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OLG Hamburg · Urteil vom 29. Oktober 2009 · Az. 6 U 253/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Hamburg

  • Datum:

    29. Oktober 2009

  • Aktenzeichen:

    6 U 253/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 976

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 9 für Handelssachen, vom 6.11.2008 (Az. 409 O 41/08) wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreites zu 87%, die Beklagte zu 13%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Gläubigerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Werklohn aus Arbeiten beim Bau des Kreuzfahrtschiffes A... Die Klägerin war zum einen mit der Verglasung des sogenannten „T...“ beauftragt, zum anderen mit Glasarbeiten am Steuerhaus des Schiffes.

Die Arbeiten am „T...“ beauftragte die Beklagte gegen eine pauschale Vergütung von € 220.000 mit Bestellung vom 12. April 2006 (Anlage K 3) auf der Grundlage ihrer Anfrage vom 9. August 2005 (Anlage K 1) und des Angebots der Klägerin vom 5. September 2005 (Anlage K 2). Die Klägerin nahm die Bestellung unter dem 20. Mai 2006 an.

Ziffer 5 der Bestellung („change orders“) lautet wie folgt:

„a) Der Auftraggeber behält sich vor, zu jeder Zeit Änderungen oder Zusätze zum Vertrag, zu Plänen und/oder zur Spezifikation zu bestimmen vorausgesetzt, dass diese Änderungen oder Zusätze nicht zu Änderungen in Preis, Lieferzeit und/oder wesentliche Eigenschaften des Lieferanteils des Auftragnehmers führen.

b) Sofern Änderungen oder Zusätze nach a) zu Beeinträchtigungen von Preis, Lieferzeit und/oder wesentlichen Eigenschaften des Lieferanteils führen, werden Auftraggeber und Auftragnehmer einvernehmlich über entsprechende Anpassungen des Vertrages bestimmen. Entsprechende Vorbehalte des Auftragnehmers sind spätestens 8 Arbeitstage nach Mitteilung eines Änderung- oder Zusatzvorschlags des Auftraggebers diesem schriftlich unter Angabe der Beeinträchtigungen mitzuteilen. Andernfalls gelten Änderung/Zusatz als vorbehaltlos akzeptiert. „

Mit E-Mail vom 10. Juli 2006 bat die Klägerin um die Mitteilung eines Terminplans zur Verglasung des „T...“ (Anlage B 1), woraufhin die Beklagte am 14. Juli 2006 für die Montage des Glases die 34. bis 38. Kalenderwoche aufgab (B 2).

Am 23. August 2006 (in der 34. Kalenderwoche) erinnerte die Beklagte die Klägerin an die Montagetermine und bat um umgehende Mitteilung der Termine für das Aufmaß, welches bis dahin noch nicht genommen war. Zwischen Ende September und Ende Oktober 2006 (39./43. Kalenderwoche) nahm die Klägerin sodann das erste Aufmaß.

Am 19. September 2009 fand eine Baubesprechung statt, in deren Rahmen über die Frage gesprochen wurde, ob Glas der Hersteller „Sa...“ oder „Gu...“ eingebaut werden solle. Der konkrete Inhalt dieser Besprechung ist zwischen den Parteien streitig. Zuvor hatte die Klägerin der Beklagten Muster des Glases Sa... zukommen lassen.

Am 2. November 2006 (44. Kalenderwoche) fragte die Beklagte bei der Klägerin nach dem Sachstand hinsichtlich des „Wechsels des Glastyps“ an und führte in der betreffenden E-Mail (Anlage B 3) aus:

„Beim letzten Meeting (9.10.1006) hier auf der Werft haben Sie noch gefragt, ob es eine Möglichkeit besteht einem anderen Glastyp einzusetzen. Jetzt haben wir die Möglichkeit ein „günstigeres“ Glas seitens der Reederei einzusetzen und Sie kommen nicht mit der Information rüber. (...) Also, was ist jetzt mit dem Wechsel des Glastyps? Die Reederei möchte für die Glaswand im Isolierglasbereich den Typ Gu... SG... 52 eingesetzt haben.“

Nach einer erneuten Anfrage der Beklagten am 3. November 2006 teilte die Klägerin am selben Tag mit, dass die Prüfung des Glases von Gu... am kommenden Montag sofort eingeleitet werde. Etwas über zwei Wochen später, am 20. November 2006, fragte die Beklagte erneut nach der „Machbarkeit mit dem Gu...-Glas“ und bat um unverzügliche schriftliche Bestätigung.

Am 4. Dezember 2006 (49. Kalenderwoche) bat die Klägerin um Bereitstellung eines Kranes zur Kontrolle des Aufmaßes (Anlage B 4), woraufhin die Beklagte erneut nach dem Sachstand fragte und die Liefertermine der Gläser anforderte. Daraufhin teilte die Klägerin am 5. Dezember 2006 mit, dass sie auf die Rückantwort des Glasherstellers Gu... zu den angefragten Mengen und Glasdicken warte.

Mit E-Mail vom 8.Dezember 2006, 15.14 Uhr (einem Freitag) forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zum 11. Dezember 2006, 11 Uhr auf, verbindliche Terminpläne für die Glaswand des T... und die Verglasung des Steuerhauses vorzulegen sowie zum Schichtbeginn auf der Werft zu erscheinen. Die Klägerin erschien nicht vor Ort, sondern übersandte mit E-Mail vom 11. Dezember 2006 Terminpläne für das Steuerhaus und führte hinsichtlich des T... aus: „Liefertermin folgt heute“. Für die Bestellung der Verglasung benannte die Klägerin keinen Termin. Am Nachmittag desselben Tages teilte die Klägerin sodann mit, dass Glas der Firma „Gu...“ nicht vor März/April 2007 verfügbar sei. Dieser Termin könne sich aber auch nach hinten verschieben. Daraufhin erklärte die Beklagte noch am 11. Dezember 2006 wegen der Verzögerungen bei den Verglasungsarbeiten am „T...“ den Rücktritt vom erteilten Auftrag (Anlage K 8). Dem trat die Klägerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2006 entgegen und übersandte am 8. Juni 2007 ihre Schlussrechnung über den Auftrag „T...“ über insgesamt € 109.144 – netto (Anlage K 10 und K 23). Diese Summe setzt sich zusammen aus einem Beträgen für erbrachte Leistungen (€ 18.956,00 netto) und für die nicht ausgeführten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen (€ 90.188,00). Die Beklagte ließ die Verglasung des T... durch andere Firmen durchführen.

Für Arbeiten am Steuerhaus des Schiffes verlangt die Klägerin Restwerklohn für erbrachte und abgenommene sowie Vergütung für zusätzliche Arbeiten. Die Beklagte beauftragte die Klägerin nach einer schriftlichen Anfrage vom 31. August 2005 (Anlage K 11) und dem daraufhin erstellten Angebot der Klägerin vom 5. September 2005 (Anlage K 12) durch Bestellung vom 12. April 2006 (Anlage K 13) mit der Komplett-Verglasung des Steuerhauses zu einem Pauschalpreis von € 108.000,00.

Die Arbeiten wurden ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht und von der Beklagten abgenommen. In der Folgezeit machte die Klägerin gegenüber der Beklagten Vergütungsansprüche für zusätzliche Leistungen geltend, und zwar für zusätzliche 8 Heizscheiben und weitere individuell gefertigte Modelle mit Schreiben vom 19.01.2007 (Anlage K 14, € 46.745,76); für individuelle Modellscheiben am 13.02.2007 (Anlage K 15, € 26.415,34) und für zusätzliche Aufmaße (€ 1.455,20) sowie Verfugungen (€ 307,60; Anlagenkonvolut K 16).

