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Hamburgisches OVG · Urteil vom 2. März 2012 · Az. 1 Bf 209/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    2. März 2012

  • Aktenzeichen:

    1 Bf 209/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 1969

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.5.2008 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der zu vollstreckenden Kosten leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger verfolgt verschiedene Ansprüche im Zusammenhang mit seiner Versorgung als Ruhestandsbeamter der Beklagten.

Der Kläger, geboren 1925, war zuletzt beim Rechnungshof als Oberrechnungsrat (Besoldungsgruppe A 13) tätig. Er wurde mit Ablauf des Juli 1986 in den Ruhestand versetzt und nahm 1988 seinen Wohnsitz zunächst in Mexiko, danach seit 1991 in Kanada. Er erhält Pensionsbezüge und eine Rente von der Bundesanstalt für Angestellte.

Nach der Scheidung von seiner früheren Ehefrau ... fand ein Versorgungsausgleich statt. Mit Bescheid vom 29. Oktober 1991 wurden die Versorgungsbezüge des Klägers gemäß § 57 Beamtenversorgungsgesetz – BeamtVG – gekürzt. Die frühere Ehefrau des Klägers bezog eine Rente der Bundesanstalt für Angestellte, die seit 1. November 1991 um den Versorgungsanteil erhöht wurde. Sie verstarb am 6. April 2005. Der Kläger ist seit 1999 mit Frau ... (geb. ...) verheiratet.

Mit Telefax vom 19. April 2005 bat der Kläger die Beklagte zu berücksichtigen, dass seine frühere Ehefrau gestorben sei. Dem Träger der Rentenversicherung entstünden nach dem Tode seiner geschiedenen Ehefrau keine weiteren Aufwendungen mehr. Die Beklagte lehnte eine Aufhebung der Kürzung ab. Dagegen erhob der Kläger „Einspruch“. Daraufhin erläuterte ihm die Beklagte die Rechtslage erneut. Der Kläger hielt seinen Widerspruch aufrecht. Die Beklagte blieb mit einem weiteren Schreiben bei ihrer Rechtsansicht.

Bereits am 30. April 1998 hatte der Kläger beantragt, seine auf den Philippinen lebenden drei Kinder bei der Festsetzung seiner Bezüge zu berücksichtigen. Nach den vorgelegten Urkunden über die Anerkennung der Vaterschaft sind die Kinder auf den Philippinen außerhalb bestehender Ehe 1982, 1988 und 1989 geboren. Die Beklagte teilte dem Kläger mit, die Zahlung des Familienzuschlag-Unterschiedsbetrages sei grundsätzlich an die Gewährung des Kindergeldes gebunden. Ihr liege kein Nachweis über eine etwaige Kindergeldbewilligung vor. Darauf erwiderte der Kläger, es treffe nicht zu, dass er keinen Anspruch auf Kindergeld habe. Mit Schreiben vom 30. September 2002 teilte die Beklagte dem Kläger mit, seine Kinder könnten bei der Zahlung von Familienzuschlag-Unterschiedsbeträgen nicht berücksichtigt werden. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 BBesG, auf den § 50 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG Bezug nehme, lägen nicht vor. Mit Telefax vom 8. Oktober 2002 wies der Kläger darauf hin, die Annahme, dass er nicht nach § 1 Abs. 3 EStG behandelt werde, sei nicht zutreffend. Mit Schreiben vom 23. Mai 2003, das keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, teilte die Beklagte dem Kläger erneut mit, er habe keinen Anspruch nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG auf Zahlung von Kindergeld und Familienzuschlag-Unterschiedsbetrag. Mit Schreiben vom 28. Juni 2004 verwies die Beklagte den Kläger auf die rechtlich korrekten Ablehnungsbescheide hinsichtlich der kindbezogenen Leistungen. Auch sei die Kürzung des Versorgungsausgleichs nicht zu beanstanden.

Weiter legte der Kläger gegen verschiedene Beihilfebescheide, die Eigenanteile bezüglich verordneter Arzneimittel und Fahrtkosten auswiesen und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen waren, mit Schreiben vom 26. September 2003, vom 26. Februar 2004, vom 28. August 2005 und vom 31. August 2005 Widerspruch ein. Mit den Widersprüchen trug er vor, er habe teilweise durch eigene Initiative dem Dienstherrn Aufwendungen erspart. Auf Grund der Kürzung seiner beihilfefähigen Aufwendungen werde seine Lebensgrundlage beschränkt und das Alimentationsprinzip des Art. 33 Abs. 5 GG nicht gewahrt. Sein Anspruch auf angemessene Versorgung werde seit langem nicht mehr gewährleistet.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2005 ergänzte er seine Widersprüche vom 26. September 2003 und vom 26. Februar 2004 dahingehend, auch die Sonderzuwendung sei an den Anspruch auf Kindergeld gekoppelt. Auch diesen Betrag erhalte er nicht. Hinsichtlich der Kürzung nach § 57 BeamtVG werde er jetzt noch so belastet, als ob er weiterhin 100 % der Sonderzuwendung erhalte. Auf Grund der Kürzung seiner Versorgung und der Beihilfen verbleibe ihm insgesamt ein Betrag von 1.439,54 Euro für den Unterhalt von fünf Personen. Der Betrag liege 440,-- Euro unterhalb der Pfändungsgrenze.

Am 24. Dezember 2005 hat der Kläger Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit, soweit der Kläger die Gewährung von Kindergeld ab dem Antragsmonat begehrte, abgetrennt und an das Sozialgericht verwiesen. Die beim Sozialgericht anhängige Klage betreffend Ansprüche nach dem Bundeskindergeldgesetz hat der Kläger im Jahr 2008 zurückgenommen.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Entscheidung der Beklagten, seine Kinder bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht zu berücksichtigen, verstoße gegen den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 (2 BvL 26/91). Danach sei der Dienstherr verpflichtet, für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes zu gewähren. Da ihm kein Kindergeld gezahlt werde, würden die Kinder auch bei der Berechnung der Sonderzahlung nicht berücksichtigt.

Die Kürzung der Versorgungsbezüge gemäß § 57 BeamtVG in Höhe von gegenwärtig 930,55 Euro sei eine unzumutbare Härte. Der Tod der Ausgleichsberechtigten stelle die Beklagte ab 1. Mai 2005 von allen Belastungen frei. Bei der Festsetzung des Versorgungsausgleichs habe das Familiengericht die Sonderzahlung zu 100 % berücksichtigt, obwohl sich diese seit 1996 fortlaufend vermindert habe, so dass sie gegenwärtig bei ihm nur noch 60 % betrage. Dieses Ergebnis sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar.

Die Kürzung der Beihilfe um Eigenanteile sei nicht durch § 85 HmbBG gedeckt. Sie führe dazu, dass Ruhestandsbeamten, deren Nettoeinkünfte weit unterhalb der Pfändungsgrenze lägen, zugemutet werde, von diesem Existenzminimum Teile ihrer Aufwendungen im Krankheitsfall zu bestreiten.

Der Kläger hat beantragt,

1. dass die Beklagte verpflichtet werde, ihm ab Antragsmonat Versorgungsbezüge für sich und seine Unterhaltsberechtigten unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zu zahlen,

2. die Beklagte zu verpflichten, die ihm zustehende jährliche Sonderzuwendung ab 2005 unter Berücksichtigung auch der Kinder zu bewilligen, für die kein Kindergeld bezogen wird,

3. die Beklagte zu verpflichten, ihm eine Sonderzahlung in Höhe von 100 % der monatlichen Bezüge ab 2005 zu bewilligen,

4. unter Aufhebung der Bescheide vom 17. Juni 2003, 3. Juli 2003, 23. Juli 2003, 20. August 2003, 8. August 2003, 30. Januar 2004, 30. Juni 2005, 18. August 2005, soweit sie entgegenstehen, die Beklagte zu verpflichten, Beihilfe ohne Abzug von Eigenbeteiligung zu gewähren,

5. ihm ab 1. Mai 2005 Versorgungsbezüge ohne Kürzung nach § 57 BeamtVG zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die auf die Verpflichtung zur Zahlung von Kindergeld und Familienzuschlägen gerichtete Klage sei bereits unzulässig, weil der Bescheid vom 23. Mai 2003 bestandskräftig geworden sei.

Im Übrigen nehme § 50 BeamtVG Bezug auf § 40 Abs. 2 BBesG. Danach sei der kinderbezogene Familienzuschlag abhängig von der Kindergeldberechtigung. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei nicht einschlägig, weil sie voraussetze, dass der kinderbezogene Familienzuschlag für mindestens drei Kinder geleistet werde. Dies sei hier nicht der Fall. Im Übrigen sei das Begehren des Klägers, ihm unverminderte Sonderzahlungen zu leisten, mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Eine Korrektur der individuellen Belastung des Klägers durch den Versorgungsausgleich sei nur nach § 10a des Gesetzes zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich (VAHRG) unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Es sei aber nicht Angelegenheit der Beklagten oder des Verwaltungsgerichts, dies zu prüfen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Nichtabzug der sogenannten Eigenbeteiligung lägen im Falle des Klägers nicht vor.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 20. Mai 2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage hinsichtlich des Antrages zu 1. sei zulässig, weil sich der Kläger gegen Schreiben der Beklagten vom 15. Februar 2002 und vom 30. September 2002 mit den als Widersprüche anzusehenden Schreiben vom 8. Oktober 2002, vom 22. Februar 2003 oder vom 10. Mai 2003 gewendet habe, die von der Beklagten nicht mit dem informatorischen Schreiben vom 23. Mai 2003 beschieden worden seien. Damit seien die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO gegeben. Die Klage sei nicht begründet. Aus der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Höhe der kinderbezogenen Gehaltsbestandteile von Beamten könne zu Gunsten des Klägers nichts hergeleitet werden. Es bestehe bereits dem Grunde nach kein Anspruch des Klägers auf die Leistung kinderbezogener Gehaltsbestandteile. Der Kläger sei nicht kindergeldberechtigt im Sinne des § 40 Abs. 2 BBesG. Ein Anspruch auf Kindergeld auf Grund des Einkommensteuergesetzes nach § 63 Abs. 1 Satz 1 EStG sei zumindest deshalb ausgeschlossen, weil die Kinder des Klägers keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum Anwendung finde, hätten. Auch habe der Kläger keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz.

Der Antrag zu 2 habe keinen Erfolg. Die Nichtbewilligung einer die Kinder berücksichtigenden Sonderzahlung sei rechtmäßig. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Hamburgischen Sonderzahlungsgesetzes knüpfe der Grundbetrag an die Höhe des Ruhegehalts einschließlich des Familienzuschlages an. Dieser setze seinerseits einen Anspruch auf Kindergeld voraus. Kindergeld stehe dem Kläger für seine drei im außereuropäischen Ausland lebenden Kinder aber nicht zu und würde ihm auch ohne Berücksichtigung des § 64 oder 65 EStG oder §§ 3, 4 BKGG nicht zustehen.

Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 3 die Bewilligung einer Sonderzahlung ab 2005 in Höhe von 100 % der monatlichen Bezüge begehre, habe die Klage keinen Erfolg. Die Nichtbewilligung einer ungeminderten Sonderzahlung sei rechtmäßig.

Dahin stehen könne, ob die Klage hinsichtlich des Antrags zu 4 bezüglich aller Bescheide zulässig sei. Jedenfalls habe die Klage keinen Erfolg. Die Vereinbarkeit der Vorschriften zu den Eigenanteilen mit höherrangigem Recht stehe nicht ernsthaft in Frage. Auch finde die Härteregelung des § 6 a HmbBeihVO a.F. und damit auf Antrag eine absolute sowie eine relative Belastungsgrenze Anwendung.

Auch der Antrag des Klägers zu 5 habe keinen Erfolg. Der Kläger habe sich gegen die fortdauernde Kürzung gewandt, und die Beklagte habe mit Schreiben vom 11. Mai 2005 und vom 20. Oktober 2005 mitgeteilt, dass es bei der Kürzung bleibe. Die Kürzung nach § 57 BeamtVG beruhe auf dem Bescheid vom 29. Oktober 1991, der bestandskräftig geworden sei. Eine Abänderung dieses Bescheides nach den §§ 48 ff. VwVfG sei ausgeschlossen. Die Kürzung sei gemäß § 57 BeamtVG bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach § 1587 b Abs. 2 BGB durch familiengerichtliche Entscheidung vorgeschrieben. Sie sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Fall des Todes des Versorgungsausgleichsberechtigten werde die Versorgung des Versorgungsausgleichsverpflichteten nur dann nicht nach § 57 BeamtVG gekürzt, wenn der Versorgungsausgleichsberechtigte vor seinem Tod keine Leistungen aus den im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht erhalten habe und den Hinterbliebenen des Verstorbenen aus dem Anrecht lediglich begrenzt Leistungen in einer Höhe gewährt worden seien oder würden, die absehbar den Grenzbetrag des § 4 Abs. 2 VAHRG nicht überstiegen. Diese Voraussetzungen lägen ersichtlich nicht vor. Die versorgungsausgleichsberechtigte geschiedene Ehefrau habe die Versetzung des Klägers in den Ruhestand fast zwei Jahrzehnte überlebt und Leistungen bezogen.

Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 16. März 2009 die Berufung zugelassen. Nach Zustellung dieses Beschlusses am 20. März 2009 hat der Kläger die Berufung am 20. April 2009 begründet.

Zur Begründung führt er aus, er habe einen Anspruch auf die Leistung kinderbezogener Gehaltsbestandteile. Der Familienzuschlag knüpfe nach § 50 BeamtVG i.V.m. § 40 Abs. 2 BBesG an die Kindergeldberechtigung an.

Bei den von ihm anerkannten Kindern handele es sich um sogenannte „illegitime“ Kinder nach philippinischem Familienrecht, da die Mutter zum jeweiligen Zeitpunkt der Geburt nicht verheiratet gewesen sei. Die zum Abstammungsnachweis nach dem philippinischen Familienrecht erforderlichen öffentlichen Urkunden seien die von ihm vor dem Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Vancouver am 19. Mai 1998 abgegebenen Erklärungen. Damit sei die nichteheliche Abstammung der drei Kinder von ihm nach philippinischem Recht anerkannt.

