I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Ansbach vom 30. Dezember 2010, Az. 3 O 1150/10, wird zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 7/20 und die Beklagte 13/20 zu tragen.
III. Das Endurteil des Landgerichts Ansbach vom 30. Dezember 2010 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.090,00 € festgesetzt.
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Ansbach vom 30. Dezember 2010 auf 8.400,00 € festgesetzt.
I.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und den Fortbestand eines Mietvertrages über Gewerberäume sowie über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung rückständiger Miete. Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Mietvertrag vom 17.03.2007 sieht eine feste Laufzeit des Mietvertrages bis 31.03.2012 mit Verlängerungsmöglichkeit vor. Die Miete beträgt monatlich 700,00 €; die Mieterin hatte außerdem eine monatliche Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 70,00 € zu erbringen. Über die Höhe der Mietnebenkosten sollte jährlich abgerechnet werden. Nach Streit über Mängel der Mieträume, insbesondere über die angebliche Mangelhaftigkeit der Heizungsanlage, erklärte die Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 18.06.2010 die Anfechtung des Mietvertrages wegen Täuschung gem. § 123 BGB, vorsorglich zugleich die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Im September 2010 erhob der Kläger daraufhin Klage auf Zahlung rückständiger Miete einschließlich Nebenkostenpauschale für den Zeitraum Dezember 2009 bis September 2010 (zehn Monate) sowie auf Feststellung, dass die Anfechtung des Mietvertrages nicht die Nichtigkeit von Anfang an des Mietvertrages bewirkt habe und auch die von der Beklagten vorsorglich erklärte fristlose Kündigung nicht zur sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses geführt habe, dieses vielmehr bis zum 31.03.2012 fortbestehe.
Das Landgericht Ansbach hat mit Endurteil vom 30.12.2010 nach dem Klageantrag erkannt und den Streitwert auf 14.420,00 € festgesetzt; es hat dabei den Feststellungsantrag mit 6.720,00 € bewertet.
Die Beklagte hat fristgerecht die Berufung eingelegt und diese ebenfalls fristgerecht begründet. Sie erstrebt die vollständige Abweisung der Klage.
Mit Verfügung vom 11.04.2011 ist dem Kläger zur Erwiderung auf das Berufungsvorbringen eine Frist von drei Wochen ab Zustellung der Verfügung gesetzt worden; diese Zustellung ist am 13.04.2011 erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 02.05.2011, der am 03.05.2011 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist, hat der Kläger auf die Berufung erwidert und zugleich eine „Klageerweiterung“ vorgenommen; er begehrt neben der Zurückweisung der Berufung der Beklagten die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 5.390,00 € zuzüglich Zinsen; hierbei handelt es sich um die weiter rückständig gewordene Miete für die Zeit von Oktober 2010 bis April 2011 (sieben Monate).
Der Senatsvorsitzende hat die Beklagte am 27.06.2011 darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.07.2011 Stellung genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat weiterhin davon überzeugt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen der Beschlusszurückweisung gegeben sind. Zur Begründung wird auf den Hinweis vom 27.06.2011 Bezug genommen; die Stellungnahme der Beklagten vom 21.07.2011 gibt dem Senat keine Veranlassung, einen der Beklagten günstigeren Standpunkt einzunehmen. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Äußerung des Heizungsmonteurs R. gegenüber der Beklagten betreffend das Nichtvorliegen einer Undichtigkeit der Gasleitung hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass diesem Aspekt keine entscheidende Bedeutung zukommt. Er betrifft die Frage, ob die Beklagte die Anfechtungsfrist nach § 124 Abs. 2 BGB eingehalten hatte. Entscheidend hat der Senat aber darauf abgestellt, dass die Beklagte schon das Vorliegen einer arglistigen Täuschung der Klägerin im Hinblick auf die zu erwartenden Heizkosten nicht hatte beweisen können. Dabei hat er zwar auf die protokollierten Aussagen des Zeugen L. abgestellt, die nach nunmehriger Darstellung der Beklagten den wirklichen Angaben des Zeugen nicht entsprochen haben sollen; die Beklagte trägt jedoch nicht vor, was der Zeuge L. tatsächlich in seiner Vernehmung gesagt haben soll. Der Senat kann deshalb nicht überprüfen, ob das Ersturteil auf einem unrichtigen Verständnis der Aussage des Zeugen L. zumindest beruhen kann. Soweit die Beklagte außerdem geltend macht, die Vernehmung des Zeugen L. sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil dem Zeugen das Wort abgeschnitten worden sei und der Einzelrichter, offensichtlich unter Zeitdruck stehend, „in vielen Bereichen“ Zeugenaussagen nicht zugelassen habe, wird damit ein Verfahrensfehler geltend gemacht, was aber innerhalb der Berufungsbegründungsfrist hätte geschehen müssen. Die Beanstandung der Beklagten, in dem Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO werde „mit Mutmaßungen gearbeitet“, bezieht sich lediglich auf den, wie dargelegt, nicht entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom tatsächlichen Gasverbrauch der Heizungsanlage.
