Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 10, vom 24. Juli 2008 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen.
I.
Der Angeklagten liegt aufgrund mit Eröffnungsbeschluss vom 01. November 2002 zugelassener Anklage vom 24./29. April 2002 eine vom 28. September 2000 bis mindestens 17. Januar 2001 begangene Vereitelung der Zwangsvollstreckung zur Last. Das Amtsgericht Hamburg-Altona hat mit Urteil vom 16. Oktober 2003 wegen Vereitelns der Zwangsvollstreckung auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen hat die Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 22. Oktober 2003 Rechtsmittel eingelegt, das nach Urteilzustellung als Berufung konkretisiert worden ist. Nach am 10. September 2004 beschlossener Aussetzung des Verfahrens gemäß § 262 Abs. 2 StPO hat das Landgericht Hamburg am 09. Oktober 2007 die Berufung der Angeklagten als unzulässig verworfen und diesen Beschluss auf sofortige Beschwerde der Angeklagten hin mit weiterem Beschluss vom 06. November 2007 aufgehoben. Mit Urteil vom 24. Juli 2008 hat das Landgericht die Berufung der Angeklagten mit der Maßgabe, dass zwei Monate der Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten, verworfen. Die dagegen am 29. Juli 2008 eingelegte Revision der Angeklagten ist nach am 11. November 2008 erfolgter Urteilszustellung durch Verteidigerschriftsatz am 11. Dezember 2008 mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und Zurückverweisung der Sache sowie Verfahrensrügen und der Sachrüge begründet worden. Die Generalstaatsanwaltschaft hat am 18. Dezember 2009 bei dem Hanseatischen Oberlandesgericht auf Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache angetragen.
II.
Die Revision der Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341, 344, 345 StPO) und hat in der Sache – vorläufigen – Erfolg.
1. Die Verfahrensrüge, die Berufungshauptverhandlung habe in Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt – hier: eines Verteidigers –, stattgefunden (§ 338 Nr. 5 StPO), greift durch.
a) Die Rüge ist in zulässiger Weise angebracht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Allerdings wird mit dem Obersatz des diesbezüglichen Teils der Revisionsbegründung die – für sich gesehen revisionsrechtlich unerhebliche – Unterlassung der gerichtlichen Bestellung eines Verteidigers angegriffen. Die Auslegung anhand des Zusammenhanges des Rügevorbringens lässt indes – noch – die allein beachtliche Angriffsrichtung erkennen, dass Teile der Hauptverhandlung ohne Mitwirkung eines (Wahl- oder gerichtlich bestellten) Verteidigers durchgeführt worden sind.
Das Rügevorbringen ist dadurch gekennzeichnet, dass im Schwerpunkt das Hauptverhandlungsprotokoll bezüglich der Sitzungen vom 03. und 24. Juli 2008 dargestellt wird. Indes geben die über die Protokollwiedergabe hinausgehenden weiteren Ausführungen – noch – hinreichend an, welcher wirkliche Verhandlungsablauf behauptet wird. Das gilt im Wege der Auslegung auch, soweit die Revisionsbegründung im Anschluss an die Protokollwiedergabe vorträgt, dass nach erneutem Eintritt in die Beweisaufnahme „die Angeklagte erklärte, sie sei verteidigerlos“; zwar nicht aus dem die Verfahrenstatsachen vortragenden Abschnitt der Revisionsbegründung, aber aus den Ausführungen zur Angriffsrichtung ist – noch – ablesbar, dass die Abwesenheit eines Verteidigers nicht nur in der Sitzung vom 24. Juli 2008 durch die Angeklagte „erklärt“ worden ist, sondern dass die Revision behauptet, ein Verteidiger sei wirklich abwesend gewesen.
b) Die Rüge, es sei in Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers verhandelt worden, erweist sich als begründet.
aa) Vorliegend kommt eine Notwendigkeit der Verteidigung allein unter dem Gesichtspunkt einer Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO) in Betracht.
aaa) Indes fehlt es an einer Schwierigkeit der Sachlage. Eine solche leitet sich nicht schon aus einer längeren Hauptverhandlung (hier elf Tage über rund ein halbes Jahr hinweg) oder einer schwierigen Beweislage her (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 140 Rdn. 26 m.w.N.). Vorliegend ist die Tatsachenlage dem Grunde nach übersichtlich. Die – bei Schweigen der Revisionsbegründung aus den aufgrund der zulässig erhobenen Sachrüge zugänglichen Urteilsgründen ersichtliche – Zahl der vernommenen Zeugen ist beschränkt. Die zahlreichen, überwiegend im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden waren thematisch beschränkt, inhaltlich leicht verständlich und der Angeklagten (zur Bedeutung von deren Sicht für eine Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, vgl. Lüderssen/Jahn in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 140 Rdn. 68) aus den unter ihrer Beteiligung geführten Zivilrechtsverfahren überwiegend bekannt.
bbb) Hingegen war die Rechtslage schwierig und gebot die Mitwirkung eines Verteidigers.
