1. Die nach der Rechtsprechung für das Fortbestehen alter Wasserbenutzungsrechte zu fordernde öffentlich-rechtliche Überprüfung der Benutzung in wasserrechtlicher Hinsicht kann nicht im Erlaß des Badischen Wassergesetzes von 1913 gesehen werden.
Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger ein Wasserbenutzungsrecht aufgrund alter Rechte im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG zusteht.
Der Kläger ist Eigentümer des seit 1634 im Besitz seiner Familie stehenden Hofguts mit Hotel-Restaurant"
Anläßlich einer vom Kläger im Jahre 1970 beantragten "wasserrechtlichen Überprüfung" der ihm gehörenden Brunnenanlage ergaben sich Zweifel an der Befugnis des Klägers zur Wassernutzung sowohl für seine Landwirtschaft als auch für den Hotelbetrieb. Nach umfangreicher Sachverhaltsermittlung - u.a. auch durch die Anhörung von Zeugen - lehnte es das Landratsamt mit Bescheid vom 4.8.1977 ab, festzustellen, der Kläger sei aufgrund alten Rechts zur Wiesenwässerung links und rechts des bachs und zur Grundwasserentnahme für den Hof und den Betrieb der Gastwirtschaft befugt. Es begründete dies im wesentlichen damit, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur solche Rechte gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG fortbestehen können, bei deren Erteilung oder Aufrechterhaltung eine irgendwie geartete öffentlich-rechtliche Überprüfung der Wasserbenutzung in wasserrechtlicher Hinsicht stattgefunden habe.
Mit seinem rechtzeitig eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, es stünden ihm nach altem badischen Wasserrecht aufrechterhaltene Rechte zu. Die Wiesenwässerung sei nach Badischem Landrecht erlaubt gewesen. Bei der Quellwasserentnahme habe es sich um eine gem. § 22 BadWG von 1913 erlaubnisfreie kleingewerbliche Nutzung gehandelt. Beide Rechte bestünden gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG fort; die Einfügung des § 22 BadWG sei eine wasserrechtliche Überprüfung i.S. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, denn der Gesetzgeber des Jahres 1913 habe eine wasserrechtliche Prüfung vorgenommen. Weiterhin sei aus alten Unterlagen zu entnehmen, daß eine rechtsgeschäftlich begründete Grunddienstbarkeit vorliege, die als "Recht" i.S. von § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG angesehen werden müsse.
Das Regierungspräsidium wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.1.1980 zurück. Es bestätigte die Auffassung des Landratsamts, daß die Feststellung eines Rechts nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG eine vorherige öffentlichrechtliche Überprüfung voraussetze, an der es im Falle des Klägers fehle.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 2.2.1980 zugestellt.
Der Kläger hat am 29.2.1980 beim Verwaltungsgericht Freiburg Klage erhoben und sein Feststellungsbegehren weiterverfolgt. Zur Begründung hat er insbesondere dargelegt, daß seiner Rechtsansicht weder die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch die des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg entgegenstünde. Das Quellwasserentnahmerecht bleibe als eigentumsbegründendes Ausschließlichkeitsrecht aufrecht erhalten, das einer gesetzgeberischen Prüfung unterzogen worden sei. Für die Wiesenbewässerung seien die genannten Entscheidungen nicht einschlägig, denn sie bezögen sich nur auf wasserwirtschaftlich erhebliche Grundwasserentnahmen, nicht jedoch auf die von ihm vorgenommene Entnahme oberirdischen Wassers zur Wiesenbewässerung.
