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Hamburgisches OVG · Beschluss vom 5. September 2011 · Az. 5 Bs 139/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Hamburgisches OVG

  • Datum:

    5. September 2011

  • Aktenzeichen:

    5 Bs 139/11

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 1780

  • Verfahrensgang:

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 6. Juli 2011 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500.-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin erstrebt die gerichtliche Feststellung, dass ihr Widerspruch gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 aufschiebende Wirkung hat. Mit dieser Anordnung hat das für Verbraucherschutz und Lebensmittelüberwachung zuständige Fachamt des Bezirksamts H. , gestützt auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB), 982 Beutel à 150g chinesische Pinienkerne vorläufig sichergestellt und verfügt, dass die Ware nur nach vorheriger Freigabe durch das Fachamt einer weiteren Verwendung zugeführt werden dürfe. In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde ausgeführt, dass gegen den Bescheid Widerspruch eingelegt werden könne; Widerspruch und Anfechtungsklage hätten gemäß § 39 Abs. 7 LFGB keine aufschiebende Wirkung.

Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag, soweit darüber nach Abschluss eines Teilvergleichs noch zu entscheiden war, abgelehnt. Der Widerspruch habe gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung, da hier die Voraussetzungen für den durch § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB gesetzlich angeordneten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfüllt seien. Die Antragsgegnerin habe rechtsfehlerfrei die Auswirkungen des Verzehrs der Pinienkerne – gelegentliches Auftreten mehrtägiger Geschmacksirritationen in Gestalt eines bitteren, metallischen Geschmacks etwa zwei Tage nach dem Verzehr – als gesundheitsschädlich im Sinn des Art. 14 Abs. 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sog. "BasisVO") angesehen, so dass sie sich zutreffend auf § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB berufe. Da der Widerspruch demnach keine aufschiebende Wirkung habe, sei auch der Antrag auf Aufhebung der Vollziehung des Bescheides abzulehnen.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter, festzustellen, dass ihr Widerspruch gegen den Bescheid vom 9. März 2011 aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hat, sowie die Vollziehung der vorläufigen Sicherstellung der chinesischen Pinienkerne gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO aufzuheben.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Widerspruch der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB keine aufschiebende Wirkung hat. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. In der Konsequenz kann die Antragstellerin auch nicht die Aufhebung der Vollziehung des Bescheides vom 9. März 2011 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO verlangen.

1. Das Oberverwaltungsgericht kann über den Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass ihr Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, ohne Bindung an die mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) eigenständig entscheiden. Die Ausführungen unter II. der Beschwerdebegründung stellen ein tragendes Element der Begründung des Verwaltungsgerichts mit gewichtigen Argumenten in Frage. Das Verwaltungsgericht ist zur Auffassung gelangt, die Antragsgegnerin habe die Auswirkungen des Verzehrs der Pinienkerne rechtsfehlerfrei als gesundheitsschädlich im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchstabe a BasisVO angesehen, so dass ein Fall des § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB vorliege, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage im dort genannten Fall keine aufschiebende Wirkung hätten. Im Hinblick auf die Beurteilung des Bundesinstituts für Risikobewertung vom 12. April 2010 und die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 auf Seite 1 genannten verschiedenen Gutachten erscheint die Annahme einer Gesundheitsschädlichkeit der fraglichen Pinienkerne in der Tat fraglich. Dies bedarf hier aber keiner tiefergehenden Ausführungen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts erweist sich, wie nachfolgend dargelegt wird, aus anderen Gründen als zutreffend.

2. § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB schließt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Anordnungen aus, die der Durchführung von Verboten nach Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe a BasisVO dienen. Danach ist es verboten, gesundheitsschädliche Lebensmittel in Verkehr zu bringen. Diese Vorschrift ist hier einschlägig.

a) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, eine vorläufige Sicherstellung, wie sie hier von der Antragsgegnerin verfügt wurde, diene nicht der unmittelbaren Durchführung eines Verbots nach Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Buchstabe a BasisVO, sondern stelle nur eine vorläufige Maßnahme dar, die dazu diene, den Sachverhalt aufzuklären, um dann ggf. weitere Anordnungen zu treffen.