Mit der am 8. Juni 2007 erteilten Schlussrechnung der Klägerin für die Arbeiten am Steuerhaus (K 17) machte diese unter Berücksichtigung des vereinbarten Pauschalpreises und der Nachtragsforderungen sowie einer von der Klägerin geleistete Abschlagszahlung von € 81.000 eine Restforderung von € 101.923,90 geltend.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen,sie sei mit der Ausführung der Arbeiten für das T... nicht in Verzug gewesen, weshalb der Beklagten kein Rücktrittsrecht zugestanden habe. Das Schreiben der Beklagten vom 11.Dezember 2006 sei vielmehr als Kündigung des Werkvertrages anzusehen, so dass ihr – der Klägerin - ein Vergütungsanspruch für ausgeführte und auch nicht ausgeführte Arbeiten- abzüglich ersparter Kosten - in Höhe von insgesamt € 109.144,00 zustehe (Anlage K 10).

Sie habe vor der Erklärung des Rücktritts sehr aufwendig jede Fensteröffnung ausgemessen und danach in sehr aufwendiger Arbeit an beiden Seiten des T... etwa 1.000 Bolzen angeschweißt, so dass die in der Schlussrechnung nebst Anlage erbrachten Leistungen in Rechnung gestellt werden könnten.

Die Verzögerungen seien darauf zurückzuführen, dass die Mitarbeiter der Beklagten in der Baubesprechung vom 19. September 2006 erstmals von der Klägerin verlangt hätten, Gläser eines bestimmten Herstellers, nämlich Gu... zu liefern. Die Klägerin hingegen habe ihrem Angebot Gläser des Herstellers Sa... zugrundegelegt und habe diese auch reservieren lassen. Eine termingerechte Lieferung des Typs „Gu...“ durch den Glaslieferanten sei nicht möglich gewesen. Das dort vorhandene Glas sei von der Mitbewerberin der Klägerin reserviert worden. Der Geschäftsführer der Klägerin habe aber alles in seiner Macht Stehende getan, um die termingerechte Ausführung zu ermöglichen. Zudem sei der Herstellungsanspruch zum Zeitpunkt des Rücktritts am 11. Dezember 2006 noch nicht fällig gewesen, da es zwischen den Parteien diesbezüglich keine verbindlichen Fertigstellungsfristen gegeben habe. Die Verzögerungen seien des Weiteren darauf zurückzuführen, dass die Beklagte ihrerseits der Klägerin das Bauwerk nur mit Verzögerungen zur Verfügung habe stellen können.

Hinsichtlich des Steuerhauses habe die Klägerin über den vereinbarten Pauschalpreis hinaus Vergütungsansprüche für zusätzliche Heizscheiben, da in ihrem Angebot nur 13 Heizscheiben enthalten waren, die Beklagte aber in ihrer Bestellung – von der Klägerin unbemerkt – 21 Heizscheiben aufgeführt habe. Die Klägerin habe den diesbezüglichen Anspruch auf zusätzliche Vergütung auch vor der Leistungsausführung angekündigt und mit dem Nachtrag (Anlage K 14) geltend gemacht. Zudem habe die Klägerin erst vor Ort bemerkt, dass die Gläser – sowohl die Planscheiben als auch die gebogenen Gläser - individuell gefertigt werden mussten. Die Klägerin habe auf Mehrkosten für die Fertigung der gebogenen Scheiben hingewiesen. Der Mitarbeiter der Beklagten, Herr S..., habe erklärt, dass Mehrkosten für die individuelle Anfertigung übernommen würden. Die Höhe der Vergütung ergebe sich aus dem Betrag, um den der vereinbarte Pauschalpreis hätte erhöht werden müssen, wenn die individuelle Fertigung vereinbart geworden wäre. Zudem stünden der Klägerin wegen der in den Nachträgen Nr. 3 und 4 (Anlage K 16) benannten Arbeiten Mehrkosten für Aufmaße und für eine zusätzliche Verfugung zu.

Schließlich stehe der Klägerin auch der Ersatz der Kosten der außergerichtlichen Tätigkeit ihres Bevollmächtigten zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin € 211.067,90 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2007 zu zahlen und

an die Klägerin weitere € 2.534,20 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, es sei die Klägerin selbst gewesen, die in der Baubesprechung vom 19. September 2006 gewünscht habe, dass Gläser des Typs „Gu...“ geliefert werden könnten, womit die Beklagte ebenso einverstanden gewesen sei wie mit dem Einbau von „Sa...“- Glas. Die Reederei habe beide Hersteller akzeptiert, es sei allein darum gegangen, dass die Klägerin überhaupt ein Glas termingerecht einbaue. Die Klägerin aber sei weder zur Lieferung des einen noch des anderen Herstellers in der Lage gewesen.

Die Beklagte sei wegen des Verzugs der Klägerin vom Vertrag am 11. Dezember 2006 wirksam zurückgetreten. Die Klägerin könne daher keine Vergütung für nicht erbrachte Leistung verlangen; im Übrigen habe sie auch keine Teilleistungen erbracht.

Der Klägerin stehe auch kein Vergütungsanspruch für Arbeiten am Steuerhaus zu, weil die Parteien einen Vertrag über 21 beheizbare Scheiben geschlossen hätten und daher keine Vertragsänderung vorliege. Die übrigen Arbeiten (Herstellung von individuellen Scheiben und Modellen) seien nach dem Vertrag ebenfalls bereits mit dem Pauschalpreis abgegolten.

Schließlich habe sie für die Durchführung der ursprünglich der Klägerin übertragenen Arbeiten am Gewerk T... nach dem Rücktritt Aufwendungen in Höhe von € 351.515,55 (netto) gehabt (Anlage B 5), die die Klägerin wegen ihres Verzuges zu erstatten habe.

Die Beklagte hat die hilfsweise die Aufrechnung mit diesen Kosten gegenüber etwaigen Ansprüchen der Klägerin aus den Gewerken „T...“ und „Steuerhaus“ erklärt.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird ergänzend auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 6. November 2008 zur Zahlung von € 117.495,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.7.2007 sowie zur Freihaltung hinsichtlich der Kosten des Prozessbevollmächtigten in Höhe von € 1.880,30 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Dabei hat das Landgericht hinsichtlich des Gewerks „T...“ einen Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von € 90.188,00 angenommen, weil es den ausgesprochenen Rücktritt vom 11. Dezember 2006 in eine Kündigung gem. § 649 Satz 1 BGB umgedeutet hat. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass nicht die Klägerin die Verzögerung zu vertreten hat, sondern die Beklagte wegen einer von ihr geänderten Leistungsbestimmung hinsichtlich des Glastyps (Gu... anstatt Sa...). Den weitergehenden Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen (€ 18.956) hat das Landgericht mangels Substantiierung zurückgewiesen.

Für das Gewerk „Steuerhaus“ hat das Landgericht der Klägerin Werklohn in Höhe von € 27.307,60 zugesprochen, der sich aus der unstreitig vereinbarten pauschalen Vergütung in Höhe von € 108.000 sowie einer Vergütung von € 307,60 für zusätzliche Verfugung abzüglich der bereits geleisteten € 81.000 errechnet. Die übrigen für Zusatzarbeiten geltend gemachten Ansprüche hat das Landgericht zum Teil mangels hinreichend genauer Darlegung abgelehnt (8 Heizscheiben, Flächenzuwachs, Aufmaß), zum Teil weil es die in Rechnung gestellten Zusatzleistungen als vertraglich ohnehin geschuldet angesehen hat (Individuelle Anfertigung der Scheiben, Modellkosten für gebogene Scheiben).

Gegen das der Klägerin am 12. November 2008 und der Beklagten am 10. November 2008 zugestellte Urteil richten sich die am 12. Dezember 2008 eingelegte und innerhalb der verlängerten Frist am 26. Februar 2009 begründete Berufung der Klägerin und die am 10. Dezember 2008 eingelegte und am Montag, dem 12. Januar 2009 begründete Berufung der Beklagten.

