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OLG Hamburg · Urteil vom 30. Oktober 2009 · Az. 9 U 144/00

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamburg

  • Datum:

    30. Oktober 2009

  • Aktenzeichen:

    9 U 144/00

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 973

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 5, vom 11. Mai 2000 (305 O 181/99) wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger, zu Händen der Firma c... GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer S...P..., Dr. K...H... und R...F..., ... € 297.965,21 nebst 5 % Zinsen vom 29. Juli 1998 bis 26. Februar 1999 und seit dem 6. März 1999 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, in die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek über € 297.965,21 nebst 5 % Zinsen jährlich sowie einer Kostenpauschale von € 4.090,34 im Grundbuch zum Grundstück des Beklagten in der ..., Grundbuch von ..., Grundbuchblatt Nr. ..., einzuwilligen und dabei die durch die Vormerkung, die aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 23. März 1999 – Aktenzeichen: 305 O 107/99 – eingetragen ist, gesicherte Rangstelle auszunutzen.

Die Klage im Übrigen und die Widerklage werden abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 18 % und der Beklagte 82 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. K...- T... GmbH. Diese führte für den Beklagten auf seinem Bauvorhaben in der ... in Hamburg–... Werkleistungen im Bereich der Heizungs-, Sanitär-, Lüftungs- und Regeltechnik aus aufgrund eines am 15./18.10.1997 geschlossenen Werkvertrages (Anlage K 8). Es war ein Fest/Pauschalpreis von DM 1.690.000,-- zzgl. MWSt vereinbart sowie ein Fertigstellungstermin am 31.12.1997. Bei Überschreitung des Endtermins war eine Vertragsstrafe von 10 % der Gesamtauftragssumme vorgesehen, maximal je Tag 2 % (§ 10 des Verhandlungsprotokolls v. 10.10.1997 – Anlage K 7 - ). Der Fertigstellungstermin wurde überschritten. Die Fa. K...- T... GmbH behauptete eine Abnahme ihrer Leistungen durch das den Beklagten vertretende Büro L... am 28.04.1998 (Lüftungstechnik / MSR Technik – Anlage K 20 - ) bzw. am 06.05.1998 (Gewerke Heizung, Sanitär, Kältetechnik – Anlage K 21 -). Die Fa. K...- T... GmbH erstellte unter dem 26.06.1998 eine Schlussrechnung (Anlage K 22), in der sie von dem Pauschalpreis in Höhe von DM 1.690.000,-- ausging, anschließend diverse Mehr- bzw. Minderleistungen berücksichtigte, die zu ihren Gunsten zu einem Gesamtbetrag in Höhe von DM 1.819.467,19 führte. Zuzüglich 16 % MWSt ergaben sich DM 2.110.581,94. Hiervon setzte die Fa. K...- T... GmbH zwei (unstreitige) Zahlungen des Beklagten in Höhe von je DM 644.000,-- = DM 1.288.000,-- ab, so dass DM 822.581,94 verblieben. Die Fa. K...- T... GmbH räumte dem Beklagten wegen fehlenden Rostschutzes an den Kaltwasserrohren sowie erforderlichen Nachdübelns der Lüftungskanäle im 2. OG Sicherheitseinbehalte ein und machte insoweit, unter Einbeziehung von Verzugszinsen bis 26.06.1999, mit der Zahlungsklage DM 756.930,21 geltend. Daneben begehrte sie die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von DM 764.930,21 (DM 756.930,21 + DM 8.000,-- Kostenpauschale) auf dem Grundstück des Beklagten. Der Beklagte beantragte Klagabweisung und im Wege der Widerklage Zahlung in Höhe von DM 192.040,-- als Vertragsstrafe.

