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BGH · Urteil vom 9. November 1951 · Az. 2 StR 296/51

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    BGH

  • Datum:

    9. November 1951

  • Aktenzeichen:

    2 StR 296/51

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 123943

  • Verfahrensgang:

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hildesheim vom 7. Februar 1951

1.) im Schuldspruch dahin richtig gestellt, dass der Angeklagte wegen Anstiftung zum Totschlag (§§ 212, 48 StGB) verurteilt ist,

2.) im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Jm übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe

Am 12. April 1945, als amerikanische Truppen Ahlten gerade besetzt hatten, forderte der Angeklagte eine Heeresstreife auf, den Gendarmeriemeister L. zu verhaften und zu erschießen. Als Grund gab er wahrheitswidrig an, L. habe mehrere Fremdarbeiter erschossen. Der Angeklagte wollte unter Ausnutzung der damaligen Verhältnisse erreichen, dass L. ohne Durchführung eines Verfahrens und ohne Nachprüfung der Richtigkeit seiner Behauptungen getötet werde. Dies gelang ihm auch. Amerikanische Soldaten erschossen L., ohne seine Unschuldbeteuerungen auch nur anzuhören, allein wegen der Angaben des Angeklagten. Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zum Morde verurteilt. Seine Revision ist begründet.

I.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision die Verletzung des § 261 StPO. Ihr Vorbringen hierzu erschöpft sich jedoch in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Vorderrichters, die keinen Verstoß gegen die Lebenserfahrung oder die Denkgesetze erkennen lässt und deshalb das Revisionsgericht bindet.

II.

Die Sachbeschwerde muss jedoch zum Teil Erfolg haben.

1. Die Annahme des Schwurgerichts, die Erschießung des L. durch amerikanische Soldaten sei eine rechtswidrige Tötung, begegnet allerdings keinen Bedenken. Weder nach deutschem Recht noch nach der Haager Landkriegsordnung besteht irgendein Rechtfertigungsgrund für diese Maßnahme. Nur hierauf kommt es für die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten an. Die Ansicht der Revision, die Rechtswidrigkeit der Tötung entfalle, weil die Soldaten in "Durchführung ihrer Aufgabe als kämpfende Truppe" eine "Repressalie" vorgenommen hätten, ist schon deshalb unrichtig, weil es sich nach den Urteilsfeststellungen hierum gerade nicht gehandelt hat. Ob den Haupttätern ein Verschulden zur Last fällt, ist gleichgültig; denn die Verantwortlichkeit des Angeklagten hängt hiervon nicht ab, §§ 48, 50 Abs 1 StGB.

2. Die auf die allgemein erhobene Sachbeschwerde hin gebotene weitere Nachprüfung des angefochtenen. Urteils ergibt jedoch, dass es in anderer Hinsicht rechtlich fehlerhaft ist. Nach der Annahme des Schwurgerichts haben die amerikanischen Soldaten eine rechtswidrige Tötung im Sinne des § 212 StGB begangen. Dennoch verurteilt es den Angeklagten wegen Anstiftung zum Morde, weil er aus einem niedrigen Beweggrunde, nämlich aus Rachsucht, die Haupttäter zur Tat bestimmt habe. Das ist rechtsirrig.

