Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.03.2012 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach diesem Urteil beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
A.
Die Klägerin betreibt Biogasanlagen in R. zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien. Sie verlangt von der Beklagten im Wege der Teilklage die Zahlung einer Vergütung für die Einspeisung von Strom für den Zeitraum von Dezember 2010 bis März 2011 einschließlich nach dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien in seiner vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung (im Folgenden EEG 2009). Die Klägerin nahm im September 2009 eine Biogasanlage, bestehend aus zwei Gärrestelagern, einem Fermenter und einem Blockheizkraftwerk in einem eigenen Container (im Folgenden BHKW oder Generator) mit einer Betriebsleistung von 190 KW in Betrieb. Im Dezember 2010 nahm sie ein weiteres BHKW mit einer Betriebsleistung von ebenfalls 190 KW in Betrieb, das sie auf dem gleichen Grundstück errichtete und das sie an den bereits vorhandenen Fermenter sowie die übrigen Vorrichtungen der Erstanlage anschloss. Die gewonnene elektrische Energie wird über eine eigene Übergabestation der Klägerin in das Netz der Beklagten eingespeist. Für beide BHKW führt die Klägerin ein gemeinsames Einsatzstofftagebuch. Die Parteien, die vertraglich nicht miteinander verbunden sind, streiten darüber, ob für die Berechnung der nach dem EEG 2009 zu zahlenden Einspeisevergütung von dem Vorhandensein einer Gesamtbiogasanlage oder zweier getrennter Biogasanlagen auszugehen ist. Auf der Grundlage der im EEG 2009 festgelegten Schwellenwerte erzielt die Klägerin für die von ihr eingespeiste Strommenge bei der Annahme von zwei getrennten Biogasanlagen eine höhere Vergütung als für eine Gesamtanlage. Zum Sachverhalt im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.
Die Beklagte rügt, das Landgericht habe sowohl den Inhalt als auch den Regelungszusammenhang der §§ 3 Nr. 1, Nr. 4, 19 Abs. 1 EEG 2009 verkannt und diese unrichtig angewendet. Es habe insbesondere einen falschen und zu weit gefassten Anlagenbegriff zugrunde gelegt. Im Streitfall sei bereits im Anwendungsbereich des § 3 Nr. 1 EEG 2009 von nur einer Biogasanlage auszugehen, da allein ein BHKW keine Anlage im Sinne dieser Vorschrift darstelle. Als bloße technische Einrichtung zur Umwandlung thermischer und elektromagnetischer Energie in Elektrizität fülle er den Anlagenbegriff auch nach der Neufassung des § 3 Nr. 1 EEG 2009 nicht aus, da eine Stromerzeugung aus Biomasse eines Fermenters bedürfe. Durch die Inbetriebnahme eines zweiten BHKW im Dezember 2010 sei die bereits vorhandene Biogasanlage, deren Gaserzeugung allein mit dem bisherigen BHKW nicht mehr zu bewältigen gewesen sei, lediglich erweitert worden. Handele es sich indes nur um eine Biogasanlage, sei für eine Prüfung, ob nach § 19 Abs. 1 EEG 2009 fiktiv von einer Gesamtanlage auszugehen sei, kein Raum, weil die darin für die Berechnung der Vergütung geregelte Fiktion einer Gesamtanlage das Vorhandensein mehrerer Anlagen nach § 3 Nr. 1 EEG 2009 voraussetze. Gehe man allerdings davon aus, dass allein ein Generator eine Anlage im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009 darstelle, sei zumindest die Führung eines eigenen Einsatzstofftagebuches für jeden Generator erforderlich gewesen. Dies sei unstreitig nicht geschehen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 21.03.2012 - 23 O 