Die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Wohnsitzvoraussetzung für Kinder nach § 63 EStG führe in bestimmten Fällen zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Verkürzung von Alimentationsleistungen. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn ein Angehöriger des öffentlichen Dienstes mit seinen Kindern im Ausland außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) lebe, ohne zu dem Personenkreis des § 1 Abs. 2 EStG zu gehören. Die besoldungs- und beihilferechtlichen Folgen und Nachteile seien vom Gesetzgeber nicht erkannt, zumindest nicht gewollt worden. Dieselben verfassungsrechtlichen Probleme bestünden auch hinsichtlich der Gruppe derjenigen Versorgungsempfänger, die im Ausland lebten, ohne ihre Kinder in ihren Haushalt aufgenommen zu haben. Für diese Gruppe bestehe hinsichtlich der verfassungsmäßigen Alimentation eine Regelungslücke. Das Wohnsitzprinzip des Kindergeldrechts habe seine Berechtigung u.a. in einer gewollten stärkeren Bindung an den deutschen Staat, der auch die Kindergeldlast trage. Das Besoldungsrecht werde allerdings vom Alimentationsprinzip beherrscht, das an die personale Bindung zum Dienstherrn anknüpfe und nicht an der Staatsgrenze ende. Zu einem Auseinanderklaffen dieser beiden Rechtsgebiete komme es insbesondere in den Fällen des § 1 Abs. 3 EStG. Daher müsse in verfassungskonformer Auslegung des Absatzes 2 für den Anspruch auf kinderbezogenen Familienzuschlag auf die Wohnsitzvoraussetzung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG dann verzichtet werden, wenn der Kindergeldanspruch an dieser Voraussetzung scheitere.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei der Dienstherr verpflichtet, den Beamten und seine Familie auch nach Beendigung des aktiven Dienstes angemessen zu alimentieren. Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum werde spätestens dann überschritten, wenn ihm, dem Kläger, zugemutet werde, für den Unterhalt aller seiner Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines (Ruhe-) Gehalts zurückzugreifen, weil er keinen familienbezogenen Gehaltszuschlag erhalte. Er sei dann in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 5 GG verletzt. Die Regelungslücke müsse im Wege der Auslegung des § 40 BBesG zumindest in den Fällen geschlossen werden, in denen den Versorgungsempfängern zwar nicht die Kindergeldberechtigung, wohl aber der steuerliche Freibetrag nach § 32 i.V.m. § 1 Abs. 3 EStG zustehe. Seine – des Klägers – Rechtsauffassung finde in § 63 Abs. 2 EStG eine weitere Stütze.

Er erziele als Versorgungsempfänger seine hauptsächlichen Einkünfte im Inland. In den Philippinen würden keine dem Kindergeld vergleichbaren Leistungen gewährt. Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgegangen sei, dass er nicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig zu behandeln sei, treffe dies für das Jahr 2003 nicht zu. Soweit er für den verbleibenden Zeitraum keine Anträge auf Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gestellt habe, sei dies der Beklagten zuzurechnen.

Er habe auch einen Anspruch auf Bewilligung der jährlichen Sonderzuwendungen ab 2005 unter Berücksichtigung seiner Kinder. § 4 Abs. 2 Nr. 1 des Hamburgischen Sonderzahlungsgesetzes knüpfe an die Höhe des Ruhegehaltes einschließlich des Familienzuschlags an.

Er, der Kläger, habe auch einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der durch die Pflichtverletzung der Beklagten unterlassenen Kindergeldleistungen. Der Schaden bestehe darin, dass er auf Grund der Pflichtverstöße der Beklagten das ihm ansonsten zustehende Kindergeld nicht mehr erlangen könne. Obwohl das Kindergeld nicht Bestandteil der Besoldung, sondern eine eigenständige Sozialleistung darstelle (vgl. § 25 SBG I), sei die fehlerfreie Anwendung des Kindergeldrechts eine originäre Verpflichtung des Dienstherrn, dies ergebe sich aus der Zuständigkeit nach § 72 Abs. 1 EStG. Die Verweigerung des Kindergeldes für die drei Kinder habe zu einem Schaden geführt, der durch die Pflichtverletzung der Beklagten adäquat kausal verursacht worden sei. Er habe es auch nicht unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Vielmehr habe er gegen die Ablehnung des Kindergeldes vom 23. Mai 2003 Widerspruch eingelegt und im Anschluss Klage erhoben.

Er, der Kläger, habe auch einen Anspruch darauf, Beihilfen ohne Abzug einer Eigenbeteiligung sowie Versorgungsbezüge ohne Kürzung zu erhalten. Beihilfen für Aufwendungen in Krankheitsfällen fänden ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die ihrerseits als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistet sei. Der Beamte dürfe nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet werden, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenfürsorge nicht absichern könne. Er sei gezwungen, die verbliebenen Mittel auch im Krankheitsfall bzw. für seine Vorsorge einzusetzen. Es liege eine besondere Härtefallsituation vor. Die Kürzung nach § 57 BeamtVG führe dazu, dass er, der Kläger, sich mit seinen monatlichen Bezügen unterhalb der Pfändungsgrenze bewege, weil er für sich und seine vier Familienmitglieder ca. 1.500,- Euro zur Verfügung habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 20. Mai 2008 abzuändern und

1. die Beklagte zu verpflichten, ihm ab Antragsmonat kinderbezogene Versorgungsbestandteile zu bewilligen,

2. die Beklagte zu verpflichten, jährliche Sonderzuwendungen ab 2005 unter Berücksichtigung der Kinder zu bewilligen,

3. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger im Wege des Schadensersatzes ab Antragsmonat so zu stellen, als ob alle Voraussetzungen der Kindergeldbewilligung erfüllt worden wären,

4. unter Aufhebung der Bescheide vom 3. Juli 2003, 16. Juli 2003, 12. August 2003, 4. September 2003, 8. September 2003, 30. Januar 2004, 30. Juni 2005, 18. August 2005 soweit sie entgegen stehen, die Beklagte zu verpflichten, Beihilfe ohne Abzug von Eigenbeteiligungen zu gewähren,

5. die Beklagte zu verpflichten, ab 1. Mai 2005 Versorgungsbezüge ohne Kürzung nach § 57 BeamtVG zu gewähren.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, hinsichtlich der Streitgegenstände zu 4 und 5 sei die Berufung als unzulässig zu verwerfen, weil die Berufungsbegründung keinerlei oder nur pauschale Ausführungen dazu enthalte, warum das angefochtene Urteil insoweit unrichtig sein sollte.

Der Kläger verfolge mit seiner Berufung erstmals einen Schadensersatzanspruch. Dieser Klageänderung widerspreche die Beklagte. Anhaltspunkte dafür, dass die Änderungen sachdienlich sein könnten, bestünden nicht. Der Streitstoff sei nicht im Wesentlichen derselbe. Dies sei hinsichtlich der Kindergeldthematik, für die der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei, evident.

Die Klage hinsichtlich des Begehrens, kinderbezogene Bezügebestandteile zu erhalten, sei bereits unzulässig. Die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO lägen nicht vor. Über den Antrag des Klägers habe die Beklagte mit Bescheid vom 30. September 2002 ablehnend entschieden. Mit seinem Fax-Schreiben vom 8. Oktober 2002 habe sich der Kläger insoweit gegen den Inhalt des Bescheides vom 30. September 2002 gewandt, als er mitgeteilt habe, die Annahme, er werde nicht nach § 1 Abs. 3 EStG behandelt, sei unzutreffend. Einen förmlichen Widerspruch habe der Kläger gegen den Bescheid vom 30. September 2002 nicht erhoben. Mit Bescheid vom 23. Mai 2003 sei die Prüfung des Anspruchs erneut abgelehnt worden. Dieser Bescheid sei ein Verwaltungsakt und nicht lediglich ein informatorisches Schreiben; er sei bestandskräftig geworden. Er habe zwar keine Rechtsmittelbelehrung enthalten, der Kläger habe aber innerhalb der Frist des § 58 Abs. 2 VwGO keinen Widerspruch erhoben.

Die Voraussetzungen für den Familienzuschlag-Unterschiedsbetrag gemäß § 50 BeamtVG i.V.m. § 40 Abs. 2 BBesG lägen nicht vor. Weder die auf den Anspruchsberechtigten (§ 62 EStG), noch auf die Kinder (§ 63 EStG) bezogenen Voraussetzungen des Einkommensteuergesetzes lägen vor. Dass für den Kläger, bezogen auf die Voraussetzungen des Einkommensteuergesetzes, keine Kindergeldberechtigung bestehe, sei zwischen allen Beteiligten unstreitig. Daher nähmen Kläger und Verwaltungsgericht lediglich auf § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG Bezug. Die Kindergeldberechtigung scheitere allerdings nicht nur an § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG, sondern es lägen auch die Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG hinsichtlich des Klägers nicht vor und die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG seien hinsichtlich der in Rede stehenden Kinder nicht glaubhaft gemacht. Im Ausland lebende Versorgungsempfänger fielen nur dann unter § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 b EStG, wenn sie beantragten, als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt zu werden. Lediglich für das Jahr 2003 liege eine Bescheinigung des Finanzamtes über die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht auf Antrag nach § 1 Abs. 3 EStG vor.

Hinsichtlich der Kinder sei nicht glaubhaft gemacht, dass es sich um „Kinder“ im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG handele. Zwar seien Vaterschafts-anerkenntnisse vom 19. Mai 1998 für die drei Kinder vorgelegt worden. Nach dem hier anwendbaren Art. 20 EGBGB in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung unterliege die Abstammung eines nichtehelichen Kindes dem Recht des Staates, dem die Mutter bei der Geburt des Kindes angehöre. Die Vaterschaft könne nach dem Recht des Staates, dem der Vater im Zeitpunkt der Geburt des Kindes angehöre, festgestellt werden. Der Kläger habe weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass die vorgelegten Vaterschaftsanerkenntnisse durch Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Kindes Wirksamkeit erlangt hätten und dass die Wirksamkeit auch nicht von Zustimmungen oder Genehmigungen nach philippinischem Recht (Art. 23 EGBGB) abhängig sei.

Aus dem Alimentationsprinzip könne der Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten. Bei der Konkretisierung der aus Art. 33 Abs. 5 GG resultierenden Pflicht zur amtsangemessenen Alimentierung habe der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum. Dem Gesetzgeber stehe es im Hinblick sowohl auf Art. 33 Abs. 5 GG als auch auf Art. 3 Abs. 1 GG insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgeblich seien. Der Alimentationsgrundsatz könne nicht dadurch berührt sein, dass der Kläger für Personen, die nicht in einem EU- oder EWR-Staat und nicht in seinem Haushalt in Kanada lebten, keinen Familienzuschlag-Unterschiedsbetrag erhalte. Die Abgrenzung dieses Sachverhalts sei nicht evident sachwidrig. Die Verpflichtung des Dienstherrn, dem Beamten und seiner Familie amtsangemessenen Unterhalt zu leisten, habe einen deutlichen innerstaatlichen Bezug. Entscheide sich ein Ruhestandsbeamter, seinen Wohnsitz in das außereuropäische Ausland zu verlegen, so schaffe er selbst den sachlichen Grund dafür, den innerstaatlichen Bezug sowohl hinsichtlich der Kindergeldberechnung als auch hinsichtlich des Alimentationsgrundsatzes zu unterbrechen. Dieser Bezug bestehe erst recht nicht für eine andere auf den Philippinen lebende Familie.

Soweit der Kläger für seinen Fall von einer Regelungslücke ausgehe, verschweige er jedoch, dass alle anderen kindergeldrechtlichen Voraussetzungen sowohl in der Person des Berechtigten als auch in der Person des berücksichtigungsfähigen Kindes erfüllt sein müssten. Hier lebten aber die Kinder gerade nicht im Haushalt des Klägers. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Alimentation von Beamten mit drei oder mehr Kindern liege eine andere Konstellation als in seinem Fall zu Grunde. Dort seien die Beamten/Richter für ihre Kinder kindergeldberechtigt und daher bestehe der Anspruch auf kinderbezogene Bezügebestandteile.

Sollte der Kläger auf Grund entsprechender Anträge unbeschränkt steuerpflichtig gemäß § 1 Abs. 3 EStG sein und ihm deshalb der steuerliche Freibetrag nach § 32 EStG zustehen, könne die behauptete verminderte Leistungsfähigkeit durch den Kindesunterhalt steuerrechtlich ausgeglichen werden, wenn Kinder im Sinne des § 32 EStG vorhanden sein sollten.

Hinsichtlich des Begehrens des Klägers, ihm jährliche Sonderzuwendungen ab 2005 unter Berücksichtigung der Kinder zu bewilligen, sei auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 des Hamburgischen Sonderzahlungsgesetzes lägen nicht vor, da ihm Kindergeld nicht zustehe.

Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die Sachakten, die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Gründe

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Der Kläger erstrebt mit seinen Berufungsanträgen zu 4 und 5 die Verpflichtung der Beklagten, ihm Beihilfe ohne Abzug von Eigenbeteiligungen und ab 1. Mai 2005 Versorgungsbezüge ohne Kürzung nach § 57 BeamtVG zu gewähren. Seine Begründung der Berufung genügt den Anforderungen des § 124 a Abs. 6 Satz 2 und 3 VwGO, der u.a. auf Abs. 3 Satz 4 verweist. Danach muss die Begründung einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten. Der Kläger hat Anträge gestellt und mit seiner Berufungsbegründung vom 20. April 2009 hinreichend zum Ausdruck gebracht, aus welchen rechtlichen und tatsächlichen Gründen das angefochtene Urteil hinsichtlich der Anträge 4 und 5 unrichtig sein soll und geändert werden muss. Nach dem Zweck des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO soll der Berufungsführer mit der Einreichung der Berufungsbegründungsschrift fristgebunden eindeutig zu erkennen geben, dass er nach wie vor die Durchführung eines Berufungsverfahrens erstrebt und in welchem Umfang und mit welcher Begründung dies geschehen soll (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 a Rn. 352). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers, durch die Beihilfe müsse gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern könne. Weiter hat der Kläger darauf verwiesen, die angegriffenen Bescheide der Beklagten führten wegen der Kürzung nach § 57 BeamtVG dazu, dass er sich mit seinen monatlichen Bezügen unterhalb der Pfändungsgrenze bewege.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwar ist die Klage im Wesentlichen zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Klagebegehren hinsichtlich des Antrags zu 1 ist zulässig, aber unbegründet.

a) Soweit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten erstrebt, ihm ab Antragsmonat kinderbezogene Versorgungsbestandteile zu bewilligen, liegen die Voraussetzungen einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO vor. Es fehlt nicht an der Durchführung eines Vorverfahrens nach § 126 Abs. 3 Satz 1 BRRG i.V.m. § 68 VwGO.

