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Bayerischer VGH · Beschluss vom 18. Juni 2012 · Az. 3 CE 12.675

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    18. Juni 2012

  • Aktenzeichen:

    3 CE 12.675

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 123218

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller möchte im Rahmen eines Verfahrens nach § 123 VwGO die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts Würzburg mit dem Beigeladenen verhindern, bis über seine eigene Bewerbung um diese Stelle bestandskräftig entschieden ist.

Der im Jahr 1952 geborene Antragsteller wurde am 17. Juli 1991 zum Richter auf Lebenszeit und am 20. August 2007 zum Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht ernannt. Im Rahmen einer Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 22. Januar 2010 erhielt er das Gesamturteil 13 Punkte mit der Verwendungseignung „Ohne jede Einschränkung als Vizepräsident eines Verwaltungsgerichts geeignet“. In den periodischen Beurteilungen für die Zeiträume 2001 bis 2004 und 1997 bis 2000 hatte er jeweils 14 Punkte erhalten.

Der im Jahr 1956 geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1990 zum Richter auf Lebenszeit und am 10. September 2007 zum Richter am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ernannt. In der periodischen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 10. September 2007 bis zum 1. Dezember 2008 erhielt er das Gesamturteil 13 Punkte. Dies wurde in einer aktuellen Leistungseinschätzung vom 18. März 2010 bestätigt. Dem Beigeladenen wurde die Verwendungseignung „Richter am Verwaltungsgerichtshof, Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht, auch in Führungspositionen in der Gerichtsverwaltung, mit zunehmender Erfahrung und weiter gleichbleibender Bewährung Vorsitzender Richter am Verwaltungsge-richtshof“ zuerkannt. In der Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 15. April 2007 und in den periodischen Beurteilungen für die Zeiträume von 2001 bis 2004 und von 1997 bis 2000 hatte er jeweils 13 Punkte erhalten.

Der Antragsgegner schrieb in der Bayerischen Staatszeitung Nr. 2 vom 15. Januar 2010 die Stelle des Vizepräsidenten/der Vizepräsidentin des Verwaltungsgerichts Würzburg aus. Um diese Stelle bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene. Der Antragsgegner beabsichtigte mit Auswahlvermerk vom 22. März 2010, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, und teilte dies dem Antragsteller mit, der sich hiergegen mit einem Widerspruch und einem Antrag nach § 123 VwGO wendete. Mit Beschluss vom 2. August 2010 untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung, die genannte Stelle bis zu einer bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch des Antragstellers mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner hob daraufhin die Auswahlentscheidung auf.

Mit Auswahlvermerk vom 6. Oktober 2010 wurde erneut der Beigeladene für die zu besetzende Stelle vorgeschlagen. Gegen diese Entscheidung wandte sich der Antragsteller mit einem Widerspruch und einem Antrag nach § 123 VwGO an das Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht lehnte im Verfahren Az. W 1 E 10.1375 den Antrag nach § 123 VwGO ab. Auf die entsprechende Beschwerde des Antragstellers hin hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 25. Mai 2011 (Az. 3 CE 11.605) den Beschluss des Verwaltungsgerichts auf und untersagte dem Antragsgegner, die betreffende Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden sei. Dies wurde damit begründet, der Dienstherr habe wegen des Anforderungsprofils, das sowohl auf die Vorsitzendentätigkeit als auch auf die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben abstelle, Wert auf Erfahrungen außerhalb der üblichen Richterlaufbahn gelegt, die ausschließlich mit Tätigkeiten beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, einem Ministerium oder einem Bundesgericht erworben werden könnten. In dieser so definierten Verwendungsbreite habe der Antragsgegner ein für die Eignung als Vizepräsident essentiell notwendiges Auswahlkriterium gesehen. Somit handele sich um ein konstitutives Anforderungsprofil, das im Rahmen der Ausschreibung der Stelle förmlich hätte festgelegt werden müssen. Zudem hätten die berufungsrichterliche Tätigkeit sowie die Tätigkeit an einem Landratsamt nach Darlegung des Dienstherrn nur zur Kompensation des Beurteilungsrückstandes des Beigeladenen geführt; eine für dessen Bevorzugung erforderliche Überkompensation sei hingegen nicht festgestellt worden.