Es verbleibt somit dabei, dass die Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg hat. Entsprechend seiner mitgeteilten Absicht verfährt der Senat gem. § 522 Abs. 2 ZPO und weist die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss zurück.
III.
Die „Klageerweiterung“ des Klägers, der selbst keine Berufung eingelegt hatte und dies mangels Beschwer auch nicht hätte tun können, ist als Anschlussberufung gem. § 524 ZPO zu verstehen, denn nur auf diese Weise kann der nicht beschwerte Kläger den Streitgegenstand der ersten Instanz erweitern. Die Verwendung des Begriffes Anschlussberufung ist nicht erforderlich; es genügt, dass der Anschließungsschriftsatz klar und eindeutig den Willen zum Ausdruck bringt, eine Änderung des erstinstanzlichen Urteiles zugunsten des Berufungsbeklagten zu erreichen (BGH WM 1990, 30 m.w.N.). An dieser Eindeutigkeit ist hier nicht zu zweifeln; der Kläger hat in dem Schriftsatz vom 02.05.2011 nach dem Antrag, die Berufung zurückzuweisen, ausdrücklich einen Antrag auf Verurteilung der Beklagten zu weiteren 5.390,00 € nebst Zinsen angekündigt. Damit liegt eine Anschlussberufung vor. Diese wird mit der Zurückweisung der Hauptberufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO gem. § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos. Da sie - begriffsnotwendig - den Streitgegenstand des Berufungsverfahrens erweitert und im Regelfalle - und so auch hier, dazu siehe nachfolgend - den zweitinstanzlichen Streitwert erhöht, stellt sich die vom Gesetz nicht ausdrücklich beantwortete Frage, wem die Kosten der Anschlussberufung aufzuerlegen sind; gesetzlich geregelt ist durch § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich die Kostenfolge eines Berufungszurücknahme.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind einem Rechtsmittelkläger im Regelfall auch die Kosten eines Anschlussrechtsmittels aufzuerlegen, wenn dieses zulässig erhoben worden ist und seine Wirkung durch Rücknahme des Rechtsmittels verliert (BGH MDR 2005, 704). Das beruht auf der Erwägung, dass ein (unselbständiges) Anschlussrechtsmittel seinem Wesen nach kein eigenes Rechtsmittel darstellt, sondern nur einen Antrag innerhalb des vom Prozessgegner eingelegten Rechtsmittels. Deshalb sind einem Berufungsbeklagtem die Kosten seiner nach § 524 Abs. 4 wirkungslos gewordenen Anschließung nicht schon deshalb aufzuerlegen, weil diese durch den Verlust des eingelegten Rechtsmittels letztlich ohne Erfolg geblieben ist. Tritt die Wirkungslosigkeit des Anschlussrechtsmittels - das in zulässiger Weise eingelegt worden ist - durch eine im Belieben des Rechtsmittelklägers stehende Rücknahme des Rechtsmittels ein, so wird dem Anschlussrechtsmittelkläger ohne seine Mitwirkung und ohne eine Möglichkeit, hierauf Einfluss zu nehmen, die Möglichkeit zur Durchführung des Verfahrens genommen. Deshalb ist es nicht gerechtfertigt, ihm in solchen Fällen die Kosten der Anschließung aufzuerlegen. Gleiches gilt für den Fall, dass die Rücknahme der Berufung nach einem Hinweis gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 erfolgt ist (BGH MDR 2006, 586). Auch in diesem Falle wird nämlich die Anschlussberufung durch eine im Belieben des Berufungsklägers stehende Prozesshandlung ohne gerichtliche Sachentscheidung hinfällig.