Der Kläger hat mit Schreiben vom 29. April 1998 den Antrag gestellt, seine drei nichtehelichen Kinder bei der Festsetzung seiner Bezüge zu berücksichtigen. Diesen Antrag hat die Beklagte mit Schreiben vom 30. September 2002 abgelehnt und darauf hingewiesen, die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG a.F. iVm. § 40 Abs. 2 BBesG a.F. für die Zahlung des Familienzuschlagsunterschiedsbetrags lägen nicht vor. Dem Kläger stehe kein Kindergeld nach den Regelungen des EStG oder des BKGG zu. Gegen diesen Verwaltungsakt, der keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, hat sich der Kläger innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO mit Telefax vom 8. Oktober 2002 gewendet, indem er darauf hinwies, die Annahme, er werde nicht nach § 1 Abs. 3 EStG behandelt, sei nicht zutreffend. Seine Rechtsansicht hat er noch einmal mit Fax vom 22. Februar 2003 bekräftigt, in dem er sich auf den Bescheid der Beklagten vom 30. September 2002 und seinen Widerspruch vom 8. Oktober 2002 bezogen, neue Unterlagen vorgelegt und darauf verwiesen hat, er gehe davon aus, dass sein Antrag „nunmehr bearbeitet werde“. Darin ist ein Widerspruch zu sehen, der den Anforderungen des § 70 Abs. 1 und 2 VwGO genügt. Da die VwGO keine Mindestanforderungen an den Inhalt des Widerspruchs enthält, muss dieser nicht als solcher bezeichnet werden. Es ist ausreichend, dass sich der schriftlichen Erklärung entnehmen lässt, dass sich der Adressat beschwert führt und eine Nachprüfung und Abänderung begehrt (Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 70 Rn. 17 m.w.N.; Schenke/Kopp, VwGO, § 70 Rn. 5). Dieses Anliegen lässt sich den nicht ausdrücklich als Widerspruch bezeichneten Schreiben des Klägers, der die Voraussetzungen für eine Ablehnung seines Antrags auf familienbezogenen Versorgungsbestandteile für nicht gegeben hält, eindeutig entnehmen. Dass dies von der Beklagten auch als Widerspruch verstanden wurde, ergibt sich daraus, dass sie die Begründung des Klägers zum Anlass nahm, die Antwort des zuständigen Finanzamtes abzuwarten. Über den Widerspruch, der sich auch nicht erledigt hat, hat die Beklagte bis zur Erhebung der Klage nicht entschieden.

Zwar hat die Beklagte mit Schreiben vom 23. Mai 2003, das keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, dem Kläger erneut mitgeteilt, dass dieser keinen Anspruch auf Zahlung von Kindergeld und den Familienzuschlags-Unterschiedsbetrag habe und hat mit Schreiben vom 28. Juni 2004 noch einmal darauf hingewiesen, die Bescheide, mit denen die kindbezogenen Leistungen versagt worden seien, seien rechtlich korrekt. Selbst wenn es sich bei dem ersten Schreiben um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 HmbVwVfG handeln sollte, bedurfte es aber keines weiteren Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 und 2 VwGO. Dieser Bescheid ist nicht bestandskräftig geworden, weil der Kläger nicht erneut Widerspruch einlegen musste. Vielmehr ist dieses Schreiben in das Widerspruchsverfahren, das noch nicht beendet war, einzubeziehen.

Ist das fristgerecht eingeleitete Widerspruchsverfahren gegen den ersten Verwaltungsakt noch nicht abgeschlossen, so wird ein zweiter – und gegebenenfalls folgende – Bescheid(e) – ohne weiteres in das laufende Widerspruchsverfahren aufgenommen (Funke-Kaiser, in: Bader u.a., VwGO, 5. Aufl. 2011, § 68 Rn. 29; vgl. VGH München, Urt. v. 12.2.1982, NVwZ 1983, 615; enger wohl: Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 68, Rn. 170; Dolde/Porsch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand September 2011, § 68 Rn. 25 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO 17. Aufl. 2011, § 68 Rn. 23). Denn nur ein Änderungs- oder Abhilfebescheid nach § 72 VwGO, der dem Begehren des Widersprechenden Rechnung trägt, oder der Erlass eines – hier nicht erfolgten – Widerspruchsbescheides kann das Widerspruchverfahren beenden (vgl. zum Einspruchsverfahren: BFH, Urt. v. 19.1.1977, BFHE 121, 421, juris-Rn. 11). Stellt die Ausgangsbehörde lediglich die Sach- und Rechtslage während des laufenden Widerspruchsverfahrens erneut dar, ohne dem Begehren des Widersprechenden im Sinne einer Abhilfe nach § 72 VwGO Rechnung zu tragen, hat das Widerspruchsverfahren keinen Abschluss gefunden und ist der Kläger nicht gehalten, gegen diese den bereits mit dem Widerspruch angegriffenen Ausgangsbescheid nur bestätigenden, stets den gleichen Streitgegenstand betreffenden Bescheide erneut Widerspruch zu erheben. Anderenfalls hätte es die Behörde in der Hand, durch die Aneinanderreihung von Erst-, Zweit- und weiteren Bescheiden die Kontroll- und Entlastungsfunktion, die das Widerspruchsverfahren ausüben soll, zu umgehen bzw. herauszuschieben und den Zugang zu Gericht unter den Voraussetzungen der §§ 74, 75 VwGO erheblich zu verzögern. Außerdem würde dem Widersprechenden in diesem Fall das Risiko der Kosten eines gegebenenfalls erfolglosen Widerspruchsverfahrens mehrfach aufgebürdet, obwohl Gegenstand der Überprüfung im Vorverfahren nur ein Begehren und ein identischer Streitstoff sind (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 22.5.1987, BVerwGE 77, 317, juris-Rn. 13, 14 zur Einbeziehung eines neuen Bescheides in die erhobene Klage)).

b) Die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1 ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Gewährung von kinderbezogenen Versorgungsbestandteilen für seine drei auf den Philippinen lebenden Kinder hat.

Nach dem zum Zeitpunkt der Antragstellung 1998 geltenden § 50 Abs. 1 BeamtVG in der Fassung vom 24. Februar 1997 (BGBl. I S. 322) finden auf den Familienzuschlag die für die Beamten geltenden Vorschriften des Besoldungsrechtes Anwendung. Der Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der nach dem Besoldungsrecht in Betracht kommenden Stufe des Familienzuschlags wird neben dem Ruhegehalt gezahlt. Der verheiratete Kläger bezieht seit 1999 einen Familienzuschlag der Stufe 1. Nach § 40 Abs. 2 BBesG gehören zur Stufe 2 und den folgenden Stufen diejenigen Beamten der Stufe 1, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 des EStG oder des § 3 oder § 4 des BKGG zustehen würde. Geschiedene Beamte erhalten bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen zusätzlich zum Grundgehalt den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der der Anzahl der berücksichtigungsfähigen Kinder entsprechenden Stufe (§ 40 Abs. 3 BBesG). Der Regelung entspricht § 61 Abs. 1 HmbBeamtVG vom 26. Januar 2010 (HmbGVBl. 23, 72) iVm. §§ 44 Abs. 1, 45 Abs. 2, 3 HmbBesG vom 26. Januar 2010 (HmbGVBl. 23).

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung des Familienzuschlags-Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 2, 3 BBesG (= § 45 Abs. 2, 3 HmbBesG). Dem Kläger steht kein Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (aa) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (bb) zu. Eine Verletzung seines Anspruchs auf amtsangemessene Alimentation oder ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt daraus nicht (cc).

(aa) Ein Anspruch auf Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz steht dem Kläger nicht zu.

Nach § 62 Abs. 1 EStG in der Fassung vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2970, m.Änd.) hat derjenige für Kinder im Sinne des § 63 EStG Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz, der im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Nr. 1) oder der ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist (Nr. 2a) oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (Nr. 2b). Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 EStG werden berücksichtigt Kinder im Sinne des § 32 Abs. 1 EStG. Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben, werden nicht berücksichtigt, es sei denn, sie leben in Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

(1) Der Senat unterstellt, dass die drei nichtehelichen auf den Philippinen geborenen und lebenden Kinder, für die der Kläger Vaterschaftsanerkenntnisurkunden vorgelegt hat, seine Kinder im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 EStG sind.

Der Kläger ist aber nicht „Berechtigter“ im Sinne der §§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a, 63 Abs. 1 Satz 3 EStG. Der Kläger als Steuerpflichtiger hat seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland. Er lebt seit langer Zeit in Kanada und lebte davor in Mexiko. Der Kläger ist nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Danach sind auch unbeschränkt steuerpflichtig deutsche Staatsangehörige, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen. Diese Voraussetzungen liegen bei dem Kläger nicht vor. Der Kläger bezieht als Versorgungsempfänger keinen „Arbeitslohn“ aus einer inländischen öffentlichen Kasse im Sinne dieser Vorschrift (ablehnend für Versorgungsbezüge: Nds. FG, Beschl. v. 9.9.2004, 10 V 302/04, juris-Rn. 25; Heinecke, in: Schmidt, EStG, Komm., 30. Aufl. 2011 § 1 Rn. 35; Sander, in: Schwegmann/Summer, BBesG Teil II, Stand 6/2006, § 40 Rn. 10j; ebenso i.E. VGH Mannheim, Beschl. v. 11.9.2000, ZBR 2002, 99; VG Darmstadt, Urt. v. 20.9.2010, 13 K 1225/10, juris-Rn. 31 ff.).

Für die Kindergeldberechtigung eines im außereuropäischen Ausland lebenden Steuerpflichtigen kommt es nicht darauf an, ob er nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt werden kann. Nach § 1 Abs. 3 EStG werden auf Antrag auch natürliche Personen als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, soweit sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 EStG beziehen. Ohne Antrag erfolgt nach § 1 Abs. 4 EStG eine Besteuerung als beschränkt Steuerpflichtiger nach den §§ 49 ff. EStG. Einen Antrag, als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt zu werden, hat der Kläger nach seinem eigenen Vortrag lediglich für das Jahr 2003 bei seinem Finanzamt gestellt und ist für dieses Jahr als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt worden. Da der Kläger aber nicht „Berechtigter“ im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG ist, ist es unerheblich, dass er jedenfalls im Jahr 2003 nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wurde.

(2) Weiter fehlt es unabhängig von der Berechtigung des Klägers im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG für einen Kindergeldanspruch an der Wohnsitzvoraussetzung der Kinder. Die Kinder des Klägers sind nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG nicht zu berücksichtigen, da sie ihren Wohnsitz weder im Inland noch in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des europäischen Wirtschaftsraumes haben und nicht im Haushalt des Klägers leben. Sie lebten bzw. leben im Haushalt der Mutter auf den Philippinen.

(3) Gegen die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG, wonach die Kindergeldberechtigung in den Fällen des § 62 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EStG vom Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes abhängt, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der BFH hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass diese Regelung nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit unterliegt die Abgrenzung der begünstigten Personenkreise der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Die Anknüpfung an den Wohnort oder gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ist eine weitere Ausprägung des Territorialitätsprinzips. Da das Einkommensteuerrecht durch das Territorialitätsprinzip (§ 1 Abs. 1 Satz 1 EStG) geprägt ist, ist die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises auch danach, wo die Kinder ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, nicht sachwidrig (BFH, Urt. v. 7.4.2011, III R 77/09, FamRZ 2011, 1295; Urt. v. 23.11.2000, BFHE 193, 558, juris).

Die Nichtberücksichtigung der Kinder verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Der besondere Schutz der staatlichen Ordnung für Ehe und Familie umschließt u.a. die Aufgabe des Staates, Ehe und Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern. Es bestehen jedoch keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen. So lässt sich aus Art. 6 Abs. 1 GG insbesondere kein Anspruch auf Kindergeld für die Kinder herleiten, die nicht in der Bundesrepublik, der EU oder in einem Vertragsstatt des EWR wohnen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.2.1994, 1 BvR 1105/91, juris; BFH, Urt. v. 15.7.2010, DB 2010, 2599; Urt. v. 26.2.2002, BFH/NV 2002, 912, juris-Rn. 12).

Auch die Differenzierung in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG danach, ob das Kind im Haushalt des Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a EStG lebt, ist nach Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsgemäß (BFH, Urt. v. 7.4.2011, FamRZ 2011, 1295). Diese Differenzierung unterscheidet in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise danach, ob ein Kind, das weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland oder in einem EU-/EWR-(Vertrags-)Staat hat, zum Haushalt eines erweitert unbeschränkt Steuerpflichtigen gehört (BFH, Urt. v. 7.4.2011, a.a.O.). In diesem Fall besteht der Inlandsbezug typischerweise fort (Pust, in: Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Komm., § 63 Rn. 72).

(bb) Dem Kläger steht Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz in der Fassung vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594 m.Änd.) - BKGG - ebenfalls nicht zu. Der Bescheid vom 30. September 2002, mit dem die Beklagte auch einen Anspruch des Klägers auf den Familienunterschiedsbetrag mit der Begründung abgelehnt hat, ihm stehe kein Kindergeld nach dem BKGG zu, ist insoweit bestandskräftig geworden. An diese Ablehnung ist die Beklagte bei der Gewährung kinderbezogener Gehaltsbestandteile gebunden. Der Kläger hat die mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Februar 2007 (richtig: 2008) an das Sozialgericht Hamburg verwiesene, auf den Bezug von Kindergeld gerichtete Klage (Az. S 5 KG 5/08) zurückgenommen. Einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über die Kindergeldbewilligung kommt für die über die Bewilligung kinderbezogener Besoldungsbestandteile entscheidende Behörde Bindungswirkung zu (BVerwG, Urt. v. 26.8.1993, BVerwGE 94, 98). Diese folgt aus der gesetzlichen Akzessorietät des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags.

