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LAG Düsseldorf · Urteil vom 29. August 2012 · Az. 12 Sa 576/12

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LAG Düsseldorf

  • Datum:

    29. August 2012

  • Aktenzeichen:

    12 Sa 576/12

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 131602

  • Verfahrensgang:

1.Die arbeitsvertragliche Verpflichtung, keine Auskunft gemäß § 13 AÜG einzuholen, ist jedenfalls gemäß § 307 Abs. 1 BGB rechtsunwirksam.^

2.Wird im Betrieb des Entleihers ein Tarifvertrag angewandt, ergibt die unionsrechtskonforme Auslegung, dass der Leiharbeitnehmer die Vergütung verlangen kann, die er erhielte, wenn er unmittelbar in den Entleiherbetrieb eingestellt und dort in das einschlägige Entgeltrahmenabkommen eingestuft worden wäre.

3.Die einzelvertragliche Bezugnahme auf Teile eines unwirksamen Tarifvertrags (hier Ausschlussfristen) durch eine Globalverweisung auf den gesamten Tarifvertrag wirkt wie eine unzulässige salvatorische Klausel und ist deshalb rechtsunwirksam.

4.Es bleibt offen, ob die einmonatige Ausschlussfrist in § 10 MTV DGB-iGZ mit dem aus dem europäischen Recht abgeleiteten Grundsatz der Äquivalenz vereinbar ist.

5.Die unionsrechtskonforme am Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes orientierte Auslegung ergibt, dass von der einmonatigen Ausschlussfrist des § 10 MTV DGB-iGZ keine Ansprüche auf gleichen Lohn gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG erfasst sind.

6.Jedenfalls seit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 07.12.2009 (-23 TaBV 1016/09, LAGE Nr. 8 zu § 2 TVG) kann der Arbeitgeber sich im Rahmen der Verzugszinsen nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen.

Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des ArbG Wesel vom 28.02.2012 - 1 Ca 2911/11 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung in der Hauptsache wie folgt insgesamt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt für März 2010 249,83 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.04.2010 an den Kläger zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt für April 2010 432,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2010 an den Kläger zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt für Mai 2010 402,74 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2010 an den Kläger zu zahlen.

4.

Die Beklagte wird verurteilt für Juni 2010 429,86 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2010 an den Kläger zu zahlen.

5.

Die Beklagte wird verurteilt für Juli 2010 417,73 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2010 an den Kläger zu zahlen.

6.

Die Beklagte wird verurteilt für August 2010 436,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.09.2010 an den Kläger zu zahlen.

7.

Die Beklagte wird verurteilt für September 2010 408,52 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2010 an den Kläger zu zahlen.

8.

Die Beklagte wird verurteilt für Oktober 2010 334,96 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.11.2010 an den Kläger zu zahlen.

9.

Die Beklagte wird verurteilt für November 2010 417,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 an den Kläger zu zahlen.

10.

Die Beklagte wird verurteilt für Dezember 2010 420,25 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2011 an den Kläger zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III.

Die Kosten der ersten Instanz werden dem Kläger zu 80 % und der Beklagten zu 20 % auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 35 % und die Beklagte zu 65 %.

IV.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Der Kläger war auf der Grundlage des ursprünglich mit der T. Zeitarbeit GmbH geschlossenen Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 seit dem 15.03.2006 bei der T. Zeitarbeit GmbH bzw. der Beklagten beschäftigt. In diesem Arbeitsvertrag hieß es u.a.:

"…

§ 1 Erlaubnis, Präambel

T. ist im Besitz der unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung …

Der Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (im folgenden AMP genannt), deren Mitglied T. ist, hat am 29.11.2004 mit der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP), einen Flächentarifvertrag, bestehend aus Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag und Beschäftigungssicherungstarifvertrag geschlossen.

§ 2 Inbezugnahme

1.Die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien dieses Arbeitsvertrags bestimmen sich ab dem 15.03.2006 nach den zwischen der AMP und der Tarifgemeinschaft CGZP geschlossenen Tarifverträgen, bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungsvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die gilt auch, wenn die Arbeitnehmerin nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaft der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist. …

2.…

3.Soweit die Arbeitnehmerin nicht tarifgebunden ist, vereinbaren die Parteien dieses Vertrages, dass die Bestimmungen der genannten Tarifverträge den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages vorgehen. Dies gilt nicht, wenn und soweit die genannten Tarifverträge eine solche Abweichung ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für die Arbeitnehmerin günstigere Regelung ergibt. …

4.Sollten die genannten Tarifverträge gekündigt werden oder in sonstiger Weise ihre Wirksamkeit verlieren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle treten, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages jeweils nach den genannten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fassung.

5.Für den Fall, dass sich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ändert oder dass T. einem anderen Arbeitgeberverband beitritt, ist T. berechtigt, den in diesem Verband geltenden Tarifvertrag anzuwenden, soweit T. nicht einheitlich für die Arbeitnehmer seines Unternehmens die Anwendung eines anderen Tarifvertrags vorsieht. Die Arbeitnehmerin erhält dann allerdings zumindest die Leistungen, die ihr nach Maßgabe des zuvor in Bezug genommenen Tarifvertrags zustanden.

§ 3 Tätigkeitsbereich

1.Die Arbeitnehmerin wird - entsprechend der Tätigkeit im Einsatzbetrieb - nach Maßgabe des § 3 Ziff. Entgeltrahmentarifvertrag als Elektronistallateur/in Entgeltgruppe 4 [a] eingestellt. …

§ 7 Vergütung

1.…

2.Gemäß der in § 3 dieses Vertrags genannten Tätigkeitsbezeichnung wird der/die Leiharbeitnehmer(in) in die Entgeltgruppe 4 [a] der genannten Tarifverträge eingruppiert.

3.Die Arbeitnehmerin erhält ein tarifliches Entgelt, dessen Höhe sich nach den Bestimmungen der genannten Tarifverträge bemisst (tarifliches Entgelt). …

§ 12 Sonstige Rechte und Pflichten

1...

2.Die Arbeitnehmerin verpflichtet sich ferner, es zu unterlassen, von einem Kunden von T. gemäß § 13 AÜG Auskunft über die Arbeits- und Entgeltbedingungen der dort beschäftigten Arbeitnehmer zu verlangen. …

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Arbeitsvertrag Bezug genommen. Der Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und dem AMP (MTV CGZP-AMP 2004) in der Fassung des Änderungstarifvertrags vom 29.11.2004 enthielt in Ziffer 19.2 folgende Regelung:

"Beide Arbeitsvertragsparteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen."

Mit Wirkung vom 01.10.2010 vereinbarte der AMP mit der CGZP und weiteren Arbeitnehmerverbänden, u.a. der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM) einen neuen Manteltarifvertrag (MTV CGZP-AMP 2010). In diesem hieß es u.a.:

"19. Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis

19.1 …

19.2. Beide Arbeitsvertragsparteien können sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend machen. …

25. Inkrafttreten und Kündigung

Dieser Tarifvertrag tritt vorbehaltlich der Sätze 3 und 4 am 01.01.2010 in Kraft. Er ersetzt den Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und dem AMP vom 29.11.2004. …"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten MTV CGZP-AMP 2010 Bezug genommen. Seit dem 15.03.2006 war der Kläger, der im Jahre 1976 die Ausbildung zum Starkstromelektriker und 1993 die Ausbildung zum Kommunikationselektriker absolvierte, durchgehend bei der Firma I. I. GmbH als Elektroinstallateur eingesetzt. Er hatte zuvor mit einer Unterbrechung von 2005 bis 2006 als Elektriker gearbeitet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Lebenslauf des Klägers Bezug genommen. Am 16.05.2009 wurde über das Vermögen der T. Zeitarbeit GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte übernahm die T. Zeitarbeit GmbH im Wege eines Betriebsübergangs zum 29.05.2009 und sagte die Zahlung der Vergütungsansprüche ab dem 16.05.2009 zu. Auf das Unterrichtungsschreiben des Insolvenzverwalters vom 15.06.2009 wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Am 17.12.2010 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 15.03.2006. In dieser hieß es u.a.:

"Ab dem 01.01.2011 ist die Arbeitgeberin ordentliches Mitglied des Interessenverbandes Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ). Der iGZ hat mit der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit im Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) am 30.04.2010 einen Flächentarifvertrag bestehend aus Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag geschlossen. Gemäß § 2 Abs. 5 des Arbeitsvertrages finden ab dem 01.01.2011 die genannten Tarifverträge Anwendung.