Mit Urteil vom 11.05.2000 hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin (Fa. K...-T... GmbH) DM 582.769,30 nebst 5 % Zinsen vom 29.07.1998 bis 26.02.1999 und seit dem 06.03.1999 zu zahlen. Es hat den Beklagten weiter verurteilt, in die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek über DM 582.769,30 nebst 5 % Zinsen jährlich sowie einer Kostenpauschale von DM 8.000,-- im Grundbuch zum Grundstück des Beklagten in der ..., ..., Grundbuch von ..., Grundbuchblatt Nr. ..., einzuwilligen und dabei die durch die Vormerkung, die aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 23.03.1999 – Aktenzeichen: 305 O 107/99 – eingetragen ist, gesicherte Rangstelle auszunutzen. Die Klage im Übrigen und die Widerklage hat es abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es zu 2/11 der Klägerin und zu 9/11 dem Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, unter Berücksichtigung der berechtigten Zu- und Abschläge ergebe sich ein Werklohn in Höhe von DM 1.688.163,20. Addiere man hierzu 16 % Mehrwertsteuer hinzu und ziehe Zahlungen in Höhe von zweimal DM 644.000,-- sowie die von der Klägerin vorgenommenen Einbehalte für Kaltwasserverrohrung (DM 75.000,--) und Nachdübelung (DM 12.500,--) ab, gelange man zu dem ausgeurteilten Betrag. Der Werklohn der Klägerin sei fällig. Der Beklagte habe die Werkleistung der Klägerin am 28.04. bzw. 06.05.1998 abgenommen. Dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel der Werkleistung der Klägerin zu. Hinsichtlich der Mängel der Kaltwasserverrohrung hätten sich die Parteien entsprechend der Anlage K 33 geeinigt. Ein entsprechendes Angebot des Beklagten gemäß Anlage K 34 habe die Klägerin mit Schreiben gemäß Anlage K 85 angenommen. Den vereinbarten Preisnachlass habe die Klägerin bei der Berechnung der Klagforderung berücksichtigt. Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche des Beklagten wegen mangelhafter Dübelung fehle es an hinreichend spezifiziertem Vortrag des Beklagten. Der Beklagte habe weder konkret zu bereits eingetretenen Schäden im einzelnen vorgetragen noch spezifizierte Ausführungen dazu gemacht, welche Last die Dübel maximal zu tragen vermöchten und dass tatsächlich höhere Lasten auf die Dübel wirkten. Die Widerklage sei unbegründet. Die Vertragsstrafenabrede sei hinfällig. Eine eingetretene Verzögerung habe die Klägerin nicht zu vertreten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 242 bis 252 d. A.) Bezug genommen.

Gegen das ihm am 24.05.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 05.06.2000 Berufung eingelegt und sie am 29.06.2000 begründet. Die - damalige - Klägerin hat gegen das ihr am 23.05.2000 zugestellt Urteil am 23.06.2000 Berufung eingelegt und sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.09.2000, an diesem Tag begründet.

Über das Vermögen der Fa. K...–T... GmbH wurde am 05.08.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt. Er nahm das Verfahren auf und beantragte zunächst,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 11.05.2000 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger, zu Händen der T... F... E... GmbH, ..., € 387.012,27 nebst 5 % Zinsen seit dem 06.03.1999 zu zahlen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 03.09.2009 hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.

Der Beklagte verfolgt in der Berufung seine erstinstanzlichen Anträge auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage weiter.

Er trägt vor, er greife das Urteil einmal im Hinblick auf die sog. Mängelkomplexe an.

Die Fa. K...- T... GmbH habe zur Befestigung der Lüftungskanäle im 2. Stock Dübel ohne behördliche Zulassung verwendet. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Prüfungspflicht eines betroffenen Bauherrn überspannt. Es müssten keine (weiteren) Schäden eingetreten sein und vorgetragen werden, es genüge, dass hinreichende Ungewissheit bezüglich der Risiken des Gebrauchs bestehe. Wenn technische Normen für die Eigenschaften von Bauprodukten und Bauverfahren bestünden, so bestimmten sie gleichzeitig den Standard, der vom Unternehmer einzuhalten sei. Unter diesen Umständen erscheine es weder erforderlich noch zumutbar, ihm über die Belastbarkeit der im vorliegenden Fall verwandten Dübel weitere Ausführungen abzuverlangen.

Bezüglich der Kaltwasserverrohrung bestünden Bedenken, ob man wirklich von einer Einigung der Parteien ausgehen könne. Zusätzlich sei klärungsbedürftig, dass der zweite Punkt der umstrittenen Vereinbarung zwischen den Parteien bezüglich der Stellung einer Bankbürgschaft immer noch nicht erfüllt sei. Es habe daher Mangelbeseitigung zu erfolgen, zumindest wäre ihm ein Zurückbehaltungsrecht zu konzedieren bezüglich Erlangung einer Bankbürgschaft.

Der Widerklage hätte stattgegeben werden müssen. Die Klägerin habe viel zu spät nach Vertragsschluss mit den ihr obliegenden Arbeiten begonnen.

Die Klägerin müsse sich, weil sie gewisse Leistungen im Zusammenhang mit dem Komplettauftrag nicht ausgeführt habe, diese Minderleistungen vergütungsreduzierend entgegenhalten lassen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts nach dem erstinstanzlichen Beklagtenantrag zu entscheiden, gegebenenfalls auch unter teilweiser Rückverweisung des Rechtsstreits.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

mit der Maßgabe, dass das Urteil des Landgerichts dahingehend anzupassen ist, dass die Beträge statt in DM in Euro lauten und desweiteren die Zahlung erfolgen soll an die Firma c... GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer S...P..., Dr. K...H... und R...F..., ...