Das beklagte Land hat Klagabweisung beantragt und vorgetragen: Hinsichtlich der Wiesenbewässerung sei ein etwa früher bestehendes altes Wasserrecht bereits beim Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes im Jahre 1960 erloschen. Es hätten damals nämlich keine entsprechenden Anlagen mehr bestanden, weil diese bei Errichtung der gemeindlichen Wasserversorgung zugeschüttet worden seien. Hinsichtlich des Grundwasserentnahmerechts sei daran festzuhalten, daß dieses nicht gem. § 113 BadWG aufrecht erhalten worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.2.1981 abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt: Der Kläger habe kein Recht zur genehmigungsfreien Nutzung des Grundwassers über den in § 33 Abs. 1 Nr. 1 WHG zugelassenen Umfang hinaus, denn er habe kein altes Recht, das ihm nach dem einschlägigen badischen Wassergesetz erteilt oder aufrecht erhalten worden sei. Nach altem badischen Wasserrecht habe sich das Grundeigentum auf alles Wasser erstreckt, welches sich unter der Grundstücksoberfläche befindet. Der Vorbehalt wohlerworbener Rechte i.S. von § 103 BadWG von 1899 und § 113 BadWG von 1913 habe sich auf dieses Recht nicht erstreckt, sondern nur auf die Kraft besonderer privatrechtlicher Titel begründeten Eigentums- und Nutzungsansprüche. Dagegen sei die Eigentümerbefugnis durch § 22 BadWG eingeschränkt worden. Im übrigen sei auch der vom Bundesverwaltungsgericht und dem VGH Baden-Württemberg geforderte öffentlich-rechtliche Prüfungsvorgang nicht nachzuweisen. Ein Akt der Gesetzgebung reiche dafür nicht aus. Eine Überprüfung habe auch hinsichtlich der Wiesenwässerung nicht stattgefunden. Eine solche ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem im Genehmigungsbescheid des Badischen Bezirksamt Waldkirch vom 20.12.1921 enthaltenen Hinweis darauf, daß die Genehmigung eine Erweiterung des bisherigen Wasserbenutzungsrechtes nicht beinhalte. Denn es fehle jedes konkrete Eingehen auf dessen Umfang. Entgegen der Annahme des Klägers sei die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch für seinen Fall einschlägig. Schließlich stelle auch die Gründung einer Wasserleitungsgenossenschaft unter seiner Beteiligung keine öffentlich-rechtliche Überprüfung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar.
Der Kläger hat gegen das ihm am 3.3.1981 zugestellte Urteil am 24.3.1981 Berufung eingelegt. Er beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 17. Februar 1981 - 6 K 32/80 - zu ändern, den Bescheid des Landratsamts vom 4. August 1977 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums g vom 29. Januar 1980 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts zu erlassen, daß der Kläger berechtigt ist, das in der Brunnenanlage auf dem Grundstück Lgb.Nr. gewonnene Grundwasser zur Versorgung seines Hofes und seines Gaststättenbetriebs mit Trink- und Brauchwasser zu benutzen, ohne daß er hierzu einer Erlaubnis- oder Bewilligung bedarf und daß er weiter berechtigt ist, aus dem bach Wasser für die Wässerung seiner Wiesen auf dem Grundstück Lgb.Nr. rechts des baches und auf den Grundstücken Lgb.Nrn. 4 und 2 links des baches in einem über §§ 26, 27 WG hinausgehenden Umfang zu entnehmen und abzuleiten, ohne daß er einer Erlaubnis oder Bewilligung bedarf.