Mit der Berufung begehrt die Klägerin den Werklohn für die für das T... erbrachten Leistungen (allerdings nur in Höhe von € 16.956) und trägt vor, sie habe durch Verweis auf die Schlussrechnung erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt, welche Arbeiten sie vor der Kündigung des Gewerks „T...“ erbracht habe. Aus der Aufstellung der Aufmaßkosten (Anlage K 23) ergebe sich, dass die Klägerin nach den betriebsinternen Stundenverrechnungssätzen rund € 9.835,00 an Kosten für Aufmaße aufgewandt habe.

Für das Steuerhaus begehrt die Klägerin mit der Berufung die Vergütung auch für die in Rechnung gestellten Zusatzleistungen. Sie trägt vor, die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergäben weder die Verpflichtung zur Fertigung von Modellen noch zur Lieferung von 21 Heizscheiben. Die Anlage K 13 habe die Klägerin auch nicht an die Beklagte versandt, so dass hinsichtlich der Heizscheiben von einem Dissens auszugehen sei. Die Klägerin habe den ihr insoweit zustehenden Anspruch in einer Nachtragsforderung vom 23. Februar 2007 (Anlage K 25) auch aufgeschlüsselt geltend gemacht. Die Beklagte habe daraufhin im Schreiben vom 1. März 2007 (Anlage K 26) mitgeteilt, dass sie die Kosten für die Heizscheiben anweisen werde.

Der Flächenzuwachs bei den Scheiben habe zudem über 10% gelegen, weshalb sie mit Blick auf den höheren Einkaufspreis sowie wegen des Aufwandes für Transport, Einbau und Eindichtung der Gläser einen Mehrvergütungsanspruch habe. Im Übrigen habe der erstinstanzliche Beweisantritt zur Zusage der Mehrvergütung nicht übergangen werden dürfen.

Hinsichtlich der gebogenen Eckscheiben habe die Klägerin bereits vor Vertragsabschluss angefragt, ob vier gleiche Eckscheiben geliefert werden könnten, was ihr noch vor Angebotsabgabe durch die Klägerin ausdrücklich bestätigt worden sei.

Schließlich verfolgt die Klägerin den Zahlungsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten weiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 6.11.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 409 O 41/08, die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin über den von dem Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus weiterer € 91.572,30 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2007 zu zahlen,

sowie an die Klägerin als Ersatz für die Kosten von deren außergerichtlicher Rechtsverfolgung € 2.534,20 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Sie ist der Ansicht, dass die Vorlage der Schlussrechnung der Klägerin zur Darlegung des klägerischen Anspruchs für das Gewerk „T...“ nicht ausreiche. Die Daten der Anmietung der Ferienwohnung korrelierten im Übrigen nicht mit den Daten der Tätigkeit der Mitarbeiter. Zudem seien für das Anschweißen der Bolzen lediglich ca. 33,3 Stunden angemessen. Ansprüche wegen individueller Fertigung, gebogener Scheiben oder für Modellzuschläge bzw. Flächenabweichungen stünden der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, die darauf abstellten, dass es sich um „ca.-Maße“ handelt, die an Bord zu ermitteln seien, nicht zu.

Die Beklagte wendet sich weiter gegen die Annahme des Landgerichts, sie habe der Klägerin aufgegeben, Glas des Herstellers „Gu...“ zu verwenden. Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der Wunsch nach Verwendung des „Gu...“-Glases von der Klägerin geäußert wurde, sie hingegen sowohl das Glas dieses Herstellers als auch „Sa...“- Glas akzeptiert hätte. Die Klägerin sei mit ihren Leistungen im Verzug gewesen, weil sie ihrer durch die E-Mail vom 14. Juli 2006 (Anlage B 2) entstandenen Verpflichtung, den Einbau des Glases bis zur 38. Kalenderwoche vorzunehmen, nicht nachgekommen sei, sondern Anfang Dezember noch immer das Aufmaß überprüft habe.

Ein Anspruch auf Vergütung von Restwerklohn aus dem Vertrag über das Steuerhaus stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu, da dieser durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sei. Mangels Bestehens eines Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte habe diese auch keinen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren.

Die Beklagte beantragt,

das am 6. November 2008 unter dem Az. 409 O 41/08 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt insoweit das erstinstanzliche Urteil und trägt vertiefend vor, dass es zwischen den Parteien nach dem Vertragsschluss einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung bedurft hätte, um eine Verpflichtung der Klägerin zur Lieferung von Gu...-Glas zu begründen; diese sei aber nicht getroffen worden. Die Beklagte sei daher nur verpflichtet gewesen, die Arbeiten in angemessener Zeit zu Ende zu führen. Diese sei jedenfalls am 8. Dezember 2006 noch nicht abgelaufen, was sich schon daran zeige, dass die Mitbewerberin der Klägerin welche die Glasarbeiten letztendlich durchführte, eine Leistungszeit von vier Monaten und drei Werktagen beansprucht habe. Die angemessene Ausführungszeit betrage daher mindestens vier Monate. Die Beklagte habe zudem in ihrer E-mail vom 5. Dezember 2006 (Anlage B 4) eine Frist für den Beginn der Leistungsausführung bis zum 31. Dezember 2006 gesetzt. Zudem enthalte das Schreiben der Beklagten vom 8. Dezember 2006 keine Frist, sondern habe lediglich die Gelegenheit gegeben, Aufholpläne vorzulegen. Es enthalte kein konkretes Leistungsverlangen und sei daher mangels Bestimmtheit wirkungslos. Unabhängig davon sei die Frist auch zu kurz. Das Schreiben sei nach der Bürozeit der Klägerin bei dieser eingegangen, so dass diese erst am 11. Dezember 2006 zum Arbeitsbeginn der Büromitarbeiter um 8.00 Uhr habe Kenntnis nehmen können. Schichtbeginn bei der Beklagten sei aber bereits um 6.00 Uhr morgens. Die Arbeiten am T... seien auch noch nicht fällig gewesen; zwischen den Parteien seien keine Vertragsfristen rechtsgeschäftlich vereinbart worden.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag, dass sie Gläser der Marke „Sa...“ reserviert habe und trägt ergänzend vor, die Beklagte habe die Vorlage von Mustern abverlangt. Darin sei ein Prüfungsvorbehalt der Beklagten zu sehen. Es habe dieser daher oblegen, die Gläser freizugeben. Eine Freigabe sei aber nicht erfolgt, so dass der Anspruch auch deshalb nicht fällig gewesen sei.

Die Klägerin bestreitet ferner, dass die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für die Fertigstellung der Verglasung im T... (Anlagenkonvolut B 5) notwendig, entstanden, abgerechnet und bezahlt wurden.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien in der 2. Instanz wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Im gem. § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 hat die Beklagte wegen der Kosten der Verglasung des T... Widerklage erhoben, die sie mit Schriftsatz vom 26.Oktober 2009 wieder zurücknahm.

II.

Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg sind zulässig, jedoch hat nur die Berufung der Beklagten in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagten.

I. T...

1) Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen (€ 90.188,00)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn für noch nicht ausgeführte Arbeiten aus § 634 BGB. Die Beklagte konnte den Vertrag gem. § 323 Abs. 1 BGB kündigen, weil die Klägerin die fällige Leistung nicht erbracht hat und die von der Beklagten gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung hat verstreichen lassen.

Die Leistung war fällig.

Der Zeitpunkt der Fälligkeit richtet sich nach der gesetzlichen Regelung, weil die Parteien im Rahmen der Bestellung (Anlage K 3) keine ausdrückliche Frist für die Fertigstellung der Verglasung des T... vereinbart haben. Soweit in Ziffer 3a) der Bestellung auf „Liefertermine entsprechend Kapitel B“ verwiesen wird, ist ein derartiges Kapitel nicht Gegenstand des Vertrages.