§ 1

(1)Die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages bestimmen sich ab dem 01.01.2011 nach oben genannten Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung. …

§ 2

Die in diesem Arbeitsverhältnis bereits zurückgelegten Beschäftigungszeiten, insbesondere bei der Berechnung der Probezeit, der Kündigungsfristen sowie etwaiger Zahlungen in Abhängigkeit von der Betriebszugehörigkeit werden nach Maßgabe der Bestimmungen der Tarifverträge angerechnet. …"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Vereinbarung vom 17.12.2010 Bezug genommen. § 10 des Manteltarifvertrags zwischen den Tarifgemeinschaft Zeitarbeit im DGB und des iGZ (MTV DGB-IGZ) enthielt folgende Regelung:

"Ausschlussfrist

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach ihrer Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Lehnt die Gegenseite den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird."

Auf Anforderung vom 22.08.2011 erteilte die Firma I. I. GmbH mit Schreiben vom 26.08.2011 an die IG Metall Duisburg-E. betreffend den Kläger folgende Auskunft:

"…wir sind ein Elektronstallationsbetrieb und beschäftigen ca. 80 Mitarbeiter. Unsere Arbeitsbedingungen richten sich nach dem Tarifvertrag für den Fachverband Elektro- und Informationstechnische Handwerke Nordrhein-Westfalen.

Unsere wöchentliche Arbeitszeit beträgt 37,50 Stunden.

Das Arbeitsentgelt mit einem vergleichbaren Arbeitnehmer beträgt 13,71 Euro. …"

Mit Schreiben vom 22.09.2011, das bei der Beklagten am 26.09.2011 einging, machte der Kläger gegenüber dieser erstmals die Forderung der vergleichbaren Vergütung mit einem Stammarbeitnehmer der Firma I. I. GmbH geltend. Die Beklagte bat die Firma I. I. GmbH mit Schreiben vom 03.01.2012 die Tätigkeit des Klägers in ein von ihr vorgegebenes Schema einzuordnen. Diese antwortete am 04.01.2012 und ordnete die Tätigkeit des Klägers durch Ankreuzen wie folgt ein:

"C.)

Qualifikation: gewerblichtechnische Berufsausbildung als Elektronistallateur mit Abschluss nach Einarbeitung.

Tätigkeiten: Tätigkeiten, die allgemeine berufsfachliche Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern, die nach konkreter Anweisung selbständig und anforderungsgerecht ausgeführt werden."

Mit einer weiteren vom Kläger eingeholten Auskunft vom 23.07.2012 teilte die Firma I. I. GmbH folgendes mit:

"… der Tariflohn 13,48 Euro war auch gültig im Zeitraum März bis Dezember 2010. Wir haben auch einem vergleichbaren Arbeitnehmer in diesem Zeitraum 13,71 Euro bezahlt.

Der Mitarbeiter hat für überdurchschnittliche Leistungen und langjährige Betriebszugehörigkeit diesen Lohn erhalten. …"

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, aufgrund der vom Bundesarbeitsgericht festgestellten Tarifunfähigkeit der CGZP habe er Anspruch auf die Vergütung nach den im Verleiherbetrieb geltenden Vorschriften. Die übliche Vergütung für vergleichbare Arbeitnehmer der Firma I. I. GmbH richte sich nach den Tarifverträgen in den Elektrotechnischen Handwerken NRW, d.h. nach dem jeweiligen Engeltrahmenabkommen. Maßgeblich sei für ihn die Entgeltgruppe 5 für den Elektroinstallateur, mithin ein Stundenlohn von 13,48 Euro brutto ab dem 01.08.2009. Auf dieser Grundlage hat er die ihm seiner Auffassung zustehende Differenzvergütung berechnet. Auf die vom Kläger mit der Klageschrift zur Akte gereichten monatlichen Berechnungsbögen wird Bezug genommen.

Er hat weiter die Ansicht vertreten, seine Ansprüche seien nicht gemäß Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 bzw. 2010 verfallen. Die Bezugnahme auf einen unwirksamen Tarifvertrag verstoße gegen § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG. Dies sei auch intransparent.

Mit der am 03.11.2011 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 08.11.2011 zugestellten Klage hat der Kläger - nach Rücknahme der ursprünglich angekündigten Zahlungsanträge für die Monate Januar 2008 bis zum 15.05.2009 - beantragt,

1.die Beklagte zu verurteilen für den Zeitraum 16.05.2009 bis 31.05.2009 227,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2019 an ihn zu zahlen;

2.die Beklagte zu verurteilen für Juni 2009 629,64 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2009 an ihn zu zahlen;

3.die Beklagte zu verurteilen für Juli 2009 648,87 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2009 an ihn zu zahlen;

4.die Beklagte zu verurteilen für August 2009 588,22 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.09.2009 an ihn zu zahlen;

5.die Beklagte zu verurteilen für September 2009 384,93 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2009 an ihn zu zahlen;

6.die Beklagte zu verurteilen für März 2010 372,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.04.2010 an ihn zu zahlen;

7.die Beklagte zu verurteilen für April 2010 645,86 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2010 an ihn zu zahlen;

8.die Beklagte zu verurteilen für Mai 2010 615,03 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2010 an ihn zu zahlen;

9.die Beklagte zu verurteilen für Juni 2010 655,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2010 an ihn zu zahlen;

10.die Beklagte zu verurteilen für Juli 2010 640,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2010 an ihn zu zahlen;

11.die Beklagte zu verurteilen für August 2010 668,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2010 an ihn zu zahlen;

12.die Beklagte zu verurteilen für September 2010 626,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2010 an ihn zu zahlen;

13.die Beklagte zu verurteilen für Oktober 2010 549,27 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.11.2010 an ihn zu zahlen;

14.die Beklagte zu verurteilen für November 2010 639,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010 an ihn zu zahlen;

15.die Beklagte zu verurteilen für Dezember 2010 643,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2011 an ihn zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, dass bei der Firma I. I. GmbH die Tarifverträge für das elektrotechnische Handwerk NRW zur Anwendung kämen und das vom Kläger behauptete Entgelt beinhalten. Die tatsächliche Tätigkeit des Klägers sei nicht in die Entgeltgruppe 5 einzugruppieren, wie sich aus der Auskunft der Firma I. vom 04.01.2012 ergebe. Ein Lohn von 13,48 Euro brutto ergebe sich auch aus der Auskunft des Klägers nicht. Ab dem 01.01.2010 gelte zudem der MTV CGZP-AMP 2010, der gemäß § 2 Abs. 1 wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen sei. Dieser mehrgliedrige Tarifvertrag sei wirksam, weil er auch mit unzweifelhaft tariffähigen Arbeitnehmervertretungen, wie z.B. der CGM, abgeschlossen sei. Schon aus diesem Grund könnten die Ansprüche des Klägers ab dem 01.01.2010 nicht bestehen.

Jedenfalls seien die Ansprüche des Klägers gemäß Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 bzw. 2010 verfallen. Auf die Wirksamkeit dieser Tarifverträge käme es nicht an, denn die Arbeitsvertragsparteien hätten durch Ziffer 2.4. des Arbeitsvertrags zum Ausdruck gebracht, dass sie den Inhalt der Tarifverträge auch im Falle ihrer Unwirksamkeit vereinbaren wollten. Deshalb gelte die Ausschlussfrist der Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 bzw. 2010, zumal es sich nicht um eine wesentliche Arbeitsbedingung i.S.v. § 9 Nr. 2 AÜG handele. Ohnehin sei der MTV CGZP-AMP 2010 auch von tariffähigen Arbeitnehmervertretungen abgeschlossen worden. Die Ausschlussfrist habe zudem mit der Fälligkeit der monatlichen Lohnansprüche zu laufen begonnen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 28.02.2012 teilweise stattgegeben und dem Kläger die beantragte Differenzvergütung für die Monate März 2010 bis Dezember 2010 zugesprochen. Die Ansprüche seien nicht verfallen, weil der MTV CGZP-AMP 2004 nicht mehr gelte und der MTV CGZP-AMP 2010 nicht wirksam arbeitsvertraglich einbezogen sei. Die Höhe des Anspruchs folge aus der Mitteilung der Firma I. I. GmbH vom 26.08.2011.Ein Eingruppierungsprozess sei nicht zu führen. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, weil die Ansprüche für das Jahr 2009 verfallen seien. Gegen das ihr am 07.03.2012 zugestellte Urteil hat nur die Beklagte am 27.03.2012 Berufung eingelegt und diese am 04.05.2012 begründet.