Auch liegen die weiteren Voraussetzungen nach § 40 Abs. 2 Satz 1 BBesG a.F., § 45 Abs. 2 Satz 1 HmbBesG nicht vor. Der Kläger hat keinen Anspruch auf einen kinderbezogenen Familienzuschlag, weil ihm auch ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG kein Kindergeld zustehen würde. Diese Regelungen tragen dem Grundsatz der Vermeidung kinderbezogener Doppelzahlungen im Fall mehrerer Berechtigter bzw. bei Zahlung kindergeldähnlicher Leistungen Rechnung (vgl. dazu Weber-Grellet, in: Schmidt, aaO., EStG, § 65 Rn. 1). Der Kläger hat weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich, dass er für seine Kinder im Inland oder Ausland kindergeldähnliche Leistungen bezogen hat bzw. bezieht oder dass neben dem Kläger weitere Kindergeldberechtigte existieren.

(cc) Der Kläger kann weder aus Art. 33 Abs. 5 GG noch aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf einen kinderbezogenen Familienzuschlag herleiten.

(1) Aus der verfassungsrechtlich gewährleisteten Alimentationspflicht des Dienstherrn aus Art. 33 Abs. 5 GG folgt nicht, dass der Gesetzgeber bei der Gewährung von familien- bzw. kinderbezogenen Zuschlägen verpflichtet ist, auch Kinder zu berücksichtigen, für die kein Anspruch auf Kindergeld besteht und mit denen der Kläger keine familiäre Lebens- oder Begegnungsgemeinschaft unterhält.

Das Alimentationsprinzip verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren und ihm nach seinem Dienstrang, nach der mit seinem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.2.2012, 1 BvL 4/10, juris; BVerfGE 107, 218, stRspr). Der Beamte muss über ein Nettoeinkommen verfügen, das seine rechtliche und wirtschaftliche Sicherheit und Unabhängigkeit gewährleistet und ihm über die Befriedigung der Grundbedürfnisse hinaus ein Minimum an Lebenskomfort ermöglicht (vgl. BVerfGE 107, 218, 237; 99, 300, 315; 44, 249, 265 f.).

Der Alimentationsgrundsatz verpflichtet den Dienstherrn, die dem Beamten für sich und seine Familie entstehenden Unterhaltspflichten realitätsgerecht zu bewerten (BVerfGE 99, 300). Hingegen ist der Gesetzgeber nicht gehalten, auch Unterhaltspflichten des Beamten gegenüber Personen zu berücksichtigen, die nicht zu seiner Familie gehören. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, zu denen der Alimentationsgrundsatz zählt, verpflichten den Gesetzgeber z.B. nicht, einen Beamten höher zu alimentieren, weil dieser mehrfach geheiratet hat. Das Alimentationsprinzip gebietet nicht, alle finanziellen Belastungen auszugleichen, die durch familiäre Friktionen entstehen (BVerwG, Urt. v. 1.9.2005, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 m.w.N.).

Zu der Familie des Beamten gehören sein Ehegatte und die Kinder, mit denen eine familiäre Gemeinschaft besteht (BVerfG, Beschl. v. 8.11.2007, FamRZ 2008, 487; BVerfGE 29, 1, 9). Eine derartige aus Gründen der Alimentation verfassungsrechtlich zu beachtende familiäre Gemeinschaft begründet noch nicht allein die biologische Abstammung eines Kindes von dem Beamten. Zwar setzt eine familiäre Gemeinschaft grundsätzlich nicht voraus, das der Beamte mit seinen Kindern in einer Haushaltsgemeinschaft lebt oder lebte. Die erforderliche familiäre Lebensgemeinschaft zwischen einem Elternteil und seinem (minderjährigen) Kind wird von der tatsächlichen Anteilnahme am Leben und Aufwachsen seines Kindes getragen. Insoweit kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine Begegnungs- oder Umgangsgemeinschaft ausreichen, wenn der lediglich umgangsberechtigte Elternteil zur Erfüllung seiner Elternfunktion sein Besuchsrecht ausübt (BVerfG, Beschl. v. 9.1.2009, NVwZ 2009, 387; BVerfG, Beschl. v. 1.12.2008, 2 BvR 1830/08, juris). Der verfassungsrechtliche Alimentationsgrundsatz hindert den Gesetzgeber nicht, der Gewährung kinderbezogener Gehaltsbestandteile typisierend und abstrakt die am häufigsten vorkommenden Familiengestaltungen zu Grunde zu legen. Er darf an Familiensituationen anzuknüpfen, die mindestens durch eine tatsächlich gelebte räumliche oder wenigstens persönliche Verbundenheit des Beamten zu seinen Kindern geprägt sind (vgl. zur Anknüpfung an die tatsächliche Betreuung und Haushaltsgemeinschaft bei § 40 Abs. 5 BBesG: BVerwG, Urt. .v. 1.9.2005, Buchholz 240, § 40 BBesG Nr. 33; Urt. v. 19.2.2009, Buchholz 240 BBesG Nr. 43; BVerfG, Beschl. v. 19.11.2003, NVwZ 336).

Eine solche familiäre Gemeinschaft liegt hier nicht vor. Der Kläger hat nicht geltend gemacht, dass er, obwohl seine Kinder auf den Philippinen (bei ihrer Mutter) in einer anderen Familie leben oder lebten und er in Kanada bzw. vorher in Mexiko, mit ihnen eine familiäre Beistands- oder Umgangsgemeinschaft pflegt oder dass er zu seinen Kindern regelmäßige (Besuchs-) Beziehungen unterhält oder unterhalten hat, die jedenfalls denen einer Umgangsgemeinschaft entsprechen (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 1.12.2008, juris). Deshalb kann dahinstehen, ob es das Alimentationsprinzip verlangt, einem im außereuropäischen Ausland lebenden Versorgungsempfänger einen kinderbezogenen Familienzuschlag für die nicht in seinem Haushalt lebenden Kinder zu zahlen, mit denen er eine familiäre Lebensgemeinschaft pflegt oder pflegte. Selbst wenn insoweit die gesetzliche Regelung für Versorgungsempfänger teilweise verfassungswidrig sein sollte, kann der Kläger daraus für sich nichts herleiten. Denn eine solche Konstellation liegt in seinem Fall nicht vor.

Aus diesem Grund kann auch offen bleiben, ob bereits deshalb der Alimentationsanspruch des Klägers nicht verletzt ist, weil es dem Gesetzgeber freisteht, steuerrechtlich die durch den Kindesunterhalt geminderte Leistungsfähigkeit auszugleichen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.11.1998, BVerfGE 99, 300). Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, Steuervergünstigungen, die allen Bürgern nach Maßgabe der jeweiligen Voraussetzungen zustehen, bei der Bemessung des angemessenen Unterhalts von Beamten zu berücksichtigen, der sich nach dem Nettoeinkommen bemisst (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.9.1982, BVerwGE 66, 147). Solche Steuervergünstigungen bestehen bezüglich des Kindesunterhalts nach §§ 32 Abs. 6 EStG, 33a EStG (vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 11.9.2000, DÖD 2001, 155).

(2) Die Regelungen des Besoldungs- und Versorgungsrechts, die bei der Gewährung eines kinderbezogenen Familienzuschlags für Versorgungsempfänger nach der Kindergeldberechtigung differenzieren, sind auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weitgehende Gestaltungsfreiheit. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich oder ungleich anzusehen sind. Hierbei muss er seine Auswahl allerdings sachgerecht treffen (vgl. BVerfGE 75, 108; 53, 313, 329;). Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts (vgl. BVerfGE 103, 310, 318; 75, 108, 157).

Beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften hat der Gesetzgeber einen weiten Spielraum politischen Ermessens (vgl. BVerfGE 13, 356,366 f.; 26, 141, 158), sowohl hinsichtlich der Struktur als auch hinsichtlich der Höhe der angemessenen Besoldung (vgl. BVerfGE 44, 249, 273; 81, 363, 376). Innerhalb dieses Gestaltungsspielraums darf er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen (BVerfGE 107, 218, 244). Im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber die gerechteste, zweckmäßigste und vernünftigste Lösung gewählt hat. Beanstandet werden kann nur die Überschreitung äußerster Grenzen, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.2.2012, 1 BvL, 4/10, juris; Beschl. v. 17.1.2012, 2 BvL 4/09, juris; Beschl. v. 28.11.2007, 2 BvR 375/06, juris; BVerfGE 103, 310, 319 f.).

Nach diesem Maßstab ist die Differenzierung in § 40 Abs. 2, 3 BBesG, § 45 Abs. 2, 3 HmbBesG, einen Familienunterschiedsbetrag nur im Fall der Kindergeldberechtigung nach dem EStG oder BKGG (oder ohne Berücksichtigung der §§ 64, 65 EStG, §§ 3, 4 BKGG) zu zahlen, nicht sachwidrig. Der Besoldungs- und Versorgungsträger ist zu Pauschalierungen berechtigt und muss insbesondere bei der Gestaltung von Zulagen zur Besoldung nicht jedem Einzelfall mit seinen Besonderheiten Rechnung tragen. Jede Lösung der dem Gesetzgeber gestellten Aufgabe, die Zuordnung zu den Stufen des Familiensystems entsprechend seiner besonderen Ausgleichsfunktion systemgerecht zu regeln, ist zwangsläufig unvollkommen und bringt in der Abgrenzung Härten mit sich. Solche Mängel müssen hingenommen werden, solange sich dafür plausible, sachlich vertretbare Gründe anführen lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.9.1982, juris, BVerwGE 66, 147; vgl. Sander, in: Schwegmann/Summer, BBesG, § 40 Rn. 3)). Solche Gründe liegen hier, soweit eine unterschiedliche Behandlung von Versorgungsempfängern erfolgt, vor.

Eine Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen von Versorgungsempfängern bei der Gewährung des Familien-Unterschiedsbetrags ergibt sich nicht hinsichtlich der im außereuropäischen Ausland lebenden Versorgungsempfänger. Sowohl die Gruppe der im Ausland außerhalb der EU oder der Mitgliedsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lebenden Versorgungsempfänger mit Kindern im eigenen Haushalt als auch die Gruppe der im Ausland lebenden Versorgungsempfänger mit Kindern, die nicht in ihrem Haushalt leben, wird besoldungsrechtlich gleich behandelt und kann weder Kindergeld noch einen Familienunterschiedsbetrag erhalten. Denn bei beiden Gruppen fehlt es bereits für eine Kindergeldberechtigung nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG an der Voraussetzung des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, weil Ruhestandsbeamte Versorgungsbezüge beziehen und daher nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind. Für einen Bezug von Kindergeld nach dem BKGG gilt dasselbe, weil es an den Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 5 BKKG fehlt.

Hingegen wird die Gruppe der Versorgungsempfänger, die im Inland, in der EU oder in einem Mitgliedsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums mit ihren Kindern nicht im gemeinsamen Haushalt leben, und diejenige Gruppe der Versorgungsempfänger, die im außereuropäischen und EWR-Ausland leben und deren Kinder nicht in ihrem Haushalt leben, bei der Gewährung von familienbezogenen Besoldungsbestandteilen unterschiedlich behandelt. Die erste Gruppe der Versorgungsempfänger ist kindergeldberechtigt mit der Folge, dass diese unter bestimmten Umständen einen Familienzuschlags-Unterschiedsbetrag erhalten kann. Denn das Einkommensteuergesetz knüpft für die bloße Kindergeldberechtigung bei im Inland oder in der EU lebenden Versorgungsempfängern nach §§ 62, 63 EStG bzw. § 1, 2 BKGG nicht daran an, dass das Kind im Haushalt des Berechtigten lebt (vgl. aber bei mehreren Berechtigten: § 63 EStG bzw. § 3 BKGG), während nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG in dem Fall, dass der Versorgungsempfänger im „außereuropäischen“ Ausland lebt und sich seine Kinder nicht in seinem Haushalt befinden, kein Kindergeldanspruch besteht.

Diese Differenzierung ist aber nicht sachwidrig. Sie ist durch hinreichend gewichtige Sachgründe gerechtfertigt. Wie bereits oben ausgeführt, ist es nicht sachwidrig, dass der Gesetzgeber bei der Gewährung von Kindergeld u.a. auf den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes und auf die unbeschränkte Steuerpflicht des Berechtigten nach § 1 Abs. 2 EStG abstellt, weil das Einkommensteuerrecht durch das Territorialitätsprinzip geprägt ist. Der besondere Schutz von Ehe und Familie gewährleistet auch keine konkreten Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen für Kinder, die nicht in der Bundesrepublik wohnen (BFH, Urt. v. 15.7.2010, DB 2010, 2599) und für im Ausland lebende nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt steuerpflichtige Bürger. Auch der Besoldungsgesetzgeber überschreitet bei Leistungen, die nicht wegen Art. 33 Abs. 5 GG zwingend geboten sind, den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht, wenn er pauschalierend und typisierend an die Regelungen des Einkommensteuergesetzes bzw. des Bundeskindergeldgesetzes anknüpft und eine Kindergeldberechtigung zur Voraussetzung der Zahlung familienbezogener Gehaltsbestandteile macht. Bei der Kindergeldregelung ging es dem Gesetzgeber darum, diese Leistung generell demjenigen zukommen zu lassen, der die Betreuung des Kindes übernehmen kann oder tatsächlich übernommen hat (vgl. § 40 Abs. 5 BBesG). Das sozialpolitische Ziel hat sich der Besoldungsgesetzgeber zu Eigen gemacht und den Anspruch auf den kinderbezogenen Bestandteil des Familienzuschlags an die Kindergeldberechtigung gebunden. Damit trägt auch der Zuschlag der aus Erziehung und tatsächlicher Betreuung folgenden erheblichen Belastung Rechnung; die Regelungen sind deshalb auch in Ansehung des Sozialstaatsprinzips verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2003, NVwZ 2004, 336 zu § 40 Abs. 5 BBesG; vgl. dazu auch: BVerwG, Urt. v. 1.9.2005, Buchholz 240, § 40 BBesG Nr. 33; weitergehend BVerwG, Urt. v. 19.2.2009, Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 43). Sie knüpfen regelmäßig an den typischen Umfang der Belastung und an die abstrakt mögliche Lebens-, Bedarfs- und Finanzierungsgemeinschaft und deshalb an sachgemäße Kriterien an.

