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Bayerischer VGH · Urteil vom 12. Juni 2012 · Az. 10 BV 11.2152

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    12. Juni 2012

  • Aktenzeichen:

    10 BV 11.2152

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 124104

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Juli 2011 wird die Untersagungsverfügung des Beklagten im Bescheid vom 20. Dezember 2010 aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung vom 20. Dezember 2010 im Zeitraum vom Erlass des Bescheids bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten.

Mit Bescheid vom 20. Dezember 2010 untersagte das Landratsamt K. der Klägerin die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in den Betriebsräumen in M., Schüsselhauser Straße 1 und ordnete die Einstellung dieser Tätigkeiten mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheids folgenden Tages an (Nrn. 1 und 2 des Bescheids).

Die Untersagungsverfügung stützte das Landratsamt auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Die von der Klägerin angebotenen und vermittelten Wetten seien Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV sei die Veranstaltung oder Vermittlung öffentlicher Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes gestattet. Das Bundesverfassungsgericht habe die Verfassungsmäßigkeit des allgemeinen Erlaubnisvorbehalts aus § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV bestätigt. Die allgemeine Zielsetzung des Erlaubnisvorbehalts, das Angebot an Glücksspielen zu beschränken und die Transparenz des Spielbetriebs zu fördern, entfalle nicht gleichsam automatisch, auch wenn das staatliche Lotterie- und Wettmonopol gegen nationales Verfassungsrecht oder Unionsrecht verstoße. Die Anwendung des § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV scheitere auch nicht daran, dass das darin beschriebene Prüfprogramm nur auf die Durchsetzung des Monopols zugeschnitten sei. Der zwingende Versagungsgrund des § 10 Abs. 5 GlüStV trete neben die in § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV genannten Ziele des § 1 GlüStV. Soweit jedoch § 10 Abs. 5 GlüStV nicht anwendbar sei, entfalte sich das vollständige ordnungsrechtliche Prüfprogramm, das § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i.V. mit § 1 GlüStV und Art. 2 AGGlüStV bereithalte. Erst die Verknüpfung mit der Bestimmung über die Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots in § 10 GlüStV verleihe der Vorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV den spezifischen Gehalt, dass private Veranstalter ausgeschlossen werden und keine Erlaubnis erhalten können. Da die Klägerin keine entsprechende Erlaubnis besitze, sei die Aufnahme der umschriebenen Tätigkeiten wegen formeller Illegalität verboten. Die Untersagung stehe nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV im Ermessen der Behörde. Unter Abwägung des Interesses der Klägerin an der Fortführung der unerlaubten Tätigkeit und dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes werde die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten untersagt. Denn Zweck der Untersagung des illegalen Glücksspiels sei es, das Glücksspielangebot zu begrenzen, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in überwachte, geordnete Bahnen zu lenken und so das Entstehen von Spielsucht zu bekämpfen. Zur Vermeidung von Spielsucht und Vermögensverlust des Spielers solle verhindert werden, dass die mit dem öffentlichen Glücksspiel verbundenen Gefahren von privaten Personen zu gewerbsmäßigen Zwecken ausgenutzt und gefördert werden können. Demgegenüber gewährleiste die staatliche Lotterieverwaltung eine manipulationssichere und zuverlässige Durchführung der Glücksspiele. Im Übrigen sei die Untersagungsanordnung selbst dann ermessensgerecht, wenn das staatliche Lotterie- und Wettmonopol nicht unionskonform wäre. In diesem Fall sei eine Erlaubnis zu versagen, weil das Veranstalten und Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Unabhängig davon sei nach Auffassung der zuständigen Behörde § 10 Abs. 5 GlüStV weiterhin anzuwenden. Die Untersagungsanordnung sei auch verhältnismäßig. Sie sei geeignet und erforderlich, um das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen ohne Erlaubnis wirksam zu unterbinden.

Am 23. Dezember 2010 erhob die Klägerin Klage gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2010 und beantragte gleichzeitig, deren aufschiebende Wirkung anzuordnen.

Den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage lehnte das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 1. März 2011 ab (Az. RN 5 S 10.2324). Die dagegen erhobene Beschwerde der Klägerin wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 18. April 2011 (Az. 10 CS 11.709) zurück.

