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VGH Baden-Württemberg · Urteil vom 9. Mai 1995 · Az. 4 S 667/93

Informationen zum Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2013, 9677

  • Verfahrensgang:

1. Steht einem in der gesetzlichen Krankenversicherung als Rentner pflichtversicherten Ruhestandsbeamten gegenüber seiner Krankenkasse weiterhin wie vor dem 1.1.1989 wahlweise ein Anspruch auf Sach- und Dienstleistungen oder Kostenerstattung - auch bei Behandlung durch einen Vertragsarzt - zu, sind bei Inanspruchnahme der Kostenerstattung für die Behandlung durch einen Vertragsarzt die Aufwendungen insoweit beihilfefähig, als sie über die von der Krankenkasse gewährten Leistungen hinausgehen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung einer weiteren Beihilfe.

Der Kläger, ein Oberstudienrat a.D., ist seit dem 1.5.1984 Versorgungsempfänger des Beklagten. Nach einer Bescheinigung der Techniker-Krankenkasse (Ersatzkasse) vom 20.2.1992 war der Kläger bis zum 22.12.1983 in der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig versichert und ist seit 23.12.1983 (Rentenantrag) dort pflichtversichert. Von der Möglichkeit der Befreiung von der Versicherungspflicht der Rentner nach Art. 56 Abs. 4 des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz - GRG -) vom 20.12.1988 (BGBl. I S. 2477) machte er keinen Gebrauch. Nach Auskunft der Techniker-Krankenkasse konnte der Kläger ebenso wie andere vergleichbare Pflichtversicherte bis Ende September 1993 statt der Sachleistung eine Kostenerstattung wählen und sich auch bei Vertragsärzten privat behandeln lassen. Er erhielt in solchen Fällen entsprechend einer Behandlung auf Krankenschein den einfachen Gebührensatz von seiner Krankenkasse in Form einer Geldleistung erstattet.

Mit Beihilfeantrag vom 17.12.1991 beantragte der Kläger die Gewährung einer Beihilfe zu den von der Krankenkasse nicht erstatteten Aufwendungen für einen Krankenhausaufenthalt (24.12.1990 bis 4.1.1991) in Höhe von insgesamt 2 324,17 DM sowie zu Aufwendungen für ärztliche Privatbehandlungen im Jahre 1990 in Höhe von 264,11 DM (Rechnung vom 17.1.1991) und im Jahre 1991 in Höhe von 605,45 DM (Rechnung vom 24.5.1991) und einem Rezept vom 1.10.1991 in Höhe von 51,- DM. Von seiner Krankenkasse erhielt der Kläger 132,90 DM zu der Rechnung vom 17.1.1991, 288,35 DM zu der Rechnung vom 24.5.1991 und 25,50 DM zum Rezept vom 1.10.1991 erstattet.

Das Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (Landesamt) gewährte dem Kläger zu den geltend gemachten Aufwendungen ausgehend von einem Beihilfebemessungssatz in Höhe von 70 vom Hundert mit Beihilfebescheid vom 15.1.1992 nach Abzug einer Kostendämpfungspauschale für 1991 in Höhe von 50,- DM eine Beihilfe in Höhe von insgesamt 1 538,75 DM. Die Aufwendungen nach den Rechnungen vom 17.1.1991 und vom 24.5.1991 sowie für die Eigenbeteiligung an der Krankenhauspflege in Höhe von insgesamt 80,- DM (Quittungen des Kreiskrankenhauses vom 4.1.1991) wurden dabei nicht als beihilfefähig berücksichtigt. Zur Erläuterung wurde im wesentlichen aufgeführt, daß Pflichtversicherte nur für solche Aufwendungen eine Beihilfe erhielten, die der in Anspruch genommene Behandler nicht auf Kranken- oder Überweisungsschein abrechnen könne oder für die im Rahmen der Krankenhilfe keine Leistung zustehe. Dies sei durch eine Bescheinigung der Krankenkasse nachzuweisen.