Nach der gesetzlichen Regelung kommt es darauf an, wann nach den Umständen des Streitfalls die angemessene Fertigstellungsfrist abgelaufen ist (§ 271 Abs. 1 BGB). Bei einem Werkvertrag hat der Unternehmer im Zweifel mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen, wobei die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen ist. Mit Ablauf der angemessenen Fertigstellungsfrist tritt Fälligkeit ein (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.10.03, X ZR 218/01, Rz.12; Urt. v. 08.03.2001 - VII ZR 470/99, Rz, 8, jeweils zitiert nach juris).

Dabei ist zwar mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte im Rahmen von § 323 BGB die Beweislast – auch – für das Vorliegen der Fälligkeit trifft (vgl. Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 323 Rdnr. 276). Angesichts der gesetzlichen Regelung, wonach der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann (§ 271 Abs. 1 BGB), braucht dieser jedoch zur Fälligkeit der geltend gemachten Forderung nicht besonders vorzutragen; es ist vielmehr Sache des Schuldners, der sich auf Fehlen der Fälligkeit beruft, darzulegen, dass aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Festlegung oder der Umstände des Falls erst zu einem bestimmten anderen späteren Zeitpunkt zu leisten war bzw. ist (BGH, Urteil vom 21.10.2003, a.a.O, Rz. 11; Krüger in Münchener Kommentar, § 271 Rdn. 37 m.w.N.;).Beim Werkvertrag obliegt es dementsprechend dem Schuldner die maßgeblichen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass die angemessene Fertigstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist und deshalb keine Fälligkeit eingetreten ist (Münchener Kommentar Bundesgerichtshof, a.a.O.).

Das ist der Klägerin nicht gelungen. Zum Zeitpunkt der Fristsetzung am 8. Dezember 2006 - sechs Monate nach Abschluss des Vertrags - war die angemessene Fertigstellungsfrist abgelaufen. Aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien ergibt sich, dass die Arbeiten an der „A...“ – wie auch an anderen Kreuzfahrtschiffen – durch einen engen Terminplan und durch Zeitdruck gekennzeichnet waren, so dass von einer übereinstimmenden Vorstellung der Parteien von einer baldigen Fertigung des Werkes ausgegangen werden kann. Dabei kann die Klägerin nicht mit ihrem in der zweiten Instanz erstmalig erhobenen Vortrag durchdringen, für die Durchführung der Arbeiten sei eine Frist von 4 Monaten angemessen. Es handelt sich um neuen Vortrag im Sinne von § 529 ZPO, für den die besonderen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Ziffer 3 nicht dargetan sind. Die Notwendigkeit einer viermonatigen Ausführungszeit ergibt sich unabhängig davon insbesondere nicht aus der Tatsache, dass die von der Beklagten nach dem Rücktritt beauftragte Firma ebenfalls einen derartigen Zeitraum benötigt hätte. Vielmehr zeigen die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen, auf die die Klägerin ausdrücklich Bezug nimmt, dass die Verglasung des T... bereits Ende Februar 2007, mithin zweieinhalb Monate nach dem Rücktritt der Beklagten, fertiggestellt und abgenommen war (Rechnung Nr. 256109 vom 2. März 2007). Dementsprechend hat die Beklagte der Klägerin auf deren ausdrückliche Nachfrage als Montagetermin die 34. bis 38. Kalenderwoche - 6 bis 10 Wochen nach der Anfrage und drei Monate nach Vertragsschluss - genannt. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Termin zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart wurde, zumindest jedenfalls muss sich die Klägerin daran festhalten lassen, dass sie gegenüber den genannten Zeiträumen zu keinen Zeiten Bedenken erhoben hat, so dass die Beklagte davon ausgehen konnte, dass die vorgesehenen Leistungsfristen angemessen waren.

Dabei kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Leistung als solche sei noch nicht freigegeben worden, weil unklar gewesen sei, welches Glas eingebaut werden sollte. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nämlich hat die Beklagte spätestens in der Baubesprechung vom 19. September 2006 das Glas „Gu...“ freigegeben. Zur Frage, ob darin eine Leistungsänderung zu sehen ist, siehe unten S 16 f).

Soweit die Klägerin im Übrigen vorträgt, dass die Beklagte ihr das Bauwerk nur mit Verzögerungen zur Verfügung habe stellen können, ist kein Beweis angeboten und der Vortrag nicht hinreichend genau. Insbesondere bleibt offen, um welche Zeiträume nach der Baubesprechung vom 19.September 2006 es sich handeln könnte.

Schließlich steht der Annahme der Fälligkeit auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 5. Dezember 2006 (Anlage B 4) entgegen, in dem die Beklagte den Fortgang der Arbeiten anmahnt und mitteilt, dass sie „dieses Jahr“ den ersten Einbau erwarte. Angesichts des empörten Wortlautes des übrigen Schreibens war für die Klägerin ersichtlich, dass es der Beklagten gerade nicht darum ging, die Fälligkeit hinauszuschieben und ihr eine weitere Ausführungsfrist einzuräumen. Zudem hat die Beklagte ebenso wie im Schreiben vom 8. Dezember die sofortige Vorlage der Liefertermine der Gläser verlangt („jetzt“), dem die Beklagte ebenfalls nicht nachgekommen ist. Schließlich lägen auch bei einer Verlagerung der Fälligkeit des Einbaus auf den 31. Dezember 2006 die Voraussetzungen des Rücktritts gem. § 323 Abs. 4 BGB vor, da die Klägerin in ihrem Schreiben vom 11. Dezember 2006 (Anlage K 5) mitgeteilt hat, dass angesichts der Lieferung der Gläser nicht vor März 2007 auch dieser Termin nicht gehalten werden kann.

Die mit Schreiben vom 8. Dezember 2006 gesetzte Frist zur Aufnahme der Arbeiten und zur Vorlage eines verbindlichen Aufholterminplanes entspricht den Anforderungen an eine Nachfristsetzung gem. § 323 Abs. 1 BGB.

Die Fristsetzung enthält eine bestimmte und eindeutige Aufforderung und benennt mit dem 11. Dezember 2006 einen Endtermin. Dabei ist unschädlich, dass im Schreiben vom 8. Dezember 2006 nicht ausdrücklich zur Vornahme des Einbaus der Fenster, sondern nur zur Arbeitsaufnahme und zur Vorlage von Terminplänen aufgefordert wird. Zwar genügt die bloße Aufforderung zur Erklärung über die Leistungsbereitschaft den Anforderungen an die Fristsetzung grundsätzlich nicht (Alpmann in juris-PK BGB; § 323 Rdnr. 22; Bundesgerichtshof, Urteil vom 9.6.1999, VIII ZR 149/98, Rdnr. 21). Angesichts der besonderen Umstände des Falles aber war die Beklagte nicht gehalten, zunächst eine Frist zur Vollendung des Fenstereinbaus zu bestimmen und dann bis zum Ende dieser Frist abzuwarten, ob eine Fortsetzung der Arbeiten erfolgt. Sie durfte vielmehr den von ihr gewählten Weg einschlagen, um Gewissheit über Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft der Beklagten zu erlangen. Anerkannt ist nämlich, dass der Auftraggeber berechtigt ist, eine angemessene Frist zum Nachweis setzen, dass und gegebenenfalls wann die Vertragserfüllung möglich ist, wenn bei einem Vertrag über die Errichtung eines Bauwerks im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegende Hindernisse auftreten, die dessen (rechtzeitige) Ausführung ernsthaft in Frage stellen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.10.1982, VII ZR 51/82; Rdnr. 25 ff m.w.N.; BGH Urteil vom 10. Dezember 1975, VIII ZR 147/74, Rdnr. 11; jeweils zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die rechtzeitige Ausführung stand ernsthaft im Zweifel. Die Beklagte hatte bereits am 23. August 2006 – in der 34. Kalenderwoche – die Arbeiten angemahnt (Anlage B 2). Am 2. November erfolgte ebenfalls eine Bitte um Stellungnahme zum weiteren Fortgang der Arbeiten, die die Klägerin am 3. November dahingehend beantwortete, dass eine „Prüfung des Glases von Gu...“ sofort eingeleitet werde (Anlage B 3). Am 20. November fragte die Beklagte erneut wegen des Glases an und bat darum „unverzüglich“ Stellung zu nehmen. Am 5. Dezember 2006 schließlich mahnte die Beklagte die Vornahme der Arbeiten erneut an, woraufhin die Klägerin lediglich mitteilte, sie warte auf Rückantwort der Firma Gu..., so dass diese zu diesem Zeitpunkt weder mit dem Einbau der Scheiben begonnen hatte noch mitteilen konnte, wann dieser stattfinden wird. Die Beklagte hatte angesichts des beim Bau vorhandenen Zeitdrucks auch ein berechtigtes Interesse an alsbaldiger Klärung der weiteren Abwicklung des Vertragsverhältnisses.