Sie ist der Ansicht, wenn der MTV CGZP-AMP 2010 nicht wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden sei, könne er auch den wirksam einbezogenen MTV CGZP-AMP 2004 nicht ablösen. Dann seien die Ansprüche des Jahres 2010 jedenfalls mit der gleichen Begründung des Arbeitsgerichts wie diejenigen Ansprüche des Jahres 2009 verfallen, nämlich kraft einzelvertraglicher Einbeziehung des MTV CGZP-AMP 2004. Jedenfalls seien die Ansprüche nach § 10 MTV DGB-iGZ verfallen. Diese Ausschlussfrist sei rechtswirksam und für die effektive Rechtswahrnehmung durch den Arbeitnehmer ausreichend. Zudem habe das Arbeitsgericht die Anwendbarkeit des Tarifvertrags des Elektrohandwerks NRW nicht ausreichend geprüft, weil die Auskunft des Entleihers insoweit nicht ausreichend sei. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass er in Entgeltgruppe 5 eingruppiert gewesen sei. Ihr qualifiziertes Bestreiten mit der Auskunft vom 04.01.2012 habe das Arbeitsgericht übergangen. Der Kläger habe nicht konkret dargelegt, welche Tätigkeiten er und welche etwaige Vergleichsarbeitnehmer verrichteten. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Kollegen alle Elektriker seien und einen ähnlichen Werdegang wie der Kläger hätten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel, verkündet am 28.02.2012 - 1 Ca 2911/11, insoweit abzuändern, wie sie verurteilt worden ist,

für März 2010 372,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.04.2010,

für April 2010 645,86 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.05.2010,

für Mai 2010 615,03 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2010,

für Juni 2010 655,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.07.2010,

für Juli 2010 640,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2010,

für August 2010 668,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2010,

für September 2010 626,21 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.10.2010,

für Oktober 2010 549,27 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von

5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.11.2010,

für November 2010 639,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2010,

für Dezember 2010 643,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2011

an den Kläger zu zahlen und die Klage (vollständig) abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Berufungsklägerin zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass die Ansprüche aus dem Jahr 2010 seien nicht verfallen. Der MTV CGZP-AMP 2010 sei nicht wirksam arbeitsvertraglich einbezogen, weil die Verweisung auf den mehrgliedrigen Tarifvertrag intransparent und zudem unangemessen benachteiligend sei. Die teilweise Einbeziehung eines unwirksamen Tarifvertrags mit der Folge, dass die Ausschlussfristen gelten, komme ebenfalls nicht in Betracht, zumal es sich dabei um eine gemäß § 305 ff. BGB unzulässige geltungserhaltende Reduktion handele. Den Vortrag der Beklagten zur Vereinbarung vom 17.12.2010 rügt er als verspätet. Ohnehin sei die Ausschlussfrist des § 10 MTV DGB-iGZ eingehalten, weil er die Ansprüche innerhalb eines Monats nach Kenntnis der Auskunft der Firma I. I. GmbH vom 26.08.2011 geltend gemacht habe. Dies könne aber dahinstehen, weil diese Ausschlussfrist auf die streitigen Ansprüche mangels vereinbarter Rückwirkung keine Anwendung finde.

Im Hinblick auf die Höhe des Anspruchs sei allein maßgeblich, dass der Entleiher mitgeteilt habe, dass ein vergleichbarer Arbeitnehmer 13,71 Euro verdiene. Auf die tatsächliche Ausübung der Tätigkeiten entsprechend der Entgeltgruppen komme es nicht an. Unabhängig davon sei die Firma I. I. GmbH ausweislich der Internetauskunft "Betriebssuche" des zuständigen Fachverbands Elektro- und Informationstechnische Handwerke NRW dort Mitglied. Er erfülle die fachliche Qualifikation für die Entgeltgruppe 5 und habe 2010 selbständige Tätigkeiten als Elektriker ausgeübt. Insoweit wird auf die vom Kläger zur Akte gereichte Aufstellung Bezug genommen. Seine Kollegen seien ebenfalls ausgebildete Elektriker und hätten 2010 die gleichen bzw. gleichwertigen Aufgaben erfüllt und 13,71 Euro pro Stunde erhalten. Er sei auch ein langjähriger Mitarbeiter mit überdurchschnittlichen Leistungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

A.Die Berufung ist teilweise begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG in der bis zum 29.04.2011 geltenden Fassung (a.F.) ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 3.949,99 Euro brutto für die Monate März 2010 bis Dezember 2010 zu. Die weitergehende in der Berufung für diesen Zeitraum noch streitige Vergütung in Höhe von insgesamt 2106,00 Euro brutto steht dem Kläger nicht zu. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von 3.949,99 Euro brutto verlangen, weil der Anspruch auf den gleichen Lohn nicht gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG a.F. durch einen auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden abweichenden Tarifvertrag gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a.F. ausgeschlossen ist. Der Kläger hat die streitige Vergütungsdifferenz jedoch nur in der zugesprochenen Höhe dargelegt und auch nur in dieser Höhe Beweis angetreten. Der zugesprochene Zahlungsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verfallen.

I.Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von 3.949,99 Euro brutto gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG a.F. verlangen, weil auf das Arbeitsverhältnis kein abweichender Tarifvertrag gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a.F. anzuwenden war. Maßgeblich ist gemäß § 19 AÜG § 9 Nr. 2 AÜG a.F., weil das Leiharbeitsverhältnis vor dem 15.12.2010 begründet worden ist.

1.Grundsätzlich ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG, § 9 Nr. 2 AÜG a.F.). Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag eine abweichende Regelung vorsieht, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung dieser tariflichen Regelung vereinbaren können (§ 9 Nr. 2 AÜG a.F.). Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht der Anspruch auf den gleichen Lohn (§ 10 Abs. 4 Satz 4 AÜG).

2.Die Parteien haben weder die Tarifverträge zwischen der CGZP und dem AMP 2004 noch den die Tarifverträge zwischen der CGZP und dem AMP bzw. weiteren Arbeitnehmervertretungen 2010 wirksam in ihr Arbeitsverhältnis einbezogen.

a)Zwar haben die Parteien in § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 auf die zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug genommen. Dies führt aber nicht zu einer Abweichung von dem Grundsatz des gleichen Entgelts gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG a.F., weil die Tarifunfähigkeit der CGZP durch den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 ( - 1 ABR 19/10, AP Nr. 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit) in dem Verfahren gemäß § 97 Abs. 1 ArbGG mit Wirkung gegenüber jedermann festgestellt worden ist (BAG 23.05.2012 - 1 AZB 67/11, NZA 2012, 625 Rn. 9). Die Rechtskraftwirkung des Beschlusses vom 14.12.2010 (a.a.O.) besteht seit dem 08.10.2009 (BAG 23.05.2012 a.a.O.), mithin auch für den hier noch streitigen Zeitraum im Jahre 2010. Eine Abweichung von dem Grundsatz des gleichen Entgelts ist jedoch nur durch die Einbeziehung eines wirksamen Tarifvertrages möglich. An einem solchen fehlt es aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP.

b)Die Arbeitsvertragsparteien haben entgegen der Ansicht der Beklagten über die dynamische Bezugnahmeklausel in § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006 nicht sämtliche Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP sowie den einzelnen Mitgliedsgewerkschaften, wie z.B. dem CGM, der tariffähig ist, die im Jahre 2010 abgeschlossen wurden, in Bezug genommen. Ob sich insoweit überhaupt ein abweichender Entgelttarifvertrag ergab oder es sich alleine um den mehrgliedrigen Manteltarifvertrag zwischen dem AMP und der CGZP sowie weiteren Arbeitnehmervertretungen handelte, und der Manteltarifvertrag alleine überhaupt eine Abweichung vom Grundsatz des gleichen Entgelts rechtfertigt, kann dahinstehen. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in § 2.1 des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 ergibt, dass die Parteien nur auf die nachfolgenden Tarifverträge zwischen dem AMP und dem CGZP Bezug genommen haben.

aa) Bei dem Arbeitsvertrag vom 14.03.2006 handelt es sich unstreitig um allgemeine Arbeitsvertragsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Da die äußere Form des Vertrages auf eine Standarisierung für eine Vielzahl von Fällen schließen lässt, spricht bereits der Beweis des ersten Anscheins für das Vorliegen von allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB (vgl. insoweit BAG 06.05.2009 - 10 AZR 390/08, NZA-RR 2009, 593 Rn. 20). Die Standarisierung ergibt sich bereits daraus, dass weitgehend ein Vertrag gebraucht worden ist, der in der weiblichen Form ("Arbeitnehmerin") - auch in § 2 des Arbeitsvertrags - gefasst ist, obwohl es sich bei dem Kläger um einen männlichen Arbeitnehmer handelt und der Vertrag an anderen Stelle, z.B. in § 3 Nr. 1, die weibliche oder männliche Form vorsieht ("Elektroninstallateur/in"). Letztlich geht die Beklagte selbst in ihrem schriftsätzlichen Vorbringen davon aus, dass es sich um allgemeine Arbeitsvertragsbedingungen handelt, wenn sie auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 10.01.2012 schreibt, dass es sich bei der Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Auf Seite 5 der Berufungsbegründung stellt sie folgerichtig für die Auslegung auf die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders ab.