§ 39 Abs. 7 LFGB spricht allgemein von "Anordnungen, die der Durchführung von Verboten ... dienen"; das Wort "unmittelbar" ist darin nicht enthalten. Wenn es in der Begründung zur Einfügung des jetzigen § 39 Abs. 7 LFGB (Änderungswunsch des Bundesrates, vgl. BT-Drs. 15/3657 vom 23.8.2004, S. 81, von der Bundesregierung grundsätzlich befürwortet, vgl. a.a.O., S. 92) heißt, "bei Verboten zum unmittelbaren Schutz der Gesundheit" seien in aller Regel ein sofortiges Handeln und ein unverzügliches Durchsetzen der Anordnung geboten, so bedeutet das Wort "unmittelbar" in diesem Zusammenhang die Unterscheidung zu Anordnungen, die lediglich mittelbar dem Schutz der Gesundheit dienen, z.B. im Zusammenhang mit Lebensmitteln, die für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. Das Wort "dienen" hat zudem eine weite Bedeutung, u.a. im Sinn von "nützlich für etwas sein, etwas fördern". Mit dieser Bedeutung "dient" auch die vorläufige Sicherstellung eines Lebensmittels, bei dem der Verdacht der Gesundheitsschädlichkeit besteht, der Durchführung des Verbotes, gesundheitsschädliche Lebensmittel in Verkehr zu bringen. Auch in diesem Fall wird entsprechend den Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren in aller Regel ein sofortiges Handeln und unverzügliches Durchsetzen der Anordnung geboten sein.

b) § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB ist auch nicht wegen des Vorrangs europarechtlicher Vorschriften unanwendbar.

Die Antragstellerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass Art. 54 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz ("KontrollVO") unmittelbar gilt (Art. 288 AEUV [ex Art. 249 EUV], siehe auch Art. 67 Abs. 4 KontrollVO) und in seinem Anwendungsbereich Vorrang vor nationalem Recht hat (so jetzt auch § 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB). Die Reichweite des Vorrangs ist allerdings umstritten. Während Joh/Krämer/Teufer (ZLR 2010, 243 ff., 248) unter den Begriff des "Verstoßes" im Sinne von Art. 2 Nr. 10 und Art. 54 Abs. 1 KontrollVO nicht nur den vollendeten Verstoß, sondern auch Fälle des Verdachts eines Verstoßes gegen lebens- bzw. futtermittelrechtliche Vorschriften subsumieren wollen, lehnt Preuß (ZLR 2011, 47 ff., 51 f.) diese Auffassung mit gewichtigen Gründen ab. In der Konsequenz bejaht Preuß bei Verdachtsfällen einen eigenständigen Anwendungsbereich für § 39 Abs. 2 LFGB.

Dies braucht hier aber nicht vertieft zu werden. Selbst dann, wenn § 39 Abs. 2 Sätze 1 und 2 LFGB für den vorliegenden Fall unanwendbar oder gar ungültig wäre (vgl. zum Verbot, unmittelbar geltendes EU-Recht in nationalem Recht zu wiederholen, König in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 2. Aufl. 2010, § 2 Rn. 41 m.w.N.), würde dies nicht dazu führen, dass auch § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB nicht anwendbar wäre. Die Vorschrift bezieht sich in ihrem Wortlaut nicht auf eine Maßnahme gerade nach § 39 Abs. 2 LFGB; demzufolge kann sie auch für eine Maßnahme nach Art. 54 KontrollVO gelten. Art. 54 Abs. 3 Buchstabe b KontrollVO regelt nicht eigenständig und schon gar nicht abschließend die Rechtsbehelfsmöglichkeiten gegen Maßnahmen nach Art. 54 Abs. 1 KontrollVO, sondern setzt solche voraus oder fordert deren Möglichkeit (vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 43). Dann ist es aber nicht zu beanstanden, wenn das nationale Recht der Maßnahme eine hohe Effektivität durch gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der dagegen eingelegten Rechtsbehelfe verschafft. Dies liegt durchaus in der Intention der einschlägigen EU-Vorschriften, die verlangen, dass Maßnahmen und Sanktionen bei Verstößen u.a. wirksam und abschreckend sein müssen (vgl. Art. 17 Abs. 2, Unterabs. 3, Satz 2 BasisVO, Art. 55 Abs. 1 Satz 2 KontrollVO). Auch Joh/Krämer/Teufer (ZLR 2010, 243 ff.), die davon ausgehen, dass angesichts des Anwendungsvorrangs von Art. 54 KontrollVO "für eigenständige Regelungen in § 39 Abs. 1 und 2 LFGB ... nicht mehr viel Raum" bleibe (a.a.O., S. 250), halten § 39 Abs. 7 LFGB lediglich für "verzichtbar" (a.a.O., S. 251), da im Bedarfsfall der Sofortvollzug auch behördlich eigens angeordnet werden könne. Auch nach ihrer Auffassung bleibt es dem nationalen Gesetzgeber "nach den Vorgaben der Kontroll-Verordnung gleichwohl unbenommen, bei bestimmten Sachverhalten einen gesetzlichen Sofortvollzug vorzusehen".