Mit Urteil vom 21. Juli 2011 wies das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Beklagten sei § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV, wonach im Einzelfall Anordnungen erlassen werden könnten und insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagt werden könne. Eine Erlaubnis besitze die Klägerin nicht. Unabhängig von der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols bestehe der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV weiter. Er sei weder unionsrechtswidrig noch verfassungswidrig. Zwar stelle § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV einen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar, jedoch sei dieser Eingriff gerechtfertigt. Denn Ziel des Glücksspielstaatsvertrages sei es, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Die danach erforderlichen Erlaubnisse könnten auf Antrag bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch tatsächlich erteilt werden. Aus den von der Erlaubnisbehörde vorgehaltenen Checklisten seien die für die Erteilung einer solchen Erlaubnis an private Veranstalter und deren Vermittler erforderlichen Voraussetzungen zu ersehen. Zwar seien bislang keine Erlaubnisse erteilt worden, jedoch dürfte der Umstand, dass es an einer formal erforderlichen Durchführung eines nicht von vornherein aussichtslosen Genehmigungsverfahrens fehle, die Untersagungsverfügung rechtfertigen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn wie hier weder dargelegt noch ersichtlich sei, dass die Klägerin die Anforderungen nach § 4 Abs. 1 GlüStV i.V. mit Art. 2 AGGlüStV offensichtlich erfülle.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Erstgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung ihrer Berufung führt sie aus, das Erstgericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das bislang vom Staat beanspruchte Monopol für Glücksspiele nach der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union rechtlich nicht mehr haltbar sei. Es meine aber, dass die Untersagung nunmehr auf den Erlaubnisvorbehalt gestützt werden könne, ohne allerdings Feststellungen hinsichtlich der Erlaubnisfähigkeit zu treffen. Auch sei es entgegen der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung, dass ein Nachschieben von Gründen insbesondere nach § 114 Satz 2 VwGO möglich sei. Eine Ermessensausübung habe der Beklagte im vorliegenden Fall aber gar nicht vorgenommen, weil er angesichts des staatlichen Monopols der Klägerin bereits von vornherein die Erlaubnisfähigkeit abgesprochen habe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts könne die Klägerin aus diesem Grund auch nicht darauf verwiesen werden, einen Erlaubnisantrag zu stellen. Es werde noch einmal ausdrücklich eine Verletzung der Berufsfreiheit des Art. 12 GG gerügt. Die derzeitige Sach- und Rechtslage sei mit Verfassungsrecht nicht in Einklang zu bringen. Geradezu grotesk seien die Ausführungen des Erstgerichts zu der vom Beklagten betriebenen Werbung für sein gewerbliches Glücksspielangebot. Dieser sei vielmehr wegen Verstoßes gegen Jugendschutzvorschriften und wegen seiner nachhaltig rechtswidrigen Werbung in zahlreichen Fällen verurteilt worden, ohne dass eine Behörde eingegriffen und sich irgend etwas nachhaltig geändert hätte. Eine verfassungskonforme Bewerbung des staatlichen Angebots finde nicht statt. Im Übrigen werde hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast darauf verwiesen, dass nach den Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union der die Grundfreiheiten einschränkende Mitgliedstaat hinsichtlich der Rechtfertigung der Einschränkung darlegungs- und beweispflichtig sei. Insoweit sei der Ansatz des Erstgerichts, dass eine Untersagungsverfügung nur dann ausscheide, wenn die Genehmigungsvoraussetzungen „offenkundig erfüllt“ seien, verfehlt. Auch ansonsten habe das Erstgericht „die europarechtlich gebotene Beweisverteilung“ missachtet, wie etwa bei der grob rechtswidrigen Glücksspielwerbung des Beklagten.

Im Hinblick auf den Feststellungsantrag beruhe das Feststellungsinteresse der Klägerin auf bereits im Verwaltungsverfahren angekündigten Schadensersatzansprüchen, auf einem tiefgreifenden Eingriff in ihre Grundrechte sowie auf einem Rehabilitationsinteresse wegen des im Bescheid gemachten Strafbarkeitsvorwurfs.

Die Klägerin beantragt:

I. Unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Juli 2011 wird die Untersagungsverfügung des Beklagten im Bescheid vom 20. Dezember 2010 mit Wirkung ex nunc aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung vom 20. Dezember 2010 im Zeitraum vom Erlass des Bescheids bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus, der Bescheid des Landratsamts K. vom 20. Dezember 2010 sei rechtmäßig. Das Untersagungsermessen sei ordnungsgemäß ausgeübt worden. Die Klägerin verfüge über keine Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Im Rahmen der Ermessensausübung weise das Landratsamt zum einen auf die Bedeutung des Erlaubnisvorbehalts für die Gewährleistung der Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrages, zum anderen auf die Konkretisierung dieser Ziele im ordnungsrechtlichen Prüfprogramm hin. Darauf aufbauend komme das Landratsamt zu Recht zu dem Ergebnis, dass nicht nur ein Formalverstoß gegen die Erlaubnispflicht vorliege, sondern dem ordnungsrechtlichen Prüfprogramm nicht annähernd Genüge getan werde. Auch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 sei die vollständige Untersagung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin unter Berufung auf den Erlaubnisvorbehalt nach wie vor gerechtfertigt. Die Tätigkeit der Klägerin sei bislang nicht erlaubnisfähig. Sie habe bei der zuständigen Behörde keinen Antrag auf Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten gestellt und folglich zur Sicherstellung der Erlaubnisvoraussetzungen überhaupt nichts vorgetragen. Zum Maßstab für die Kohärenzprüfung werde darauf hingewiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich klargestellt habe, dass sich die Kohärenzprüfung nicht darin erschöpfe, ob in anderen Glücksspielsektoren tatsächlich eine Expansion des Angebots stattgefunden habe. Vielmehr sei in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese etwaige Expansion dazu führe, dass Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit wie das staatliche Monopol für Lotterien und Wetten oder das Internetverbot zur Verwirklichung der in § 1 GlüStV genannten Ziele tatsächlich nichts beitragen könnten und so ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben werde. Für den Bereich der gewerblichen Spiele nach §§ 33c ff. GewO lasse sich bereits ein aktives Zuwiderhandeln der Politik gegen die mit dem Monopol verfolgten Ziele oder ein systematisches Dulden von Zuwiderhandlungen im Verwaltungsvollzug nicht feststellen, welches nach der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts eine der Voraussetzungen für das Entfallen der Kohärenz wäre. Das gewerbliche Spielrecht werde nämlich seit jeher von Aspekten des Spielerschutzes dominiert. Die spielerschutzrechtlichen Zielvorgaben der Gewerbeordnung würden durch zahlreiche Regelungen konkretisiert. Die zum 1. Januar 2006 erfolgte Novellierung der Spielverordnung sei auch aus Gründen des individuellen Spielerschutzes und zur Abwehr der gerade in diesem Bereich möglichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erfolgt. Das Staatsmonopol unter den vom Glücksspielstaatsvertrag seit 2008 gesetzten Rahmenbedingungen trage deshalb in den von ihm erfassten Bereichen in ganz erheblichem Maße zur Suchtprävention und effektiven Suchtbekämpfung bei. Zumindest bedürfe es in diesem Punkt seitens des Senats weiterer Prüfung. Schließlich wurde noch auf Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in verschiedenen Urteilen zur Werbepraxis der staatlichen Lottogesellschaften hingewiesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Behördenakten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen mit dem umfangreichen Vorbringen der Beteiligten und auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung des Senats Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 1. Juli 2011 sowie die Untersagungsverfügung des Beklagten im Bescheid vom 20. Dezember 2010 sind aufzuheben. Zudem ist antragsgemäß festzustellen, dass die angefochtene Verfügung des Beklagten für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom Erlass des Bescheids bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist sowohl die Anfechtungsklage der Klägerin mit dem Begehren, die Untersagungsverfügung des Beklagten im Bescheid vom 20. Dezember 2010 mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, als auch die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, mit der beantragt wird festzustellen, dass die angefochtene Untersagungsverfügung vom 20. Dezember 2010 im Zeitraum vom Erlass des Bescheids bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.

Diese Untersagungsverfügung bezieht sich ausdrücklich lediglich auf die Betriebsstätte der Klägerin in M., Schüsselhauser Str. 1. Nur in der dortigen Betriebsstätte wurde ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten untersagt. Dass es sich bei der streitbefangenen Anordnung um eine betriebsstättenbezogene Untersagungsverfügung handelt, bestreiten auch die Parteien nicht.

Die Klägerin hat die zunächst erhobene Anfechtungsklage, wie § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dies grundsätzlich zulässt, für den vergangenen Zeitraum durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage ersetzt, indem sie ihren Antrag in der Weise umgestellt hat, dass sie nunmehr statt der Aufhebung der Untersagungsverfügung im Bescheid vom 20. Dezember 2010 für diesen vergangenen Zeitraum die Feststellung beantragt, dass die Untersagungsverfügung vom Zeitpunkt ihres Erlasses bis zur Entscheidung des Senats rechtswidrig war. Dies ist prozessrechtlich zulässig.

§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO lässt den Übergang von einer Anfechtungs- zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage unter der Voraussetzung ohne Weiteres zu, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Fortsetzungsfeststellungsklage zu verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht wird. Daher darf ein Kläger sein in der Anfechtungsklage subsidiär enthaltenes Feststellungsbegehren im Falle eines entsprechenden Feststellungsinteresses als Hauptantrag fortführen. Ohne Weiteres zulässig ist dies deshalb aber nur, wenn der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Klageantrag bereits umfasst war (vgl. BVerwG vom 05.01.2012 Az. 8 B 62/11 <juris> RdNr. 12 m.w.N.). Andernfalls kommt die Umstellung der Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage durch einen Kläger außer nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 264 ZPO nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 VwGO erfüllt sind. Nach diesen Maßstäben konnte die Klägerin aber für die vergangenen Zeiträume von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen.