Die Dauer der Frist ist in diesem Fall trotz ihrer Kürze angemessen. Die Angemessenheit der Frist bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Vertrags, wobei die Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen sind. Die Nachfrist kann umso kürzer sein, je dringlicher nach dem Vertrag das Interesse des Gläubigers an einer pünktlichen Leistung des Schuldners ist. Sie braucht nicht so lange zu sein, dass der Schuldner die Möglichkeit erhält, jetzt überhaupt erst mit der Bewirkung seiner Leistung zu beginnen (Alpmann in jurisPK-BGB, § 323 Rdnr. 23). Vom Schuldner werden deshalb außerordentliche Anstrengungen erwartet, so dass er sich z.B. nicht darauf berufen kann, er sei von seinem Lieferanten im Stich gelassen worden und müsse sich aus diesem Grunde jetzt erst nach neuen Lieferquellen umsehen (Ernst in Münchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage 2007, Rdnr. 71f).

Hier verlangte die Beklagte nicht die gesamte Leistungserfüllung innerhalb der gesetzten Frist, sondern nur den Wiederbeginn der Arbeiten und die Vorlage von Plänen, die eine baldige Arbeitsausführung ausweisen. Dafür ist die gesetzte Frist ausreichend und angemessen – zumal mit Blick auf die vorherigen Anfragen -, da größere Vorbereitungen oder weitere Erörterungen zur Planerstellung nicht dargelegt sind. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass die Klägerin zur Vorlage der Pläne für das Steuerhaus binnen der gesetzten Frist ohne weiteres in der Lage war (Anlage K 6). Dabei kann die Beklagte sich angesichts der vom Schuldner zu erwartenden außerordentlichen Anstrengungen nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe zunächst ihre Auftragnehmer kontaktieren müssen und dies sei am Wochenende nicht möglich gewesen. Dies gilt umso mehr, als offen bleibt, welche Auftragnehmer dies sind, zumal die Klägerin alle bis dahin angefallenen Arbeiten mit eigenen Mitarbeitern durchgeführt hat (Seite 37 des Schriftsatzes vom 19.10.2009).

Dabei muss sich die Klägerin auch vorhalten lassen, dass sie – wenn die Beklagte, wie behauptet, nicht zur Spezifikation berechtigt gewesen wäre (dazu sogleich) - einen Terminplan für das Glas Sa... innerhalb der gesetzten Frist hätte vorlegen können. Auch dies ist jedoch nicht geschehen.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 19.10.2009 erstmalig vorträgt, das Schreiben der Beklagten erst am Montag, den 11.12.2006 zur Kenntnis habe nehmen zu können, handelt es sich um neuen Vortrag, der mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO nicht berücksichtigt werden kann.

Der Rücktritt ist auch nicht gem. § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hat die Verzögerung nicht zu vertreten. Dabei kann dahinstehen, ob es die Klägerin oder die Beklagte war, auf deren Initiative Glasscheiben der Marke „Gu...“ verwendet werden sollten.

Maßgeblich für das Vertragsverhältnis der Parteien ist die Bestellung vom 12.04.2006 (Anlage K 3), die von der Klägerin auch angenommen wurde. In Ziffer 5 b) der Bestellung (Anlage K 13) haben die Parteien vereinbart, dass dem Auftraggeber das Recht zu nachträglichen Spezifikationen oder Änderungen zustehen soll – mithin auch das Recht, für die zu wählende Glassorte einen bestimmten Hersteller zu bestimmen oder zu ändern. Die Beklagte hat nach dem Vortrag der Klägerin schon in der Besprechung vom 19.09.2006 , (spätestens) aber mit Telefax vom 2. November 2006 (Anlage B 3) festgelegt, dass der Typ SG... 52 eingesetzt werden soll. Die Klägerin hat demgegenüber keine Vorbehalte im Sinne von Ziffer 5b) geltend gemacht, so dass die Änderungen nach Maßgabe von Ziffer 5b) Satz 3 als vorbehaltlos akzeptiert gelten. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe sich einige Zeit zur Prüfung ausgebeten, in der Folgezeit aber hat die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht erkennen lassen, dass die Verwendung des Glases Gu... zu Verzögerungen führen könnte. Ganz im Gegenteil ergibt sich aus dem gewechselten Schriftverkehr, dass die Klägerin zunächst wochenlang weder die Prüfung des Glases vorangetrieben noch Bedenken geltend gemacht hat. Denn erstmalig auf Anfrage der Beklagten hat die Klägerin am 2. November 2006 – 6 Wochen nach der Bauanlaufbesprechung vom 19. September 2009 – mitgeteilt, dass die „Prüfung des Glases Gu... (...) am kommenden Montag sofort eingeleitet“ werde. Darin liegt aber kein Vorbehalt, aus dem sich ein Widerspruch gegen die Typenfestlegung entnehmen ließe. Vielmehr lässt sich aus der in derselben Mitteilung enthaltenen Anfrage nach genauen Daten und Angaben zum Glas entnehmen, dass die Beklagte bereit war, das Verlangen der Klägerin zu erfüllen. Am 5. Dezember wurde dementsprechend ebenfalls nur mitgeteilt, dass sich die Klägerin noch immer bemühe, was ebenfalls nicht die Geltendmachung eines Vorbehaltes darstellt.

Zudem hat die Klägerin während des laufenden Vertragsverhältnisses auch nicht darauf hingewiesen, dass der Einbau mit dem Glas des Herstellers Sa... jederzeit möglich sei. Sie hat auch den Einbau dieses Glases nicht angeboten und die Klägerin auch nicht in Annahmeverzug gesetzt. Erstmalig nach dem von der Beklagten erklärten Rücktritt vom Vertrag hat die Klägerin sich darauf berufen, dass sie den Einbau des Glases Sa... „früher“ hätte vornehmen können – auch dabei aber keinen konkreten Zeitpunkt genannt oder den zeitnahen Einbau angeboten.

Die Regelung in Ziffer 5 ist auch als vorformulierte Klausel wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Die Klägerin hat, wie sie selbst vorträgt (Bl. 4), die ihr übersandte Bestellung, der die Vertragsbedingungen der Beklagten beigefügt waren, angenommen und damit in den Vertrag einbezogen. Ein Verstoß gegen §§ 307 ff BGB liegt nicht vor; insbesondere wird die Klägerin durch die Klausel nicht unangemessen benachteiligt. Dabei ist nach dem Wortlaut der Regelung in Ziffer 5a) allerdings denkbar, dass die dort vorgesehenen „Zusätze zum Vertrag“, zu denen die Beklagte berechtigt sein soll, ihr auch die grundsätzliche Möglichkeit bieten, die Leistungsverpflichtung der Klägerin auszuweiten.