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 11.2.1992 Widerspruch ein und machte geltend, daß ihm Kostenersatz in voller Höhe zu den ihm verbliebenen Restkosten in Höhe von 1259,10 DM zustehe. Eine sachliche Rechtfertigung, einzelne Rechnungen vom Kostenersatz auszuschließen, bestehe nicht. Für eine Kürzung der beihilfefähigen Aufwendungen gebe es ebenfalls keine sachliche Rechtfertigung. Eine mehrfache Belastung mit Kostendämpfungspauschalen sei nicht zumutbar. Sollte bei ordnungsgemäßer Anwendung des Beihilferechts ein voller Kostenersatz nicht möglich sein, richte sich sein Einspruch gegen das Beihilferecht selbst. Der Staat verstoße dadurch in gröbster Weise gegen seine Fürsorgepflicht.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.5.1992 wies das Landesamt den Widerspruch als unbegründet zurück und führte im wesentlichen aus, daß nach § 5 Abs. 3 BVO eine Beihilfe zu Aufwendungen für ärztliche Behandlung nicht zustehe, wenn die zustehende Sachleistung bei einem Arzt mit Kassenzulassung nicht Anspruch genommen worden sei. Da der Kläger nicht nachgewiesen habe, ob der nach den genannten Rechnungen in Anspruch genommene Arzt eine Kassenzulassung habe oder nicht, habe eine Beihilfe nicht gewährt werden können. Der Beihilfebemessungssatz bestimme sich nach § 14 Abs. 1 BVO und betrage 70 vom Hundert. Die Anwendung dieses Bemessungssatzes verstoße bei Pflichtversicherten weder gegen Art. 3 GG noch gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der Widerspruchsbescheid wurde am 20.5.1992 an den Kläger abgesandt.

Der Kläger hat am 16.6.1992 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben und die Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 1259,10 DM begehrt. Zur Begründung hat er im wesentlichen vorgetragen: Die Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung würden durch das Beihilferecht benachteiligt. Trotz höherer Kassenbeiträge verblieben ihm im Krankheitsfall erhebliche Zuzahlungen. Da er vor dem 30.6.1990 den halben Beitragssatz erhalten habe, träfen die beanstandeten Einschränkungen auf ihn wohl gar nicht zu. Der öffentliche Arbeitgeber sei in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht verpflichtet, Beiträge zu leisten, weil er Beihilfe gewähre. Wenn er diese Beihilfe verweigere, ohne Arbeitgeberanteile zu leisten, verlange er von seinen Bediensteten die alleinige Inanspruchnahme der Kassenleistung, zu der er gar nichts beitrage. Behandlung als Privatpatient und Zweibettzimmer im Krankenhaus mit Chefarztbehandlung gehörten zum Kernbereich beamtenrechtlicher Krankenfürsorge und dürften vom Dienstherrn nicht von der Beihilfe ausgeschlossen werden, schon gar nicht für einen kleinen Teil von Beamten. Er beanspruche Leistungen wie sie einem privat oder nicht versicherten Beamten zustünden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Kläger noch erklärt, daß der behandelnde Arzt, eine Kassenzulassung besitze.

Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und ergänzend im wesentlichen ausgeführt: Der Gewährung einer weiteren Beihilfe stehe die Regelung des § 5 Abs. 3 BVO in der seit dem 1.6.1986 geltenden Fassung entgegen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO seien Aufwendungen der dort Genannten - wie auch des Klägers - nur insoweit beihilfefähig, als sie über die danach im Einzelfall gewährten Leistungen hinausgingen. Diese Regelung sei auch im Hinblick auf Privatversicherte mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums und mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO entfalle bei Pflichtversicherten die Beihilfefähigkeit der Aufwendung, wenn eine aus der gesetzlichen Krankenversicherung zustehende Leistung bei Behandlern, die an der Versorgung der gesetzlich Versicherten teilnehmen, nicht in Anspruch genommen worden sei. Die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen entfalle somit, wenn bei einem Arzt mit Kassenzulassung nicht die zustehende Sachleistung, sondern die Behandlung als Privatpatient gewählt werde. Der Kläger habe bisher nicht nachgewiesen, daß der behandelnde Arzt keine Kassenzulassung habe oder daß die gesetzliche Krankenkasse für die Aufwendungen im Rahmen der Krankenhilfe keine Leistungen vorsehe. Da der Kläger Pflichtmitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung sei, komme es für den Bemessungssatz nicht auf die vor dem 30.6.1990 bestehende Höhe seines Beitragssatzes an. Die entsprechende landesrechtliche Regelung zu § 14 Abs. 4 Satz 2 BVO gelte nur für freiwillige Mitglieder in der gesetzlichen Krankenversicherung.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 2.12.1992 die Klage abgewiesen und im wesentlichen ausgeführt: Der zugrunde gelegte Beihilfebemessungssatz in Höhe von 70 vom Hundert sei nicht zu beanstanden. Eine Erhöhung nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BVO komme nur bei freiwilligen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung in Betracht. Die diesen gegenüber bestehende beihilferechtliche Schlechterstellung des "Rentner-Pensionärs", der mit dem Eintritt in den Ruhestand automatisch pflichtversichert werde, verstoße weder gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) noch gegen die staatliche Fürsorgepflicht gegenüber Versorgungsempfängern (Art. 33 Abs. 5 GG, §§ 98, 101 LBG). Die vom Kläger darüber hinaus beanstandete unterschiedliche Behandlung zwischen gesetzlich krankenversicherten Beihilfeberechtigten einerseits und privatversicherten Beihilfeberechtigten anderseits im Hinblick auf die nicht als beihilfefähig berücksichtigten Aufwendungen beruhe auf § 5 Abs. 3 und 4 BVO. Bei den Aufwendungen für die Arztrechnungen vom 17.1. und 24.5.1991 habe sich der Kläger für eine Behandlung als Privatpatient bei einem Kassenarzt und damit für die Selbstzahlung entschieden, so daß die Beihilfefähigkeit nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO entfalle. Soweit der Kläger Beihilfe zu seiner Eigenbeteiligung an der Krankenhauspflege begehre, seien dies Aufwendungen, die durch § 5 Abs. 4 Nr. 2 BVO von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen seien. Der Anwendung des § 5 Abs. 3 und 4 BVO im vorliegenden Fall stehe höherrangiges Recht nicht entgegen.