Bei der mit der Klage angegriffenen Untersagungsverfügung einschließlich der mit ihr verbundenen Einstellungsverfügung, der insoweit aber kein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt (Nrn. 1 und 2 des Bescheids vom 20. Dezember 2010), handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt. Das in der Untersagungsverfügung enthaltene Unterlassungsgebot weist insofern Dauerwirkung auf, als es wirkt, wie wenn es fortwährend neu erlassen würde und das die Unterlassungspflicht begründende Verwaltungsrechtsverhältnis für den jeweils aktuellen Zeitpunkt konkretisierte (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 27; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10. 2271 <juris> RdNr. 19). Dies hat zur Folge, dass der in der Untersagungsverfügung liegende Dauerverwaltungsakt sich fortlaufend für den jeweils vergangenen Zeitraum durch Zeitablauf erledigt (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG; vgl. BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 28; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.482 <juris> RdNr. 22; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.483 <juris> RdNr. 21; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 2/10 <juris> RdNr. 16; BVerwG vom 11.07.2011 Az. 8 C 11/10 <juris> RdNr. 15), soweit von ihm für die jeweils vergangenen Zeiträume für die Klägerin keine nachteiligen Wirkungen mehr ausgehen (vgl. BVerwG vom 05.01.2012 Az. 8 B 62/11 <juris> RdNr. 14).

Legt man dies zugrunde, so war der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von demjenigen der gegen den Bescheid vom 20. Dezember 2010 am 23. Dezember 2010 erhobenen Anfechtungsklage vollständig umfasst, so dass die Klägerin die Anfechtungsklage nach § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne Weiteres als Fortsetzungsfeststellungsklage fortführen konnte. Denn die Anfechtungsklage richtete sich dann gegen das in der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt liegende, sich vom Wirksamwerden des Bescheids an bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats fortwährend für den jeweils aktuellen Zeitpunkt konkretisierende Unterlassungsgebot. Sie erfasste also den gesamten Zeitraum, für den die Klägerin nunmehr die Rechtswidrigkeitsfeststellung begehrt.

Gleiches gilt, wenn man mit dem Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass in Fällen, in denen ein Kläger gegen einen Dauerverwaltungsakt Klage erhebt, ohne näher zu bestimmen, für welchen Zeitraum dieser aufgehoben werden soll, regelmäßig anzunehmen sein dürfte, dass die Aufhebung des Verwaltungsakts für die gesamte Dauer seiner Wirksamkeit begehrt wird (vgl. BVerwG vom 05.01.2012 Az. 8 B 62/11 <juris> RdNr. 13). Denn in diesem Fall hätte die Klägerin die Aufhebung der Untersagungsverfügung im Bescheid vom 20. Dezember 2010 für die Zeit seit seinem Erlass beantragt, so dass der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage, der den Zeitraum vom Bescheiderlass bis zur Entscheidung des Senats erfasst, im Streitgegenstand der Anfechtungsklage ebenfalls enthalten ist.

2. Die auf Aufhebung der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung (zusammen mit der gleichzeitigen Einstellungsverfügung) des Beklagten für die Zukunft gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) ist entsprechend dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag (§ 82 Abs. 1 Satz 2, § 88 VwGO) zulässig und begründet, denn das angefochtene Unterlassungsgebot ist zum maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der als Dauerverwaltungsakt zu qualifizierenden Untersagungsverfügung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (st. Rspr. d. Senats; vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 21 und 38; vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 26; vom 24.1.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 29; vgl. auch BVerfG vom 20.3.2009 NVwZ 2009, 1221/1223 RdNr. 22; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNr. 21 sowie vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 17).

Die Untersagungsverfügung hat zwar in § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV eine Rechtsgrundlage (2.1.), erweist sich aber als ermessensfehlerhaft (2.2.).

Die Untersagungsverfügung hat sich nicht endgültig dadurch erledigt, dass die Klägerin in der Betriebsstätte in M., S. Str. 1, derzeit kein Wettbüro unterhält. Ihr Bevollmächtigter hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2012 glaubhaft gemacht, dass die Klägerin im Erfolgsfall ihrer Klage den Sportwettenvermittlungsbetrieb dort wieder aufnehmen will und dass ihr die betroffene Betriebsstätte auch nach wie vor zur Verfügung steht.

2.1. § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann zunächst weiterhin als Rechtsgrundlage für glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen herangezogen werden. Der Glücksspielstaatsvertrag ist zwar gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft getreten. Mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29 GlüStV bleiben seine Regelungen aber gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bis zum Inkrafttreten eines neuen Staatsvertrages zum 1. Juli 2012 als Landesgesetz in Kraft.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Das Landratsamt als die nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV zuständige Behörde kann nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Insbesondere kann es nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Die Untersagungsvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Die Klägerin vermittelte in ihrer Betriebsstätte in M., Schüsselhauser Straße 1, Sportwetten. Diese sind nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV Glücksspiele (vgl. etwa BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNr. 21; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 29). Da bei einem grundsätzlich jedermann zugänglichen Wettbüro, wie die Klägerin es betrieb, eine Teilnahmemöglichkeit für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis besteht, lag bei den dort vermittelten Sportwetten nach § 3 Abs. 2 GlüStV außerdem öffentliches Glücksspiel vor (vgl. BayVGH vom 27.01.2012 Az. 10 CS 11.2158 <juris> RdNr. 21; BayVGH vom 27.03.2012 Az. 10 CS 11.2406 <juris> RdNr. 22).