Eine Regelung, die dem Auftragnehmer ohne jede Einschränkung die Übernahme weiterer Bauleistungen auferlegen kann, ist unwirksam, weil sie den Auftragnehmer unangemessen in seiner Dispositionsfreiheit einschränkt (Christensen in Ulmer, Brandner, Hansen, AGB-Recht, 10. Auflage 2006, Anh. § 310 BGB Rdnr. 200). Eine uneingeschränkte Ausweitungsmöglichkeit ist hier jedoch nicht gegeben. Gemäß Ziffer 5 a) der Regelung ist das Recht des Auftraggebers, Änderungen oder Zusätze zum Vertrag, zu Plänen und/oder zur Spezifikation zu bestimmen, dahingehend bedingt, dass diese nicht zu Änderungen in Preis, Lieferzeit oder wesentlichen Eigenschaften des Lieferanteils des Auftragnehmers führen dürfen, anderenfalls (Ziffer 5b) eine Neu- (oder Nach-)Verhandlungspflicht vorgesehen ist. Eine einseitige Leistungsbestimmungsmöglichkeit liegt damit nicht vor, vielmehr müssen sich die Parteien primär einigen.

Die Klausel ist auch nicht etwa deshalb unangemessen, weil sie der Beklagten die Geltendmachung von Vorbehalten binnen 8 Arbeitstagen auferlegt und nach Ablauf dieser Frist die Zustimmung zu den Änderungen oder Zusätzen fingiert. Gemäß § 308 Nr. 5 BGB werden Bestimmungen über fingierte Erklärungen unter bestimmten Umständen als unwirksam angesehen, wobei diese Vorschrift gem. § 310 Abs. 1 BGB keine unmittelbare Anwendung auf Verträge mit Unternehmern findet. Der Rechtsgedanke des § 308 Nr. 5 BGB, nämlich ein grundsätzliches Schutzbedürfnis gegenüber Erklärungsfiktionen, gilt jedoch auch gegenüber Unternehmern (Kieninger in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 308 Rn. 16; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hansen, 10. Auflage, § 308 Nr. 5 BGB, Rdnr. 18; Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.09.1987, VII ZR 155/86, Rdnr. 27, zitiert nach juris; Grüneberg in Palandt, 67. Auflage 2008, § 308 Rdnr. 30). In dem hier vorliegenden Fall ist aber ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers an der raschen Herbeiführung klarer Verhältnisse anzuerkennen. Wie die Klägerin unwidersprochen vorträgt, ist die Herstellung eines solchen Schiffes wie der „A...“ gekennzeichnet durch hohen Zeitdruck, der nach den Schilderungen der Beklagten einhergeht mit einem hohen Anspruch an die Art der verwendeten Materialen, weshalb üblicherweise eine Bemusterung der Materialien vor deren Verwendung stattfindet. Angesichts der Vielzahl der bei einem derartigen Bau vertretenen Gewerke ist es nicht unangemessen, wenn die Klägerin nicht für jede in Ziffer 5b) erfasste Änderung die schriftliche Rückbestätigung des Auftragnehmers abwarten, sondern nach einer kurzen, aber angesichts des Zeitdrucks auch angemessenen und für die Beklagte eindeutig erkennbaren Frist (vgl. Schmidt in Ulmer/Brander/Hansen, 10. Auflage, § 308 Nr. 5 Rdnr. 18) von einer entsprechenden Ausführung ausgehen will.

Schließlich ergibt sich eine Unzulässigkeit der Spezifikation auf das Glas „ Gu...“ auch nicht aus Ziffer 2.1 der Einkaufbedingungen der Beklagten, die eine schriftliche Bestellung vorschreibt. Dabei kann dahinstehen, ob die Spezifikation eines bestimmten Typs von Leistung als „Bestellung“ im Sinne dieser Regelung verstanden werden kann, da in jedem Fall eine schriftliche Bestellung durch das Telefax vom 2. November erfolgte. Auch steht der Hinweis auf die „offene Glastypendiskussion mit der Reederei“ im Schreiben vom 20. November (Anlage K 22) der Annahme einer schriftlichen Spezifikation nicht entgegen, da dies nach dem Gesamtkontext vielmehr als – vertraglich nicht notwendige – Mahnung zur Rückbestätigung durch die Klägerin aufgefasst werden musste.

2) Anspruch auf Vergütung der erbrachten Teilleistung € 16.956

Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit Erfolg, als die Klägerin die Vergütung der erbrachten Teilleistung gem. § 323 Abs. 5 BGB nicht verlangen kann.

Die Beklagte, die sich erstinstanzlich auf das mangelnde Interesse an Teilleistungen berufen hat (vgl. Seite 9 des landgerichtlichen Urteils), war zum Rücktritt vom Vertrag auch hinsichtlich des genommenen Aufmaßes berechtigt.

Maßgeblich für die Beurteilung eines Interesses des Gläubigers an einer Teilleistung gem. § 323 Abs. 5 BGB ist das mit dem Vertrag verfolgte Interesse, namentlich, ob dieser Teilaustausch dem Gläubiger noch eine - wenn auch teilweise - Verwirklichung des mit dem Vertrags verfolgten Interesses bringt (Münchener Kommentar/Ernst, 5. Auflage 2007, § 326 Rdnr. 203; Bundesgerichtshof, Urteil vom 7.3.1990, VIII ZR 56/89, Rz. 23, zitiert nach juris). Das ist hinsichtlich des Aufmaßes nicht der Fall. Die Beklagte ist nicht gehalten, das Aufmaß – von dem schon unklar ist, ob die Klägerin ihr dieses überhaupt zur Verfügung gestellt und damit bewirkt im Sinne von § 323 Abs. 5 BGB hat – für den weiteren Einbau der Fenster zu verwenden. Einbau und Aufmaß stellen unmittelbar aufeinander beruhende Leistungen dar, so dass eine Beauftragung einer Drittfirma nur mit dem Einbau – ohne vorheriges eigenes Aufmaß – nicht verlangt werden kann. Eine später ausführende Auftragnehmerin muss das Aufmaß daher ohnehin wiederholen. Dies ist nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten auch durch die Firma B... GmbH (Seite 3 des Schriftsatzes vom 28. Juli 2009) erfolgt.

Soweit die Klägerin Ansprüche für das Anbringen von Anschweißbolzen geltend macht, ist dies dem Grunde nach berechtigt. Dass die Beklagte - die insoweit die Beweislast trägt (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7.3.1990, NJW 1990, 3011, 3013, zu § 326 BGB a.F.) – an der Verwendung der angebrachten Bolzen kein Interesse im Sinne von § 323 Abs. 5 BGB hatte, ergibt sich aus deren Vortrag nicht. Die Beklagte beruft sich lediglich darauf, dass die Klägerin bereits unfähig gewesen sei, das Werk vertragsgemäß zu erstellen und deshalb eine weitere Verwendung nicht zumutbar gewesen sei. Dieser Vortrag genügt den Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten nicht, weil sich daraus nicht ergibt, dass die konkreten Zwecke mit der erbrachten Leistung auch nicht teilweise verwirklicht werden können (vgl.: Bundesgerichthof a.a.O). Die Beklagte hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die Bolzen von einer anderen Firma erneut gesetzt wurden – dies ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Rechnungen, die nach dem Vortrag der Beklagten eine detaillierte Auflistung der Gewerke enthält, die von der Beklagten beauftragt wurden. Zudem ergibt sich das Recht der Beklagten zum Rücktritt gerade nicht aus einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Arbeiten, sondern aus der verzögerten Fertigstellung, die als solche aber keine Rückschlüsse auf Qualität und Verwendbarkeit zulässt. Schließlich steht auch der Hinweis der Beklagte, Bolzenarbeiten seien in den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien (Anlage K 10) nicht enthalten, dem Anspruch nicht entgegen, weil die Beklagte selbst Bolzenarbeiten in ihrem Schreiben vom 23. August 2006 (Anlage B 2) anmahnt.