Eine solche Schwierigkeit besteht insbesondere dann, wenn nicht abschließend geklärte Rechtsfragen namentlich aus Bereichen außerhalb des Kernstrafrechts entscheidungserheblich sind oder wenn die Subsumtion im Einzelfall problematisch ist (vgl. Lüderssen/Jahn, a.a.O., Rdn. 78). So verhält es sich hier vor allem unter zwei Gesichtspunkten zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 288 Abs. 1 StGB:
Zum einen war und ist schon streitig, ob die Strafgerichte den – auch bei vorläufiger Vollstreckbarkeit einer zivilgerichtlichen Entscheidung allemal objektiv erforderlichen (vgl. BGH in NJW 1991, 2420; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 288 Rdn. 2) – materiell-rechtlichen Anspruch, auf den sich Vereitelungshandlung und -absicht beziehen, selbständig festzustellen und zu beurteilen haben oder ob sie an eine rechtskräftige zivilgerichtliche Entscheidung, die den Bestand des Anspruches nach Grund und Höhe bejaht, gebunden sind (zum Meinungsstand in obergerichtlicher Rechtsprechung und im Schrifttum vgl. Maier in MünchKomm-StGB, § 288 Rdn. 10, 11; Schünemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 288 Rdn. 2 bis 5).
Zum anderen ergeben sich auf der Grundlage der noch herrschender Meinung, wonach die Strafgerichte eigenständig den für die Frage des Anspruchs maßgeblichen Sachverhalt festzustellen und (zivil-)rechtlich zu bewerten haben, nachhaltige rechtliche Schwierigkeiten zwar nicht zum Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach, aber zur Höhe des Anspruchs, dem strafrechtliche Bedeutung zwar nicht für die Tatbestandserfüllung nach § 288 Abs. 1 StGB, aber für den Schuldumfang zukommt. Die Schwierigkeit der diesbezüglichen Rechtsfragen spiegelt sich darin wieder, dass im parallelen Zivilrechtsverfahren wegen unterschiedlicher rechtlicher Bewertungen namentlich zur Bedeutung eines Deckungskaufes von Mannesmann-Aktien nach voraufgegangener unberechtigter Veräußerung solcher Aktien durch die Angeklagte und der Kursentwicklung das Landgericht Hamburg die Angeklagte am 01. Dezember 2000 zur Lieferung von 4.660 Mannesmann-Aktien Zug um Zug gegen Zahlung von DM 17.000,00 (mit Erklärung für vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von DM 1.914.000,00) verurteilte, auf die Berufung der Angeklagten ein Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts am 29. Mai 2007 sie zur Zahlung von rund € 822.000,00 verurteilte und auf die Revision der Angeklagten hin der Bundesgerichtshof am 15. Mai 2008 – während der Berufungshauptverhandlung in vorliegender Sache – rechtskräftig die Angeklagte zur Zahlung von nur € 29.526,85 verurteilte, wie sich insbesondere aus den aufgrund der Sachrüge zugänglichen Feststellungen des angefochtenen Berufungsurteils ergibt. Die Bewertung der für die Erfüllung des Straftatbestandes nach § 288 Abs. 1 StGB und zum durch die Anspruchshöhe bestimmten Schuldumfang vorgreiflichen zivilrechtlichen Lage als schwierig wird bestätigt dadurch, dass der Bundesgerichtshof seiner Entscheidung ausweislich eines dazu veröffentlichen Leitsatzes grundsätzliche Bedeutung zugemessen und das Landgericht das strafrechtliche Berufungsverfahren mit Beschluss vom 10. September 2004 gemäß § 262 Abs. 2 StPO ausgesetzt hat, um die Entscheidung des Oberlandesgerichts im parallelen Zivilverfahren abzuwarten.
aa) Entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung erstreckt sich die Notwendigkeit der Verteidigung auf das gesamte Verfahren (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 140 Rdn. 5) und bestimmt sich nicht danach, ob der in der laufenden Hauptverhandlung noch ausstehende Teil der Beweisaufnahme rechtlich oder tatsächlich schwierig ist. Im Übrigen standen vorliegend mit den Schlussvorträgen, dem letzten Wort und der Urteilsverkündung Verhandlungsabschnitte an, in denen die gesamte bisherige Beweisaufnahme und auf deren Grundlage gerade die schwierigen Rechtsfragen zu würdigen waren.
bb) Durch das Hauptverhandlungsprotokoll ist erwiesen, dass die Berufungshauptverhandlung am zehnten Sitzungstag teilweise und am elften Sitzungstag insgesamt in Abwesenheit eines Verteidigers durchgeführt worden ist. Dabei waren wesentliche Teile der Hauptverhandlung wie namentlich Stellung und Zurückweisung von Beweis(ermittlungs)anträgen, Urkundenverlesung, Schlussvorträge, letztes Wort sowie Urteilsverkündung betroffen.