Gegen das ihm am 12.2.1993 zugestellte Urteil hat der Kläger am 9.3.1993 Berufung eingelegt. Er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 2.12.1992 zu ändern,den Bescheid des Landesamtes für Besoldung und VersorgungBaden-Württemberg vom 15.1.1992 und dessen Widerspruchsbescheid vom19.5.1992 aufzuheben, soweit die Gewährung einer weiteren Beihilfeabgelehnt wurde, sowie den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger aufseinen Beihilfeantrag vom 17.12.1991 eine weitere Beihilfe in Höhe von1 259, 10 DM zu gewähren.Zur Begründung führt er im wesentlichen das bisher Vorgebrachte an.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.Zur Begründung führt er im wesentlichen noch aus, daß § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO nach seinem Sinn und Zweck auch dann Anwendung finde, wenn dem pflichtversicherten Kläger aus Gründen der Besitzstandswahrung durch die gesetzliche Krankenkasse gestattet worden sei, Ärzte auch privat zu konsultieren und die Rechnungen zur Erstattung vorzulegen. Auch in diesem Fall wäre dem Kläger möglich gewesen, die kostenfreie Behandlung auf Krankenschein in Anspruch zu nehmen. Der Dienstherr dürfe aufgrund des wechselseitigen Vertrauensverhältnisses seine Hilfeleistung in Form von Beihilfe an die Erwartung knüpfen, daß der Beihilfeberechtigte zunächst die Ansprüche gegen Dritte auf völlige oder teilweise Befreiung von den Kosten im Krankheitsfalle realisiere, und ihn auf solche Leistungen verweisen. Dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO würde es zuwiderlaufen, wenn man die Kostenerstattung durch die gesetzliche Krankenversicherung als wahlweise zustehende Leistung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO ansehen würde. Die späteren Änderungen nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) sowie Nr. 8 b) BVO hätten nur klarstellende Bedeutung.

Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die Beihilfeakten des Klägers vor. Ergänzend wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Akten des Senats Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers hat zum Teil Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Dem Kläger steht die Gewährung einer weiteren Beihilfe in Höhe von 313,82 DM zu den geltend gemachten Aufwendungen zu, und der Beklagte war unter Zurückweisung der Berufung im übrigen hierzu zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Im Streit stehen die Beihilfefähigkeit von geltend gemachten Aufwendungen (1.), die Höhe des Bemessungssatzes insgesamt (2.) sowie die einbehaltene Kostendämpfungspauschale für das Jahr 1991 (3.). Der Entscheidung zugrunde zu legen ist die Beihilfeverordnung vom 12.3.1986 (GBl. S. 67, hier nicht maßgeblich geändert durch Verordnung vom 17.3.1988, GBl. 114) - BVO -. Soweit die Beihilfegewährung für im Jahr 1991 entstandene Aufwendungen, deren zugrunde liegende Behandlung nicht vor dem 1.1.1991 begonnen worden ist, in Streit stehen, sind die am 1.1.1991 in Kraft getretenen Änderungen der Beihilfeverordnung durch die Verordnung vom 22.10.1990 (GBl. Seite 335) zu beachten (vgl. Art. 2 Nr. 1 der ÄVO v. 22.10.1990).

1. Die mit den Rechnungen vom 17.1. und 24.5.1991 geltend gemachten Aufwendungen sind unabhängig vom Zeitpunkt ihres Entstehens entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und des Beklagten beihilfefähig, soweit nicht eine Kostenerstattung durch die Techniker-Krankenkasse erfolgt ist (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BVO). Die Notwendigkeit und Angemessenheit (§ 5 Abs. 1 BVO) der nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BVO grundsätzlich beihilfefähigen Aufwendungen steht nicht in Streit. Der Beihilfefähigkeit steht insoweit weder § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO, noch seit dem 1.1.1991 § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) und § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO entgegen.