Der Umfang der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung für ausgeführte Arbeiten beim Anschweißen der Bolzen ist jedoch lediglich in Höhe von € 5.673,17 hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Sie hat vorgetragen, nach dem Aufmaß zwischen Ende September und Ende Oktober 2006 1.000 Anschweißbolzen angebracht zu haben. Die dafür von der Klägerin angesetzte Vergütung bleibt allerdings mit Blick auf die vorgelegte Rechnung (Anlage K 23) in weiten Teilen in sich widersprüchlich und nicht hinreichend substantiiert. Dabei kann dahinstehen, ob der Hinweis auf die mangelnde Substantiierung durch das Landgericht an die Klägerin in einer § 139 ZPO genügenden Form erteilt wurde. Die Klägerin wäre auch bei mangelndem Hinweis gehalten gewesen, in der Rechtsmittelbegründung ihren Vortrag entsprechend zu ergänzen, (Greger in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 139 Rdnr. 20 ), was ebenfalls nicht geschehen ist.

Im Einzelnen begegnet der geltend gemachte Anspruch folgenden Bedenken: Die Ferienwohnungsmiete umfasst den Zeitraum vom 12. bis 25.09.06; nach dem klägerischen Vortrag begannen die Arbeiten für das Aufmaß aber erst Ende September 2006, die Arbeiten für das Anschweißen der Bolzen danach. Die Rechnung der K... GmbH umfasst Positionen, die nicht dargelegt wurden sind. Die Rechnungen der Firma Sc... umfassen 2.000 Schweißhüllen, obwohl nach dem Vortrag der Klägerin nur 1000 Schweißbolzen gesetzt worden sein sollen, so dass insoweit nur eine Rechnung in Ansatz gebracht werden kann (€ 738,17).

Hinsichtlich der angesetzten Stunden ist die Darlegung der Klägerin jedoch hinreichend genau. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Vorlage eines Stundenzettels ausreichend, weil der Unternehmer zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs grundsätzlich nur darlegen muss, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind (Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Mai 2009, VII ZR 74/06, Rz. 12, zitiert nach juris). Das Bestreiten der Beklagten bezieht sich demgegenüber nur darauf, dass die Bolzenarbeiten angefallen sind und ist angesichts des detaillierten Vortrages der Klägerin zur Erbringung der Arbeiten nicht ausreichend. Da die Klägerin vorgetragen hat, die Arbeiten nach Oktober 2006 ausgeführt zu haben, sind die für November angesetzten Stunden zu berücksichtigen, mithin 141 Stunden, € 4.935,00. Einwendungen hinsichtlich der Höhe des Stundensatzes hat die Beklagte nicht vorgebracht. Der Einwand der Beklagten, es seien allenfalls 33,3 Stunden angemessen, erfolgte entgegen §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO erstmalig in der Berufungsbegründung und ist daher nicht zu berücksichtigen.

Dieser Anspruch der Klägerin ist jedoch durch die von der Beklagten erklärte hilfsweise Aufrechnung erloschen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu III. verwiesen.

II.

Zahlungsanspruch Steuerhaus

Der Klägerin steht unstreitig eine Restforderung in Höhe von € 27.000 aus dem vereinbarten Pauschalpreis für die Arbeiten am Steuerhaus zu (zur Aufrechnung siehe unten). Weitere Zahlungen für zusätzliche Arbeiten am Steuerhaus von insgesamt € 74.323, 90 – mithin weiteren ca. 75% von der ursprünglich vereinbarten Auftragssumme –, kann sie von der Beklagten nicht verlangen. Die insoweit von der Klägerin eingelegte Berufung ist unbegründet.

1) Anspruch auf Mehrvergütung für „heated glas“ (Anlage K 14)

Einen Anspruch auf Mehrvergütung für die Herstellung zusätzlicher 8 Scheiben beheizbaren Glases hat die Klägerin nicht. Dabei kann dahinstehen, ob zwischen den Parteien ein Vertrag über die Fertigung von 21 beheizbaren Scheiben zustande gekommen ist. Das Landgericht hat den Anspruch zu Recht wegen der mangelnden Darlegung zur Höhe nicht zugesprochen. Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 67. Auflage, § 632 Rz. 18) hat weder vorgetragen, dass und über welchen Preis sie sich mit der Beklagten für die Heizscheiben geeinigt hat, noch, dass dieser der üblichen Vergütung entspricht (§ 632 Abs. 2 BGB). Die Klägerin hat sich erstinstanzlich zur Höhe der Vergütung für diese Scheiben auf den als Anlage K 14 vorgelegten Nachtrag bezogen, der eine Gesamtsumme von € 46.745,76 ausweist. Von dieser Gesamtsumme umfasst sind aber nicht nur die Kosten der Scheiben, sondern in einem Pauschalpreis daneben auch die Kosten für die Lieferung von 25 Zusatzmodellen und einen Flächenzuwachs, deren Vergütung die Klägerin (auch) nicht verlangen kann (dazu sogleich). Es bleibt mithin offen, welcher Betrag für die Heizscheiben anfallen sollte. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorträgt, sie habe den Betrag in Ansatz gebracht, um den der vereinbarte Pauschalpreis hätte erhöht werden müssen, wenn man sich über die zusätzlichen Scheiben geeinigt hätte, liegt darin immer noch kein hinreichender Vortrag. Auch anhand dieser Angaben lässt sich nicht errechnen, was gefordert wird, zumal der allein in Anlage K 14 angesetzte Mehrpreis für die Beheizbarkeit von u.a. 8 Fenstern – deren Einbau als solcher unstreitig geschuldet war - den ursprünglichen Pauschalpreis von € 108.000 – der immerhin 35 Fenster und mindestens 13 Heizscheiben umfasste – um 42% erhöht.

Die als Anlage K 25 erstmals im Schriftsatz vom 19.10.2009 vorgelegte Rechnung, aus der sich ein für die Heizgläser angesetzter Preis ergibt, ist im Übrigen ebenso wie der in diesem Schriftsatz erstmalig erfolgte Vortrag, der Mitarbeiter der Beklagten habe der Klägerin eine zusätzliche Vergütung zugesagt, mangels Vorliegens der besonderen Voraussetzungen von §§ 529, 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

2) Kosten für Modellzuschläge und Flächenzuwachs

Die angesetzten Mehrkosten für Modellzuschläge und Flächenzuwachs kann die Klägerin ebenfalls nicht verlangen.Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatz von Mehrvergütungen für eine individuelle Fertigung der Scheiben nach Maßgabe der Anlage K 14. Aus den vertraglichen Vereinbarungen ergibt sich nicht, dass die Fenster einheitliche Größen aufweisen sollten, die eine Massenfertigung erlauben. Im Gegenteil ist bereits in der Anfrage der Beklagten vom 31.8.05 (Anlage K 11) festgehalten, dass die Fenster noch auszumessen sind:

„Final dimensions acc. to local measures on board” (Bl 2 der Anfrage)

Dementsprechend sind die angegebenen Maße auch nur als „ca. Maße“ bezeichnet; jedes einzelne Fenster wird zudem gesondert als einzelne Position mit einer eigenen Bestellnummer aufgeführt. Im Angebot zur Anfrage vom 5.9.05 teilt die Klägerin darüber hinaus selbst mit:

„Die Glaspositionen beinhalten alle Zusatzkosten, wie z.B. Modellzuschläge, Siebdruckkosten, etc.. Die endgültigen Abmessungen der Scheiben und Drucksiebe werden durch Aufmaß an Bord ermittelt.“

Eine bestimmte Anzahl von Modellen wird dort nicht genannt, insofern geht der ebenfalls enthaltene Hinweis in Leere:

„Maßabweichungen, die die Anzahl der (..) Modellzuschläge verändern, werden durch eine Neukalkulation ausgewiesen.“

Soweit die Klägerin sich demgegenüber darauf beruft, es seien nur vier individuell gefertigte Scheiben vereinbart worden (sogenannte Modelle), ergibt sich dies nicht aus den vorgelegten Unterlagen. Die Klägerin trägt in der Berufung erstmalig vor, sie habe auch eine Mehrvergütung für einen Flächenzuwachs erhoben. Dieser neue Vortrag ist mangels hinreichender Darlegung von Entschuldigungsgründen ebenfalls nicht zu berücksichtigen (§§ 529, 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO). In der ersten Instanz erfolgte zum Flächenzuwachs keinerlei Vortrag.