Er trägt vor, richtige Forderungsinhaberin sei die c... GmbH.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, es entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik ( § 13 Nr. 1 VOB/B), Lüftungskanäle an die aus Porenbetonplatten bestehende Decke des zweiten Obergeschosses in der ... mit Upat-Dübeln Turbo M 8 zu befestigen, die keine bauaufsichtliche Zulassung haben, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Fr... vom 27.03.2006 und vom 6.2.2007, die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen vom 28.01.2009 sowie auf seine mündliche Anhörung am 08.08.2006 und 05.02.2009 Bezug genommen. Der Senat hat weiter den Zeugen S..., Leiter der Abteilung Bautechnik, Baustatik und Gebäudetechnik in der Baubehörde der Freien und Hansestadt Hamburg, in der mündlichen Verhandlung am 08.08.2006 vernommen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das Urteil des Landgerichts war lediglich auf Antrag des Klägers bezüglich der Währung und der Zahlstelle anzupassen.

1.

Dem Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht an der Werklohnforderung nicht wegen der Befestigung der Lüftungskanäle an die Decke des 2. OG mit Upat-Dübeln Turbo M 8 zu. Ein Mangel der Werkleistung in der Form eines Verstoßes gegen anerkannte Regeln der Technik, § 13 Nr. 1 VOB/B, liegt hierin nicht.

a)

Darlegungs- und beweisverpflichtet für seine Behauptung war der Beklagte, da er die Werkleistungen abgenommen hatte, wodurch eine Umkehr der Beweislast eintrat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rdn. 1343). Von einer Abnahme i.S. des § 12 VOB/B, § 640 BGB ist auszugehen. In § 5 des Werkvertrages hatten die Parteien insoweit zwar eine sog. förmliche Abnahme vereinbart. Nach der Fertigstellungserklärung der Fa. K...- T... GmbH vom 05.03.1998 und der Bitte um Abnahme (Anlagenkonvolut BfK 20) erstellte die den Beklagten vertretende Firma E... aber eine Abnahmebescheinigung vom 28.04.1998 (Anlage K 20). Soweit sie nur von der Fa. K...- T... GmbH und nicht vom Beklagten unterschrieben wurde, ist dies unschädlich. Die Unterschrift beider Parteien, insbesondere des Auftraggebers, ist nicht Wirksamkeitserfordernis der förmlichen Abnahme (vgl. Kapellmann/Messerschmidt - Havers, VOB, 2. Aufl. 2007. § 12 Rn 96).

b)

Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es keinen Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik darstellte, die Lüftungskanäle mit Dübeln, die keine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung oder ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis besaßen, zu befestigen.

Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. Fr... hat in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 06.02.2007 ausgeführt, dass keine besonderen Anforderungen an den Brandschutz bestanden, so dass die Anlage als untergeordnete Anlage gemäß der Bauregelliste C i. S. von § 20 Abs. 3 der HBauO einzustufen war. Anhaltspunkte, dass dieser Wertung aufgrund einer unzureichenden Qualifikation des Sachverständigen nicht gefolgt werden könnte, bestanden nicht. Der Sachverständige hat sich in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2009 zwar nicht als Spezialist für Brandschutzsachen bezeichnet, sich aber gleichwohl für geeignet erklärt, die Fragen in diesem Zusammenhang zu beantworten.

Der Senat folgt dem Sachverständigen auch in seiner Feststellung, dass weder das technische Merkblatt „Dübel in Porenbeton“ noch die DIN 18 168, die unmittelbar für leichte Deckenbekleidungen und Unterdecken gilt, gezwungenermaßen die Verwendung zugelassener Dübel erfordern, sondern auch erlauben, dass solche verwendet werden, deren Verwendbarkeit auf andere Weise nachgewiesen ist.