Der nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 BVO beihilfeberechtigte Kläger ist als am 31.12.1988 pflichtversicherter Rentner (§ 165 Abs. 1 Nr. 3a RVO in der bis dahin geltenden Fassung) in der gesetzlichen Krankenversicherung weiterhin pflichtversichert. § 6 Abs. 3 Satz 1 SGB V gilt für ihn nicht (Art. 56 Abs. 2 und 3 GRG). Einen bis zum 30.6.1989 möglichen Antrag nach Art. 56 Abs. 4 GRG auf Befreiung von der Versicherungspflicht als Rentner hat der Kläger nicht gestellt. Der Kläger hatte danach in den fraglichen Zeiträumen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nach dem SGB V. Die Vorschriften des § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVO finden demzufolge auf ihn Anwendung. Hiernach sind die genannten Aufwendungen beihilfefähig, soweit sie über die von der Techniker- Krankenkasse dem Kläger hierzu gewährten Leistungen hinausgehen.

§ 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVO in der hier maßgeblichen Fassung (die Änderungen dieser Vorschriften durch Art. 1 Nr. 1 der Verordnung des Finanzministeriums zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 7.12.1993, GBl. 743, finden im vorliegenden Fall keine Anwendung) bestimmen folgendes: Steht dem Beihilfeberechtigten oder einem berücksichtigungsfähigen Angehörigen Krankenfürsorge, Krankenhilfe oder Kostenerstattung aufgrund von Rechtsvorschriften oder arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zu, so sind Aufwendungen im Rahmen dieser Vorschriften nur insoweit beihilfefähig, als sie über die danach im Einzelfall gewährte Leistung hinausgehen. Ist eine nach Satz 1 zustehende Leistung insbesondere bei Behandlern, die an der Versorgung der gesetzlich Versicherten teilnehmen, nicht in Anspruch genommen worden, entfällt insoweit die Beihilfefähigkeit der Aufwendung. Ausgehend von dem in erster Linie maßgeblichen Wortlaut dieser Bestimmungen kann daraus ein Ausschluß der Beihilfefähigkeit für die geltend gemachten Aufwendungen in vollem Umfange nicht hergeleitet werden.

§ 5 Abs. 3 Satz 2 BVO schränkt die Beihilfefähigkeit einer Aufwendung nach seinem Wortlaut nur dann und insoweit ein, als dem Beihilfeberechtigten oder seinem berücksichtigungsfähigen Angehörigen - abgesehen von den Ausnahmen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BVO - für diese konkrete Aufwendung eine Leistung nach Satz 1 zusteht und diese nicht in Anspruch genommen worden ist (vgl. zu den entsprechenden Regelungen in § 5 Abs. 3 BhV Fassung 1985: BVerwG, Urteil v. 21.9.1989, ZBR 1990, 182). Der Kläger hat jedoch in diesem Sinne eine ihm gegenüber seiner Krankenkasse zustehende Leistung in Anspruch genommen.

Zunächst ist festzuhalten, daß sich aus § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO ein genereller Verweis der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten auf zustehende Dienst- und Sachleistungen nicht ergibt (vgl. zu einer diesbezüglichen Regelung für einen bestimmten Personenkreis das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.3.1970, ZBR 1970, 164). Hiervon geht auch der Beklagte nicht aus. Nach seiner Auffassung könnte sich der Kläger ohne Verlust seiner Beihilfeansprüche bei einem Nichtkassenarzt behandeln lassen. Die freie Arztwahl soll unberührt bleiben (vgl. auch Hinweis Nr. 2 des Finanzministeriums zu § 5 Abs. 3 BVO).

