausschließlich die Wahl zwischen Abhilfe und Rücknahme, findet weder in den gesetzlichen Regelungen noch in den oben zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts eine Stütze. Auch aus der Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 29. Januar 2010 ergibt sich nichts anderes.

2. Die Beklagte hat im Widerspruchsverfahren gegen die Auswahlentscheidung im ersten Auswahlverfahren mit der Kennziffer 02/008/08 nach dem äußeren Verfahrensablauf keine Abhilfe- und auch keine Widerspruchsentscheidung getroffen.

Soweit der Kläger geltend macht, die Auswahlentscheidung sei denknotwendigerweise aufgehoben worden, trifft dies nicht zu. Nachdem die Beklagte erkannt hatte, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist, hat sie das Auswahlverfahren abgebrochen, ohne die Auswahlentscheidung zuvor aufzuheben. Dies hat sie durch die erneute Ausschreibung sowie die Mitteilung an den Kläger mit Schreiben vom 16. April 2009 sowie im Bescheid vom 14. Mai 2009 dokumentiert (vgl. zu den Anforderungen an einen Abbruch: BVerfG, Kammerbeschl. v. 28.11.2011, 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366, juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, 2 A 7/09, BVerwGE 141, 361, juris Rn. 26 ff.). Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers ist durch den Widerspruchsbescheid vom 12. November 2009 bestandskräftig zurückgewiesen worden.

Sowohl das Widerspruchsverfahren als auch das erste Auswahlverfahren mit der Kennziffer 02/008/08 und die darin getroffene Auswahlentscheidung haben sich durch den Abbruch des Auswahlverfahrens erledigt, da das durch die Ausschreibung eingeleitete Auswahlverfahren (BVerwG, Urt. v. 25.8.1988, 2 C 62/85, BVerwGE 80, 127, juris Rn. 22) beendet wurde und der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch hierdurch untergegangen ist (BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, a.a.O.). Im Falle einer Neuausschreibung handelt es sich um ein neues Verfahren, da damit das Auswahlverfahren quasi „auf Null“ zurückgesetzt, für einen anderen Bewerberkreis geöffnet ist und somit erneut beginnt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 28.11.2011, 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366, juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, a.a.O.); eine weitere Ausschreibung begründet einen hierauf bezogenen (neuen) Bewerbungsverfahrensanspruch.

Soweit Erledigung eingetreten ist, werden die Auswahlentscheidung und die Ablehnung des Klägers ohne weitere Aufhebungsentscheidung wirkungslos, da sie ins Leere gehen (vgl. für Verwaltungsakte: § 43 Abs. 2 HmbVwVfG); einer Aufhebung bedarf es nicht.

Die endgültige Besetzung der zunächst unter der Kennziffer 02/008/08 und dann unter der Kennziffer 13/083/09 ausgeschriebenen Stelle erfolgte nicht im Widerspruchsverfahren, sondern in einem neuen Verwaltungsverfahren (vgl. § 9 HmbVwVfG). Gegenstand des Widerspruchsverfahrens war ausschließlich die zunächst getroffene Auswahl-entscheidung.

3. Die Beklagte muss sich nach Treu und Glauben nicht so behandeln lassen, als hätte sie eine Abhilfeentscheidung getroffen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des zunächst eingeleiteten Auswahlverfahrens mit der Kennziffer 02/008/08 nur deshalb erfolgt ist, um der Kostenlast in dem Widerspruchsverfahren zu entgehen; ein Formenmissbrauch besteht nicht.

3.1. Es liegen vielmehr sachliche Gründe für einen Abbruch bzw. eine Neuausschreibung der Stelle vor. Bereits die rechtswidrige Auswahlentscheidung stellt einen sachlichen Grund für den Abbruch dar (BVerwG, Urt. v. 31.3.2011, 2 A 2/09, NVwZ 2011, 170, juris Rn. 16). Sachlicher Grund ist zudem der Umstand, dass das zunächst gewählte Anforderungsprofil - entsprechend den Einwendungen des Klägers - von der Beklagten als zu eng angesehen wurde, und daher nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sich deshalb geeignete Beamte nicht beworben hätten.

3.2. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch dennoch nur deshalb erfolgt ist, um der Kostenlast in dem Widerspruchsverfahren zu entgehen. Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie das (erste) Auswahlverfahren aus den genannten sachlichen Gründen abgebrochen habe. Dies ist nicht zu beanstanden.

3.3. Soweit der Kläger geltend macht, er habe es nicht in der Hand, wie das Verfahren im Anschluss an eine fehlerhafte Auswahlentscheidung seinen Fortgang nehme, begründet dieser Umstand keine Erstattungspflicht nach Treu und Glauben. Der Einwand knüpft im Kern daran an, dass einem in der Sache erfolgreichen Widerspruchsführer auch die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu erstatten seien. Dies entspricht - wie ausgeführt - jedoch nicht den gesetzlichen Regelungen und ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

C.

Der Kläger trägt als unterlegener Rechtsmittelführer die Kosten des Verfahrens, § 154 Abs. 2 VwGO. Das Urteil ist gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

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