Entscheidendes Gewicht für die Beantwortung der Beweisfrage hat der gerichtliche Sachverständige schließlich dem Aspekt der Tragsicherheit beigemessen. Er hat ausgeführt, dass als Tragsicherheit der Faktor bezeichnet werde, um den die zulässige Last erhöht werden könne oder müsse, bis der Dübel seine im Versuch abzuklärende maximale Tragfähigkeit bzw. den unteren Streubereich dieser maximalen Tragfähigkeit erreiche. Dieser Sicherheitsbeiwert betrage aktuell gegenüber dem unteren Streubereich der Maximallast (5 % Fraktile) bei Stahldübeln y = 3,0. Beim Untergrund Porenbeton empfehle der Arbeitskreis Dübel der Studiengemeinschaft für Fertigbau e. V. einen Sicherheitsbeiwert von 5,0. Solle dagegen eine in der Höhe zu begrenzende Last als obere Lastgrenze eines technisch auch in Versuchen geprüften Dübels ohne bauaufsichtliche Zulassung Verwendung finden, so wäre es folgerichtig, den Sicherheitsbeiwert deutlich, zum Beispiel auf 7 oder 10, zu erhöhen, um die eventuell vorhandene zusätzliche Unsicherheit aufgrund eines geringeren Prüfumfangs zu kompensieren. Bei einem Sicherheitsbeiwert von 7 ergäbe sich eine zulässige Last je Dübel von 0,38 kN bzw. 38 kg. Dieser Grenzwert würde sich aber nur für sehr wenige Dübel bzw. Befestigungspunkte in den Räumen auswirken. Die Statik des Büros WTM zeige, dass die weit überwiegende Zahl der Befestigungspunkte Sicherheiten zwischen 10 und 20 aufwiesen. Er bleibe bei seiner Schlussfolgerung, dass im vorliegenden Anwendungsfall nicht zwangsweise bauaufsichtlich zugelassene Dübel hätten verwendet werden müssen.

Auf Grund der Stellungnahme des den Beklagten beratenden Privatdozenten Dr. B... vom 28.03.2007 (Anlage BfB 8), in der darauf hingewiesen wird, dass der Verankerungsgrund ein übermäßig belastetes Biegebauteil sei, weshalb von Rissen im Bauteil ausgegangen werden müsse und die Werte um 30 % reduziert werden müssten, so dass sich eine zulässige Zuglast von nur 0,27 kN ergebe, hat der gerichtliche Sachverständige eine neue Berechnung vom 28.01.2009 vorgenommen, die sich anstatt einer Berechnung mit einem globalen Sicherheitsbeiwert an den Regelungen der im Jahre 1997 verabschiedeten ersten Leitlinie für europäisch technische Zulassungen für Metalldübel zur Verankerung in Beton (ETAG 001) mit zugehörigem im Anhang C beschriebenen Bemessungsverfahren ausrichtet. In dieser neuen Berechnung berücksichtigt er ebenfalls einen möglicherweise gerissenen Untergrund und kommt im Ergebnis auf eine zulässige Last von 0,36 kN.

In der mündlichen Verhandlung am 05.02.2009 hat der gerichtliche Sachverständige seine Schlussfolgerung aus der gutachterlichen Stellungnahme vom 06.02.2007 bestätigt, dass, auch wenn der Grenzwert von 0,38 kN bzw. 0,36 kN in einzelnen Räumen überschritten worden sei, im vorliegenden Anwendungsfall nicht zwangsweise bauaufsichtlich zugelassene Dübel hätten verwendet werden müssen. Es reiche insoweit aus, die Dübel, die die Grenzlast überschritten, durch weitere Dübel zu ergänzen.

Der Senat folgt diesen Schlussfolgerungen des Sachverständigen. Soweit der den Beklagten beratende Privatdozent Dr. B... in seiner Stellungnahme vom 17.02.2009 (Anlage BfB 12) auf die ETAG 020 verweist und statt einer zulässigen Nutzlast von 0,36 kN weiterhin lediglich von 0,25 kN ausgeht, überzeugt dies bereits deshalb nicht, da die ETAG 020 erst seit 2006 gilt, worauf der gerichtliche Sachverständige bereits in der mündlichen Verhandlung vom 05.02.2007 hingewiesen hat. Es kommt hinzu, dass der von Dr. B... in Bezug genommene Extrateil (part 5) sich gar nicht auf Metalldübel, sondern auf Kunststoffdübel bezieht. Es besteht daher weder Anlass, Dr. B... als sachverständigen Zeugen zu hören, noch ein Obergutachten einzuholen.

c)

Ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik scheidet auch deswegen aus, weil die Freie und Hansestadt Hamburg unter dem 27.03.2009 nach § 20 c der HBauO die Zustimmung im Einzelfall für die Verwendung des UPAT Turbo Leichtbauankers M 8 zur Befestigung von Lüftungsanlagen an Porenbeton – Dachplatten im Bauvorhaben ... erteilt hat (Anlage BfK 41). Für den Senat sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Bescheid unwirksam ist. Das Verwaltungsgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 27.08.2009 (11 E 1757/09) den Antrag des Beklagten auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt (Anlage BfK 50). Die Beschwerde des Beklagten ist vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 25.09.2009 (2 Bs 173/09) zurückgewiesen worden (Anlage BfK 56). Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebietet es angesichts der vorstehend unter b) festgestellten Tatsachen auch nicht, die Beachtlichkeit bzw. Tatbestandswirkung des Bescheides vom 27.03.2009 deshalb einzuschränken, weil er keiner verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle unterliegt.