bb)Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Anhaltspunkt für die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 09.06.2010 - 5 AZR 332/09, NJW 2010, 2455 Rn. 36).

cc) Wie das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 29.02.2012 - 3 Sa 889/11, Rn. 172 ff., juris) und die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 21.06.2012 - 13 Sa 319/12, juris Rn. 52) zu ähnlichen Verweisungsklauseln geht auch die erkennende Kammer davon aus, dass die Bezugnahme in Ziffer 2.1. des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 nur die Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP erfasst. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine kleine dynamische Klausel, die bestimmte Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung in Bezug nimmt, über den Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung in Form der Bezugnahme auf die jeweils für den Betrieb geltenden Tarifverträge ausgelegt kann, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte beschränkt sich eine solche kleine dynamische Klausel auf eine Gleichstellung tarifgebundener und ungebundener Arbeitnehmer auf das genannte Tarifwerk. Zu berücksichtigen ist neben dem Wortlaut auch die systematische Gesamtschau (LAG Hamm 29.02.2012 a.a.O.).

Bereits der Wortlaut von § 2.1 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006 ist zur Überzeugung der Kammer eindeutig. Es wird ausdrücklich auf die zwischen der CGZP und dem AMP jeweils geltenden Tarifverträge Bezug genommen. Eine Bezugnahme auf Tarifverträge, welche der AMP mit anderen Arbeitnehmervertretungen abgeschlossen hat, kann dieser Klausel aus der Sicht eines durchschnittlichen Arbeitnehmers nicht entnommen werden. § 2.5 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006 sieht für die Beklagte das Recht vor, dann, wenn sie einem anderen Arbeitgeberverband beitritt, den in diesem Verband geltenden Tarifvertrag anzuwenden. Die Klausel belegt, dass die Tarifverträge, die in § 2.1. des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006 mit den dort aufgeführten Tarifvertragsparteien genannt sind, diejenigen sein sollen, die für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sind. Der Tarifwechsel knüpft für die Arbeitgeberseite insoweit an einen Verbandswechsel durch die Beklagte an. Diesen hat die Beklagte erst im Jahre 2011 mit dem Beitritt zum iGZ vollzogen. Umgekehrt enthält die Klausel keine Regelung zu einem Verbandswechsel auf Arbeitnehmerseite. Eine Auswechselung der CGZP durch eine andere Arbeitnehmervertretung ist nicht vereinbart. Sie folgt auch nicht aus § 2.4 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006, der für den Fall der Unwirksamkeit der Tarifverträge, die in Ziffer 2.1 des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 genannt sind, diese und keine anderen Tarifverträge einzelvertraglich zur Geltung bringen will.

Aber selbst wenn man dies anders sehen wollte, wofür zur Überzeugung der Kammer kein Anhaltspunkt besteht, wäre der Verweis auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag, der offen lässt, welcher der Tarifverträge gelten soll, zumindest intransparent i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (LAG Hamm 29.02.2012 a.a.O. Rn. 186 ff.; LAG Niedersachsen19.04.2012 - 5 Sa 1607/11, juris; LAG Düsseldorf 21.06.2012 a.a.O.).

dd) Da es an einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag fehlt, konnte der Grundsatz des gleichen Entgelts nicht ausgeschlossen werden.

II.Der Kläger hat die streitige Vergütungsdifferenz für den Zeitraum März 2010 bis Dezember 2010 nur in Höhe der zugesprochenen 3.949,99 Euro brutto dargelegt und auch nur in dieser Höhe Beweis angetreten. Die weitergehende Klage für diesen Zeitraum konnte deshalb keinen Erfolg haben.

1.Der Kläger kann nach seinem eigenen Vorbringen und nach dem Vorbringen der Beklagten, dass er sich zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat, die Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 4 des zwischen dem Fachverband Elektro- und Informationstechnische Handwerke Nordrhein-Westfalen (Landesinnungsverband) und der IG Metall Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen abgeschlossenen Entgeltrahmenabkommens (ERA Elektro NRW) verlangen.

a)Bei der Firma I. I. GmbH wurden die Tarifverträge zur Eingruppierung der dort beschäftigten Mitarbeiter angewandt. Dies ergibt sich zunächst aus der Auskunft gemäß § 13 AÜG, welche der Kläger am 26.08.2011 eingeholt hat. Dies ist zunächst ausreichend, um einen Vortrag für das vergleichbare Arbeitsentgelt im Entleiherbetrieb vorzutragen (BAG 19.09.2007 - 4 AZR 656/06, NZA-RR 2008, 231 Rn. 54; BAG 23.03.2011 - 5 AZR 7/10, DB 2011, 1528 Rn. 36). Soweit sich aus § 12 Nr. 2 des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 die Verpflichtung des Klägers ergibt, keine Auskunft gemäß § 13 AÜG einzuholen, ist dies jedenfalls nach § 307 Abs. 1 BGB als unangemessene Benachteiligung rechtsunwirksam. Zwar hat die Beklagte die Anwendung des Tarifvertrages im Entleiherbetrieb zunächst pauschal bestritten. Dies ist jedoch nicht ausreichend, weil die Beklagte als Verleiher die ihr zustehenden Erkundigungspflichten aus § 12 AÜG nutzen kann und muss und mithin zu substantiiertem Sachvortrag in der Lage ist (LAG Düsseldorf 21.06.2012 a.a.O. Rn. 58; ArbG Stuttgart 09.03.2011 - 9 Ca 109/11, juris Rn. 59). Die Beklagte hat mit Schreiben vom 03.01.2012 eine Auskunft bei der Firma I. I. GmbH eingeholt. Diese beschränkte sich jedoch auf die konkrete Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zu den Tätigkeitsmerkmalen des ERA Elektro NRW, nicht aber auf die Frage, ob dieser Tarifvertrag überhaupt Anwendung findet. Nachdem der Kläger in der zweiten Instanz zudem die Internetauskunft "Betriebssuche" des zuständigen Fachverbands Elektro- und Informationstechnische Handwerke NRW, aus der sich ergibt, dass die Firma I. I. GmbH Mitgliedsunternehmen ist, vorgetragen hat, hat die Beklagte die Anwendung des ERA Elektro NRW als solche bei dem Entleiherbetrieb nicht mehr bestritten. Von dessen Anwendung ist zur Überzeugung der Kammer mithin auszugehen.

b)Es kann offen bleiben, ob bei der Firma I. I. GmbH ein tatsächlich und konkret mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer beschäftigt ist. Selbst wenn dem nicht so wäre, stünde ihm die Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW zu. Zwar enthält § 9 Nr. 2 AÜG a.F. - anders als z.B. § 2 Abs. 1 Satz 4 TzBfG - keine Regelung für den Fall, dass es einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb nicht gibt. Dies führt aber nicht dazu, dass das Gleichstellungsgebot in diesem Fall leerläuft. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich in diesem Fall nach dem im Betrieb des Entleihers anzuwendenden Tarifvertrag (HWK/Kalb, 5. Aufl. 2012 § 3 AÜG Rn. 33; Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl. 2005, § 9 Rn. 57). Maßgeblich ist der hypothetische Arbeitnehmer im Betrieb (ErfK/Wank 12. Aufl. 2012 § 3 AÜG Rn. 16), was jedenfalls gilt, wenn es - wie vorliegend - um die Einstufung des Arbeitnehmers in das einschlägige Entgeltrahmenabkommen geht. Dies folgt aus dem Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (RL 2008/104/EG ABl. L 327 S. 9 ff., EGRL 2008/104). Nach dieser Vorschrift entsprechen die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Maßgeblich ist danach eine hypothetische Betrachtungsweise ("gelten würden") für den Fall der unmittelbaren Einstellung im Entleiherbetrieb. Die am 5. Dezember 2008 in Kraft getretene EGRL 2008/104, die nach Art. 11 Abs. 1 EGRL 2008/104 bis spätestens 5. Dezember 2011 umzusetzen war, ist bei der unionsrechtskonformen Auslegung der "geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen" zu berücksichtigen. Dies gilt auch für den hier streitigen Zeitraum im Jahr 2010, weil die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet sind, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie keine Tatsachen zu schaffen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (sog. "Frustrationsverbot"). Die Gerichte der Mitgliedstaaten müssen es deshalb so weit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht in einer Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Das gesamte nationale Recht ist deshalb "im Licht des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen", unabhängig davon, ob es vor oder nach Erlass der Richtlinie erlassen wurde (BAG 23.03.2011 a.a.O. Rn. 26).

c)Wäre der Kläger unmittelbar bei der Firma I. I. GmbH eingestellt worden, wäre er jedenfalls in die Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW eingruppiert gewesen. Dies ergibt sich schon aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, nämlich aus der von ihr vorgelegten Auskunft der Firma I. I. GmbH vom 03.01.2012. Die Entgeltgruppe 4 ist im ERA Elektro NRW wie folgt definiert:

"Qualifikationsmerkmale:

a)Einschlägige gewerblichtechnische Berufsausbildung oder kaufmännische Berufsausbildung mit Abschluss nach Einarbeitung oder

b)ein gleichwertiger durch mehrjährige Berufspraxis oder durch Qualifizierung erworbener Ausbildungsstand nach Einarbeitung.

Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten wie in Gruppe 3, die nach konkreter Anweisung selbständig und anforderungsgerecht ausgeführt werden."

Die Entgeltgruppe 3 sieht als Tätigkeiten solche vor, die allgemeine berufsfachliche Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern. Die von der Firma I. I. GmbH auf dem Schreiben der Beklagten vom 03.01.2012 angekreuzte Qualifikation und Tätigkeit des Klägers entsprechen denjenigen der Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW. Diesen Vortrag der Beklagten hat sich der Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht bestätigt hat - hilfsweise zu eigen gemacht. Dies folgt zudem daraus, dass er sich auf die Entgeltgruppe 5 ERA Elektro NRW beruft, die letztlich auf der Entgeltgruppe 4 aufbaut und sich nur dadurch von ihr abhebt, dass Tätigkeiten qualifizierter Art gefordert werden. Die konkrete Höhe des Entgelts in der Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW hat die Beklagte nicht mehr bestritten, nachdem der Kläger die maßgeblichen Tarifverträge zur Akte gereicht hat. Sie sind der Kammer auch aufgrund der dem Gericht verfügbaren Tarifvertragssammlung in der Bibliothek des Landesarbeitsgerichts bekannt. Das maßgebliche Stundenentgelt in der Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW betrug danach 12,13 Euro. Für den vorzunehmenden Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum (BAG 23.03.2011 a.a.O. Rn. 35), d.h. hier von März 2010 bis Dezember 2010 hat die Kammer die vom Kläger zur Akte gereichten Entgeltberechnungen zu Grunde gelegt. Die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden und die gezahlte Vergütung sind unstreitig. Die Kammer hat die geleisteten Stunden - anders als dies der Kläger getan hat, der 13,48 Euro zu Grunde legte - mit 12,13 Euro multipliziert und von dem Ergebnis jeweils die geleistete Vergütung abgezogen. Im Einzelnen ergab sich so folgende Berechnung:

Monat

Stunden

Summe

bezahlt

Differenz

März 2010

91

1.103,83

854,00

249,83

April 2010

158,25

1.919,57

1487,35

432,22

Mai 2010

157,25

1.907,44

1.504,70

402,74

Juni 2010

167

2.025,71

1595,85

429,86

Juli 2010

165

2.001,45

1583,72

417,73

August 2010

172

2.086,36

1.650,36

436,00

September 2010

161,25

1.955,96

1.547,44

408,52

Oktober 2010

158,75

1.925,64

1.590,68

334,96

November 2010

164,50

1.995,39

1.577,51

417,88

Dezember 2010

165

2.001,45

1.581,20

420,25

Summe

3.949,99

2.Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass er eine Vergütung basierend auf einem Stundenlohn von 13,48 Euro entsprechend der Vergütungsgruppe 5 ERA Elektro NRW verlangen kann. Weder hat er ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ein vergleichbarer Arbeitnehmer 13,71 Euro pro Stunde verdient, noch dass er in die Entgeltgruppe 5 ERA Elektro NRW einzugruppieren gewesen wäre. Richtig ist zwar, dass der Arbeitnehmer sich zur Darlegung der Höhe des Anspruchs zunächst auf die Auskunft des Entleihers gemäß § 13 AÜG stützen kann. Bestreitet der Verleiher jedoch die maßgeblichen Umstände der Auskunft in erheblicher Weise und im Einzelnen, so bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer als Anspruchssteller die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss (BAG 23.03.2011 a.a.O. Rn. 36). Dies hat die Beklagte hier im Hinblick auf die verlangte Stundenvergütung von 13,48 Euro getan. Sie hat nämlich selbst eine Auskunft bei dem Entleiher eingeholt. Diese enthielt die Qualifikations- und Tätigkeitsmerkmalemerkmale der Entgeltgruppen 4 und 5 des ERA Elektro NRW. Wenn der Entleiherbetrieb dort die Entgeltgruppe 4 für den Kläger ankreuzt, so kann dieser Auskunft grundsätzlich keine geringere Bedeutung zukommen als der von dem Arbeitnehmer eingeholten Auskunft, zumal die Auskunft vom 26.08.2011 einleitend damit beginnt, dass sich die Arbeitsbedingungen nach den Tarifverträgen im Elektro- und Informationstechnischen Handwerk Nordrhein-Westfalen richten. Es ist insoweit widersprüchlich, wenn angegeben wird, dass ein vergleichbarer Arbeitnehmer einen Stundenlohn von 13,71 Euro erhält. Dieser Stundenlohn entspricht zudem keinem Tariflohn, denn die Stundenentgelte betrugen ab August 2009 in den Entgeltgruppen 4 und 5 ERA Elektro NRW 12,13 Euro bzw. 13,48 Euro und ab Juni 2011 12,49 Euro und 13,88 Euro. Die Angabe von 13,71 Euro entspricht mithin keiner tariflichen Entgeltgruppe. Soweit die Firma I. I. GmbH in der Auskunft vom 23.07.2012 ausführt, dass der Tariflohn 13,48 Euro betrug, wird damit nicht der Widerspruch beseitigt, dass die Firma gegenüber der Beklagten eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 4 bestätigt hatte. Die Vergütung von 13,71 Euro für einen vergleichbaren Arbeitnehmer wird dann auch mit dessen überdurchschnittlichen Leistungen und langjähriger Betriebszugehörigkeit begründet, mithin abweichend von der ersten Auskunft gegenüber dem Kläger nicht mit dem Tarifgefüge. Diese Widersprüchlichkeiten in den Auskünften führen zur Überzeugung der Kammer dazu, dass es letztlich dabei bleibt, dass der Kläger beweisen muss, dass er in die Entgeltgruppe 5 einzugruppieren gewesen wäre oder ein vergleichbarer Arbeitnehmer 13,71 Euro verdiente. Die schriftlichen Erklärungen der Firma I. I. GmbH waren der Kammer unter diesen Voraussetzungen nicht ausreichend. Trotz des Hinweises der Kammer vom 18.07.2012 hat der Kläger keinen Beweis durch Benennung eines Zeugen der Firma I. I. GmbH angetreten. Dies ist in der Kammerverhandlung am 29.08.2012 nochmals erörtert worden. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Kläger ausgeführt, dass er bewusst auf die Benennung von Zeugen verzichtet hat, um sein Arbeitsverhältnis im Entleiherbetrieb nicht zu gefährden. Dies ist sein gutes Recht, führt zur Überzeugung der Kammer jedoch dazu, dass er mit seinem Vortrag zu dem höheren Stundenlohn im Ergebnis nicht gehört werden kann. Etwas anderes folgt auch nicht aus den von ihm im Einzelnen vorgetragenen Tätigkeiten aus dem zur Akte gereichten Tätigkeitsnachweis. Auch insoweit ist er aus den bereits genannten Gründen beweisfällig geblieben. Ein Beweisantritt war aufgrund der gegenüber der Beklagten mitgeteilten Eingruppierung in Entgeltgruppe 4 ERA Elektro NRW auch nicht entbehrlich.

III.Der dem Kläger zustehende Anspruch in Höhe von 3.949,99 Euro brutto ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verfallen. Es greifen weder die Ausschlussfristen aus Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 oder 2010, noch die Ausschlussfrist des § 10 MTV DGB-IGZ.