c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts kommt es für das Eintreten der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB nicht darauf an, ob die sichergestellte Ware tatsächlich – aus objektiver Sicht – gesundheitsschädlich im Sinn von Art. 14 Abs. 2 Buchstabe a BasisVO ist, die anordnende Behörde somit zu Recht von einer (möglichen) Gesundheitsschädlichkeit ausgeht. Es spricht vielmehr alles dafür, dass der Sofortvollzug nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB bereits dann ausgelöst wird, wenn die Behörde eine Anordnung erlassen hat, die dem Schutz der Gesundheit zu dienen bestimmt ist, wenn die Behörde also die Anordnung mit Blickrichtung auf eine von ihr angenommene Gesundheitsschädlichkeit erlassen hat.

Diese Auffassung wird zum einen durch den Wortlaut des § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB ("Anordnung, die der Durchführung von Verboten nach Art. 14 ... dienen") nahe gelegt. Zum anderen dürfte sie der Zielsetzung der Norm entsprechen, indem sie verhindert, dass die Frage, ob ein konkreter Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, einer u.U. schwierigen Rechtmäßigkeitsprüfung unterzogen wird. Die Frage der Gesundheitsschädlichkeit lässt sich im Einzelfall möglicherweise erst aufgrund umfangreicher Ermittlungen mit Hilfe von Sachverständigen klären. So lange kann aber die Frage, ob die Anordnung kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, nicht offen bleiben.

d) Gerade bei diesem Verständnis des § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB muss sich allerdings aus dem Bescheid ggf. in Verbindung mit weiteren Umständen (z.B. bisherige Korrespondenz, Besprechungen etc.) ergeben, dass die Behörde mit ihrer Anordnung das Verbot des Inverkehrbringens gerade gesundheitsschädlicher (und nicht nur: für den Verzehr ungeeigneter) Lebensmittel umsetzen will. Diesem Erfordernis wird die allein noch im Streit befindliche Ziffer 1 der Anordnung der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 noch ausreichend gerecht. Dies hat das Verwaltungsgericht unter Abschnitt II.1.d) seines Beschlusses zutreffend dargelegt. Wenn es in der Begründung des angefochtenen Bescheides heißt, "ein Schutz der Verbraucher vor gesundheitlichen Gefahren" könne nur dadurch sichergestellt werden, dass keine weiteren Produkte dieser Art in der Verkehr gelangten, dann ist hiermit hinreichend klar gestellt, dass die Behörde der Antragsgegnerin deshalb tätig geworden ist, weil die Produkte nach ihrer Einschätzung zumindest im Verdacht stehen, gesundheitsschädlich zu sein. Auf eine etwaige Heilbarkeit von Verstößen gegen die Begründungspflicht – die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind erkennbar nur Hilfserwägungen – kommt es daher nicht an.

3. Auf das durchaus substantielle Beschwerdevorbringen im Abschnitt II. der Beschwerdebegründung kommt es daher für die Entscheidung über den von der Antragstellerin gestellten einstweiligen Rechtsschutzantrag nicht an. Es ist auch nicht näher zu prüfen, ob angesichts des Verhaltens der Antragstellerin, die selbst die chinesischen Pinienkerne zurückgerufen hat und sie nicht mehr in den Handel bringen, sondern nur noch ihrem Lieferanten zurückgeben will, die vorläufige Sicherstellung der Pinienkerne gerade bei der Antragstellerin erforderlich war. Dies alles wäre nur dann zu würdigen, wenn die Antragstellerin zumindest hilfsweise einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestellt hätte. Das hat sie jedoch nicht getan. Stattdessen hat sie, die bereits vor dem Verwaltungsgericht anwaltlich vertreten war, ausdrücklich und durch die Überschrift ihres beim Verwaltungsgericht gestellten Antrags noch besonders hervorgehoben ("Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog") nur den Antrag auf Feststellung gestellt, dass ihr Widerspruch gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Eine Antragsauslegung bzw. –umdeutung dahin, dass dennoch (auch) ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestellt sein solle, scheidet angesichts dessen aus.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

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