25/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass ihr die begehrte Vergütung aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EEG 2009 in Verbindung mit dessen Anlage 2 Ziffer I bis IV und § 18 EEG zustehe, weil das im Dezember 2010 in Betrieb genommene BHKW eine selbständige Anlage darstelle, die nicht fiktiv nach § 19 Abs. 1 EEG 2009 mit der im September 2009 in Betrieb genommenen Erstanlage zu einer Gesamtanlage zusammengefasst werden könne. Durch die Gesetzesnovelle zum 1. Januar 2009 habe der Gesetzgeber den zunächst enger gefassten Anlagenbegriff bewusst weit gefasst und die zunächst in § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG in seiner Fassung vom 1. August 2004 (EEG 2004) vorgesehene Einschränkung in die vergütungsrechtliche Regelung des § 19 Abs. 1 EEG 2009 verlagert. Nach dem weiten Anlagenbegriff des § 3 Nr. 1 EEG 2009 stelle ein BHKW eine selbständige Anlage im Sinne dieser Vorschrift dar. Da im Streitfall die in § 19 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 eingeführte Jahresfrist im Zeitpunkt der Inbetriebnahme des zweiten BHKW im Dezember 2010 verstrichen gewesen sei, komme die fiktive Annahme einer Gesamtanlage nicht in Betracht. Aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 2 EEG in seiner Fassung vom 1. Januar 2012 (EEG 2012) ergebe sich, dass auch der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass ein Biogas-BHKW auch ohne Fermenter eine selbständige Anlage nach § 3 Nr. 1 EEG 2009 darstelle. Anderenfalls hätte der Gesetzgeber nicht die Formulierung "abweichend von Satz 1", sondern die Formulierung "klarstellend" für die Hinzufügung des Satzes 2 in § 19 Abs. 1 EEG 2012 gewählt. Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht die Führung zweier Einsatzstofftagebücher nicht für erforderlich gehalten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, weil die Klage unbegründet ist. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der erhöhten Einspeisevergütung in Höhe von weiteren 24.416,32 € aus § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EEG 2009 in Verbindung mit dessen Anlage 2 Ziffer I bis IV und § 18 EEG 2009, weil es sich bei dem von der Klägerin im Dezember 2010 in Betrieb genommenen BHKW nicht um eine Anlage im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009 handelt. Da § 19 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 EEG 2209 das Vorhandensein mehrerer Anlagen voraussetzt, kommt er im Streitfall nicht zur Anwendung.
Es findet das EEG in seiner vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung (BGBl. I 2008, 2074, im Folgenden EEG 2009) Anwendung. Die zum 1. Januar 2012 in Kraft getretene Neufassung entfaltet nach der Überleitungsvorschrift des § 66 EEG 2009 keine Rückwirkung.
I.
Das von der Klägerin im Dezember 2010 in Betrieb genommene BHKW stellt keine selbständige Anlage im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009, sondern nur einen unselbständigen Bestandteil einer bereits vorhandenen Anlage dar. Bei der von ihr auf ihrer Liegenschaft in R. betriebenen Biogasanlage, bestehend aus zwei Gärrestelagern, einem Fermenter, einem seit September 2009 betriebenen BHKW sowie dem im Dezember 2010 in Betrieb genommenen zweiten BHKW mit einer Betriebsleistung von jeweils 190 KW handelt es sich um nur eine Anlage im Sinne des EEG 2209. Anlage im Sinne des EEG ist jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien, wobei Energie aus Biomasse gemäß § 3 Nr. 3 EEG zu den Erneuerbaren Energien zählt.
1.
Ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch folgt aus dem Wortlaut des § 3 Nr. 1 EEG, dass eine Anlage aus der Gesamtheit der Gegenstände gebildet wird, die nach einem bestimmten technischen Plan für die Erzeugung von Strom eingesetzt werden. Alle danach zum Betrieb einer Anlage erforderlichen technischen und baulichen Gegenstände bilden gemeinsam die Anlage, wobei die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 3, Rn.15). Der Betrieb einer Biogasanlage erfordert nicht nur die energietechnische Umwandlung von Biogas in Strom, sondern darüber hinaus eine Einrichtung zur Gewinnung und Aufbereitung von Biogas aus Biomasse. Das ist der Fermenter. Allein die energietechnische Umwandlung von Biogas in Strom durch ein BHKW stellt die für die Gewinnung von Strom aus erneuerbaren Energien erforderlichen Einrichtungen nicht abschließend dar (vgl. BGH Urt. v. 21.05.2008, VIII ZR 308/07, juris Tz. 15). Die Herstellung von Strom aus Biomasse in einer Biogasanlage erfolgt in mehreren aufeinander aufbauenden Schritten, für die verschiedene technische und bauliche Einrichtungen benötigt werden. Es bedarf der Aufbereitung von biologischen Abfällen, die im Wege der Fermentierung zu Biogas zersetzt und durch verschiedene energietechnische Einrichtungen, zu denen u.a. ein BHKW gehört, in Strom umgewandelt wird. Für das Durchlaufen eines solchen Produktionsprozesses bedarf es einer Mehrzahl technischer und baulicher Einrichtungen, die allein für sich betrachtet nicht geeignet sind, Strom aus Biomasse hervorzubringen. Dementsprechend umfasste die Erstgenehmigung der Klägerin zur Errichtung ihrer Biogasanlage in R. (Anlage K 1) nicht nur die Installation eines Generators, sondern darüber hinaus den Bau eines Fermenters sowie zweier Gärrestelager, die eine spätere Verwertung der bei der Gas- und Stromproduktion anfallenden Gärreste zu Dünger ermöglichen. Nach allgemeinem Verständnis und Sprachgebrauch stellt bei einem solchen Sachverhalt die Inbetriebnahme eines zweiten Generators lediglich eine Erweiterung einer bereits in Betrieb genommenen Biogasanlage dar. Der Fermenter der Klägerin war auf die Erzeugung von Biogas ausgelegt worden, das zur vollständigen Umwandlung in Strom nicht nur der KW-Leistung eines BHKW mit 190 KW, sondern einer weiteren Leistung von 190 KW bedurfte, die den Bau eines zweiten BHKW erforderlich machte. Diesem Verständnis folgend bedurfte es für das im Dezember 2010 in Betrieb genommene BHKW auch keiner erneuten Baugenehmigung, sondern lediglich einer in einem vereinfachten Verfahren erteilten Nachtragsbaugenehmigung (Anlage K 5). Erstellt aber - wie hier - ein Investor eine Biogasanlage auf der Grundlage eines in mehreren Schritten vollzogenen Investitionsplans, hat er keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung nach § 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 EEG 2009 in Verbindung mit dessen Anlage 2 Ziffer I bis IV und § 18 EEG 2009. Ein besonnener Investor hätte hier nur ein BHKW mit einer höheren KW-Leistung errichtet (vgl. dazu Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, a.a.O., § 19, Rn. 15).
2.
Der Gesetzgeber hat sich bei der Prägung des Anlagenbegriffs in § 3 Nr. 1 EEG 2009 von einem aus dem allgemeinen Sprachgebrauch abgeleiteten Verständnis einer Anlage leiten lassen, dem die Gesamtheit aller nach einem technischen Plan erforderlichen Bestandteile, d.h. alle zur Zweckerfüllung notwendigen technischen und baulichen Einrichtungen, zugrunde liegt (vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 38, 39; Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, a.a.O., § 3, Rn. 20 ff.; vgl. auch Bericht der Clearingstelle/EEG zu § 3 Abs. 2 EEG 2004/§ 3 Nr. 1 EEG 2009 vom 01.07.2010, Rn. 92, 93). Von diesem technischbaulich ausgerichteten Anlagenbegriff ist die nur zum Zweck der Berechnung der vom Netzbetreiber zu zahlenden Vergütung dienende Zusammenfassung mehrerer Anlagen im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009 nach § 19 Abs.1 EEG 2009 zu unterscheiden, die nicht auf der Grundlage technischer und baulicher, sondern auf der Grundlage räumlicher und zeitlicher Kriterien erfolgt. Die in § 19 Abs. 1 EEG 2009 enthaltene und lediglich dem Missbrauch einer durch das Gesetz gewährten Subvention entgegenwirkende Fiktion einer Anlage ist auf den dem EEG 2009 grundsätzlich in § 3 Nr. 1 zugrundezulegenden Anlagenbegriff ohne Einfluss (vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 50).