1.Die Ansprüche des Klägers sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 oder 2010 verfallen. Wie bereits ausgeführt, ist die CGZP tarifunfähig, so dass die MTV CGZP-AMP 2004 und 2010 rechtsunwirksam sind, soweit die CGZP Tarifvertragspartner ist. Wie bereits weiter ausgeführt, sind andere als mit der CGZP abgeschlossene Manteltarifverträge des mehrgliedrigen Tarifvertrags aus dem Jahre 2010 nicht Gegenstand der vertraglichen Abreden der Parteien geworden.

Richtig ist allerdings, worauf die Beklagte hinweist, dass die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf davon ausgegangen ist, dass dann, wenn ein ausdrücklich in Bezug genommener Tarifvertrag mangels Tariffähigkeit einer Vertragspartei unwirksam ist, dies nicht die Wirkungen der Verweisung berühre. Nur wenn die Unwirksamkeit des Tarifvertrages aus einem Verstoß gegen höherrangiges Recht oder allgemeine Rechtsprinzipien folge, gehe die Bezugnahme ins Leere. Bei einer Bezugnahme auf den von der CGZP abgeschlossenen Manteltarifvertrag bliebe deshalb die Bezugnahme auf die Ausschlussfrist erhalten (LAG Düsseldorf 08.12.2011 - 11 Sa 852/11, DB 2012, 921 Rn. 41 f.). Ebenso wie die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 21.06.2012 a.a.O. Rn. 51) folgt die erkennende Kammer dieser Rechtsauffassung nicht. Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Arbeitsvertragsparteien auch die Geltung eines unwirksamen Tarifvertrags einzelvertraglich vereinbaren können. Erforderlich ist dabei jedoch, dass ein solcher Wille eindeutig erkennbar ist (BAG 07.12.1977 - 4 AZR 474/76, AP Nr. 9 zu § 4 TVG Nachwirkung). Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.01.2002 (9 AZR 601/00, NZA 2002, 1041 Rn. 87 ff.) betrifft die Bezugnahme auf einen nicht "einschlägigen" Tarifvertrag. Ein eindeutiger Wille der Arbeitsvertragsparteien, bei Unwirksamkeit der in Bezug genommen Tarifverträge der CGZP, diese betreffend die Ausschlussfrist in Ziffer 19.2 MTV CGZP-AMP 2004 bzw. 2010 einzelvertraglich einzubeziehen, lässt sich den vertraglichen Regelungen der Parteien im Arbeitsvertrag vom 14.03.2006 nicht rechtswirksam entnehmen. § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrags vom 14.03.2006 bezieht sich auf Tarifverträge der CGZP mit dem AMP in ihrer jeweils "gültigen" Fassung. Bereits die Bezugnahme auf eine gültige Fassung belegt, dass auf wirksame Tarifverträge verwiesen werden soll. Richtig ist allerdings, dass § 2 Nr. 4 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006 ausdrücklich regelt, dass dann, wenn die Tarifverträge ihre Wirksamkeit verlieren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle treten, sich die Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien nach den genannten Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung richten. Eine solche Bestimmung in allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen führt nicht zu der Anwendung der Ausschlussfristen des unwirksam gewordenen Tarifvertrags. Sie stellt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar, weil sie intransparent ist. Die auffangende Bezugnahme differenziert nämlich nicht nach dem Unwirksamkeitsgrund. Soweit der Tarifvertrag gegen höherrangiges Recht oder allgemeine Rechtsprinzipien verstößt (vgl. LAG Düsseldorf 08.12.2011 a.a.O. Rn. 41), geht die Bezugnahme ins Leere. Dies betrifft z.B. sämtliche Regelungen der einbezogenen, unwirksamen Tarifverträge, die das vergleichbare Arbeitsentgelt i.S.v. § 9 Nr. 2 AÜG a.F. regeln. Von dem Grundsatz des gleichen Entgelts kann nur durch einen wirksamen Tarifvertrag abgewichen werden. Es bleibt deshalb offen und ist nicht ersichtlich, welche Regelungen tatsächlich zur Anwendung kommen sollen. Letztlich wirkt die Bezugnahme auf den unwirksamen Tarifvertrag so wie eine salvatorische Klausel. Durch eine solche Klausel werden die Rechte und Pflichten des Vertragspartners entgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und durchschaubar dargestellt. Dies ist unzulässig, weil es den Vertragspartner des Verwenders unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt (BAG 25.05.2005 - 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB Rn. 36; BAG 13.12.2011 - 3 AZR 791/09, NZA 2012, 738 Rn. 38). Letztlich wird damit auch von § 306 Abs. 2 BGB abgewichen (vgl. BAG 25.05.2005 a.a.O.; BAG 13.12.2011 a.a.O.). Der einzelvertraglich einbezogene Tarifvertrag wird insoweit aufrecht erhalten, wie dies rechtlich möglich ist. In welchem Umfang dies tatsächlich der Fall ist, ist für den durchschnittlichen Arbeitnehmer als Vertragspartner des Verwenders nicht ersichtlich.

2.Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 10 MTV DGB-iGZ i.V.m. der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2010 verfallen. Der Vortrag dieser Zusatzvereinbarung war nicht wegen Verspätung zurückzuweisen. Es bleibt offen, ob die in § 10 MTV DGB-iGZ vereinbarte Ausschlussfrist dem aus dem Europäischen Recht abgeleiteten Grundsatz der Äquivalenz standhält. Die unionsrechtskonforme am Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes orientierte Auslegung ergibt bereits, dass von § 10 MTV DGB-iGZ keine Ansprüche auf den gleichen Lohn gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG erfasst sind.

a)Der Vortrag der Beklagten zur über die Bezugnahme in der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2010 geltenden Ausschlussfrist des § 10 MTV DGB-iGZ war nicht gemäß § 67 Abs. 3, 4 ArbGG wegen Verspätung zurückzuweisen. Es ist zwar richtig, dass der Vortrag erst in der zweiten Instanz nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist kurz vor dem ersten Kammerterim am 04.07.2012 von der Beklagten gehalten worden ist. Dies führt aber nicht zu einer Zurückweisung des Vortrags wegen Verspätung. Zunächst ist der Vortrag zu der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2010 in der mündlichen Verhandlung am 04.07.2012 vom Kläger unstreitig gestellt worden. Aber auch unabhängig davon ist durch den Vortrag keine Verzögerung eingetreten. Die Angelegenheit wäre ohnehin aufgrund des erforderlichen Hinweises zur Vergütungshöhe, wie er im Beschluss vom 18.07.2012 zu Ziffer 1 erteilt wurde, zu vertagen gewesen.

b)Die Kammer lässt offen, ob die einmonatige Ausschlussfrist wie sie in § 10 MTV-iGZ geregelt ist, für Ansprüche auf die gleiche Vergütung aus § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG mit dem Grundsatz der Äquivalenz, wie ihn der Europäische Gerichtshof für die Ausgestaltung von Verfahrensvorschriften, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenen Rechte gewährleisten sollen, aufgestellt hat, vereinbar ist. Wie bereits ausgeführt, sind die Vorwirkungen der EGRL 2008/104 bereits während der Umsetzungsfrist zu berücksichtigen (vgl. BAG 23.03.2011 a.a.O. Rn. 25 ff.).

aa)Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. nur EuGH 08.07.2010 - C-246/09 "Bulicke", juris Rn. 25 m.w.N.) ist es mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung von Verfahren, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu bestimmen, wobei diese Verfahren nicht weniger günstig gestaltet sein dürfen als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen (Grundsatz der Äquivalenz), und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Grundsatz der Effektivität). Art. 10 EGRL 2008/104 enthält lediglich eine allgemeine Regelung zu den Sanktionen, die letztlich die Grundsätze des Europäischen Gerichtshofs widerspiegelt. Eine Regelung zu Ausschlussfristen enthält die EGRL 2008/104 nicht. Sie sind prinzipiell zulässig, aber an den oben genannten Grundsätzen zu messen (BAG 24.09.2009 - 8 AZR 705/08, DB 2010, 618 Rn. 43; EuGH 08.07.2010 a.a.O.).