Damit greift der absolute Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO durch.
cc) Es kann dahinstehen, in welchem Umfang das strafprozessuale Verbot des Rechtsmissbrauches (vgl. allgemein Meyer-Goßner, a.a.O., Einleitung Rdn. 111 m.w.N.) der Geltendmachung einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 5 StPO entgegenstehen kann. Der damalige Wahlverteidiger ist am 03. Juli 2008 ohne sachlichen Grund zur Fortsetzung der für rund 1 ½ Stunden unterbrochenen Hauptverhandlung nicht erschienen und (trotz bis 08. Dezember 2008 fortbestehenden Wahlmandats und ordnungsgemäßer Ladung) zur weiteren Fortsetzung am 24. Juli 2008 gänzlich ausgeblieben. Ob er insoweit die Angeklagte in der Hauptverhandlung pflichtwidrig verlassen hat oder ob – worauf im weiteren Verhandlungsverlauf von der Angeklagten vorgebrachte, durch den damaligen Wahlverteidiger vorbereitete Anträge und Erklärungen hindeuten können – ein kollusives Zusammenwirken mit der Angeklagten zwecks Verfahrenssabotage vorgelegen hat, ist schon in tatsächlicher Hinsicht nicht aufklärbar.
2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils mit den Feststellungen (§ 353 Abs. 1 und 2 StPO) sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (§ 354 Abs. 2 StPO).
Eine eigene Sachentscheidung des Senats (§ 354 Abs. 1 StPO) scheidet aus. Insbesondere ist eine Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung nicht veranlasst und steht nicht eine Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichts Hamburg-Altona einer Fortführung des Berufungsverfahrens entgegen.
a) Das Urteil des Amtsgerichts ist nicht in Rechtskraft erwachsen.
Das Landgericht hat die Berufung der Angeklagten mit Beschluss vom 09. Oktober 2007 als wegen Verspätung unzulässig verworfen (§ 322 Abs. 1 StPO). Auf die dagegen – nach unwirksamer Beschlusszustellung vom 16. Oktober 2007 – am 22. Oktober 2007 erhobene sofortige Beschwerde der Angeklagten hat das Landgericht seinen Beschluss wegen nunmehr angenommener Rechtzeitigkeit der Berufung aufgehoben, wozu es sich nach § 311 Abs. 3 Satz 2 StPO berechtigt gesehen hat. Unabhängig davon, ob ein Anspruch der Angeklagten auf rechtliches Gehör nicht verletzt und damit der Aufhebungsbeschluss rechtsfehlerhaft ist, ist er jedenfalls nicht unwirksam. Damit ist der Verwerfungsbeschluss nicht in Rechtskraft erwachsen und steht eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde nicht aus.
Anders als bei einer Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist durch das Berufungsgericht ist das Revisionsgericht an die durch das Berufungsgericht hier vorgenommene Bewertung nicht gebunden. Die eigenständige Prüfung ergibt, dass bereits am 22. Oktober 2003 und somit innerhalb einer Woche nach Urteilsverkündung (§ 314 Abs. 1 StPO) eine mittels Fernkopie übermittelte Berufungsschrift des damaligen Verteidigers bei dem zuständigen Amtsgericht Hamburg-Altona vorgelegen hat, die indes – anders als das verspätet am 24. Oktober 2003 eingegangene Original der Berufungsschrift – nicht zu den Akten gelangt ist. Der Eingang vom 22. Oktober 2003 ergibt sich zwar nicht schon allein aus dem durch den damaligen Verteidiger vorgelegten Fax-Sendeprotokoll, da die zugrunde liegenden Geräteeinstellungen frei gestaltbar sind, aber aus der Verbindung mit der vorgelegten (Teil-)Kopie des beim Amtsgericht geführten Aktenkontrollblattes, welches eine Berufungseinlegung am 22. Oktober 2003 erkennen lässt. Eine Ermittlung zur Herkunft dieser Kopie verspricht insbesondere wegen des seitherigen Zeitablaufes von über sechs Jahren keine Aussicht auf Erfolg.
b) Aufgrund einer zulässig erhobenen sonstigen Revisionsrüge hat der Senat auch das Vorliegen eines wirksamen Strafantrages als Verfahrensvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen, da die Zwangsvollstreckungsvereitelung absolutes Antragsdelikt ist (§ 288 Abs. 2 StGB). Diese Prüfung ergibt, dass insoweit eine Verfahrenseinstellung nicht veranlasst ist.
aa) Das Revisionsgericht prüft die Verfahrensvoraussetzungen selbständig und ohne Bindung an Feststellungen, Beweiswürdigung und Bewertung des Tatrichters unter Verwendung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Wege des Freibeweises (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 337 Rdn. 6 m.w.N.).