Ein ausschließlicher Verweis auf zustehende Dienst- und Sachleistungen besteht aber auch bei einer Behandlung durch einen Vertragsarzt nicht. § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO spricht nach seinem in erster Linie heranzuziehenden Wortlaut vielmehr allgemein von einer nach Satz 1 zustehenden Leistung. Diese kann danach trotz des Zusatzes "insbesondere bei Behandlern, die an der Versorgung der gesetzlich Versicherten teilnehmen" auch eine Leistung in Form der in Satz 1 ausdrücklich genannten Kostenerstattung durch die Krankenkasse sein, wenn das bestehende Versicherungsverhältnis eine solche Leistung der Krankenkasse bei Privatbehandlung durch einen Kassenarzt vorsieht. Denn der nach Satz 1 zustehende Anspruch besteht gegenüber der Krankenkasse aus dem Versicherungsverhältnis und nicht gegenüber dem einzelnen Behandler, der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt und durch den die Krankenkasse die ihr obliegende Leistung erbringen läßt (vgl. §§ 2 Abs. 1 und 2, 76 SGB V). Zwischen Vertragsarzt und Versichertem werden erst durch die Übernahme der Behandlung einzelvertragliche zivilrechtliche Rechtsbeziehungen begründet (vgl. auch § 76 Abs. 4 SGB V). § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO betrifft bei Behandlung durch einen Vertragsarzt danach nur die Fälle, in denen nur Dienst- oder Sachleistungen zustehen und diese nicht in Anspruch genommen werden, sowie die Fälle, in denen daneben wahlweise ein Anspruch auf Kostenerstattung zusteht und keiner der wahlweise zustehenden Ansprüche in Anspruch genommen wird. Wird die wahlweise zustehende Kostenerstattung in Anspruch genommen, greift die Vorschrift hingegen nicht. Ein teilweiser oder völliger Ausschluß der Beihilfefähigkeit diesbezüglicher Aufwendungen könnte sich nur aus § 5 Abs. 3 Satz 1 sowie - den noch zu erörternden - § 5 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 8 BVO ergeben. Soweit dem Beschluß des Senats vom 30.10.1991 - 4 S 2745/90 -, der sich mit den zuletzt genannten Vorschriften nicht befassen mußte, eine andere Auffassung entnommen werden kann, hält der Senat hieran nicht mehr fest.

Dieses Ergebnis steht auch mit Sinn und Zweck der Regelungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVO in der hier maßgeblichen Fassung in Einklang. Sie tragen dem Charakter der Beihilfe als neben der zumutbaren Eigenvorsorge des Beamten lediglich ergänzende Hilfeleistung des Dienstherrn Rechnung. Wenn der gesetzlich versicherte Beamte - bei nach wie vor bestehender freier Arztwahl - von anderer Seite Leistungen erhält und ihm dadurch keine Aufwendungen entstehen, etwa bei Gewährung von Sachleistungen, oder ihm die entstandenen notwendigen Kosten ganz oder teilweise erstattet werden, bedarf er insoweit der Gewährung einer Beihilfe unter Fürsorgegesichtspunkten nicht mehr. Mit diesem sich aus Satz 1 ergebenden Grundsatz steht Satz 2 in Zusammenhang. Satz 2 ergänzt Satz 1 dahin, daß die in Satz 1 ganz oder teilweise vorgesehene Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen nicht dadurch umgangen werden soll, daß die an sich nach Satz 1 zustehende Leistung nicht in Anspruch genommen wird, und der Dienstherr dadurch gezwungen wäre, eine Hilfeleistung in Form von Beihilfe zu gewähren, obwohl der Beihilfeberechtigte aufgrund der ihm zustehenden anderweitigen Ansprüche dieser gar nicht bedarf. Der Beihilfeberechtigte muß sich also nach Satz 2 so behandeln lassen, also habe er die zustehende Leistung in Anspruch genommen. Die durch die Nichtinanspruchnahme der zustehenden Leistung entstandene Aufwendung ist danach nur insoweit beihilfefähig, als sie über die an sich zustehende Leistung hinausgeht. Anzumerken ist, daß danach selbst bei Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO im vorliegenden Fall die Beihilfefähigkeit der jeweiligen Aufwendung nicht völlig entfiele.

Hiervon ausgehend hat der Kläger eine ihm nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO zustehende Leistung in Anspruch genommen.

Nach Auskunft der Techniker-Krankenkasse und ausweislich der Beihilfeakten konnte der Kläger wie schon vor dem 1.1.1989 (Inkrafttreten des SGB V) in den Jahren 1990 und 1991 auch als Pflichtversicherter weiterhin zwischen den in der gesetzlichen Krankenversicherung nach §§ 2 Abs. 2 Satz 1, 13 Abs. 1 SGB V für Pflichtversicherte grundsätzlich vorgesehenen Sach- und Dienstleistungen und der anteiligen Kostenerstattung bei Privatbehandlung auch bei einem Vertragsarzt wählen. Er erhielt dann von der Techniker-Krankenkasse eine Kostenerstattung in Höhe der Vergütung, die die Krankenkasse bei Erbringung der Sachleistung zu tragen gehabt hätte (vgl. auch den Grundsatz in § 13 Abs. 2 Satz 2 SGB V). Hieran ist beihilferechtlich anzuknüpfen, zumal Art. 61 GRG es den Krankenkassen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt, eine früher durchgeführte Kostenerstattung auch nach dem 31.12.1988 unter Geltung des SGB V im bisherigen Umfange fortzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil v. 18.12.1974, ZBR 1975, 150). Der Kläger hatte danach eine ihm gegenüber seiner Krankenkasse auch bei Behandlung durch einen Vertragsarzt wahlweise zustehende Leistung in Anspruch genommen. § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO findet keine Anwendung.