Dieses war schließlich auch unerlaubt. Öffentliche Glücksspiele dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Über eine Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten verfügte die Klägerin jedoch nicht, so dass es sich bei den von ihr vermittelten Sportwetten nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um unerlaubtes Glücksspiel handelte. Eine Erlaubnis, die dem Sportwettveranstalter, dessen Wetten die Klägerin vermittelte, die I.B.A. Entertainment Ltd. in Malta, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilt worden war, änderte daran nichts. Denn sie konnte die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis der bayerischen Behörden nicht ersetzen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNr. 21; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 29; BayVGH vom 27.01.2012 Az. 10 CS 11.2158 <juris> RdNr. 22; BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 30 ff.; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 23; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 21; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. – Markus Stoß u.a. – <juris> RdNrn. 110 ff.).

Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten waren auch nicht deshalb kein unerlaubtes Glücksspiel, weil der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelte Erlaubnisvorbehalt unionsrechtswidrig und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar gewesen wäre.

Der Senat hat zwar entschieden, dass die das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen. Denn diese Regelungen genügen nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten, weil sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNrn. 25 ff.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNrn. 33 ff.; BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 34; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.482 <juris> RdNrn. 35 ff.; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11. 483 <juris> RdNrn. 34 ff.; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 25 ff.; BayVGH vom 23.03.2011 Az. 10 AS 10.2448 <juris> RdNrn. 24 ff.; BayVGH vom 01.04.2011 Az. 10 AS 10.2500 <juris> RdNr. 25; BayVGH vom 19.07.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 39).

Wie der Senat ebenfalls entschieden hat, erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang aber nur das staatliche Sportwettenmonopol und nicht auch den in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Dieser besteht vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit des Monopols (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13/09 <juris> RdNrn. 73 ff.; BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 35; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNr. 54; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 62; BayVGH vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 30 ff.).

Der Erlaubnisvorbehalt genügt außerdem, wie der Senat bereits festgestellt hat, den unionsrechtlichen Anforderungen an eine derartige nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union) grundsätzlich zulässige Regelung (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – <juris> RdNrn. 82 ff., insbesondere 87 f.), weil das im Glücksspielstaatsvertrag normierte System der vorherigen Erlaubnis auf objektiven, nicht diskriminierenden und im voraus bekannten Erlaubniskriterien beruht (§ 4 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV) und eine rechtsstaatlichen Anforderungen genügende effektive verwaltungsgerichtliche Kontrolle gewährleistet (vgl. BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 36; BayVGH vom 23.01.2012 Az. 10 CS 11.923 <juris> RdNr. 28; BayVGH vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 32; in diesem Sinne auch VGH BW vom 20.01.2011 Az. 1685/10 <juris> RdNr. 9; SächsOVG vom 04.01.2011 Az. 3 B 507/09 <juris> RdNr. 5 sowie NdsOVG vom 11.11.2010 11 MC 429/10 <juris> RdNr. 25).

Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthaltene Erlaubnisvorbehalt und das damit verbundene Verbot des Vermittelns und der Veranstaltung von Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV stellen schließlich auch einen verfassungsrechtlich zulässigen, weil verhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Denn dieser Eingriff ist, wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, geeignet und erforderlich, das Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht (vgl. § 1 GlüStV) zu erreichen, und insoweit auch verhältnismäßig (vgl. BVerfG vom 14.10.2008 Az. 1 BvR 928/08 <juris> RdNrn. 11 ff.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 28 ff.; BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 37; BayVGH vom 23.01.2012 Az. 10 CS 11.923 <juris> RdNr. 29).

2.2 Auch wenn die Klägerin damit Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis vermittelt hat und deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen von § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats erfüllt sind, ist die vollständige Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte der Klägerin in M. durch die Nrn. 1 und 2 des Bescheids zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig. Denn sie ist ermessensfehlerhaft.

Zwar ist der Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Untersagung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten nach § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV um eine Ermessensentscheidung handelt. Seine Ermessensausübung stellt jedoch einen Ermessensfehlgebrauch dar, weil der Beklagte ihr eine unzutreffende Rechtslage zugrunde gelegt hat.