Zur Vermeidung der Ungleichbehandlung der oben genannten Gruppe von im außereuropäischen Ausland lebenden Versorgungsempfängern mit Kindern außerhalb ihres Haushalts war der Gesetzgeber auch nicht verpflichtet, eine eigenständige Regelung zu treffen und diese der Gruppe der im Inland lebenden Versorgungsempfänger gleichzustellen. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Jedoch setzt eine zulässige Typisierung voraus, dass diese Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären (vgl. BVerfGE 84, 348, 360; 87, 234, 255 f.; stRspr), lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist (vgl. BVerfGE 63, 119, 128; 84, 348, 360). Nach diesem Maßstab ist er berechtigt, bei der Gewährung von familienbezogenen Zuschlägen an die typischen familienbezogenen Konstellationen bei aktiven Beamten bzw. Versorgungsempfängern anzuknüpfen (vgl. auch Sander, in: Schwegmann/Summer, BBesG, § 40 Rn. 3a-3c). Die Abwicklung der Besoldung und Versorgung von Beamten und Ruhestandsbeamten in Bund und Ländern ist durch große Personalzahlen bestimmt. Die Zahl der Versorgungsempfänger mit Wohnsitz oder dauerndem Aufenthalt im außereuropäischen und EWR-Ausland, die daher im Inland nicht unbeschränkt steuerpflichtig sind und die Kinder haben, die wegen ihres Alters bzw. ihrer Ausbildung grundsätzlich noch kindergeldberechtigt sind, mit ihnen aber nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, stellt dagegen eine kleine Gruppe von Ruhestandsbeamten dar, die der Gesetzgeber nicht in die Regelung über den Anspruch auf familienbezogene Gehaltsbestandteile einbeziehen musste. Er war nicht verpflichtet, spezielle Regelungen für eine nicht übersehbare Zahl von spezifischen familiären Lebens-, Familien- und Aufenthaltskonstellationen zu schaffen, sondern konnte von den typischen Familien- und Betreuungskonstellationen bei der Gewährung der Zuschläge ausgehen. Der Gesetzgeber hätte anderenfalls jeweils die Besonderheiten der familiären (Lebens-) Gemeinschaften, die Frage des (unterschiedlichen) Aufenthalts-ortes des Beamten und seiner Kinder, die Betreuungssituation, die Gewährung sozialer Leistungen im Ausland und auch für die Frage der abstrakten Kindergeldberechtigung die Bildungsgänge und –vergleichbarkeiten mit den deutschen/europäischen Verhältnissen zu berücksichtigen. Derartige Differenzierungen sind angesichts nicht überschaubarer Möglichkeiten denkbarer Familienkonstellationen mit Auslandsbezug bei gleichzeitig geringen absoluten Zahlen von betroffenen Ruhestandsbeamten in einer Massenverwaltung, wie sie die die Besoldung, Versorgung und Kindergeld gewährenden Stellen zu bewältigen haben, nicht erforderlich. Anderenfalls würden die einzelfallbezogenen Ermittlungen des Dienstherrn einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern. Daher ist es nicht sachwidrig, wenn der Gesetzgeber die Kindergeldberechtigung und die Alternative fiktiver Kindergeldberechtigung („ohne Berücksichtigung der §§ 64, 65 EStG oder §§ 3, 4 BKGG“) als typischen Lebenssachverhalt zu Grunde legt und nicht jeden Einzelfall, in dem ein Beamter nicht kindergeldberechtigt ist, gesondert berücksichtigt. Die spezifische Lebenssituation des Klägers, der mit seiner Ehefrau in einem Staat außerhalb der EU und des EWR lebt (Kanada) und in einem anderen Staat auf einem anderen Kontinent nichteheliche Kinder hat, die in einer anderen Familie leben und mit denen er nicht durch eine familiäre Gemeinschaft verbunden ist und für die er allenfalls Unterhalt leistet, weicht von derjenigen eines im Inland oder in Europa lebenden Versorgungsempfängers mit Kindern erheblich ab. Aus der Ungleichbehandlung resultiert kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz.

2. Die Klage hinsichtlich des Antrags zu 2 ist zulässig, aber unbegründet.

a) Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 1, 3 VwGO zulässig, weil die Beklagte den Antrag des Klägers ohne hinreichenden Grund nicht innerhalb von drei Monaten beschieden hat. Der Kläger hat der Beklagten mit Fax vom 14. Februar 2005 mitgeteilt, er erhalte auch keine Sonderzuwendung unter Berücksichtigung seiner Kinder. Mit diesem Schreiben hat er sein Begehren geltend gemacht, auch die Sonderzuwendung ergänzt um den aus der Berücksichtigung seiner Kinder folgenden Erhöhungsbetrag zu erhalten. Über diesen Antrag hat die Beklagte bis zur Erhebung der Klage nicht entschieden.

b) Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Berücksichtigung seiner Kinder bei der Gewährung der jährlichen Sonderzuwendungen ab 2005.

Nach § 4 des Hamburgischen Gesetzes über die Gewährung jährlicher Sonderzahlungen vom 18. November 2003 (HmbGVBl. S. 525 m.Änd.) - HmbSZG - erhielten Versorgungsempfänger nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 HmbSZG ebenfalls Sonderzahlungen. Nach § 2 bestand die jährliche Sonderzahlung aus dem Grundbetrag für den Berechtigten nach § 7 HmbSZG und einen Sonderbetrag für Kinder (§ 8 Abs. 1 HmbSZG), die jeweils mit den Dezemberbezügen gezahlt wurden. Nach § 8 Abs. 1 HmbSZG wurde neben dem Grundbetrag der jährlichen Sonderzahlung dem Berechtigten für jedes Kind, für das ihm im Monat Dezember Kindergeld zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 des Einkommensteuergesetzes oder §§ 3, 4 des BKGG zustehen würde, ein Sonderbetrag von 25,56 Euro gewährt. Da dem Kläger aus den oben (1b) dargelegten Gründen kein Kindergeld für seine auf den Philippinen lebenden Kinder nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und des BKGG zustand, hat er auch keinen Anspruch auf die Berücksichtigung der Kinder bei der Gewährung der jährlichen Sonderzuwendung.

Auch die Voraussetzungen nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 HmbSZG i.d.F. des Gesetzes vom 1. November 2011 (HmbGVBl. S. 454) liegen nicht vor. Danach erhalten Versorgungsempfänger, die Anspruch auf Versorgungsbezüge für den Monat Dezember haben, zusammen mit diesen eine Sonderzahlung für jedes Kind, für das im Dezember der Unterschiedsbetrag nach § 61 Abs. 1 HmbBeamtVG gezahlt wird. Auf diesen Familienzuschlagsunterschiedsbetrag hat der Kläger aus den oben dargelegten Gründen keinen Anspruch.

3. Die Klage des Klägers hinsichtlich des Antrags zu 3 ist unzulässig, sie ist aber auch unbegründet.

a) Der Kläger verfolgt im Berufungsverfahren mit seinem Antrag zu 3 erstmals einen Schadensersatzanspruch, mit dem er die Verpflichtung der Beklagten erstrebt, ihm im Wege des Schadensersatzes ab Antragsmonat so zu stellen, als ob die Voraussetzungen der Kindergeldbewilligung erfüllt worden wären. Damit verlangt der Kläger eine Kompensation für die aus seiner Sicht durch die Beklagte verschuldete, unterbliebene Bewilligung von Kindergeld. In dieser Erweiterung der Klage ergänzend zu den bereits geltend gemachten Ansprüchen liegt eine Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO in Form der objektiven Klagehäufung iSd. § 44 VwGO (vgl. dazu Schmid, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 91 Rn. 8).

Die Voraussetzungen einer zulässigen Klageänderung nach § 91 Abs. 1 und 2 VwGO, der grundsätzlich auch im Berufungsverfahren Anwendung findet, liegen nicht vor.

Die Beklagte hat in die Klageänderung nicht nach § 91 Abs. 1 VwGO eingewilligt. Die beabsichtigte Klageänderung ist auch nicht sachdienlich. Der Streitstoff ist nicht im Wesentlichen derselbe (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.6.2010, 6 B 12.10, juris). Die Frage des Umfangs und des Inhalts der Beratungspflicht des Dienstherrn liegt außerhalb der bisher anhängig gemachten Streitgegenstände. Die Fragen, ob z.B. eine auf die Beratung über die Voraussetzungen der Kindergeldbewilligung gerichtete Fürsorgepflicht der Beklagten überhaupt besteht, ob ein – unterstellter - Fürsorgepflichtverstoß der Beklagten schuldhaft erfolgte und ob der Kläger rechtzeitig Primärrechtschutz in Anspruch genommen hat (§ 839 Abs. 3 BGB), lassen sich nicht ohne weitere Ermittlungen klären und würden überdies den Rechtsstreit verzögern.

b) Selbst wenn man die Sachdienlichkeit der Klageänderung nach § 91 Abs. 1 VwGO annehmen wollte, ist die Klage auf Gewährung von Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Prüfung der Kindergeldbewilligung der Beklagten jedenfalls unbegründet.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen unterlassener oder fehlerhafter Beratung und Prüfung der Voraussetzungen für die Beantragung von Kindergeld liegen nicht vor. Denn es würde bereits an einer Pflichtverletzung der Mitarbeiter der Beklagten im Hinblick auf die Beratung und Bewilligung des Kindergelds des Klägers fehlen.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz, weil in seiner Person die Voraussetzungen der § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG nicht vorliegen. Er ist nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Der vom Kläger beanstandete fehlende Hinweis der Beklagten, beim zuständigen Finanzamt einen Antrag nach § 1 Abs. 3 EStG stellen zu können, hätte daher nicht zu einer Kindergeldberechtigung geführt. Außerdem fehlt es an der Voraussetzung des § 63 Abs. 1 Satz 1, 3 EStG, weil die Kinder des Klägers keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf dem das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben und nicht im Haushalt des Klägers leben.

Auch die Voraussetzungen eines Anspruchs nach dem BKGG liegen nicht vor. Nach § 1 Abs. 1 BKGG erhält Kindergeld, wer nach § 1 Abs. 1 und 2 des Einkommensteuergesetzes nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist und auch nicht nach § 1 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird und unter eine der in § 1 Abs. 1 Nrn. 1-4 BKGG genannten Personengruppen fällt. Der Kläger war zwar im maßgeblichen Zeitraum nur beschränkt steuerpflichtig und galt nur für das Jahr 2003 als unbeschränkt steuerpflichtig (§ 1 Abs. 3 EStG). Da er 1986 in den Ruhestand gegangen und Versorgungsempfänger war, stand er 1998, als er um die besoldungsrechtliche Berücksichtigung seiner Kinder bat, und später aber weder in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesanstalt für Arbeit nach § 24 SGB III noch war er versicherungsfrei nach § 28 Nr. 1 SGB III (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG). Zu den Personengruppen des § 1 Abs. 1 Nrn. 2-4 BKGG gehört der Kläger nicht. Außerdem werden nach § 2 Abs. 5 BKGG Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (oder einem Staat nach Art. 77 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71) haben, nicht berücksichtigt. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich um Berechtigte nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BKGG handelt, die die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen haben (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung: LSG München, Beschl. v. 20.4.2009, L 14 KG 13/08, juris; nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.10.2009, B 14 KG 1/09 B, juris). Diese Voraussetzungen lagen ebenfalls nicht vor.

4. Die Klage hinsichtlich des Antrags zu 4 ist im Wesentlichen zulässig, aber unbegründet.

a) Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger sich gegen die Beihilfebescheide vom 3. und 16. Juli 2003 gewendet hat. Diese Bescheide sind bestandskräftig geworden, weil der Kläger nicht fristgerecht Widerspruch eingelegt hat. Hinsichtlich der übrigen Bescheide hat der Kläger die Rechtsbehelfsfrist gewahrt. Da die Beklagte einen Widerspruchsbescheid nicht erlassen hat, liegen die Voraussetzungen des § 75 VwGO vor.

(aa) Der Kläger hat gegen die mit ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheide vom 3. Juli 2003, 16. Juli 2003, 12. August 2003, 4. September 2003 und 8. September 2003 mit Schreiben vom 26. September 2003, eingegangen am 6. Oktober 2003 Widerspruch eingelegt und mitgeteilt, er habe die Bescheide vom 3. Juli 2003, vom 16. Juli 2003 und vom 12. August 2003 erst nach seiner Rückkehr nach Kanada am 8. September 2003 vorgefunden. Auf den Anträgen auf Gewährung von Beihilfe vom 16. Juni 2003, vom 1. Juli 2003 und vom 21. Juli 2003 hatte der Kläger vermerkt: „Bis 31. August 2003: ..., ...“.

Gegen die Bescheide vom 3. und vom 16. Juli 2003 hat der Kläger nicht innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO Widerspruch eingelegt. Der Widerspruch gegen einen mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid ist danach innerhalb eines Monats, nachdem der Bescheid dem Beschwerten bekannt gegeben wurde, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Bescheid erlassen hat. Für die Beihilfebescheide bestand keine gesetzliche Verpflichtung zur Bekanntgabe durch Zustellung nach den Vorschriften des VwZG (§ 41 Abs. 5 VwVfG).