Der Beihilfefähigkeit von geltend gemachten Aufwendungen steht ab dem 1.1.1991 auch § 5 Abs. 4 Nr.1 Satz 1, erster Halbsatz, in Verbindung mit Satz 3 c) BVO nicht entgegen. Nach Satz 1, erster Halbsatz, dieser Vorschrift sind Dienst- und Sachleistungen nicht beihilfefähig. Seit 1.1.1991 gelten nach Satz 3 c) dieser Vorschrift bei Personen, bei denen Abs. 3 Satz 2 und 3 anzuwenden ist, als Sachleistungen auch Leistungen zu Aufwendungen, ausgenommen Aufwendungen für Wahlleistungen im Krankenhaus, die darauf beruhen, daß der Versicherte die beim Behandler mögliche Sachleistung nicht als solche in Anspruch genommen hat.

Bereits der Anwendungsbereich dieser Vorschrift bedarf näherer Bestimmung. § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) BVO erklärt Leistungen zu den dort genannten Aufwendungen, also nicht diese selbst - wie etwa die bundesrechtliche Regelung in § 5 Abs. 4 Satz 3 b) BhV -, zu nicht beihilfefähigen Dienst- und Sachleistungen. Gemeint können in diesem Zusammenhang nur anstelle der möglichen Sachleistung tatsächlich gewährte Geldleistungen der Krankenkasse ("Leistungen zu Aufwendungen") sein, nicht etwa die ärztlichen Leistungen des Vertragsarztes. Diese verordnungsrechtliche Fiktion gilt aber nur bei Personen, bei denen § 5 Abs. 3 Satz 2 und 3 BVO anzuwenden ist. Damit soll aber nicht vorausgesetzt werden, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 und 3 BVO gegeben sein müßten, was seinerseits nämlich bedeutete, daß eine nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO zustehende Leistung gerade nicht in Anspruch genommen worden wäre mit der Folge, daß die Beihilfefähigkeit der Aufwendung insoweit bereits nach § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO entfiele. Vielmehr dient diese Regelung nur der Bestimmung des für die Anwendung des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 BVO in Betracht kommenden Personenkreises. Dieser soll, insbesondere auch im Hinblick auf die Ausnahmeregelungen in § 5 Abs. 3 Satz 4 BVO, mit dem für die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 2 und 3 BVO in Betracht kommenden Personenkreis identisch sein.

§ 5 Abs. 4 Satz 3 c) BVO kommt dadurch eine die Regelungen in § 5 Abs. 3 BVO nicht nur klarstellende, sondern auch ergänzende Funktion zu. Steht die gewährte Leistung im Sinne des § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) BVO nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO zu, findet nach Vorstehendem § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO keine Anwendung. Die Begrenzung der beihilfefähigen Aufwendungen ergibt sich dann allerdings bereits aus § 5 Abs. 3 Satz 1 BVO, was § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) nochmals verdeutlicht. Steht diese Leistung hingegen nicht zu, findet weder § 5 Abs. 3 Satz 1 noch Satz 2 BVO Anwendung, so daß sich ein Ausschluß der Beihilfefähigkeit insoweit allein aus § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) in Verb. mit Satz 1, erster Halbsatz, BVO ergibt. In keinem dieser Fälle folgt dabei aus § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) BVO ein Ausschluß der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen in vollem Umfange. Nicht beihilfefähig sind die Aufwendungen nur in Höhe der zu Dienst- und Sachleistungen erklärten Leistungen der Krankenkasse. Soweit die Aufwendungen durch die Leistungen der Krankenkasse nicht gedeckt sind, werden sie vom Ausschluß der Beihilfefähigkeit nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erfaßt. Insofern besteht ein maßgeblicher Unterschied zum Wortlaut des § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO und etwa auch zur bundesrechtlichen Regelung nach § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 c) BhV, wonach in dem dort jeweils maßgeblichen Zusammenhang die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen insgesamt ausgeschlossen ist. Bei nicht kostendeckenden Leistungen ist danach der Beihilfeanspruch für die Restkosten durch § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3c BVO nicht ausgeschlossen. Hätte der Verordnungsgeber in diesen Fällen die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen auch bei nicht kostendeckenden Leistungen der Krankenkasse ausschließen wollen, hätte dies einer dahingehenden eindeutigen Regelung bedurft (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.3.1970, a.a.O.).