Nach der früheren Fassung der §§ 48, 49, 50 StGB war der Teilnehmer an fremder Tat nur strafbar, wenn der Haupttäter tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft handelte. Diese in der damaligen Rechtsprechung und Rechtslehre herrschende Auffassung führte zu dem unbefriedigenden und ungerechten Ergebnis, dass der Teilnehmer an der Tat eines Schuldlosen nicht bestraft werden konnte, wenn er die mangelnde Schuld des Täters nicht kannte. Deshalb löste schon § 4 JGG vom 16. Februar 1923 für seinen Bereich die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Schuld des Täters. Für das gesamte Gebiet des Strafrechts geschah dies durch die Strafangleichungsverordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl I,334). Diese Verordnung änderte den Wortlaut der §§ 48, 49 StGB: an die Stelle der Worte "strafbare Handlung" in § 48, "des Verbrechens oder Vergehens" in § 49 traten die Worte: "mit Strafe bedrohte Handlung" und "einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung". Das Ziel dieser Änderung war, jeden Beteiligten nach seiner Schuld ohne Rücksicht auf die Schuld des Täters strafen zu können, ein Grundsatz, der in § 50 Abs 1 StGB noch besonders zum Ausdruck kam. Hingegen war es nicht der Zweck der Strafangleichungsverordnung, die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Haupttat zu beseitigen (OGHSt 1, 95, 103; 2, 50, 56; BGHSt 1, 131). Daraus folgt, dass der Anstifter auf Grund des § 48 StGB nur nach dem Strafgesetz bestraft werden kann, dessen Tatbestand der Haupttäter rechtswidrig, wenn auch schuldlos erfüllt. Da die amerikanischen Soldaten eine rechtswidrige Tötung begangen haben, ist der Angeklagte nur der Anstiftung zum Totschlag schuldig, §§ 212, 48 StGB.

Das Schrifttum vertritt zum Teil eine andere Ansicht zu dieser Frage. La. (JR 1949, 165, 171) meint, dass "der Mord als Typisierung von Schulderhöhungsgründen gegenüber dem Normalfall der vorsätzlichen Tötung aufzufassen" sei. Deshalb will er den Anstifter nach § 211 StGB bestraft wissen, auch wenn nur bei ihm ein Merkmal dieses Tatbestandes gegeben ist. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Wer in einer in § 211 StGB beschriebenen Weise einen Menschen tötet, wird nach dieser Bestimmung "als Mörder" bestraft, wer vorsätzlich tötet, nach § 212 StGB "als Totschläger". Das Gesetz stellt also zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt auf. Dass die vorsätzliche Tötung auch ein Merkmal des § 211 StGB ist, spricht nicht gegen die Selbständigkeit beider Bestimmungen. Auch § 242 StGB ist in § 249 StGB enthalten. Dennoch hat bisher niemand den Raub als "Typisierung von Schulderhöhungsgründen" gegenüber dem Diebstahl angesehen. Sicher ist zwar, dass derjenige, der bei einer Tötung ein Merkmal des § 211 StGB verwirklicht, höhere Schuld auf sich lädt als der Totschläger. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Merkmale des § 211 StGB Schulderhöhungsgründe zum § 212 StGB sind. Das Gesetz kennzeichnet eben die in § 211 StGB aufgeführten Begehungsweisen der Tötung nicht als schwere Fälle des Totschlags, sondern als eine andere Straftat, als Mord. Damit bringt es unzweideutig zum Ausdruck, dass es die §§ 211 und 212 StGB als zwei selbständige Tatbestände von verschiedenem Unrechtsgehalt ansieht. Die Merkmale des § 211 StGB sind also echte Tatbestandsmerkmale. Die niedrigen Beweggründe kennzeichnen zwar nicht das äußere Bild der Tat, sondern die innere Haltung des Täters. Zur Tatbestandsmäßigkeit gehören jedoch nicht nur äußere Merkmale. Auch die Bewertung des Unrechts kann von inneren Merkmalen abhängen. So hat das Reichsgericht die Überlegung im Sinne des § 211 StGB aF stets als ein Merkmal des Tatbestandes angesehen (RGJW 1936, 1128) und in RGSt 74, 84, 86 zu § 211 StGB aF ausdrücklich entschieden, dass es für die Strafbarkeit des Teilnehmers nicht darauf ankomme, ob er mit oder ohne Überlegung gehandelt habe, sondern nur die seelische Verfassung des Täters maßgebend sei. Dasselbe muss von den niedrigen Beweggründen des § 211 StGB nF gelten, weil sie den Unrechtsgehalt der Tötung bestimmen und nicht die Schuld. Auf sie kann sich deshalb § 50 Abs 1 StGB nicht beziehen.