Ausweislich der amtlichen Begründung zum EEG 2009 liegt der Definition des Begriffs der Anlage in § 3 Nr. 1 EEG 2009 ein "weiter Anlagenbegriff" zugrunde (BT-Drucks. 16/8148, S. 38). Durch die Charakterisierung des Anlagenbegriffs in § 3 Nr. 1 EEG 2009 anhand des Adjektivs "weit" hat sich die Bundesregierung in ihrer Gesetzesbegründung allerdings eines mehrdeutigen Begriffs bedient, der in der rechtlichen Diskussion über den Anlagenbegriff des § 3 Nr. 1 EEG 2009 zu Missverständnissen bei der Auslegung sowohl der Gesetzesbegründung als auch des Gesetzes geführt hat (vgl. Stellungnahme des Nationalen Kontrollrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Neufassung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien, BT-Drucks. 17/6247, S. 10 sowie einerseits: OLG Brandenburg, Urt. V. 17.07.2012, 6 U 50/11, juris Tz. 45; Urt. V. 16.09.2010, 12 U 79/10, juris Tz. 16; OLG Stuttgart, Urt. V. 25.05.2012, 3 U 193/11, juris Tz. 27 ff.; Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, a.a.O., § 3, Rn. 22 und andererseits: Salje, EEG, 5. Aufl. 2009, § 3 Rn. 79; Richter, Die Behandlung mehrerer Biomasseanlagen im EEG 2009, NVwZ 2010, 1007 (1009); Bericht der Clearingstelle/EEG zu § 3 Abs. 2 EEG 2004/§ 3 Nr. 1 EEG 2009 vom 01.07.2010, Rn. 118). Ausgehend davon, dass auch der Gesetzgeber dem Anlagenbegriff des EEG 2009 den allgemeinen Sprachgebrauch auf der Grundlage technischer und baulicher Kriterien zugrunde gelegt hat (BT-Drucks. 16/8148, S. 38, 39) und in der Definition des § 3 Nr. 1 EEG 2009 auf die in § 3 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 enthaltenen Worte "selbständige technische" verzichtet hat, stellt das zur Definition einer Anlage heranzuziehende Verständnis als Gesamtheit aller technischen und baulichen Einrichtungen eine Erweiterung des noch in § 3 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 auf jede "selbständige technische" Einrichtung beschränkte Verständnis dar. War vom Anlagenbegriff des § 3 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 grundsätzlich jeder Generator erfasst, der erst über die Einschränkung des § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004 bei modularen Anlagen, wie Biogasanlagen es sind, auf die Gesamtheit der technischen und baulichen Einrichtungen einer Anlage abstellte, so greift § 3 Nr. 1 EEG 2009 von vornherein zur Bestimmung einer Anlage auf die Gesamtheit aller erforderlichen Einrichtungen zu. Nur vor diesem Hintergrund macht die in § 3 Nr. 4 EEG 2009 enthaltene Legaldefinition des Begriffs "Generator" Sinn, die in der Gesetzesbegründung damit kommentiert wird, dass dem Anlagenbegriff im EEG 2009 verschiedene Funktionen zukommen und deshalb von dem auf die Gesamtheit aller technischen und baulichen Einrichtungen abstellenden, nämlich "weiten" Anlagenbegriff bei gebotenem Anlass abgewichen und lediglich auf den Generator abgestellt werde. Ausdrücklich heißt es in der Gesetzesbegründung, dass nach "diesem weiten Anlagenbegriff" neben dem Generator beispeilsweise auch dessen Antrieb ... (und) Fermenter ..." zur Anlage zählten (BT-Drucks, a.a.aO., S. 38). Des weiteren heißt es, dass mit dem "weiten Anlagenbegriff" bestehende Auslegungsunsicherheiten beseitigt werden sollten, die insbesondere bei der Abgrenzung von zur Anlage gehörenden Bestandteilen" aufgetreten seien. Stellen alle zur Zweckerreichung erforderlichen technischen und baulichen Bestandteile als Gesamtheit nur eine Anlage dar, bedarf es keiner Abgrenzungen.
3.