bb)Die Wahrung des Grundsatzes der Äquivalenz setzt dabei voraus, dass die streitige Regelung in gleicher Weise für die Geltendmachung von Ansprüchen gilt, die auf die Verletzung innerstaatlichen Rechts gestützt werden, sofern diese einen ähnlichen Gegenstand und Rechtsgrund haben. Dies bedeutet nicht, dass die günstigste innerstaatliche Regelung zu wählen ist. Maßgeblich sind der Gegenstand und die wesentlichen Merkmale der als vergleichbar innerhalb einer Ausschlussfrist geltend zu machenden Ansprüche aus dem innerstaatlichen Recht (EuGH 08.07.2010 a.a.O. Rn. 26 ff.). Für die Wahrung des Äquivalenzgrundsatzes spricht, dass das Bundesarbeitsgerichts vor Geltung der §§ 305 ff. BGB im Arbeitsrecht eine rein innerstaatliche einzelvertragliche Ausschlussfrist von einem Monat akzeptiert hat und dabei darauf hingewiesen hat, dass Ausschlussfristen in einem Tarifvertrag von einem Monat keine Seltenheit sind (BAG 13.12.2000 - 10 AZR 168/00, DB 2001, 928 Rn. 57 f.). Dagegen spricht weiter, dass es dem Arbeitnehmer auch sonst im Arbeitsrecht durchaus zugemutet wird, innerhalb von Fristen tätig zu werden, die unterhalb von einem Monat liegen, um eigene Ansprüche durchzusetzen, wie z.B. § 4 Satz 1 KSchG, § 17 Satz 1 TzBfG oder § 626 Abs. 2 BGB zeigen (BAG 24.09.2009 a.a.O. Rn. 51 f.). Andererseits ist zu beachten, dass der Gesetzgeber in § 9 Satz 3 AEntG für das Mindestentgelt gemäß § 8 AEntG festgelegt hat, dass Ausschlussfristen für die Geltendmachung dieses Anspruchs auch in Tarifverträgen mindestens sechs Monate betragen müssen. Für ein gemäß § 4 Abs. 3 MiArbG festgesetztes Mindestarbeitsentgelt sind Ausschlussfristen sogar ganz unzulässig (§ 8 Abs. 3 Satz 3 MiArbG). Für Ansprüche auf Entschädigung und Schadensersatz gemäß § 15 Abs. 1 und 2 AGG ist in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG eine Ausschlussfrist von zwei Monaten festgelegt, wobei streitig ist, ob angesichts der Regelung in § 31 AGG die Tarifvertragsparteien gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 2. Halbs. AGG eine kürzere Frist vereinbaren können (bejahend HWK/Rupp, 5. Aufl. 2012 § 15 AGG Rn. 13; ablehnend ErfK/Schlachter, 12. Aufl. 2012 § 15 AGG Rn. 15). Mit welchen Ansprüchen der Grundsatz des gleichen Entgelts gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG insoweit vergleichbar ist und ob eine einmonatige Ausschlussfrist in einem Tarifvertrag deshalb bezogen auf diese Ansprüche rechtsunwirksam ist, bleibt offen.

c)Die unionsrechtskonforme am Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutz orientierte Auslegung ergibt, dass von § 10 MTV DGB-iGZ keine Ansprüche auf den gleichen Lohn gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG erfasst sind.

aa)Richtig ist zwar, dass die Ausschlussfrist alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und alle Ansprüche, die mit diesem in Verbindung stehen, erfasst. Diese Klausel ist grundsätzlich weit zu verstehen (vgl. dazu ErfK/Preis 12. Aufl. 2012 §§ 194-218 BGB Rn. 49 m.w.N.). Eine Auslegung, welche auch Ansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG erfasst, ist jedoch mit dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes, wie er vom Europäischen Gerichtshof für aus dem europäischen Recht abgeleitete Ansprüche ausgeführt wird, nicht vereinbar. Der Anwendungsbereich ist insoweit unionsrechtskonform zu reduzieren.

bb)Der Grundsatz der Effektivität bedeutet, dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf. Allerdings ist mit diesem Grundsatz die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen grundsätzlich vereinbar, weil eine solche Festsetzung ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit ist. Es ist dabei Sache der Mitgliedstaaten, für nationale Regelungen, die in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, Fristen festzulegen, die insbesondere der Bedeutung der zu treffenden Entscheidungen für die Betroffenen, der Komplexität der Verfahren und der anzuwendenden Rechtsvorschriften, der Zahl der potenziell Betroffenen und den anderen zu berücksichtigenden öffentlichen oder privaten Belangen entsprechen. Ob eine Verletzung des Grundsatzes der Effektivität gegeben ist, ist dabei unter Berücksichtigung der Stellung dieser Vorschrift im gesamten Verfahren, des Verfahrensablaufs und der Besonderheiten des Verfahrens zu prüfen (EuGH 08.07.2010 a.a.O. Rn. 35, 36). Zu der Frist des § 15 Abs. 4 AGG hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass der Grundsatz der Effektivität dann nicht verletzt ist, wenn sie beginnt, wenn der Arbeitnehmer von der behaupteten Diskriminierung Kenntnis erlangt (EuGH 08.07.2010 a.a.O. Rn. 41).

cc)Zur Überzeugung der Kammer wahrt die konkrete Ausschlussfrist von einem Monat in § 10 MTV DGB-iGZ bezogen auf Ansprüche auf gleiches Entgelt aus § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG nicht den Grundsatz der Effektivität. Sie erschwert deren Durchsetzung übermäßig. Bereits der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Arbeitnehmer, der als Leiharbeitnehmer arbeitet, nicht ohne weiteres aus eigener Anschauung schlüssig für eine Klage auf gleiches Entgelt gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG vortragen kann. Aus diesem Grunde hat er dem Leiharbeitnehmer die Rechte aus § 13 AÜG gewährt. Sinn und Zweck der Auskunft nach § 13 AÜG ist die Schaffung einer Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen, die ihm der Verleiher gewährt, und den Leistungen, die ihm nach dem Gleichstellungsgebot zustehen. Der Leiharbeitnehmer muss zur Durchsetzung seines Gleichbehandlungsanspruchs wissen, welche Arbeitsbedingungen vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers haben (BAG 19.09.2007 a.a.O. Rn. 54). Diese Auskunft kann der Leiharbeitnehmer aber typischer Weise nicht in einem Monat erlangen. Dies gilt schon dann, wenn man dem Arbeitnehmer eine angemessene Überlegungsfrist und dem Entleiher eine angemessene Bearbeitungszeit einräumen will und ggfs. erforderliche Postlaufzeiten hinzurechnet. Verweigert der Entleiher die Auskunft, was durchaus vorkommt, und muss der Arbeitnehmer diese gerichtlich durchsetzen, ist die Wahrung einer einmonatigen Ausschlussfrist von vornherein nicht möglich. Die sehr kurze einmonatige Ausschlussfrist erschwert so die Durchsetzung der dem Leiharbeitnehmer gewährten Rechte übermäßig. Sie berücksichtigt nicht hinreichend die spezifische Verfahrenssituation, in welcher der Leiharbeitnehmer seine Rechte geltend machen muss. Auch wenn das berechtigte Anliegen, Rechtssicherheit zu gewährleisten, berücksichtigt wird, ist die Frist zu kurz und nicht auf die spezifische Verfahrenssituation zugeschnitten.