Der Beklagte hat seine Ermessensentscheidung damit begründet, dass unter Abwägung des Interesses der Klägerin an der Fortführung der Tätigkeit des unerlaubten Glücksspiels und des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung eines rechtsmäßigen Zustandes keine andere Entscheidung ersichtlich sei. Der Gesetzgeber verfolge mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages sowie des Ausführungsgesetzes dazu das Ziel, dass die mit dem öffentlichen Glücksspiel verbundenen Gefahren für die Gesundheit und das Vermögen des einzelnen Spielers und seiner Angehörigen und in Fällen des Vermögensverlustes für die Leistungsfähigkeit der öffentlichen Haushalte nicht von privaten Personen zu gewerbsmäßigen Zwecken ausgenutzt und gefördert werden könnten. Die staatliche Lotterieverwaltung gewährleiste eine manipulationsichere und zuverlässige Durchführung der Glücksspiele ohne gewerbliches Gewinnstreben und unterstütze damit auch die Eindämmung des Spieltriebs. Im Übrigen sei die Untersagungsanordnung selbst dann ermessensgerecht, wenn das staatliche Lotterie- und Wettmonopol nicht unionskonform wäre. Denn in jedem Fall bedürfe das Angebot und die Vermittlung von Wetten einer Erlaubnis. Eine solche sei zu versagen, wenn das Veranstalten und Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Eine Untersagung könne allein schon wegen der fehlenden Einholung einer Erlaubnis gerechtfertigt sein. Eine Untersagung sei hier ermessensgerecht, denn es handle sich nicht nur um einen Formalverstoß gegen die Erlaubnispflicht, sondern der gesamte Erlaubnistatbestand diene der Durchsetzung aller Gemeinwohlbelange. Dem Ergebnis der Prüfung dürfe nicht vorgegriffen werden. Unabhängig davon sei nach Auffassung der zuständigen Behörde das staatliche Monopol gemäß § 10 Abs. 5 GlüStV weiter anzuwenden. Auch deshalb könne eine Erlaubnis nicht erteilt werden.

Damit stützt der Beklagte die Untersagungsverfügung maßgeblich auf das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verankerte Sportwettenmonopol und legt seiner Ermessensentscheidung damit eine unzutreffende Rechtslage zugrunde. Denn das Sportwettenmonopol war und ist wegen des Vorrangs des Unionsrechts unanwendbar.

2.2.1 Wie oben ausgeführt hat der Senat bereits entschieden, dass die das Monopol begründenden Regelungen in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen, weil sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen. Daran hält der Senat weiter fest. Wie er in mehreren Berufungsurteilen ausführlich dargelegt hat, können die mit dem in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV enthaltenen staatlichen Sportwettenmonopol verbundenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV im Hinblick auf die Regelungen des Glücksspiels im Bereich der gewerblichen Geldspielautomaten und deren konkrete Anwendungsmodalitäten nicht mehr als gerechtfertigt angesehen werden (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNrn. 25 ff.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNrn. 33 ff.; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.482 <juris> RdNrn. 35 ff.; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11. 483 <juris> RdNrn. 34 ff.). Art. 56 AEUV ist dabei auch auf die Vermittlung von Sportwettangeboten durch die Klägerin als konkrete Einzelheit der grenzüberschreitenden Erbringung von Wettdienstleistungen bei Sportereignissen anwendbar (vgl. EuGH vom 08.09.2011 Rs. C-316/07 u.a. – Markus Stoß u.a. – <juris> RdNr. 56; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 – Gambelli – <juris> RdNr. 58; EuGH vom 24.03.1994 Rs. C-275/92 – Schindler – <juris> RdNr. 22).

Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Beurteilung führen müssten, sind weder dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch, soweit der Beklagte meint, die Ansicht des Senats beruhe auf Feststellungen, die den Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht genügten.

Dieser Einwand zielt darauf ab, dass sich aus den EuGH-Entscheidungen vom 8. September 2010 zwingend die Notwendigkeit ergebe, auch tatsächliche Feststellungen zu den Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Glücksspielbereichen zu treffen. Der in der mündlichen Verhandlung im Hinblick darauf gestellte Beweisantrag zu den sich in den Glücksspielsektoren der Geldspielautomaten und der Sportwetten grundlegend unterscheidenden Spielerpersönlichkeiten und den somit fehlenden Auswirkungen einer festgestellten Angebotsausweitung und Liberalisierung im Geldspielautomatenbereich auf die Geeignetheit des Sportwettenmonopols (Beweisantrag Nr. 1) war auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Senats als nicht entscheidungserheblich abzulehnen. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten entspricht die vom Verwaltungsgerichtshof in den angeführten Berufungsverfahren vorgenommene Prüfung der Vereinbarkeit der Monopolregelungen mit der Dienstleistungsfreiheit den dargelegten Anforderungen. Insbesondere ist der Verwaltungsgerichtshof nicht bereits allein wegen der Liberalisierung im Bereich der Automatenspiele von einer Inkohärenz ausgegangen. Die Rechtfertigung der Monopolregelung als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV im Bereich der Sportwetten wird im Übrigen nicht erst dann in Frage gestellt, wenn das Monopol zur Begrenzung der Wetttätigkeiten im Bereich der Sportwetten nichts mehr beitragen kann. Denn bei einem derart widersprüchlichen Regelungs- und Schutzkonzept, bei dem wie im Fall der Sportwetten einerseits und der Automatenspiele andererseits in einem kleinen Teilsegment mit einem eher geringen Suchtpotential ein staatliches Monopol und damit eine objektive Berufszulassungsschranke gesetzt wird, während in einem wirtschaftlich sehr viel bedeutenderen Glücksspielsektor mit hohem Suchtpotential die Erteilung gewerberechtlicher Erlaubnisse an private Anbieter vorgesehen ist, ist nicht nur isoliert die Eignung einer Beschränkung in einem Teilsegment, sondern die Verhältnismäßigkeit und damit die Rechtfertigung der Beschränkung insgesamt in den Blick zu nehmen. In Anbetracht dessen ist die Monopolregelung als größtmögliche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, auch wenn sie trotz der Ausweitung der Automatenspiele zur Begrenzung der Sportwetten beitragen kann, im Hinblick auf das mit dem Monopol verfolgte Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, unverhältnismäßig (st. Rspr. des Senats; vgl. zuletzt BayVGH vom 24.4.2012 Az. 10 BV 11.2770 <juris> RdNrn. 65 ff. sowie vom 15.5.2012 Az. 10 BV 10.2258 <juris> RdNrn. 50 ff. jeweils m.w. Rspr.-Nachweisen).