Der hier zugrundegelegte und an der Gesamtheit aller zur Zweckerreichung notwendigen technischen und baulichen Einrichtungen ausgerichtete Anlagenbegriff liegt auch dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21.05.2008, VIII ZR 308/07, zugrunde. Danach sind die Begriffe der "Anlage" und der "Inbetriebnahme" des EEG 2004 eng miteinander verknüpft. Die Inbetriebnahme einer Biomasseanlage wie einer Biogasanlage setzt voraus, so der Bundesgerichtshof, dass die Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien technisch betriebsbereit sei. Erforderlich ist hierfür, dass die Anlage über eine Einrichtung zur Gewinnung und Aufbereitung des jeweiligen Energieträgers verfügt. Dies ist bei einer Biogasanlage der Fermenter. Erst mit Anschluss des Fermenters zur dauerhaften Stromerzeugung ist die technische Betriebsbereitschaft der Anlage hergestellt (BGH, a.a.O., Rn. 15). Auch aus dem am 01.2009 in Kraft tretenden EEG 2009 ergibt sich nichts anderes (BGH, a.a.O., Rn. 17).
4.
Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung lässt sich aus der systematischen Stellung des § 19 Abs. 1 EGG 2009 kein anderes Ergebnis herleiten. Insbesondere stellt § 19 Abs. 1 EEG 2009 keine spezialgesetzliche Regelung zu § 3 Nr. 1 EEG 2009 dar. Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 EEG 2009 kommt die darin enthaltene fiktive Zusammenfassung mehrerer Anlagen vielmehr nur dann in Betracht, wenn zuvor das Vorliegen mehrerer Anlagen im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009 festgestellt worden ist. Durch die fiktive Zusammenfassung mehrerer Anlagen zu nur einer Anlage wollte der Gesetzgeber dem Missbrauch der durch das mehrstufige Vergütungssystem des EEG 2009 gewährten Subventionierung durch ein lediglich dem Zweck der Abschöpfung der höheren Vergütung dienenden Anlagensplitting vorbeugen (vgl. BT-Drucks. 16/8148, S. 50). Da § 19 Abs. 1 EEG 2009 im Gegensatz zu § 3 Nr. 1 EEG 2009 keine Legaldefinition einer Anlage enthält, sondern lediglich vergütungsrechtlichen Zwecken dient, stellt er für die vergütungsrechtlich bedeutsame fiktive Zusammenfassung mehrerer Anlagen zu nur einer Anlage auf räumlichzeitliche Kriterien ab. Dies ist konsequent, da eine Zuordnung nach technischbaulichen Kriterien im Rahmen der vorrangig durchzuführenden Prüfung der Frage, ob eine oder mehrere Anlagen im Sinne der Legaldefinition des EEG 2009 in § 3 Nr. 1 EEG 2009 vorliegen, bereits erschöpfend erfolgt ist.
5.
Schließlich kann auch nicht aus der Einfügung von § 19 Abs. 1 Satz 2 durch das EEG 2012 geschlossen werden, der Gesetzgeber habe unter der Geltung des EEG 2009 einen Generator als Anlage im Sinne des § 3 Nr. 1 EEG 2009 angesehen. Denn der neu eingefügte Satz 2 des § 19 Abs. 1 EEG 2009/2012 diente lediglich der Klarstellung, dass zu einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus Biomasse (Biogasanlage) der Fermenter auch vergütungsrechtlich gehört (vgl. Stellungnahme des Normenkontrollrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Neufassung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien, BT-Drucks. 17/6247, S. 50). Darüber hinaus gilt auch hier, dass § 19 Abs. 1 auch in seiner Fassung des EEG 2012 vergütungsrechtlichen Zielen dient, während eine Legaldefinition des Begriffs "Anlage" § 3 Nr. 1 EEG 2009, der sich im EEG 2012 unverändert wiederfindet, vorbehalten bleibt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
III.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Bereits im Urteil vom 21.05.2008, VIII ZR 308/07, hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass ein Fermenter betriebsnotwendiger Bestandteil einer Biogasanlage ist und dies auch für das nach Urteilsverkündung verabschiedete EEG 2009 gelte.
Streitwert für den Berufungsrechtszug: bis 25.000 Euro
Dicks Rubel Brackmann