Zu einem ähnlichen Ergebnis wie La. gelangt Eb. Sch. auf einem anderen Wege (DRZ 1949, 272). Er sieht die in § 211 StGB bezeichneten Beweggründe, auch die Heimtücke und die Grausamkeit, nicht aber die anderen Begehungsweisen, als "persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse" im Sinne des § 50 Abs 2 StGB an. Wenn der Anstifter diese Gruppe der Merkmale erfüllt, soll er also wegen Anstiftung zum Morde bestraft werden, auch wenn der Haupttäter nur Totschläger ist. Gegen diese Auffassung spricht schon das sonderbare Ergebnis. Die Merkmale, die das Gesetz ihrem Unrechtsgehalt nach gleichmäßig dahin beurteilt, dass sie die Tötung zum Morde stempeln, werden nun, soweit es sich um die Beziehung zwischen Täter und Teilnehmer handelt, ganz verschieden bewertet. Mit Recht hat sich hiergegen schon der Oberste Gerichtshof für die Brit.Zone gewandt (OGHSt 1, 103). § 50 Abs 2 StGB kann jedoch auf die Beweggründe des § 211 StGB schon deshalb nicht zutreffen, weil sie nicht "die Strafe schärfen", sondern die Strafbarkeit des Täters als Mörder erst begründen. Eb. Sch. erkennt dies selbst an. Er stützt auch gerade hierauf seine Ansicht, dass es für die Bestrafung wegen Anstiftung zum Morde genüge, wenn der Anstifter um das Vorhandensein der Merkmale des § 211 StGB bei dem Täter wisse, ohne dass er sie selbst aufzuweisen brauche. Er kommt aber auf dem umgekehrten Wege wie La. dennoch zur Anwendung des § 50 StGB. Er bezeichnet nämlich das Fehlen der strafbegründenden Merkmale des § 211 StGB als einen die Strafe mildernden Umstand im Sinne des § 50 Abs 2 StGB. Hiergegen spricht schon die einfache Erwägung, dass ein Umstand, der zu einer Strafmilderung führt, nur etwas sein kann, was bei dem Täter wirklich vorhanden ist (z.B. jugendliches Alter, die Eigenschaft als uneheliche Mutter), nicht aber etwas, was ihm fehlt. Außerdem beruht die Auffassung Eb. Sch. auf demselben Irrtum, den La. begeht. Die §§ 211 und 212 StGB stehen zu einander nicht in dem von ihnen angenommenen Verhältnis. § 211 ist nicht ein schwerer Fall des § 212 (La.) und § 212 ist nicht ein minder schwerer Fall des § 211 (Eb. Sch.). Es handelt sich vielmehr, wie bereits ausgeführt, um zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt, von denen jeder bestehen könnte, auch wenn es den andern nicht gäbe. Die Anwendung des § 50 StGB ist deshalb auf den vorliegenden Fall nicht möglich. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob Beweggründe überhaupt unter § 50 Abs 2 fallen können.

Die übrigen Auffassungen, die zu § 50 StGB noch vertreten werden, sind nur Abwandlungen der hier erörterten und bedürfen deshalb keiner besonderen Stellungnahme.

Demnach ist der Angeklagte nur der Anstiftung zum Totschlag schuldig. Ein anderes Ergebnis ist auch von einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch richtig gestellt.

Der Strafausspruch kann von dem Irrtum des Schwurgerichts beeinflusst sein, weil nur § 211 StGB lebenslanges Zuchthaus zwingend vorschreibt, § 212 StGB diese Strafe jedoch nur zulässt. Bei der Strafzumessung darf das Schwurgericht allerdings berücksichtigen, dass der Angeklagte aus niedrigem Beweggrunde die amerikanischen Soldaten zur Tötung angestiftet hat.

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