Aufgrund der Erkenntnisse aus den glücksspielrechtlichen Berufungsverfahren 10 BV 10.2271, 10 BV 10.2505 sowie 10 BV 10.2665 (jeweils <juris>) und den dort zitierten Quellen hat der Verwaltungsgerichtshof darüber hinaus die notwendige Sachkunde für die Beurteilung und Würdigung der dort festgestellten Tatsachen und Ergebnisse (vgl. zuletzt BayVGH vom 24.4.2012 Az. 10 BV 11.2770 <juris> RdNr. 68).

Der in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten gestellte Beweisanträge zu den grundlegenden Unterschieden des Kriminalitätspotentials in den Glücksspielsektoren der Geldspielautomaten und der Sportwetten (Beweisantrag Nr. 2) war als nicht hinreichend substantiiert und den Darlegungsanforderungen nicht genügend abzulehnen. In der Sache handelt es sich dabei um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag. Ein solcher liegt in Bezug auf Tatsachenbehauptungen dann vor, wenn für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich „aus der Luft gegriffen“ erhoben worden sind (vgl. BVerwG vom 30.6.2008 Az. 5 B 198/07 <juris> RdNr. 5). Der Beklagte hat jedenfalls nicht substantiiert dargelegt, welche Indizien überhaupt für einen Unterschied im Kriminalitätspotential zwischen den genannten Glücksspielsektoren sprechen, welche Ergebnisse durch die beantragte Beweiserhebung erwartet werden können, und für welche rechtlichen Schlüsse die unter Beweis gestellten Tatsachen erheblich sein sollen (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 86, RdNr. 18 a). Hinzu kommt, dass das jeweilige Kriminalitätspotential allenfalls ein bisher nie ausschlaggebender (Neben-) Aspekt in der Bewertung, ob ein staatliches Monopol im Glücksspielsektor der Sportwetten (unions-)rechtlich zulässig wäre, ist. Selbst wenn sich also herausstellen sollte, dass das Kriminalitätspotential im Sportwettensektor höher ist als im Geldspielautomatensektor - sofern man überhaupt eine solche Bewertung in seriöser Weise vornehmen kann - läge darin noch kein durchschlagendes Argument für die Rechtsauffassung des Beklagten, das staatliche Sportwettenmonopol sei weder verfassungs- noch europarechtswidrig. Denn wie bereits ein Blick auf § 1 GlüStV zeigt, ist Ziel des Staatsvertrags zwar auch die Abwehr der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität, aber eben nur eines von zahlreichen anderen Zielen. Zudem hat der Senat bereits entschieden (vgl. z.B. Urteil vom 12.1.2012 10 BV 10.2505 <juris> RdNr. 37), dass der Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt - hier die (erhöhte) Kriminalität im Bereich des Sportwettensektors - dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen hat, anhand derer sich das Gericht vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (vgl. auch EuGH vom 15.9.2011 Rs. C-347/09 RdNr. 54 unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 8.9.2010 Rs. C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a. <beide juris>).