Für die gesamte bisherige Betrachtungsweise spricht - gerade in Fällen der vorliegenden Art - schließlich die ebenfalls am 1.1.1991 in Kraft getretene Regelung in § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO. Hiernach sind nicht beihilfefähig Aufwendungen, die dadurch entstehen, daß anstelle von Sachleistungen eine Kostenerstattung nach § 64 SGB V gewährt wird. Die zuletzt genannte Vorschrift erlaubt den Krankenkassen nach näherer Maßgabe - unter Geltung des SGB V -, durch Satzung zur Erprobung vorzusehen, daß Versicherte anstelle der in diesem Buch vorgesehenen Sachleistungen Kostenerstattung wählen können. Diese Vorschrift betrifft danach insbesondere Pflichtversicherte, die im Gegensatz zu freiwillig Versicherten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 SGB V) an sich nach dem SGB V keinen Anspruch auf Kostenerstattung haben. Solche dadurch nach Maßgabe des SGB V entstehenden Aufwendungen sollen nach § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO über die Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 BVO hinaus insgesamt nicht beihilfefähig sein, der in der gesetzlichen Krankenversicherung pflichtversicherte Beihilfeberechtigte also beihilferechtlich auf zustehende Sachleistungen verwiesen werden. Dies entspricht der Vorgabe in § 64 Abs. 1 Satz 3 SGB V, wonach eine solche Kostenerstattung nicht zu einer Kostenverlagerung auf andere öffentliche Kostenträger führen darf. Von § 64 SGB V und damit auch von § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO werden jedoch nicht die Kostenerstattungen erfaßt, die nach Art. 61 GRG auch nach dem 1.1.1989 weiterhin in bisherigem Umfang im Wege der Besitzstandswahrung gewährt wurden oder gegebenenfalls noch werden. § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO steht danach nicht nur der Beihilfefähigkeit von geltend gemachten Aufwendungen des Klägers nicht entgegen, sondern daraus ergibt sich wohl zugleich der Wille des Verordnungsgebers, dem Art. 61 GRG bei Erlaß des § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO bekannt war, Aufwendungen die aufgrund einer Kostenerstattung nach Art. 61 GRG entstehen, gerade nicht völlig, sondern nur im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BVO von der Beihilfefähigkeit auszuschließen. Von Bedeutung mag dabei auch gewesen sein, daß die Beihilfegewährung für die nach § 165 Abs. 1 Nr. 3 RVO pflichtversicherten Ruhestandsbeamten bereits durch die Beihilfeverordnung 1986 eine wesentliche Einschränkung erfahren hat. Nach § 3 Abs. 4 der Beihilfeverordnung in der bis zum 31.5.1986 geltenden Fassung vom 27.10.1972 (GBl. Seite 604) waren Aufwendungen im Rahmen der damaligen Vorschriften in vollem Umfang beihilfefähig, wenn Leistungen aufgrund von § 165 Abs. 1 Nr. 3 RVO nicht in Anspruch genommen wurden. § 3 Abs. 3 Satz 1 BV 1972 galt für diesen Personenkreis, zu dem der Kläger gehörte, danach nicht. Dieser Personenkreis ist in § 5 Abs. 3 Satz 4 BVO nicht mehr aufgeführt worden mit der Folge, daß § 5 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BVO nach Vorstehendem auf ihn anzuwenden sind. Die nach altem Recht in jedem Falle, also auch nur bei Bestehen eines Sachleistungsanspruchs, bei diesem Personenkreis gegebene Möglichkeit, sich auch bei einem Kassenarzt privat behandeln zu lassen und eine Beihilfe aus den gesamten dadurch entstehenden Aufwendungen zu erhalten, entfiel dadurch. Hingegen sollte bei nach wie vor wahlweise zustehender Sachleistung oder Kostenerstattung der Beihilfeanspruch dieses Personenkreises, dem zudem eine Umstellung seiner Krankenversicherung kaum zu zumutbaren Bedingungen noch möglich sein dürfte, offenbar nicht noch weiter eingeschränkt werden, sondern auch nach Inkrafttreten des Gesundheits-Reformgesetzes im Wege der Besitzstandswahrung weiter im bisherigen Umfange erhalten bleiben. Andernfalls hätte eine sämtliche Kostenerstattungen umfassende Regelung in § 5 Abs. 4 Nr. 8 BVO nahe gelegen.

Dem Kläger steht danach für die Aufwendungen aus den Rechnungen vom 17.1.1991 und vom 24.5.1991 ein Anspruch auf weitere Beihilfe zu, soweit eine Kostenerstattung durch die Techniker-Krankenkasse nicht erfolgt ist.