Zur Begründung trägt er vor: Das Verwaltungsgericht habe den Regelungsgehalt des § 103 BadWG verkannt, wenn es angenommen habe, der darin enthaltene Vorbehalt wohlerworbener Rechte beziehe sich nicht auf Rechte, die sich aus dem Eigentum ergeben würden. § 103 BadWG sei eine im Gesetz zum Ausdruck gekommene Ausprägung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes des "Vorbehalts wohlerworbener Rechte", regle allerdings nur die Nutzungsansprüche. Die Vorschrift treffe daher nicht den zur Entscheidung stehenden Fall. Die Perpetuierung des Rechts des Klägers ergebe sich bereits aus dem allgemeinen Grundsatz der Erhaltung wohlerworbener Rechte. Der Gesetzgeber sei beim Erlaß des § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG davon ausgegangen, daß nach früherem Recht erworbene Rechtsstellungen grundsätzlich fortbestehen sollten. Ausschlaggebend sei nur gewesen, daß eine solche Gewässerbenutzung aufgrund des Eigentums "aufrechterhalten" wurde. Unter aufrechterhalten i.S. von § 122 Abs. 1 Nr. 1 WG, § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG sei keinesfalls ein formelles Aufrechterhalten zu verstehen. Das Verwaltungsgericht sei im übrigen zu Unrecht davon ausgegangen, daß die in ständiger Rechtsprechung geforderte öffentlich-rechtliche Überprüfung nicht stattgefunden habe. Eine solche sei zwar nicht notwendig, sei aber im übrigen bei der Überprüfung durch den badischen Gesetzgeber bei der Neufassung des Wassergesetzes im Jahre 1913 erfolgt. Denn eine konkrete Einzelfallentscheidung sei hierfür nicht erforderlich gewesen. Auch hinsichtlich der Wiesenbewässerung könne der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden, wenn dieses eine Überprüfung unter der Geltung des badischen Wassergesetzes fordere. Vielmehr sei dem Kläger auch hier ein Recht aufgrund des Vorbehaltes wohlerworbenen Rechts aufrecht erhalten geblieben, wobei er sich insbesondere auf eine erworbene Dienstbarkeit zugunsten des damaligen hilfsweise auf eine Ersitzung gem. Satz 190 des Badischen Landrechtes stütze. Sein Wiesenbewässerungsrecht werde durch das Vergleichsurteil aus dem Jahre 1673 begründet, dieses sei nach § 103 BadWG 1899 aufrecht erhalten worden. Einer weiteren öffentlich-rechtlichen Überprüfung hätte es dann nicht mehr bedurft.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es hält daran fest, daß es zu der vom Kläger begehrten Feststellung nicht verpflichtet sei. Bei der Nutzungsbefugnis kraft Eigentums habe es sich nicht um ein wohlerworbenes Recht i.S. des § 113 BadWG 1913 gehandelt. Im übrigen müsse die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu fordernde öffentlich-rechtliche Überprüfung immer eine Einzelfallentscheidung sein, die hier nicht vorliege. Nichts anderes gelte für die Wiesenbewässerung.
Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vom 16.9.1981 das Ruhen des Verfahrens beantragt, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, über die streitige Wasserbenutzung eine Erlaubnis gem. § 7 Abs. 1 WHG zu beantragen.
Der Kläger stellte daraufhin einen auf die Trinkwasserversorgung gerichteten Antrag. Mit Bescheid vom 7.6.1982 erteilte das Landratsamt dem Kläger eine auf die Nutzung als Brauchwasser beschränkte Erlaubnis für die auf dem Grundstück Flst. Nr. der Gemarkung befindliche Brunnenanlage. Es begründete dies damit, daß für eine Trinkwassernutzung kein ausreichender Schutz der Quellfassung vor Verunreinigungen gegeben sei. Die auf Erteilung einer Erlaubnis für die Trinkwassernutzung gerichtete Klage blieb erfolglos (Beschl. des VGH Bad.-Württ., v. 17.10.1988 - 5 S 1126/88 -).