11Damit ist aber nicht entschieden, wie im Fall einer Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren ist. Der Bundesgerichtshof hat in der letztgenannten Entscheidung betont, dass die maßgeblichen Grundsätze der Kostenverteilung im Fall der Beschlusszurückweisung und damit verbundener Wirkungslosigkeit des Anschlussrechtsmittels auf den Fall der Berufungsrücknahme (mit oder ohne Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO) nicht übertragbar seien. Wie aber im Falle der Beschlusszurückweisung hinsichtlich der Kosten des Anschlussrechtsmittels zu entscheiden ist, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich offengelassen. Die Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte divergierend beantwortet. Mehrere Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass in einem solchen Fall der Berufungsführer, dessen Rechtsmittel durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen wird, nicht auch die Kosten einer Anschlussberufung zu tragen hat, vielmehr eine Kostenteilung nach dem Maßstab der Teilstreitwerte vorzunehmen ist (so etwa OLG Celle MDR 2005, 1017; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.05.2007, 9 U 240/06; KG JurBüro 2010, 375 und MDR 2010, 1486; OLG Schleswig MDR 2009, 532). Die Gegenposition, dass dem Berufungsführer in einem solchen Falle auch die Kosten der Anschlussberufung aufzuerlegen sind, vertreten das OLG Koblenz (Beschluss vom 10.06.2010, 2 U 1267/09, das OLG Hamm (NJW 2011, 1520), das OLG München (Beschluss vom 31.01.2011, 8 U 2982/10) sowie das OLG Köln (NJW-RR 2011, 1435). Teilweise wird auch vertreten, dass diese Kostenfolge zwar in der Regel, jedoch nicht stets eintrete, wobei als Ausnahmetatbestände der Fall, dass die Anschlussberufung erst nach einem Hinweis des Berufungsgerichts gem. § 522 Abs. 2 ZPO eingelegt wird (OLG Frankfurt NJW 2011, 2671) oder allgemein „Missbrauchsfälle“ (OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 399) angeführt werden. Teilweise wird auch auf die Erfolgsaussicht der Anschlussberufung abgestellt; die Kosten einer nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Beschlusszurückweisung nicht begründeten Anschlussberufung soll hiernach der Berufungskläger nicht zu tragen haben (so OLG Karlsruhe, 14 U 63/02, AGS 2004, 405). Der 14. Zivilsenat des OLG Karlsruhe will die Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO treffen. Auch der Senat hat sich in einem Beschluss vom 01.08.2008 (5 U 887/08) in diesem Sinne geäußert.