Für die Bekanntgabe der Bescheide nach § 41 Abs. 1 VwVfG und damit den Beginn der Widerspruchsfrist ist nicht darauf abzustellen, dass der Kläger diese nach seinem Vortrag erst am 9. September 2003 zur Kenntnis genommen hat. Maßgeblich ist der Zugang des Bescheides. Dieser ist entsprechend § 130 BGB dann erfolgt, wenn der Verwaltungsakt derart in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, dass bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse des Empfängers mit der Kenntnisnahme durch ihn zu rechnen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.2.1994, Buchholz 316 § 41 VwVfG; Urt. v. 11.5.1960, BVerwGE 10, 293; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2011, § 41 Rn. 7b). Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es für den Zugang nach § 130 BGB nicht an, weil der die Erklärung bzw. den Verwaltungsakt in Abwesenheit des Empfängers Abgebende hierauf keinen Einfluss nehmen kann. Da auf die normalen Umstände abzustellen ist, ist es auch unerheblich, ob der Empfänger z.B. durch Krankheit oder Urlaub an der Kenntnisnahme gehindert ist (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 41 Rn. 7b).

(bb) Da die Bescheide in das Ausland versandt wurden, findet die gesetzliche Zugangsfiktion des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG keine Anwendung. Für die Tatsache und den Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Bekanntgabe trägt im Zweifel die Beklagte die Beweislast (BFH, Urt. v. 9.12.2009, II R 52/07; OVG Münster, Urt. v. 7.3.1994, NVwZ 1995, 1228; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 41 Rn. 20 m.w.N.). Unstreitig ist, dass die Beklagte die Bescheide auf dem Postweg versandt hat und dass diese den Kläger in Kanada unter der angegebenen Zustelladresse erreicht haben. Wann die Bescheide bekanntgegeben wurden, ist offen. In diesem Fall muss das Gericht nach seiner freien, aus der Gesamtschau des Verfahrens gewonnenen Überzeugung unter Gesamtwürdigung aller in Betracht zu ziehender Umstände des Einzelfalls beurteilen, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitpunkt es eine Bekanntgabe der Bescheide für nachgewiesen hält (§ 108 Abs. 1 VwGO). Es bestehen keine Möglichkeiten aufzuklären, wann die Bescheide vor dem 8. September 2003 in den Machtbereich des Klägers an seiner Adresse in Kanada gelangt sind.

(cc) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Beweislastentscheidung. Denn der Beklagten steht die Beweiserleichterung nach den Grundsätzen über den Beweis des ersten Anscheins zur Seite. Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beihilfebescheide spätestens einen Monat nach ihrem Ausstellungsdatum in den Machtbereich des Klägers in Kanada gelangt und ihm nach § 41 Abs. 1 VwVfG bekanntgegeben worden sind.

Der Beweis des ersten Anscheins ist nur dann zulässig, wenn ein gegebener Sachverhalt das Bild eines typischen, nach der Lebenserfahrung zu erwartenden Geschehensablaufs bietet, das die "vorläufige" richterliche Überzeugung in Bezug auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines streitentscheidenden Tatbestandsmerkmals zulässt, insbesondere auf einen bestimmten, dem Sachverhalt vorausgegangenen Kausalverlauf (vgl. Sodan/Ziekow, a.a.O., § 108 Rn. 160; Dawin, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: September 2011, § 108 Rn. 66 ff.). Typizität des Geschehensablaufs bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Kausalverlauf so häufig vorkommen muss, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BVerwG, Urt. v. 28.4.2011, DÖD 2011, 235; BGH, Urt. v. 19.1.2010, NJW 2010, 1072). Mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung können fehlende konkrete Indizien bei der Beweiswürdigung überbrückt werden. Die anzuwendenden Erfahrungssätze müssen deshalb geeignet sein, die volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit einer Tatsache zu begründen (BGH, Urt. v. 17.6.1997, NJW 1998, 79). Mit dem Anscheinsbeweis ist – sofern er nicht erschüttert ist – der volle Beweis darüber erbracht, dass sich ein Geschehensablauf tatsächlich so abgespielt hat (BVerwG, Urt. v. 26.9.1996, NJW 1997, 476; vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, vor § 284 Rn. 29). Diese Grundsätze sind hier anzuwenden.

Es fehlt an einem Nachweis darüber, wann die streitgegenständlichen Bescheide den Bereich der Beklagten verlassen haben und abgesandt wurden. Für den Beginn der Frist kommt es naturgemäß nicht auf das Datum des Bescheides an, das lediglich die Funktion hat, die rechtliche Regelung zeitlich zu fixieren, sondern auf die Aufgabe zur Post. Diese lässt sich nicht feststellen. Zwar ist im Falle des Bestreitens des Zugangs eines Bescheides diese Frage unter Heranziehung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis nicht zuungunsten des Adressaten des Bescheides zu entscheiden, da der Nachweis des Zugangs eines durch einfachen Brief aufgegebenen Schriftstücks einem Anscheinsbeweis nicht zugänglich ist, weil nicht bei typischem Geschehensablauf auf den Zugang des Schriftstücks geschlossen werden kann (vgl. BFH, st. Rspr., Urt. v. 14.3.1989, NVwZ 1990, 303; Beschl. v. 3.3.2006, II B 70/05; OVG Münster, Urt. v. 28.1.2004, 1 A 458/01, juris). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil die Schriftstücke den Kläger unstreitig erreicht haben.

Hier entspricht es nach Überzeugung des Senats allgemeiner Erfahrung, dass bei der Ausfertigung eines Bescheides und dessen anschließender Versendung auf dem Postweg nach Kanada dieser regelmäßig jedenfalls einem Monat nach dem Datum der Ausstellung den Adressaten erreicht hat, wenn dessen Adresse ordnungsgemäß angegeben ist. Es ist zwar regelmäßig davon auszugehen, dass auf die formalisierte Erstellung eines Beihilfebescheides durch den Sachbearbeiter, die mit der Überweisung der bewilligten Beihilfeleistung harmonisiert wird, jedenfalls in der Sommer- und Ferienzeit nicht unverzüglich die Absendung des Bescheides durch die Poststelle erfolgt. Schließt sich dann die einfache Versendung eines Bescheides per Briefpost nach Kanada an, ist nach allgemeiner Lebenserfahrung von einer längeren regulären Postlaufzeit als bei einer Versendung im Inland auszugehen. Die Einschätzung, dass die Bekanntgabe im Fall einer Briefsendung nach Kanada aber jedenfalls nicht länger als einen Monat nach dem Datum des Bescheides liegt, wird durch die regelmäßigen Reaktionen des Klägers auf den Erhalt von Schreiben der Beklagten belegt. Dieser führte mit der Beklagten nach dem Inhalt der Sachakten eine umfangreiche Korrespondenz in zahlreichen versorgungsrechtlichen Fragen. In der Regel antwortete er kurzfristig und legte oft bereits etwa 10 bis 14 Tage nach dem Datum der Bescheide (per Fax) Widerspruch ein (vgl. z.B. Widerspruch gegen die Bescheide vom 4. und 9. September 2003 am 6. Oktober 2003 (Eingang Briefpost), Widerspruch vom 30.8.2005 gegen den Bescheid vom 18.8.2005).

Legt man einen Postlauf von einem Monat für die Bekanntgabe der Verwaltungsakte zu Grunde, hätte die Widerspruchsfrist am 3. bzw. 16. August 2003 zu laufen begonnen. Dahinstehen kann, ob ein späteres Bekanntgabedatum und damit ein späterer Fristbeginn gilt, weil der Kläger der Beklagten mitgeteilt hatte, dass er sich bis zum 31. August 2003 in Hamburg befinde und diese daher davon ausgehen konnte, dass er Postsendungen erst ab 1. September 2003 zur Kenntnis nehmen würde. In beiden Fällen war mit dem Eingang des Widerspruchs gegen die Bescheide am 6. Oktober 2003 die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO verstrichen. Einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat der Kläger nicht gestellt.

Der vorgenannte Widerspruch gegen die Bescheide vom 12. August 2003 sowie vom 4. und 9. September 2003 erfolgte hingegen fristgerecht. Den ersten Bescheid hat der Kläger nach eigenem Vortrag bereits am 8. September 2003 zur Kenntnis genommen und damit die Widerspruchsfrist durch Einlegung des Widerspruchs am 6. Oktober 2003 eingehalten. Gleiches gilt, soweit der Kläger gegen den Bescheid vom 30. Januar 2004 am 26. Februar 2004 und gegen den Bescheid vom 18. August 2008 am 31. August 2005 Widerspruch eingelegt hat.

Auch gegen den Bescheid vom 30. Juni 2005 hat der Kläger am 28. August 2005 fristgerecht Widerspruch eingelegt. Hier ist, wie oben ausgeführt, nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass dem Kläger, der den Bescheid nach eigenen Vortrag erst nach seiner Rückkehr aus Hamburg am 17. August 2005 zur Kenntnis genommen hat, dieser spätestens einen Monat nach Ausstellung und damit am 30. Juli 2005 bekanntgegeben wurde, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt nach normalen Umständen von dem Schreiben hätte Kenntnis nehmen können. Der am 28. August 2005 eingegangene Widerspruch erfolgt damit innerhalb der Frist des § 70 Abs. 1 VwGO. Ein Widerspruchsbescheid erging bis zur Erhebung der Klage nicht; die Voraussetzungen des § 75 VwGO liegen damit vor.

b) Die Beklagte hat es mit den angefochtenen Bescheiden vom 12. August 2003, vom 4. und 8. September 2003, vom 30. Januar 2004 und vom 30. Juni und 18. August 2005 zu Recht abgelehnt, dem Kläger Beihilfe ohne den Abzug von Eigenanteilen zu gewähren.

Die Vorschriften der Hamburgischen Beihilfeverordnung vom 8. Juli 1985 (HmbGVBl. S. 161 m. Änd.) – HmbBeihVO - iVm. § 85 HmbBG in der Fassung vom 29. November 1977 (HmbGVBl. S. 138, 149 m. Änd.) sind anzuwenden, weil die streitgegenständlichen Aufwendungen in den Jahren 2003 bis 2005 entstanden sind. Beihilferechtliche Streitigkeiten sind grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfen verlangt werden, zu beurteilen (BVerwG, Urt. v. 30.4.2009, Buchholz 270 § 12 BhV Nr. 3 Rn. 7).

Dahinstehen kann, ob die als Rechtsverordnung erlassene Beihilfeverordnung auf einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage beruhte. Jedenfalls wären die Vorschriften auch dann für Aufwendungen, die vor Inkrafttreten der Änderung des Hamburgischen Beamtengesetzes entstanden sind, weiterhin anzuwenden, soweit sie im Übrigen mit höherrangigem Recht vereinbar sind (zu den Verwaltungsvorschriften des Bundes: BVerwG, Urt. v. 26.6.2008, BVerwGE 131, 234); zur Kostendämpfungspauschale/Hamburg: BVerwG, Beschl. v. 14.7.2010, ZBR 2011, 200). Dies ist hier der Fall.

(aa) Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass ihm für notwendige Aufwendungen Beihilfeleistungen für Medikamente und Krankenbeförderung nach den Regelungen der Beihilfeverordnung ohne Abzug von Eigenanteilen gewährt werden.

Nach § 6 Nr. 2 Buchst. a-c HmbBeihVO idF. der 5. Verordnung zur Änderung der HmbBeihVO vom 11.12.2001 (HmbGVBl. 580) waren aus Anlass eines Krankheitsfalls die Aufwendungen der vom Arzt verordneten Arzneimittel abzüglich eines nach § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V in der jeweils geltenden Fassung (G. v. 23.12.2002, BGBl. I S. 4637) je nach Packungsgröße zu bemessenden Betrags (4,- Euro, 4,50 Euro, 5,- Euro) beihilfefähig. Beihilfefähig waren auch die Aufwendungen für die Beförderung bei Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen, Heilbehandlungen oder bei Inanspruchnahme von Krankenhausleistungen (§ 6 Nr. 9 Satz 1 HmbBeihVO); abzuziehen von diesen beihilfefähigen Aufwendungen war vor der Berechnung der Beihilfe jeweils ein Betrag in Höhe des in § 60 Abs. 1 SGB V in der jeweils geltenden Fassung genannten Betrags für jede einfache Fahrt (§ 6 Abs. 1 Nr. 9 Satz 3 HmbBeihVO). Dies waren nach § 60 Abs. 1 SGB V in der ab 30. April 2002 maßgeblichen Fassung (G v. 23.4.2002, BGBl. I S. 2702) 13,- Euro. Diese Beträge hat die Beklagte nach Feststellung, dass die Aufwendungen nach §§ 5, 6 HmbBeihVO notwendig waren, ausweislich der Festsetzung in den angefochtenen Bescheiden im maßgeblichen Zeitraum einbehalten. Gegen die Berechnung der Beihilfe und der Abzüge sowie gegen deren Höhe wendet sich der Kläger nicht.

Nach der insoweit zum 1. Mai 2004 in Kraft getretenen 6. Verordnung zur Änderung der HmbBeihVO vom 24. Februar 2004 (HmbGVBl. S. 118) betrug der Abzug bei Arzneimitteln 10 vom Hundert des Abgabepreises, mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro; allerdings nicht mehr als die Kosten des Mittels; dieselbe Regelung galt entsprechend für den Abzug bei Beförderungskosten je einfache Fahrt (§ 6 Nr. 9 Satz 3 HmbBeihVO). Diese Beträge hat die Beklagte bei der Bewährung der Beihilfe für den Kläger bzw. seine Ehefrau in den angefochtenen Bescheiden für den maßgeblichen Zeitraum in Abzug gebracht. Auch gegen die Berechnung der Abzüge für Arzneimittel und Beförderung im Zeitraum ab 1. Januar bzw. 1. Mai 2004 und gegen die Festsetzung wendet der Kläger nichts ein. Dabei hat die Beklagte nach den angefochtenen Bescheiden insgesamt für das Jahr 2003 einen Betrag von 178,- Euro, für das Jahr 2004 einen Betrag von 30,- Euro und für das Jahr 2005 202,56 Euro an Eigenanteilen einbehalten.