2.2.2. An einem Ermessensfehler fehlt es schließlich auch nicht deshalb, weil das Ermessen auf Null reduziert und daher nur die im Bescheid vom 20. Dezember 2010 enthaltene Untersagungsverfügung ermessensgerecht und damit rechtmäßig wäre. Auch ein Fall des sog. intendierten Ermessens liegt hier nicht vor. Die Grundsätze über das gelenkte bzw. intendierte Ermessen sind nur in den Fällen anwendbar, in denen eine ermessenseinräumende Vorschrift dahin auszulegen ist, dass sie für den Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne ausgeht, so dass dann besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen (vgl. BVerwG vom 16.6.1997 Az. 3 C 22/96 <juris> RdNr. 14). In diesen Fällen versteht sich das Ergebnis der Abwägung von selbst, so dass es insoweit keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung bedarf. Ein solcher Fall läge etwa dann vor, wenn die Monopolbestimmungen des § 10 Abs. 5 i.V.m. § 10 Abs. 2 GlüStV weiterhin anwendbar wären, wovon der Beklagte ganz offensichtlich nach wie vor ausgeht. Damit dreht sich aber seine Argumentation im Kreis, wenn er einerseits der Auffassung ist, die Untersagungsverfügung wäre auch ohne Weitergeltung des staatlichen Sportwettenmonopols rechtmäßig, zugleich aber mit Blick auf § 1 GlüStV offensichtlich im Rahmen seiner „Ermessenserwägungen“ immer zum Ergebnis gelangt, dass kein privater Wettanbieter Sportwetten ordnungsgemäß vermitteln und veranstalten kann und lediglich der Freistaat Bayern dazu in der Lage ist.

2.2.3. Unabhängig davon, dass sich der Beklagte in Wirklichkeit immer noch auf das staatliche Sportwettenmonopol stützt, um die streitbefangene Untersagungsverfügung zu begründen, findet auch eine ergebnisoffene Ermessensprüfung nicht statt. Zwar wird behauptet, es sei im Bescheid Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden, das sich an § 1 GlüStV sowie an Art. 2 Abs. 3 AGGlüStV orientiert habe, jedoch fand dort letztendlich weder eine zumindest rudimentäre Überprüfung der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen statt noch ist in einer für den Verwaltungsgerichtshof auch nur ansatzweise nachvollziehbaren Weise (vgl. Art. 39 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BayVwVfG) zu erkennen, von welchen Gesichtspunkten die Behörde bei der angeblichen Ermessensbetätigung ausgegangen ist, geschweige denn, dass sie sich mit den konkret in Rede stehenden Rechtspositionen und den widerstreitenden Interessen auseinander gesetzt hat. Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden (vgl. u.a. BayVGH vom 12. Juni 2012 Az. 10 B 10.2959 RdNr. 41), dass der fortbestehende Erlaubnisvorbehalt eine vollständige Untersagung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nur bei fehlender Erlaubnisfähigkeit rechtfertigt. Zudem kommen bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit statt einer vollständigen Untersagung zunächst Nebenbestimmungen in Betracht (vgl. zuletzt BayVGH vom 12.6.2012 Az. 10 B 10.2959 unter Hinweis auf BayVGH vom 24.4.2012 Az. 10 BV 11.2770 <juris> RdNr. 75 m.w. Rspr.-Nachweisen).

Nach alledem war das durch die Untersagungsverfügung (verbunden mit der Einstellungsverfügung, Nrn. 1. und 2. des Bescheids vom 20. Dezember 2010) angeordnete Unterlassungsgebot des Beklagten mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.

3. Soweit die Klägerin für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum seit Bescheidserlass die Feststellung begehrt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung (Unterlassungsgebot) rechtswidrig war, ist die Klage ebenfalls zulässig und begründet.

3.1. Da die Aufhebung dieses Unterlassungsgebots wie oben ausgeführt nur mit Wirkung ex nunc erfolgen kann, weil sich das Unterlassungsgebot für jeweils zurückliegende Zeiträume erledigt hat, verbleibt der Klägerin im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dieses Feststellungsbegehren (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 15 m.w.N.). Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, weil die Klägerin an der Klärung dieser Frage ein berechtigtes Interesse hat. Dabei kann dahinstehen, ob sie dieses Feststellungsinteresse (auch) im Hinblick auf die von ihr geäußerte Absicht, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten infolge der ihr durch die Schließung der Betriebsstätte entstandenen nutzlosen Aufwendungen geltend zu machen, oder im Hinblick auf ein Rehabilitationsinteresse herleiten kann. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin besteht jedenfalls auch mit Blick auf den durch das Unterlassungsgebot des Beklagten bewirkten tiefgreifenden Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG; vgl. Urteil vom 15.5.2012 Az. 10 BV 10.2257 <juris> RdNrn. 28 und 29).

3.2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist begründet, weil das ihr gegenüber verfügte Unterlassungsgebot auch im Zeitraum seit dem Erlass des Bescheids aus den oben dargelegten Gründen rechtswidrig und ermessensfehlerhaft war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat. Weder der rechtliche Rahmen noch die tatsächlichen Umstände sind für den vergangenen Zeitraum in entscheidungserheblicher Weise anders zu beurteilen. Auf die obigen Ausführungen kann daher in vollem Umfang verwiesen werden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO); das Bundesverwaltungsgericht hat durch Beschlüsse vom 24. Mai 2012 (8 B 33.12, 8 B 28.12 und 8 B 29.12) in drei Parallelverfahren die Entscheidungen des Senats über die Nichtzulassung der Revision aufgehoben und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,-- Euro festgesetzt.

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