12Nach erneuter Überprüfung schließt sich der Senat jedoch der Auffassung an, dass eine Kostenquotelung vorzunehmen ist, weil dies den allgemeinen Regelungen des Kostenrechts am ehesten gerecht wird. Dass die Regelung des § 516 Abs. 3 ZPO für den Fall der Zurücknahme der Berufung auf den Fall der Beschlusszurückweisung durch gerichtliche Entscheidung nicht ausgedehnt werden kann, ergibt sich bereits aus der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es handelt sich um eine Sonderregelung, die einer Analogie nicht zugänglich ist. Dagegen entspricht es einem kostenrechtlichen Grundsatz, der in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere in § 97 ZPO, Ausdruck gefunden hat, dass der Unterlegene die Kosten eines erfolglos gebliebenen Angriffsmittels zu tragen hat. Der Bundesgerichtshof hat in der in diesem Zusammenhang oft zitierten Entscheidung BGHZ 80, 146, der die Frage der Kostentragung bezüglich einer unselbständigen Anschlussrevision bei Nichtannahme der Revision betraf, ausgeführt, dass auch die unselbständige Anschlussrevision, wiewohl kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, unter dem kostenrechtlichen Blickwinkel sehr wohl ein Angriffsmittel sei; der Anschlussrevisionskläger, der die Anfechtung eines Urteiles durch den Gegner zum Anlass genommen hat, entweder sein bisher (teilweise) erfolglos gebliebenes Rechtsschutzbegehren weiter zu verfolgen oder das bereits erfolgreiche Rechtsschutzbegehren noch zu erweitern, übernimmt, so der Bundesgerichtshof, kostenrechtlich das Risiko für den Misserfolg dieses seines Angriffs. Die weitere Erwägung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung des Großen Zivilsenats vom 11.03.1981, der Revisionsbeklagte, der eine unselbständige Anschlussrevision einlegt, wisse von vorne herein, dass er mit seinem Rechtsschutzbegehren nur dann zum Zuge komme, wenn die Annahme der Revision nicht abgelehnt werde, lässt sich uneingeschränkt auf den Fall der Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO übertragen, auch wenn dies von denjenigen, die die Kosten der Anschlussberufung in derartigen Fällen grundsätzlich dem Hauptberufungsführer auferlegen wollen, verneint wird; auch der Anschlussberufungskläger weiß, dass er das Risiko eingeht, dass über sein Anschlussrechtsmittel sachlich nicht entschieden wird, sollte das Berufungsgericht die Hauptberufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweisen. Der Bundesgerichtshof hat keine Veranlassung gesehen, dem Anschlussrevisionskläger dieses kostenrechtliche Risiko abzunehmen; weshalb ein Anschlussberufungskläger anders behandelt werden sollte, erschließt sich nicht. Auch die weitere Erwägung des Bundesgerichtshofs, eine im Berufungsrechtszug unterlegene Partei würde ansonsten in ihrer Entscheidungsfreiheit, ob sie von der ihr offenstehenden Möglichkeit der Revision Gebrauch machen wolle, in nicht vertretbarem Maße eingeengt, müsste sie befürchten, bei Ablehnung der Annahme der Revision auch mit den Kosten einer dann sachlich nicht geprüften, möglicherweise daher aussichtslosen unselbständigen Anschlussrevision belastet zu werden, kann uneingeschränkt auf den Fall der Anschlussberufung übertragen werden. Dass infolge einer Änderung des Revisionsrechts die Entscheidung BGHZ 80, 146 heute für ihren unmittelbaren Gegenstand keine Bedeutung mehr hat, ändert an der Gültigkeit der zugrunde liegenden allgemeinen Erwägungen nichts. Im Übrigen weist das OLG Düsseldorf (MDR 2010, 769) zu Recht darauf hin, dass der Anschlussberufungskläger das ihn sonach treffende Kostenrisiko sehr einfach dadurch vermeiden könne, indem er das Anschlussrechtsmittel nicht unbedingt, sondern unter einer zulässigen Bedingung erhebe; problematisch ist zwar die weitere Annahme des OLG Düsseldorf, die Bedingung könne dahin lauten, dass die Berufung des Gegners nicht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werde, weil, wie Pape (NJW 2003, 1150, 1153) eingewandt hat, durch eine solche aufschiebende Bedingung die Anschließungsfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterlaufen werden könnte, denn erst zum Zeitpunkt des Erlasses eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO, der wohl häufig nach Ablauf der Frist zur Einlegung einer Anschlussberufung liegen wird, könnte das Anschlussrechtsmittel als eingelegt angesehen werden. Diesem Bedenken kann jedoch dadurch Rechnung getragen werden, dass nicht eine aufschiebende, sondern eine auflösende Bedingung formuliert wird, sodass das Anschlussrechtsmittel zunächst eingelegt ist und damit die Frist wahren kann, später aber ggf. so anzusehen ist, als ob es nicht eingelegt wäre. Eine (unselbständige) Anschlussberufung unter eine innerprozessuale Bedingung zu stellen, ist grundsätzlich statthaft (BGH WM 1984, 349).