(bb) Die Beklagte war auch nicht gehindert, die Beträge nach § 6 Nr. 2 Satz 1, Nr. 9 Satz 1, 3 HmbBeihVO abzuziehen, weil der Kläger die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 Satz 3 Buchst. b HmbBeihVO a.F. nicht erfüllte. Danach waren Beträge nach Satz 1 nicht abzuziehen bei Aufwendungen für Versorgungsempfänger mit Bezügen bis zur Höhe des Mindestruhegehalts nach § 14 Abs. 4 Sätze 2 und 3 BeamtVG in der jeweils geltenden Fassung. Dieses Bruttomindestgehalt für Versorgungsempfänger betrug ab 1. April 2003 1.266,14 Euro, ab 1. April 2004 1.278,49 Euro und ab 1. August 2004 1.290,97 Euro. Die (um den Versorgungsausgleich nach § 57 Abs. 1 und 2 BeamtVG a.F. gekürzten) Brutto-Versorgungsbezüge des Klägers lagen im maßgeblichen Zeitraum zwischen 2.031 Euro (Juni 2002/netto 1.769 Euro) und 2.086 Euro (Oktober 2005/netto 1.824 Euro). Diese überschreiten damit die Höhe des Mindestruhegehalts nach § 14 Abs. 4 Satz 2 und 3 BeamtVG a.F. erheblich.

Die Beklagte war auch nicht gehindert, die Eigenanteilsbeträge nach § 6 Nr. 2 Satz 1, Nr. 9 Satz 3 HmbBeihVO abzuziehen, weil diese die Belastungsgrenze für das jeweilige Kalenderjahr nicht überschritten haben (§ 6a Satz 1 und 2 HmbBeihVO a.F.). Nach § 6a Satz 2 HmbBeihVO in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung betrug die Belastungsgrenze für jeden Beihilfeberechtigten einschließlich der berücksichtigungsfähigen Angehörigen das Vierundzwanzigfache des Abzugsbetrags nach § 6 Nr. 9 Satz 3 1. HS HmbBeihVO a.F., dies gilt unabhängig davon, ob Beträge nach § 6 Nr. 9 Sätze 1 und 2 oder Nr. 9 Satz 3 1. HS HmbBeihVO a.F. abzuziehen sind. Dieser Betrag lag bei 312,- Euro (24 x 13,- Euro). Nach § 6a Satz 2 HmbBeihVO in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung betrug die Belastungsgrenze 2% des jährlichen Einkommens, höchstens jedoch 312 Euro für jeden Beihilfeberechtigten einschließlich der berücksichtigungsfähigen Angehörigen.

Dahinstehen kann, ob es, wie dies § 6a Satz 1 HmbBeihVO verlangt, eines ausdrücklichen Antrags des Beihilfeberechtigten bedarf, damit die Beklagten einen Abzug nach Erreichen der Belastungsgrenze nicht mehr vornimmt (so wohl aber BVerwG, Urt. v. 24.2.2011, 2 C 9/10, juris). Selbst wenn man die Widersprüche des Klägers vom 26. September 2003, vom 26. Februar 2004, vom 28. August 2005 und vom 31. August 2005, mit denen dieser auf seine finanzielle Situation hingewiesen hat, als Anträge auf Freistellung vom Abzug von Eigenanteilen aus krankheitsbedingten Gründen ansehen wollte, wäre einem solchen Antrag nicht zu entsprechen gewesen, weil der Kläger die Belastungsgrenze von 312,- Euro für Abzugsbeträge in den hier relevanten Jahren 2003 bis 2005 nicht erreichte. Diese ist maßgeblich, weil 2% des (gekürzten) Jahresbruttoeinkommens des Klägers (ohne Sonderzuwendung) zwischen 487 Euro und 500 Euro (bei Zugrundelegen des Nettoeinkommens: 424 Euro/439 Euro) betrugen. Die Voraussetzungen des § 6a Satz 3, § 6a Satz 4 HmbBeihVO a.F. im Fall einer Dauerbehandlung wegen einer Krankheit lagen ebenfalls nicht vor, weil dem Kläger ausweislich der angefochtenen Bescheide in keinem der Jahre der Höchstbetrag von 312,- Euro abgezogen worden war.

(cc) Die Vorschriften der HmbBeihVO a.F., soweit sie bei der Gewährung von Beihilfe für Arzneimittel und Beförderungskosten den Abzug von Eigenanteilen vorsehen, verstoßen nicht gegen den Alimentationsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 5 GG und sind mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar. Sie verletzen den Kläger nicht in seinen verfassungsrechtlich geschützten Rechten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört das Beihilfesystem nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), da es sich erst in jüngerer Zeit herausgebildet hat. Zwar hat der Beamte Anspruch darauf, auch Krankheit, Pflegebedürftigkeit und andere besondere Situationen finanziell bewältigen zu können, ohne dass sein amtsangemessener Lebensunterhalt beeinträchtigt wird (BVerwG, Urt. v. 3.7.2003, BVerwGE 118, 277 m.w.N.). Es besteht aber keine verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten und Versorgungsempfängern für Krankheitsfälle oder vergleichbare Belastungen Unterstützung gerade in Form von Beihilfen im Sinne der Beihilfevorschriften oder gar von solchen Beihilfen in bestimmter Höhe zu gewähren (BVerfG, Beschl. v. 2.10.2007, NVwZ 2008, 66, juris-Rn. 23, Beschl. v. 7.11.2002, BVerfGE 106, 225, 232).

Auch das aus der Alimentationspflicht des Art. 33 Abs. 5 GG folgende Fürsorgeprinzip verlangt nicht, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder von der Beihilfe nicht erfasste Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (zu Eigenanteilen und Zuzahlungen: BVerfG, Beschl. v. 13.2.2008, NVwZ 2008, 1004). Allerdings verlangt die Fürsorgepflicht vom Dienstherrn als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei besonderen finanziellen Belastungen durch Krankheitsfälle nicht gefährdet wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.9.2005, BVerfGE 114, 258). Dabei bestimmen die Besoldung und Versorgungsbezüge keinen exakt bestimmbaren Satz oder proportionalen Anteil, mit dem die Eigenfürsorge betrieben werden kann oder soll. Verfassungsrechtlich ist die Grenze der dem Beamten zumutbaren Eigenfürsorge erst überschritten, wenn der amtsangemessene Lebensunterhalt nicht mehr gewährleistet ist (BVerwG, Urt. v. 3.7.2003, BVerwGE 118, 277).

Diese Grenze ist in Bezug auf die hier dem Versorgungsempfänger auferlegte Kostenbeteiligung nicht überschritten. Der Verordnungsgeber hat hier in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise Sorge dafür getragen, dass eine unverhältnismäßige Belastung des Ruhestandsbeamten unterbleibt. Für den Fall, dass die pauschale Minderung der Beihilfe, z.B. durch Eigenanteile, die finanziellen Möglichkeiten des Beamten überfordert, hat die Beklagte mit Härtefallregelungen Vorkehrungen zu treffen, die sicherstellen, dass dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (vgl. zu § 12 Abs. 2 BhV: BVerwG, Urt. v. 14.12.2010, NVwZ-RR 2011, Urt. v. 30.4.2009, a.a.O. zur Praxisgebühr). Diese Vorschriften tragen der Verpflichtung des Dienstherrn Rechnung, unzumutbare Härten zu vermeiden, die sich in Einzelfällen ergeben können. Hierzu bedarf es abstrakt-genereller Härtefallregelungen (vgl. zu § 12 Abs. 2 BhV (Praxisgebühr): BVerwG, Urt. v. 24.2.2011, 2 C 9.10, juris, Rn. 19). Diese liegen hier vor.

Die Regelungen der §§ 6 Nr. 2 und Nr. 9, 6 a HmbBeihVO mit ihren Selbstbehalten, den Befreiungstatbeständen nach §§ 6 Nr. 2 Satz 3, Nr. 9 Satz 3 HmbBeihVO a.F. und den Belastungsgrenzen sind verhältnismäßig und verletzen nicht die der Beklagten obliegende Fürsorgepflicht. Die Belastungsgrenze führt dazu, dass der Kläger bei (gekürzten) monatlichen Bruttobezügen von ca. 2031,- bis 2086,- Euro mit maximal 312,- Euro im Jahr für Eigenvorsorge belastet wird. Dies sind im Monat für den Kläger durchschnittlich höchstens 26,- Euro und damit höchstens 1,28% der Bruttojahresbezüge (-ohne Sonderzuwendung -; vgl. BVerwG, Urt. v. 3.7.2003, BVerwG 118, 277 zur Kostendämpfungspauschale in Höhe von ca. 1% der Jahresbezüge). Bei der Höhe dieser Beträge ist nicht davon auszugehen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Klägers beeinträchtigt ist.

(dd) Der Einwand des Klägers, er erhalte keine amtsangemessene Versorgung mehr, wenn der Beihilfestandard abgesenkt werde, stellt diese Wertung nicht in Frage. Wie bereits oben ausgeführt, ist das Beihilfensystem als solches nicht verfassungsrechtlich verankert. Daher unterliegt der Gesetzgeber auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung keinen Bindungen durch das Alimentationsprinzip. Stellen Absenkungen des Beihilfestandards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amtsangemessenheit der Alimentation in Frage, so ist verfassungsrechtlich nicht die Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungs- und Versorgungsgesetze geboten, die das Alimentationsprinzip konkretisieren (BVerfG, Beschl. v. 2.10.2007 DVBl. 2007, 1493; Beschl. v. 7.11.2002, BVerfGE 106, 225). Sinkt die Alimentation unter das verfassungsrechtlich geboten Niveau ab, so führt dies nicht dazu, dass bestimmte Kürzungs- oder Streichungsregelungen außerhalb des Besoldungsgesetzes unwirksam oder unanwendbar sind. Dies gilt nicht nur für Vorschriften über die pauschale Selbstbeteiligung an Krankheitskosten, sondern auch für Regelungen über Leistungsbeschränkungen und Leistungsausschlüsse (BVerwG, Urt. v. 24.2.2011, 2 C 9.10 m.w.N., juris).

(ee) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, nach § 14 Abs. 6 HmbBeihVO a.F. eine Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob dem Kläger ausnahmsweise Beihilfe ohne Abzug von Eigenanteilen gewährt werden kann. Nach dieser Vorschrift kann die oberste Dienstbehörde in besonderen Ausnahmefällen, die nur unter Anlegung strenger Maßstäbe anzunehmen sind, Beihilfen unter anderen als den in dieser Verordnung genannten Voraussetzungen gewähren. Tatbestandsvoraussetzung ist eine atypische, seltene Fallgestaltung, bei der die Gewährung von Beihilfe gekürzt um den Eigenanteil nach Sinn und Zweck des Beihilferechts unbillig wäre (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 24.9.2004, 1 Bf 47/01). Eine solche ist hier nicht ersichtlich. Die Beklagte hat die hier streitigen Aufwendungen des Klägers für Medikamente und Beförderungen ausnahmslos als notwendig und angemessen anerkannt. Die für alle Versorgungsempfänger teilweise gestuft nach ihrem Einkommen geltenden Belastungsgrenzen, bei deren Erreichen die Beklagte zur Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen der Ruhestandsbeamten vom Abzug der Eigenanteile abzusehen hat, erreicht der Kläger nicht, der im hier streitigen Zeitraum jährliche Eigenanteile im Umfang zwischen 30,- Euro und 202,- Euro zu tragen hatte. Diese Beträge rechtfertigen nicht das Vorliegen eines atypischen Falls. Dass der Kläger möglicherweise im maßgeblichen Zeitraum privat veranlassten Pfändungen ausgesetzt war, stellt ebenfalls keinen besonderen Ausnahmefall dar.

5. Die Klage hinsichtlich des Antrags zu 5 ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

a) Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig. Der Kläger hat gegen den ablehnenden Bescheid der Beklagten fristgerecht nach § 70 Abs. 1 VwGO, § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch eingelegt. Ein Widerspruchsbescheid ist bis zur Erhebung der Klage am 24. Dezember 2005 nicht ergangen.

Der Kläger hat der Beklagten mit Telefax vom 19. April 2005 den Tod seiner früheren Ehefrau Brigitte Anders mitgeteilt und um „Berücksichtigung“ gebeten. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 20. April 2005, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, mitgeteilt, dass § 57 BeamtVG weiterhin angewendet werden müsse. Daraus konnte der Kläger entnehmen, dass die Beklagte die Kürzung seiner Versorgungsbezüge auch nach dem Tod seiner geschiedenen Ehefrau fortsetzen würde. Mit Fax vom 27. April 2005 hat der Kläger ausgeführt, er verstehe diese Mitteilung nicht. Er sehe keine Grundlage für eine weitere Kürzung seiner Bezüge nach § 57 BeamtVG. Vorsorglich erhebe er Einspruch. Dieses Schreiben genügt den Anforderungen an die Einlegung eines Widerspruchs nach § 70 Abs. 1 VwGO.

Das ohne Rechtsmittelbelehrung ergangene Schreiben der Beklagte vom 20. Oktober 2005, mit dem die Beklagte ihre Entscheidung, die Kürzung der Versorgungsbezüge weiterhin vorzunehmen, bestätigt und eingehend begründet hat, war in das Widerspruchsverfahren und die sich anschließende Untätigkeitsklage einbezogen (s. oben unter 1a). Der Bescheid stellte keine Abhilfeentscheidung dar, sondern bestätigte erneut unter Verweis auf die Regelungen des VAHRG die ablehnende Entscheidung der Beklagten, gegen die der Kläger bereits Widerspruch eingelegt hatte. Die Beklagte hat über den Widerspruch des Klägers nicht entschieden.

b) Die Bescheide der Beklagten vom 20. April 2005 und vom 20. Oktober 2005 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Kürzung seiner Versorgungsbezüge wegen des Versorgungsausgleichs nach der Ehescheidung nach § 57 Abs. 1 und 2 BeamtVG, § 68 Abs. 1 und 2 HmbBeamtVG nach dem Tod seiner geschiedenen Frau mit Wirkung ab Mai 2005 aufgehoben wird.