Nachdem festgestellt worden war, daß der Kläger trotz seines Anschlusses an die gemeindliche Wasserversorgung von dieser kein Wasser bezieht, sondern nach wie vor unter Berufung auf seine alten Wasserrechte auch das Trinkwasser für seinen Hof und die Gaststätte ausschließlich aus der eigenen Brauchwasserversorgungsanlage entnimmt, hat das beklagte Land das Verfahren wieder angerufen. Es beantragt unter Hinweis auf seinen bisherigen Vortrag nach wie vor,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt ergänzend vor: Entgegen der Annahme des beklagten Landes habe sein Anwesen keinen funktionsfähigen Anschluß an die gemeindliche Wasserversorgung. Dieser sei vielmehr vor ca. zehn Jahren durch den Wassermeister der Gemeinde geschlossen worden. Eine keimfreie Wasserversorgung des durch die Gemeinde sei nicht möglich. Er habe deshalb nochmals beim Landratsamt den Antrag gestellt, ihm eine wasserrechtliche Erlaubnis zur Nutzung seines Quellwassers auch für die Trinkwasserversorgung zu erteilen. Die Überprüfungen des Gesundheitsamts hätten ergeben, daß das Wasser aus der Quelle Trinkwassereigenschaft habe. Er sei zudem bereit, die entsprechenden baulichen Anlagen zu erstellen, die sicherheitshalber eine Aufbereitung des Wassers ermöglichen könnten. Er sei auch bereit, eine UV-Entkeimungsanlage zu erstellen. Das beklagte Land habe über diesen Antrag ebenso wenig entschieden, wie die Gemeinde über den von ihm gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahme vom Anschluß und Benutzungszwang an die gemeindliche Wasserversorgung.
Dem Senat liegen 2 Bände Akten des Landratsamts 1 Bd. Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums sowie die Akten des Verwaltungsgerichts Freiburg vor. Auf diese wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten verwiesen.
Die - zulässige - Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die auf Erlaß eines feststellenden Verwaltungsakts gem. § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WG gerichtete Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 122 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WG ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich für Benutzungen im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG, wenn zu deren Ausübung bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtmäßige Anlagen vorhanden sind. Dem Verwaltungsgericht ist zu folgen, wenn es diese Voraussetzungen im Falle des Klägers verneint hat. Denn sowohl in Ansehung der Wiesenwässerung als auch der Grundwasserentnahme fehlt es an einem überleitungsfähigen alten Recht im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes. Teilweise ist auch nicht feststellbar, daß am Stichtag entsprechende Anlagen vorhanden waren.
Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich für Benutzungen aufgrund von Rechten, die nach den Landeswassergesetzen erteilt oder durch sie aufrechterhalten worden sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 29.1-1965 - IV C 61.64 - BVerwGE 20, 219 = ZfW 1965, 98 u. Urt. v. 22.1.1971 - IV C 94.69 - BVerwGE 37, 103 = ZfW 1972, 162), der sich auch der erkennende Gerichtshof angeschlossen hat (Urt. v. 3.3.1980 - VII 1520/79 - ZfW 1981, 28) ist diese Vorschrift dahin zu verstehen, daß sie nur in den Fällen einschlägig ist, in denen die Benutzung aufgrund von Rechten ausgeübt wurde, bei deren Erteilung oder Aufrechterhaltung eine öffentlich-rechtliche Überprüfung der konkreten Benutzung in wasserrechtlicher Hinsicht stattgefunden hat. Auch in Ansehung des Vortrags des Klägers besteht kein Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Gerade den vom Kläger zur Begründung seines Standpunkts herangezogenen Gesetzesmaterialien (Landtag von Bad.-Württ., 2. WP, Beilage 2920 S. 4947) ist zu entnehmen, daß eine ausdrückliche behördliche Überprüfung eines Rechts für erforderlich angesehen wurde, denn die tragende Überlegung des Gesetzgebers war es, daß "zu Recht bestehende alte Benutzungen ohne neues Erlaubnis- oder Bewilligungsverfahren aufrechterhalten" werden könnten und daß "die Durchführung neuer Verfahren" kaum zu wesentlichen Änderungen führten und deshalb keinen Gewinn brächten. Daraus ist zwingend zu schließen, daß der Gesetzgeber für das Vorliegen eines alten Rechts ein vorangegangenes Verfahren voraussetzt, in dem eine Prüfung stattgefunden hat. Weiter ist in den Materialien ausdrücklich von "früherer Zulassung" und von "verliehenen" (a.a.O. S. 4948) Wasserbenutzungsrechten die Rede. Dies alles macht deutlich, daß die nur aus dem Eigentum abgeleitete Befugnis zur Wasserentnahme nicht unter die genehmigungsfreie Überleitung fallen sollte. Würde man dagegen der gesetzlichen Regelung das vom Kläger für richtig erachtete Verständnis zugrunde legen, so hätte sich der Gesetzgeber jeglicher Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der Eigentümernutzung begeben, was er ersichtlich nicht wollte. Vielmehr war es Zielsetzung des Gesetzes, eine von der früheren Rechtslage unabhängige Ausgestaltung der Eigentümernutzung zu schaffen. Dies wäre gescheitert, wenn die gesetzlich geregelte Eigentümernutzung durch § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG perpetuiert worden wäre.