Man mag als misslich ansehen, dass sich im Falle einer Anschlussberufung für den Berufungskläger, dem vom Berufungsgericht ein Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO erteilt wird, unter Umständen - jedenfalls bei einer deutlichen Erhöhung des Streitwertes durch die Anschlussberufung - das Beharren auf einer Entscheidung des Berufungsgerichts unter Kostengesichtspunkten günstiger darstellen kann als die Rücknahme des Rechtsmittels, da in letzterem Fall der „einsichtige“ Berufungsführer mit den Kosten des Anschlussrechtsmittels belastet wird, wenn dieses seinerseits zulässig eingelegt worden war. Das aber beruht auf der Regelung des § 516 Abs. 3 ZPO und muss deshalb hingenommen werden (KG AGS 2011, 348). Da im vorliegenden Falle die Anschlussberufung in zulässiger Weise eingelegt worden ist, sind die Kosten in entsprechender Anwendung des § 92 ZPO zu teilen.
Maßstab für die Kostenverteilung ist das Verhältnis des erstinstanzlichen Streitwertes zu dem durch die Anschlussberufung erhöhten Streitwert des Berufungsverfahrens. Der erstgenannte beträgt nicht, wie vom Landgericht angenommen, 14.420,00 €, sondern nur 8.400,00 €; dies ergibt sich aus § 41 Abs. 1 GKG i. V. mit § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Werden, wie hier, in einer Klage durch Leistungsantrag ein Mietzinszahlungsanspruch und zugleich durch Feststellungsantrag das Bestehen oder Nichtbestehen des Mietverhältnisses geltend gemacht, so sind die beiden Ansprüche einzeln zu bewerten und sodann zu addieren, wenn und soweit der Zeitraum, für den die Zahlung verlangt wird, und der Zeitraum, für den das Bestehen oder Nichtbestehen des Mietverhältnisses festgestellt werden soll, sich nicht decken. Wenn und soweit sich diese Zeiträume aber überschneiden, ist allein auf den höheren Anspruch abzustellen, da es sich im Umfang der zeitlichen Kongruenz wirtschaftlich um denselben Gegenstand handelt (BGH NZM 2006, 138; NZM 2006, 378). Das gilt auch dann, wenn Zahlungs- und Feststellungsbegehren, wie hier, nicht im Verhältnis von Klage und Widerklage stehen. Im vorliegenden Falle ist aufgrund der von der Beklagten erklärten Anfechtung des Mietvertrages, die jedenfalls bei einem Geschäftsraummietverhältnis im Falle ihrer Wirksamkeit zu einer anfänglichen Nichtigkeit des Vertrages führen müsste (KG NZM 2002, 21), der gesamte Zeitraum des Mietverhältnisses vom vertraglich vereinbarten Beginn bis zum Ende Mindestmietdauer Gegenstand des Feststellungsantrages. Für diesen Feststellungsantrag gilt die Streitwertobergrenze nach § 41 Abs. 1 GKG (wobei ein Abschlag für das Feststellungsbegehren nicht vorzunehmen ist und die Nebenkosten, da über sie abgerechnet werden muss, außer Ansatz bleiben). Die zugleich eingeklagten Ansprüche auf Zahlung rückständigen Mietzinses sind somit zeitlich vollständig dem Feststellungsbegehren kongruent mit der Folge, dass sie, da sie mit einem Einzelstreitwert von 7.700,00 € niedriger zu bewerten sind als das Feststellungsbegehren mit 8.400,00 €, bei der Bemessung des erstinstanzlichen Streitwertes vollständig außer Ansatz zu bleiben haben.
Mit der Anschlussberufung ist dagegen das Zahlungsbegehren auf insgesamt 17 Mietraten erweitert worden; für Zahlungsklagen auf Miete gilt die Begrenzung nach § 41 Abs. 1 GKG nicht. Da der Streitwert des erweiterten Zahlungsantrages mit 13.090,00 € den nach § 41 Abs. 1 GKG ermittelten Streitwert übersteigt, ist trotz vollständiger zeitlicher Kongruenz der höhere Einzelstreitwert - dieser jedoch allein - maßgebend. Hieraus ergibt sich die vom Senat vorgenommene Kostenverteilung. Zugleich ist der unrichtige erstinstanzliche Streitwertbeschluss abzuändern.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.