Dem kann auch nicht durch eine unionsrechtskonforme Auslegung des Fälligkeitsbegriffs der Ausschlussfrist (vgl. dazu ErfK/Preis a.a.O. Rn. 52), mithin des Beginns der Ausschlussfrist Rechnung getragen werden. Eine Ausschlussfrist beginnt danach erst dann zu laufen, wenn der Arbeitnehmer rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, seine Ansprüche geltend zu machen. Der Begriff der Fälligkeit wird dabei von den Gerichten für Arbeitssachen unter Einbeziehung des Kenntnisstandes des Gläubigers und subjektiver Zurechnungsgesichtspunkte interessengerecht ausgelegt. Ein Anspruch ist regelmäßig erst dann im Sinne der Ausschlussfrist fällig, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann (BAG 25.05.2005 a.a.O. Rn. 28). Im Hinblick auf nicht sofort bezifferbare Ansprüche hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass eine variable Vergütung wie Zuschläge, Leistungslohn und Provisionen oder Schadenersatzansprüche und andere nicht von vornherein feststehende Forderungen fällig im Sinne von Ausschlussfristen werden, wenn die Forderungen in ihrem Bestand feststellbar sind und geltend gemacht werden können. Eine Forderung kann geltend gemacht werden, sobald der Gläubiger in der Lage ist, sich den erforderlichen Überblick ohne schuldhaftes Zögern zu verschaffen, um seine Forderung wenigstens annähernd zu beziffern (BAG 22.09.1992 - 9 AZR 521/91, juris Rn. 19). Kennzeichnend für den hier streitigen Anspruch ist allerdings, dass der Arbeitnehmer die Informationen eines Dritten, des Entleihers, braucht, um den Anspruch sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach überhaupt annähernd zu beziffern. Zur Überzeugung der Kammer könnte eine Ausschlussfrist vorsehen, dass innerhalb einer bestimmten, angemessenen Frist die Auskunft nach § 13 AÜG eingeholt werden muss und der Arbeitnehmer dies seinem Arbeitgeber, dem Verleiher mitteilt. Die Ausschlussfrist wäre dann bis zur endgültigen Einholung der Auskunft gehemmt und anschließend müsste der Arbeitnehmer ggfs. wiederum in einer konkret bestimmten Frist seinen Anspruch geltend machen. Eine solche Regelung sieht § 10 MTV DGB-iGZ indes nicht vor und sie kann zur Überzeugung der Kammer auch nicht mit der hinreichenden Transparenz aus ihr herausgelesen werden. Dies folgt schon daraus, dass der Arbeitnehmer nach der textlichen Fassung der Ausschlussfrist seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen muss. Für die Einholung einer Auskunft aus § 13 AÜG, d.h. gegenüber einem Dritten und nicht gegenüber seinem Vertragspartner, ist keine Frist gesetzt. Der Arbeitnehmer kann mithin nicht erkennen, dass er binnen einen Monats die Auskunft einholen muss. Könnte er dies erkennen, wäre dies - wie ausgeführt - eine unangemessen kurze Frist. Da die Ausschlussfrist die typische Situation der erforderlichen Auskunft eines Dritten aber gar nicht regelt, kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass der Arbeitnehmer sich diese ohne schuldhaftes Zögern verschafft. Dies würde nicht nur bedeuten, dass er die Auskunft ohne schuldhaftes Zögern verlangt, sondern auch, dass er einen Prozess auf Erteilung der Auskunft gemäß § 13 AÜG bis zum Obsiegen ohne schuldhaftes Zögern führt. Dies würde die Ausschlussfrist letztlich in ihrem Sinn und Zweck für Ansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG entwerten. Der Arbeitgeber müsste in jedem Fall angesichts der Dauer möglicher Prozesse ggfs. auch noch mehrere Jahre damit rechnen, auf gleiches Entgelt in Anspruch genommen zu werden.

All dies belegt zur Überzeugung der Kammer, dass nach dem Sinn und Zweck der Ausschlussfristen die Tarifvertragsparteien die Ansprüche auf gleiches Entgelt gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG durch § 10 MTV DGB-iGZ nicht erfassen wollten. Weder wollten sie die effektive Durchsetzung der Rechte des Arbeitnehmers verhindern, noch wollten sie eine Ausschlussfrist normieren, die für die Ansprüche auf gleiches Entgelt weitgehend wertlos ist. Sie haben diese Ansprüche in ihrer spezifischen Situation schlicht nicht erfasst. Dies ist auch deshalb sachgerecht, weil beide Tarifvertragsparteien von ihrer Tariffähigkeit ausgehen und im Anwendungsbereich des MTV DGB-iGZ, der ja gerade für die Zeitarbeitsbranche gilt, abweichende Tarifverträge vorliegen, die den Grundsatz auf gleiches Entgelt gemäß § 9 Nr. 2 AÜG a.F. für die Zeitarbeit ausschließen, mit der Folge, dass auch kein Anspruch auf eine Auskunft gemäß § 13 AÜG besteht. Dann gab es auch keine Veranlassung für diese Ansprüche eine Ausschlussfrist vorzusehen und die spezifische Verfahrenssituation zu berücksichtigen, die sich aus § 13 AÜG ergibt.

dd)Hinzu kommt, dass im konkreten Fall die Vertragsparteien durch die Zusatzvereinbarung vom 17.12.2010 die Anwendung des MTV DGB-iGZ ab dem 01.01.2011 vereinbart haben, mithin deren Geltung erst im laufenden Arbeitsverhältnis verabredet wurde, das zuvor - wie ausgeführt - keine wirksame Ausschlussfrist enthielt. Zur Frage einer eintretenden Tarifbindung erst nach Abschluss des Vertrages hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche aus dem bis dahin nicht tariflich erfassten Arbeitsverhältnis nicht unter die Ausschlussklausel des erst später wirksam gewordenen Tarifvertrages fallen. Die Unterwerfung eines schon entstandenen Anspruchs unter die Verfallklausel eines erst von einem späteren Zeitpunkt ab geltenden Tarifvertrages bedeutet eine wesentliche inhaltliche Veränderung des Anspruchs; denn der bisher zeitlich nicht beschränkte und von einem gewissen Zeitpunkt ab lediglich mit der Verjährungseinrede behaftete Anspruch würde zeitlich begrenzt und nach einer mehr oder weniger kurzen Zeit untergehen. Eine spätere Ausschlussklausel greift in die Substanz eines Anspruchs ein, weil dieser nach Ablauf der Ausschlussfrist erlischt und die dann entstehende Rechtslage einem Erfüllungstatbestand gleichkommt. Rechtsbefristung ist materielle Rechtsbeschränkung und gehört, weil sie das Recht materiell schwächt, zur inhaltlichen Gestaltung selbst (BAG 26.09.1990 - 5 AZR 218/90, DB 1991, 390 Rn. 16 ff.; a.A. z.B. ErfK/Preis a.a.O. Rn. 51 m.w.N.). Zu § 70 BAT hat das Bundesarbeitsgericht dann ausgeführt, dass dieser sich jedenfalls keine rückwirkende Kraft auf frühere einzelvertragliche Ansprüche beilege (BAG 26.09.1990 a.a.O. Rn. 17, 23).

Für die vorliegende konkrete Fallgestaltung gilt nichts anderes. § 10 MTV DGB-iGZ legt sich keine Rückwirkung für Ansprüche aus dem Grundsatz des gleichen Entgelts gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG bei, die vor seinem In-Kraft-Treten am 01.01.2004 galten. Die Zusatzvereinbarung enthält ebenfalls keine Regelung, die darauf abzielt, rückwirkend bereits entstandene Ansprüche auf gleiches Entgelt gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG aus der Zeit vor dem 01.01.2011 einer Ausschlussfrist zu unterwerfen. Es wird schlicht für die Zeit ab dem 01.01.2011 die Anwendung der Tarifverträge zwischen dem DGB und der iGZ vereinbart. Soweit in § 2 der Zusatzvereinbarung vom 17.12.2010 eine zusätzliche vergangenheitsbezogene Regelung enthalten ist, betrifft dies lediglich die Anrechnung von Beschäftigungszeiten. Beachtet man zusätzlich den Grundsatz der Effektivität und den Umstand, dass die gesetzlichen Ansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1, 4 AÜG eine wesentliche inhaltliche Änderung im Sinne einer Rechtsbeschränkung erhielten, würden sie nachträglich einer unangemessenen kurzen Ausschlussfrist unterworfen, kommt zur Überzeugung der Kammer § 10 MTV DGB-iGZ insoweit nicht zur Anwendung.

IV.Der Zinsanspruch, soweit er nicht in der Berufungsverhandlung am 29.08.2012 mit Zustimmung der Beklagten vom Kläger zurückgenommen worden ist, folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 2, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 7 Nr. 7 des Arbeitsvertrages vom 14.03.2006. Das erforderliche Verschulden der Beklagten (§ 286 Abs. 4 BGB) ist gegeben. Sie kann sich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum (vgl. dazu BGH 21.12.1995 - V ZB 4/94, NJW 1996, 1216 Rn. 22; BAG 14.12.1999 - 3 AZR 713/98, DB 2000, 2534, Rn. 24; BAG 26.01.2011 - 4 AZR 167/09, ZTR 2011, 488 Rn. 48) berufen, denn sie musste spätestens seit der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg 07.12.2009 (- 23 TaBV 1016/09, LAGE Nr. 8 zu § 2 TVG) damit rechnen, dass die CGZP nicht tariffähig ist.

B.Die Kostenentscheidung folgt für die Berufungsinstanz aus § 92 Abs. 1 ZPO. Sie bemaß sich nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Parteien gemessen am Berufungsstreitwert von 6.055,99 Euro. Die Kosten erster Instanz waren gemäß §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausgehend von einem Gesamtstreitwert erster Instanz von 19.694,80 Euro zu verteilen. Zu berücksichtigen waren insoweit zusätzlich die vom Kläger in erster Instanz zurückgenommen und die mit der Berufung nicht mehr weiter verfolgten Ansprüche. Die Beklagte ist bezogen auf diesen Streitwert nur mit den nunmehr noch zugesprochenen 3.949,99 Euro unterlegen. Dies sind 20 %.

C.Die Kammer hat die Revision für beide Parteien gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. GotthardtLudwigsBeumann

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