Soweit dem Kläger die Gewährung einer Beihilfe für die von ihm an das Krankenhaus zu leistenden Zahlungen in Höhe von 5,- DM täglich bis zum 31.12.1990 bzw. 10,- DM täglich ab dem 1.1.1991, insgesamt 80,- DM, verweigert wurde, ist dies hingegen nicht zu beanstanden.

Die Beihilfefähigkeit dieser Aufwendungen ist durch § 5 Abs. 4 Nr. 2 BVO ausgeschlossen. Es handelt sich hierbei um gesetzlich vorgesehene kleinere Kostenanteile nach § 39 Abs. 4 SGB V. Der Ausschluß der Beihilfefähigkeit für solche Aufwendungen nach § 5 Abs. 4 Nr. 2 BVO ist nicht zu beanstanden (vgl. Leitsatzurteil des Senats v. 21.3.1995 - 4 S 2785/93 -).

2. Ohne Erfolg bleibt die Klage ferner, soweit der Kläger die Anwendung eines Bemessungssatzes von 100 vom Hundert bei sämtlichen Aufwendungen begehrt. Der Bemessungssatz beträgt im vorliegenden Fall nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 BVO 70 vom Hundert. Eine Erhöhung auf 100 vom Hundert nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BVO kommt nicht in Betracht, da der Kläger kein freiwilliges Mitglied, sondern Pflichtmitglied der gesetzlichen Krankenversicherung ist. Eine Ungleichbehandlung gegenüber freiwillig Versicherten liegt schon deshalb nicht vor, weil bei freiwilligen Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 14 Abs. 4 Satz 2 BVO eine Erhöhung des Bemessungssatzes unter anderem dann ebenfalls nicht eintritt, wenn sich - wie beim Kläger (§ 248 Abs. 1 SGB V) - der Beitrag nach der Hälfte des allgemeinen Beitragssatzes bemißt (§§ 240 Abs. 3a, 248 Abs. 1 SGB V). Soweit dem grundsätzlich sachleistungsberechtigten Kläger bei Inanspruchnahme von Wahlleistungen im Krankenhaus und Privatbehandlung im Gegensatz zu Privatversicherten ungedeckte Aufwendungen in Höhe von 30 vom Hundert der von der Krankenkasse nicht erstatteten Restkosten verbleiben, ist hierin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Hinblick auf die Verschiedenartigkeit der Versicherungssysteme (vgl. dazu BVerwGE 85, 209; Urteil des Senats vom 25.7.1994, IÖD 1995, 55) nicht zu sehen. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, so daß darauf Bezug genommen wird (§ 130b VwGO). Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der Kläger von der Möglichkeit, sich von der Versicherungspflicht für Rentner unter Abschluß einer Privatversicherung oder etwa auch unter Fortführung seiner gesetzlichen Krankenversicherung als freiwilliges Mitglied (vgl. dazu Aye/Göbelsmann/Müller/Schieckel/Schroeter, RVO-Gesamtkommentar, § 173a Anm. 2) befreien zu lassen, weder nach § 173a RVO im Jahre 1983 noch nach Art. 56 Abs. 4 GRG im Jahre 1989 Gebrauch gemacht und sich damit selbst für einen Verbleib in der Pflichtversicherung für Rentner entschieden hat (vgl. BVerfGE 79, 223, 235).

3. Auch gegen die für das Jahr 1991 erhobene Kostendämpfungspauschale in Höhe von 50,- DM ist nichts zu erinnern. Der zum 1.1.1991 neu eingefügte § 15 Abs. 3 BVO (vgl. Art. 1 Nr. 10c der Änderungsverordnung vom 22.10.1990) ist vergleichbar mit der früheren, bis zum 31.12.1987 geltenden Regelung (vgl. § 19 Abs. 3 BVO) in Art. 2 der Sechsten Verordnung des Finanzministeriums zur Änderung der Beihilfeverordnung vom 16.2.1982 (GBl. Seite 52), gegen deren Gültigkeit der Senat keine Bedenken hatte (vgl. Normenkontrollbeschluß vom 9.2.1983 - 4 S 995/82 -). Entsprechendes gilt für die im übrigen deutlich niedrigere Kostendämpfungspauschale für das Jahr 1991, die auch nicht nach Besoldungsgruppen oder anderen Kriterien gestaffelt, sondern für alle Beihilfeberechtigten einheitlich hoch ist (vgl. hierzu BVerwG, Urteil v. 25.6.1987, ZBR 1988, 68).

Nach alledem steht dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 313, 82 DM (70 vom Hundert aus 448, 31 DM) zu. Ein Abzug nach dem erst am 1.1.1994 in Kraft getretenen § 5 Abs. 4 Nr. 8a) BVO kommt nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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