Nach allem ist der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG auch nach Auffassung des erkennenden Senats so zu verstehen, daß - neben den nach den Landeswassergesetzen e r t e i l t e n Rechten - die vom Landeswassergesetz a u f r e c h t e r - h a l t e n e n Rechte nur dann keiner Erlaubnis und Bewilligung bedürfen, wenn sie zuvor (nach anderen gesetzlichen Vorschriften) ausdrücklich überprüft worden sind. Mit diesem Verständnis wird auch den am unterschiedlichen Sprachgebrauch anknüpfenden Bedenken von Sieder/Zeitler (Komm. z. WHG § 15 Anm. 5 a) Rechnung getragen.
Eine demgemäß zu fordernde konkrete Überprüfung der Rechte des Klägers hat nie stattgefunden. Entgegen der von ihm vertretenen Rechtsansicht ist eine solche auch nicht in der vom badischen Gesetzgeber beschlossenen Neufassung des Wassergesetzes im Jahre 1913 zu sehen. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, daß der Erlaß eines Gesetzes keine behördliche Einzelfallprüfung sein kann, gerade diese aber nach den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und dem oben ausgeführten die Rechtfertigung für den Weiterbestand alter Rechte sein soll. Daß dies auch nicht aus dem vom Kläger herangezogenen Grundsatz der "Weitergeltung wohlerworbener Rechte" hergeleitet werden kann, ergibt sich aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 WHG, wo sich eine ausdrückliche Regelung für Nutzungen aufgrund anderer Rechte oder "in sonst zulässiger Weise" findet. Wäre nämlich in § 15 WHG eine umfassende Fortgeltung aller alten Rechtspositionen geregelt, wie der Kläger meint, so wäre diese Bestimmung überflüssig. Es wäre zudem mit den Zielsetzungen des Wasserhaushaltsgesetzes schlechterdings unvereinbar, jedem Eigentümer etwaige von alters her aus dem Eigentum abgeleitete Befugnisse zu belassen. Wie es sich aus dem Wortlaut der §§ 103 bzw. 113 Bad.WG, die auf das Vorliegen "besonderer" Titel abstellten, entnehmen läßt, hatte schon der Gesetzgeber des badischen Wassergesetzes dies ausschließen wollen. Nach allem ist daran festzuhalten, daß schlichte Eigentumsrechte ausschließlich durch die im Gesetz geregelten Befugnisse ersetzt werden sollten. Dies ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 58, 300).
Die Klage kann hinsichtlich der Wiesenbewässerung auch deshalb keinen Erfolg haben, weil nach dem Ergebnis der von der Behörde durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen ist, daß der hierfür erforderliche Bewässerungsgraben bereits im Jahre 1959, also vor dem gesetzlichen Stichtag, zugeschüttet worden ist, mithin also keine vom Gesetz vorausgesetzte Anlage vorhanden war. Selbst wenn insoweit noch Zweifel bestünden, so sind diese heute nicht mehr aufklärbar. Dies aber müßte nach den allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung zu Lasten des Klägers gehen, da er sich zur Begründung seines Begehrens auf das Vorhandensein dieser Anlage beruft.