Der Bescheid über die Kürzung der Versorgungsbezüge nach § 57 Abs. 1 BeamtVG vom 29. Oktober 1991 ist bestandskräftig geworden, nachdem der Kläger seinen Widerspruch vom 17. Dezember 1991 zurückgenommen hatte. Den Erlass eines Änderungsbescheides hat die Beklagte zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Bescheides vom 29. Oktober 1991 nach § 51 Abs. 1-3, Abs. 5 iVm § 48 bzw. § 49 HmbVwVfG liegen nicht vor.

(aa) Einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1-3 HmbVwVfG hat der Kläger nicht. Ein Grund für das Wiederaufgreifen liegt nicht vor, weil sich die dem bestandskräftigen Verwaltungsakt zu Grunde liegende Sachlage durch den Tod seiner geschiedenen Ehefrau nicht zu seinen Gunsten geändert hat (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 HmbVwVfG). An der Kürzung seiner Versorgungsbezüge ändert der Tod seiner früheren Ehefrau nichts.

(1) Zugunsten der verstorbenen früheren Ehefrau des Klägers waren nach der Scheidung Versorgungsanwartschaften nach § 1587 b Abs. 2 BGB a.F. begründet worden. Die Entscheidung über den Versorgungsausgleich war durch den Beschluss des BGH vom 18. September 1991 rechtskräftig geworden (vgl. BGH, Beschl. v. 18.9.1991, NJW 1992, 313). Danach hatte die verstorbene geschiedene Ehefrau des Klägers eine eigene Rentenanwartschaft in Höhe von 143 DM und eine übertragene Anwartschaft des Klägers in Höhe von 1.097,04 DM bezogen auf den 31. Dezember 1982.

Sind Anwartschaften in einer gesetzlichen Rentenversicherung nach § 1587 b Abs. 2 BGB a.F. durch eine Entscheidung des Familiengerichts begründet worden, die der Dienstherr erbringen muss, werden nach Wirksamkeit dieser Entscheidung die Versorgungsbezüge des verpflichteten Ehegatten nach Anwendung von Ruhens- und Anrechnungsvorschriften um den nach § 57 Abs. 1 und 2 BeamtVG berechneten Betrag gekürzt. Mit dieser Kürzung knüpft das Gesetz an den bei der Scheidung der Ehe des Beamten wirksam gewordenen Versorgungsausgleich an, durch den das Familiengericht demjenigen Ehegatten, der keine oder die geringerwertige Anwartschaft auf finanzielle Versorgung im Alter besitzt, die Hälfte des Wertunterschiedes zwischen den beiden Anwartschaften überträgt. Der Eintritt des Versicherungsfalles bei dem ausgleichsberechtigten Ehegatten und der damit verbundene Bezug einer Rente durch ihn haben zur Folge, dass für die Rentenkasse, die keine Beitragszahlungen erhalten hat, eine erhebliche finanzielle Belastung entsteht. Zum Ausgleich hierfür gewährt § 225 SGB VI dem Rentenversicherungsträger einen Anspruch gegen den Träger der Versorgungslast des ausgleichspflichtigen Ehegatten und damit in den Fällen, in denen dieser Beamter ist, gegen dessen Dienstherrn. Da der Dienstherr aber nicht dem Ausgleichsanspruch des Rentenversicherungsträgers und zugleich dem uneingeschränkten Versorgungsanspruch des Beamten ausgesetzt sein soll, werden nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG die Versorgungsbezüge des Verpflichteten anteilig gekürzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2004, BVerwGE 122, 301). Dies ist im Bescheid vom 29. Oktober 1991 erfolgt.

Die Kürzung endet erst mit dem Erlöschen des Versorgungsanspruchs des verpflichteten früheren Ehepartners. Das ist in der Regel sein Tod oder das Erlöschen seines Ruhegehaltes wegen Verurteilung oder disziplinarer Aberkennung. Daher ist von der Kürzung der Versorgungsbezüge nicht nach dem Tod der ausgleichsberechtigten früheren Ehefrau des Klägers abzusehen.

(3) Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen der Vorschriften des bis zum 31. August 2009 geltenden Versorgungsausgleichshärtegesetzes vom 21. Februar 1983 (BGBl. I S. 105, idF. v. 9.12.2004, BGBl. I S. 3242, gültig bis 31.8.2009) - VAHRG - bzw. der §§ 37, 38 des Versorgungsausgleichsgesetzes vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) - VersAusglG - vorliegen. Dies ist hier nicht der Fall.

§ 4 Abs. 1 VAHRG bestimmte, dass eine Kürzung nur dann nicht erfolgt, wenn nach dem Versorgungsausgleich der Berechtigte aus diesem vor seinem Tod keine Leistungen erhalten hat. Nach Absatz 2 gilt Abs. 1 entsprechend und wird die Versorgung des Verpflichteten auch dann nicht gekürzt, wenn der Berechtigte verstorben ist und ihm aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht Leistungen gewährt werden oder wurden, die insgesamt zwei Jahresbeträge einer auf das Ende des Leistungsbezugs ohne Berücksichtigung des Zugangsfaktors berechneten Vollrente wegen Alters aus der allgemeinen Rentenversicherung aus dem erworbenen Anrecht nicht übersteigen. Nach § 37 Abs. 2 VersAusglG findet die Anpassung (= Entfallen der Kürzung) nach Absatz 1 nur statt, wenn die ausgleichsberechtigte Person die Versorgung aus dem im Versorgungsausgleich erworbenen Anrecht nicht länger als 36 Monate bezogen hat.

Der nach § 4 Abs. 2 VAHRG maßgebliche Grenzwert ergibt sich aus dem 24-fachen (jetzt: 36-fachen, § 37 Abs. 2 VersAusglG) des Monatsbetrags der Vollrente wegen Alters; dieser errechnet sich aus dem Produkt der Summe der Entgeltpunkte und dem aktuellen Rentenwert (§ 68 SGB VI) am Ende des Leistungsbezuges (vgl. zur Berechnung Schmalhofer, in: Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Erl. 8 zu § 4 VAHRG). Dieser ist hier unstreitig weit überschritten. Die verstorbene frühere Ehefrau des Klägers hat ab November 1991 bis zu ihrem Tod im April 2005 Rente erhöht um die Leistungen auf Grund des Versorgungsausgleichs bezogen.

(4) Entgegen der Auffassung des Klägers begegnet § 57 BeamtVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 VAHRG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Die Verfassungsmäßigkeit des am 1. Juli 1977 in Kraft getretenen neuen Systems des Versorgungsausgleichs unter Ehegatten bei Scheidung (Erstes Eherechtsreformgesetz, BGBl. I 1976, 1421 ff.) hat das Bundesverfassungsgericht bestätigt. Es hat auch keinen Anstoß an der Einbeziehung der vor dem 1. Juli 1977 unter anderen rechtlichen Voraussetzungen geschlossenen sogenannten "Altehen" in dieses Regelungssystem genommen.

Art. 33 Abs. 5 GG als Prüfungsmaßstab im Hinblick auf das sog. Quasi-Splitting zur Durchführung des Versorgungsausgleichs bei aus dem öffentlichen Dienst stammenden Versorgungsansprüchen ist nicht verletzt (BVerfG, Urt. v. 28.2.1980, BVerfGE 53, 257 ff.). Die Kürzung auf Grund des Versorgungsausgleichs kann, ohne dass dies aus verfassungsrechtlichen Gründen zu beanstanden wäre, zur Folge haben, dass das Einkommen oder die Versorgung des Ausgleichsverpflichteten absinkt und gegebenenfalls Ansprüche auf weitere soziale Transferleistungen entstehen. Auch in diesen Fällen durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass das während der Dauer der Ehe Erworbene grundsätzlich beiden Ehegatten zu gleichen Teilen zuzurechnen ist, dass mithin bei Scheidung sowohl der Zugewinn als auch die für die Altersversorgung erbrachten Leistungen beiden Ehegatten in gleicher Weise zukommen (vgl. zu aufgrund des Versorgungsausgleichs niedrigen Rentenzahlungen, die der Aufstockung durch andere soziale Leistungen bedürfen: BVerfG, Urt. v. 28.2.1980, BVerfGE 53, 257, juris-Rn. 162). Daher kann auch die Mindestversorgung nach § 14 Abs. 4 BeamtVG (§ 16 Abs. 3 HmbBeamtVG) im Fall der Kürzung nach § 57 BeamtVG unterschritten werden (Strötz, in: GKÖD, Stand 2011, BeamtVG, § 14 Rn. 63).

Der Eingriff in die versorgungsrechtliche Position des ausgleichspflichtigen Beamten findet im Zeitpunkt des Vollzugs des Versorgungsausgleichs statt und ist durch Art. 6 Abs. 1, Art. 3 Abs. 2 GG legitimiert. Grundsätzlich soll der Dienstherr durch die Ehescheidung des Beamten bezüglich der gesamten Versorgungsaufwendungen nicht höher belastet werden, als wenn der Beamte sich nicht hätte scheiden lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.11.1995, NVwZ 1996, 584; BVerwG, Urt. v. 24.11.1994, Buchholz 239.1 § 57 BeamtVG Nr. 11; Beschl. v. 22.1.1987, ZBR 1987, 217). Nach der Durchführung des Versorgungsausgleichs bestehen zwei selbstständige Versorgungs- bzw. Versicherungsverhältnisse mit der Folge, dass die versorgungsmäßigen Schicksale der geschiedenen Personen unabhängig voneinander zu sehen sind und der Verlauf der Versorgung der ausgleichspflichtigen Person nicht von dem der ausgleichsberechtigten Person beeinflusst werden kann (BVerfG, Urt. v. 5.7.1989, BVerfGE 80, 297, juris-Rn.57). Deshalb muss z.B. der Dienstherr auch dann Leistungen auf Grund des Versorgungsausgleichs an den Rentenversicherungsträger auskehren, wenn die oder der Berechtigte schon eine Rente bezieht, der verpflichtete Ehepartner aber noch keine zu kürzende Versorgung erhält, weil er sich noch im aktiven Dienst befindet. Der Dienstherr hat auch dann Leistungen an die Rentenversicherung des Berechtigten zu erbringen, wenn der verpflichtete Ehegatte verstirbt und daher keine Kürzung seiner Versorgung mehr erfolgen kann. Angesichts dieser durch die Scheidung bedingten Mehrbelastungen des Dienstherrn in den Fällen des geschiedenen Beamten ist es unbedenklich, dass sich umgekehrt seine Versorgungslast mindert, wenn der ausgleichsberechtigte geschiedene Ehepartner des Beamten vor diesem verstirbt.

Mit dem VAHRG hat der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise der sich aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 1980 ergebenden Verpflichtung Rechnung getragen, nachträglich eintretenden grundrechtswidrigen, weil unverhältnismäßigen Auswirkungen des Versorgungsausgleichs durch entsprechende Regelungen zu begegnen. Diese könnten dann entstehen, wenn die ausgleichspflichtige Person eine spürbare Kürzung ihrer Versorgungsansprüche hinnehmen muss, ohne dass sich andererseits der Erwerb eines selbstständigen Versicherungs- oder Versorgungsschutzes bei der ausgleichsberechtigten Person angemessen auswirkt (vgl. Strötz, in: GKÖD, BeamtVG, Stand September 2011, § 57 Rn. 26, 64). Dass beim Vorversterben der ausgleichsberechtigten Person die Kürzung der Versorgung des ausgleichspflichtigen Beamten nur dann entfällt, wenn die auf Grund des Versorgungsausgleichs gewährte Leistung innerhalb der in § 4 Abs. 2 VAHRG, § 37 Abs. 2 VersAusglG bestimmten zeitlichen Grenze liegt, verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Die Anpassungsregelung in § 4 VAHRG bzw. § 37 Abs. 2 VersAusglG stellt ein Sonderrecht für geschiedene Ehegatten dar. Deshalb ist es zumutbar, wenn die Kürzung nur unter den in den Vorschriften genannten zeitlichen Voraussetzungen entfällt (vgl. BVerfG, Urt. v. 5.7.1989, BVerfGE 80, 297, juris-Rn. 57).

Der Grenzbetrag von zwei bzw. drei Jahren bezogener Vollrente in § 4 Abs. 2 VAHRG, § 37 Abs. 2 VersAusglG für den Fall des Vorversterbens des ausgleichsberechtigten Ehegatten ist nicht unverhältnismäßig und daher verfassungsgemäß (vgl. BVerfG, Urt. v. 5.7.1989, BVerfGE 80, 297 ff.). Die abstrakte, auf die Zeitdauer des Bezugs einer Vollrente abstellende generelle Regelung in § 4 Abs. 2 VAHRG ist ausreichend, auch wenn dies – wie z. B. in vergleichbarer Weise Stichtagsregelungen für das Inkrafttreten von Gesetzesänderungen – unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt (vgl. BVerfG, Urt. v. 5.7.1989, a.a.O., juris-Rn. 52 ff.). Der Charakter der Härtefallregelungen im VAHRG als Ausnahmen vom Grundsatz der Versorgungskürzung spricht im Übrigen dagegen, ihren Anwendungsbereich durch eine erweiternde oder entsprechende Anwendung über das vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnete und erkennbar Gewollte hinaus auszudehnen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.11.1994, a.a.O.; Urt. v. 10.3.1994, ZBR 1994, 248).

Die Kürzung führt bei dem Kläger nicht zu einer unzumutbaren Härte. Die verstorbene Ehefrau des Klägers hat etwa 14 Jahre lang Renten auf Grund des Versorgungsausgleichs bezogen. Daher ist der Fortbestand der Kürzung der Versorgung des ausgleichsverpflichteten Klägers nicht unverhältnismäßig.

(bb) Die Beklagte konnte den Erlass eines Aufhebungsbescheides auch nach § 51 Abs. 5 iVm. § 48 Abs. 1, § 49 Abs. 1 VwVfG ablehnen. Deren Tatbestandsvoraussetzungen lagen nicht vor. Weder ist der bestandskräftige Festsetzungsbescheid vom 29. Oktober 1991 nach § 48 Abs. 1 VwVfG rechtswidrig noch kommt eine Aufhebung des Festsetzungsbescheides nach § 49 Abs. VwVfG in Betracht, weil dieser rechtmäßig ist und ein Bescheid gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm. § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 und § 127 BRRG liegen nicht vor.

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