3) Kosten für gebogene Eckscheiben (Anlage K 15)

Die geltend gemachten Kosten für individuell gefertigte gebogene Scheiben sind nach Maßgabe des Vertrages - wie oben unter 2) erörtert - ohnehin geschuldet, weil auch insoweit jedes der gebogenen Fenster einzeln aufgeführt wird und die Maßangaben ausdrücklich als Richtwerte genannt werden (ca.). Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung erstmalig vorträgt, ihr sei vor Vertragsschluss zugesichert worden, dass es sich um ein einheitliches Maß handelt, findet dies keinen Halt in den vertraglichen Regelungen und ist überdies gem. §§ 529, 531 ZPO auch verspätet, zumal die Beklagte in der ersten Instanz bereits darauf hingewiesen hatte, dass individuelle Fertigung nach dem Vertrag geschuldet war.

Das Landgericht war auch nicht gehalten, den angebotenen Beweis über die Zusage von Mehrkosten zu erheben, weil der diesbezügliche Vortrag nicht hinreichend genau war. Dabei mag zwar dahinstehen, an welchem Ort die Zusage erfolgte. Angesichts der vertraglichen Regelungen hätte es aber näheren Vortrags dazu bedurft, was genau zwischen den Parteien besprochen wurde, insbesondere zur Frage ob es sich bei der Fertigung der gebogenen Eckscheiben nach dem Verständnis der Beklagten überhaupt um Mehrkosten nach dem Vertrag handelt. Der bloße Verweis auf die Aussage „Hauptsache, die Gläser werden rechtzeitig fertig“ reicht hingegen nicht aus. Dies umso mehr, als mündliche Vereinbarungen der Parteien nach Maßgabe von Ziffer 2.1 der Einkaufsbedingungen der Beklagten i.V. Ziffer 1 d) der Bestellung vom 12.04.2006 der schriftlichen Bestätigung bedurft hätten.

Schließlich fehlt es an hinreichendem Vortrag zur Höhe der geltend gemachten Mehrkosten. Es hätte der Klägerin oblegen, im Rahmen von § 632 Abs. 2 BGB die Üblichkeit der verlangten Vergütung darzulegen, weil eine ausdrückliche Vereinbarung nicht getroffen wurde. Dazu fehlt in der ersten Instanz jeder Vortrag. Soweit die Klägerin sich zweitinstanzlich darauf beruft, es seien die Kosten angesetzt worden, um die der Pauschalpreis hätte erhöht werden müssen, seien die Arbeiten berücksichtigt worden, genügt dies den Anforderungen an die Darlegung einer üblichen Vergütung schon deshalb nicht, weil keinerlei Vortrag zur Kalkulation des Pauschalpreises erfolgte.

4) Kosten für notwendig gewordene Aufmaße

Da es an einem Beweisangebot für die von der Beklagten bestrittenen Kosten für zusätzliche Aufmaße fehlt, hat das Landgericht diese Position zu Recht nicht zugesprochen.

5) Kosten für zusätzliche Verfugung

Da die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts, der Klägerin die geltend gemachten Kosten für zusätzliche Verfugung zuzuerkennen nur durch Verweis auf die Aufrechnung angegriffen hat, ist für diese Position der geltend gemachte Betrag von € 307,60 zugrunde zu legen.

6) Kosten des Klägervertreters

Mangels Zahlungsanspruchs der Klägerin liegt ein Verzug nicht vor, so dass keine Erstattung in Betracht kommt.

III. Aufrechnung

Im Ergebnis sind der Klägerin folgende Ansprüche entstanden:

Arbeiten für die Anbringung der Bolzen:        Arbeitslohn:€   4.935,00Material:€      738,17Restwerklohn aus dem Pauschalpreis Steuerhaus    € 27.000,00Zusatzvergütung für Verfugung€      307,60Summe€ 32.980,77Gegenüber diesem Anspruch der Klägerin kann die Beklagte jedoch mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Nichterfüllung des Vertrages über die Verglasung im T... aufrechnen. Die Beklagte hat die hilfsweise Aufrechnung erstinstanzlich erklärt. Die Klägerin ist gem. §§ 323, 325, 281, 280 BGB verpflichtet, der Beklagten die wegen des von der Klägerin zu verantwortenden Rücktritts entstandenen Mehrkosten für die Fertigstellung der Verglasung zu ersetzen. Die Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB liegen angesichts der Fristsetzung zur fälligen Leistung vor. Die Klägerin kann sich mit Blick auf die obigen Ausführungen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Dem steht insbesondere der Vortrag, auch eine frühere Auftragserteilung hätte keinen Einfluss auf die Verfügbarkeit der Gläser gehabt, nicht entgegen, weil die Klägerin insoweit das Beschaffungsrisiko übernommen hat (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unabhängig davon ergibt sich aus diesem Vortrag mit besonderer Deutlichkeit, dass die Klägerin ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Prüfung nicht nachgekommen ist. Denn wenn die Mitbewerberin bereits im Frühjahr/Sommer 2006 die verfügbaren Kontingente an Gu...-Glas reserviert hatte und somit schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar war, dass keine weiteren Bestände verfügbar sind, hätte die Klägerin dies der Beklagten bereits unmittelbar nach der Besprechung – noch im September 2006 – mitteilen können.

Zur Höhe des Gegenanspruchs hat die Beklagte Gesamtrechnungen von € 351.515,55 netto vorgelegt (Anlage B 5). Dagegen hat die Klägerin in erster Instanz keine Einwendungen erhoben. Soweit im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 19.10.2009 erstmalig die Abrechnung, Notwendigkeit und Angemessenheit der geltend gemachten Positionen bestritten wird, ist dies neuer Vortrag, der gem. §§ 529, 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO nicht berücksichtigt werden kann, weil Gründe für das bisherige Unterlassen nicht vorgetragen sind. Die Klägerin kann insoweit schließlich auch nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die Rechnungen bezahlt worden seien, weil die Beklagte schon erstinstanzlich vorgetragen hatte, dass es sich um „Aufwendungen“ handelt.

IV. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der ersten und der zweiten Instanz ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei war für die Berufungsinstanz von einem Streitwert in Höhe von € 244.582,87 auszugehen, da von der Klagforderung noch € 211.602,10 im Streit standen und über die Hilfsaufrechnung nach der Entscheidung des Senats in Höhe von € 32.980,77 zu entscheiden war (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Die Widerklage wirkt sich mangels Rechtshängigkeit nicht streitwerterhöhend aus. Für die erste Instanz war von einem um € 2.000 höheren Streitwert auszugehen (€ 246.582,87), weil die Klägerin dort noch um eine um diese Summe höhere Klagforderung geltend macht (hinsichtlich der Kosten für ausgeführte Arbeiten am T...).

Die Beklagte ist unterlegen mit € 32.980,77, weil die von ihr bestrittene Klagforderung in diesem Umfang berechtigt ist, was ca. 13% des Gesamtstreitwerts ausmacht. Die Klägerin ist unterlegen mit € 87%. Die Streitwertdifferenz zwischen erster und zweiter Instanz wirkt sich dabei nicht aus.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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