2.

Zu Unrecht greift der Beklagte die Würdigung des Landgerichts an, die Parteien hätten sich bezüglich der Kaltwasserverrohrung auf eine bestimmte Regelung geeinigt. Die in Bezug genommenen Anlagen K 33, K 34 und K 38 belegen vielmehr auch nach der Überzeugung des Senats, dass sich die Parteien auf den Vorschlag der Firma K...- T... GmbH gemäß der Anlage K 33 verständigt haben. Soweit der Beklagte rügt, der zweite Punkt (Stellung einer Bankbürgschaft) sei nicht erfüllt worden, ist dies unerheblich, da er keine Wirksamkeitsbedingung darstellte. Der Beklagte verkennt im Übrigen, dass die Fa. K... –T... GmbH wegen der noch durchzuführenden Arbeiten DM 75.000,-- abgezogen hatte, was vom Landgericht übernommen worden ist, und die auf 10 Jahre verlängerte Gewährleistungsfrist inzwischen abgelaufen ist, ohne dass vom Beklagten konkrete Mängel gerügt worden sind.

3.

Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen das Urteil, soweit es der Klägerin Mehrleistungen zu- und ihm selbst Minderleistungen abgesprochen hat. Die Berufungsangriffe sind unsubstanziiert. Hierauf hat bereits der Kläger im Schriftsatz vom 19.05.2003 auf Seite 2 (Bl. 329 d.A.) hingewiesen. Der Beklagte hat dies auch selbst erkannt, wie seine Ausführungen im Schriftsatz vom 13.11.2000 auf Seite 5 belegen (Bl. 324 d.A.). Weiterer substanziierter Vortrag ist indes nicht mehr erfolgt.

4.

Bezüglich der mit der Widerklage geltend gemachten Vertragsstrafe, hilfsweise Schadensersatz, gilt das Gleiche wie vorstehend ausgeführt. Es kommt hinzu, dass eine tägliche Vertragsstrafe in Höhe von 2 % der Auftragssumme ungeachtet einer vorgesehenen Obergrenze von 10 % nicht wirksam durch allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden konnte (vgl. BGH NJW - RR 2002, 806,807). Aus diesen Gründen scheitert auch die vom Beklagten im (nachgelassenen) Schriftsatz vom 01.10.2009 erklärte Hilfsaufrechnung.

5.

Über die Berufung des Klägers war nicht mehr zu entscheiden, da sie in der mündlichen Verhandlung vom 03.09.2009 wirksam zurückgenommen wurde. Die gemäß § 515 Abs. 1 ZPO a. F. erforderliche Einwilligung des Berufungsbeklagten wurde konkludent dadurch erteilt, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht mehr, wie noch in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2004 (Bl. 360 d.A.), den Antrag auf Zurückweisung der Berufung des Klägers stellte.

6.

Das Urteil des Landgerichts war aber auf Antrag des Klägers neu zu fassen. Die Berechtigung für ein solches Begehren ergibt sich aus der Möglichkeit, nach Zurücknahme der eigenen Berufung noch (unselbständige) Anschlussberufung im Hinblick auf die Berufung des Beklagten einlegen zu können.

Der Antrag war begründet. Eine Anpassung der ausgeurteilten DM – Beträge in Euro – Beträge war geboten. Soweit der Kläger die Zahlung zu Händen der Firma c... GmbH beantragt, ist er hierzu berechtigt. Das Bestreiten des Beklagten bezüglich eines wirksamen Forderungsübergangs auf diese Firma ist unerheblich. Der Kläger bleibt als Insolvenzverwalter der ursprünglichen Forderungsinhaberin K...- T... GmbH aktivlegitimiert. Ist die Forderung nach Eintritt der Rechtshängigkeit abgetreten worden, muss er Zahlung an den Zessionar beantragen. Ist die Abtretung nicht wirksam oder nicht schlüssig vorgetragen, wie der Beklagte behauptet, bleibt es dem Kläger unbenommen, anzugeben, an wen die Zahlung erfolgen soll. Es handelt sich dann um eine bloße Zahlstelle.

7.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 515 Abs. 3 a.F., 708 Nr. 10, 711 ZPO.

8.

Die Voraussetzungen des § 543 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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