Eine Ausnahme gilt bei sogenannten doppelrelevanten Tatsachen, die sowohl für den Schuldspruch als auch für die Verfahrensvoraussetzungen bedeutsam sind. Insoweit werden die tatrichterlichen, mit dem strukturell überlegenen Mittel des Strengbeweises getroffenen Feststellungen auch der Bewertung der Verfahrensvoraussetzungen zugrunde gelegt (vgl. Frisch in SK-StPO, § 337 Rdn. 48 m.w.N.). Sind indes die Urteilsfeststellungen formell oder materiell rechtsfehlerhaft zustande gekommen, lebt die grundsätzliche eigene Feststellungszuständigkeit des Revisionsgerichts wieder auf. Gleichwohl kann die damit eröffnete freibeweisliche Tatsachenaufklärung durch das Revisionsgericht unterbleiben, wenn in einem komplexen Sachverhalt die für die Verfahrensvoraussetzungen relevanten Tatsachen in engem Zusammenhang mit den für den Schuldspruch maßgeblichen Tatsachen stehen, deretwegen aufgrund der Urteilsaufhebung das neue Tatgericht ohnehin Feststellungen zu treffen hat (vgl. BGHSt 16, 399, 403; Frisch, a.a.O.; siehe auch OLG Koblenz in OLGSt - alt - § 67 StGB Seite 13).
bb) Daraus folgt hier für die Frage wirksamer Strafantragstellung:
aaa) Strafantrag ist nach Aktenlage zwischen dem 25. Januar und 02. Februar 2001 durch Schriftsatz des Rechtsanwalts G. „namens und in Vollmacht von Frau S. W.“ bei der Staatsanwaltschaft Hamburg gestellt worden. Trotz fehlenden Eingangsstempels oder -vermerks ergibt sich dieser Eingangszeitraum aus dem Zusammenhang der Aktenführung.
bbb) Diese Antragstellung wahrt auf der Grundlage der im Berufungsurteil getroffenen Feststellung, wonach aufgrund eines Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 18. Januar 2001 Kenntnis von dem Vereitelungsvorgang erlangt worden sei, die Antragsfrist von drei Monaten (§ 77 b Abs. 1 und 2 StGB).
Auf der Grundlage der im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen ist der Strafantrag durch Antragsberechtigte im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB gestellt worden. Zur Zeit der Vereitelungshandlung vom 28. September 2000 (notarieller Grundstücksübertragungsvertrag) waren S. W. und Rechtsanwalt G. Testamentsvollstrecker über den geschädigten Nachlass des O. W. . Die streitgegenständliche Forderung wurde im Dezember 2000 an die O. und I. W. Stiftung abgetreten; Vorstand dieser Stiftung waren S.W. und Rechtsanwalt G.. Selbst wenn mangels – tatrichterlich nicht festgestellter – abweichender Stiftungsverfassung die beiden Vorstandsmitglieder die Stiftung nur gemeinsam vertreten konnten (§§ 86, 26 Abs. 1 und 2 BGB), ergibt die vom Senat vorzunehmende Auslegung des Strafantrages, dass dieser nicht allein durch S.W., sondern auch durch Rechtsanwalt G. gestellt worden ist; das wird im Ergebnis bestätigt durch die im Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 01. April 2008 (Anlage 27 zum Hauptverhandlungsprotokoll) referierten Angaben des Zeugen G..
ccc) Die vorstehend lit. bbb) überwiegend zugrunde gelegten Urteilsfeststellungen verfallen indes aus dem unter obiger Ziffer 1. genannten Grund der Aufhebung. Der Senat sieht von dadurch grundsätzlich eröffneten eigenen Feststellungen zur Antragsberechtigung sowie zur Kenntniserlangung von Tat und Täterperson ab, da ein enger Zusammenhang der durch die Anspruchsinhaberschaft bestimmten Antragsberechtigung mit der für den Schuldspruch maßgeblichen Frage, ob der Anspruch bestanden hat, gegeben ist. Die Beurteilung wird aufgrund der durch das erneute Tatgericht zu treffenden Feststellungen vom Landgericht vorzunehmen sein.
c) Entgegen früherem Verteidigervorbringen besteht nicht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung (§§ 288 Abs. 1, 78 Abs. 1 Nr. 4, 78 b Abs. 3 StGB).