Daraufhin teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. August 2011 mit, das laufende Stellenbesetzungsverfahren werde beendet, die Stellenausschreibung aufgehoben. Es erfolge eine Neuausschreibung der Stelle. Seit der Erstausschreibung sei ein nicht unerheblicher Zeitraum verstrichen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich weitere Personen zu einer Bewerbung berufen fühlten. Zudem sollten die für den zu besetzenden Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen in die jeweilige Stellenausschreibung aufgenommen werden.

In der Bayerischen Staatszeitung Nr. 35 vom 2. September 2011 schrieb der Antragsgegner unter Aufhebung der bisherigen Ausschreibung die Stelle des Vizepräsidenten/der Vizepräsidentin des Verwaltungsgerichts Würzburg aus. Die Ausschreibung enthält u.a. folgenden Text:

„Es können nur Bewerber/Bewerberinnen berücksichtigt werden, die über eine verwaltungsrichterliche Berufserfahrung von mindestens 3 Jahren und Erfahrung als Jurist in der öffentlichen Verwaltung verfügen“ (künftig auch bezeichnet als Anforderung [1]).

"Vorrangig werden Bewerber/Bewerberinnen berücksichtigt, die zudem über eine ausreichend lange Berufserfahrung

- von mindestens 2 Jahren als Richter/Richterin am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (oder einem Oberverwaltungsgericht), oder

- von mindestens 2 Jahren als Jurist/Juristin in der Ministerialverwaltung (oder einer vergleichbaren Verwaltung auf europäischer/internationaler Ebene), oder

- von mindestens 2 Jahren als Jurist/Juristin am Bundesverfassungsgericht oder Bundesverwaltungsgericht (oder einem anderen obersten Gerichtshof des Bundes oder einem vergleichbaren Gericht auf europäischer internationaler Ebene)

verfügen" (künftig auch bezeichnet als Anforderung [2]).

………….

"Schwerbehinderte Bewerber/Bewerberinnen im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX werden bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt" (künftig auch bezeichnet als Kriterium [3]).

Um diese Stelle bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene und ein dritter Bewerber.

Mit Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2011 wurde erneut der Beigeladene für die zu besetzende Stelle vorgeschlagen. Alle drei Bewerber erfüllten den konstitutiven Teil des Anforderungsprofils mit einer mehr als dreijährigen verwaltungsrichterlichen Berufserfahrung sowie Erfahrung als Jurist in der öffentlichen Verwaltung. Damit sei die Auswahl in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen. Hinsichtlich des formalen Gesamturteils befänden sich die Bewerber aktuell auf gleichem Niveau, Antragsteller und Beigeladener besäßen die entsprechende Verwendungseignung. Aufgrund des aktuellen Beurteilungsgleichstandes des Antragstellers und des Beigeladenen seien die Vorbeurteilungen - nicht als Hilfskriterium - einzubeziehen. Ein erster rechnerischer Punktevergleich ergebe einen geringen Vorsprung für den Antragsteller. Dieser verringere sich bei der erforderlichen wertenden Betrachtung durch einen Vergleich solcher Beurteilungsmerkmale, die gerade für die Ausübung des Vizepräsidentenamtes von zentraler Bedeutung seien, nur geringfügig. Zu berücksichtigen sei hier die langjährige Pressesprechertätigkeit des Beigeladenen am Verwaltungsgericht Würzburg. Zudem bezögen sich die Vorbeurteilungen auf das Statusamt R 1. Allerdings werde der so relativierte geringe Vorsprung des Antragstellers durch die entsprechende Berufserfahrung des Beigeladenen überkompensiert. Dies ergebe sich daraus, dass nach der Stellenausschreibung Bewerber mit einer mindestens zweijährigen Berufserfahrung an einem höherinstanzlichen Gericht oder in der Ministerialverwaltung vorrangig berücksichtigt würden. Diese Berufserfahrung sei als beschreibendes Anforderungsprofil zu behandeln. Nur der Beigeladene verfüge über eine der in der Ausschreibung genannten Vorverwendungen. Die Verwaltungserfahrung des Antragstellers im ehemaligen mittleren und gehobenen Verwaltungsdienst entspreche derjenigen des Beigeladenen als Abteilungsleiter am Landratsamt. Die Tätigkeit des Antragstellers als Akademischer Rat an der Universität lasse keinen entsprechenden zusätzlichen Erfahrungsgewinn erkennen. Gleiches gelte für dessen Erfahrungen als Kammervorsitzender in der ersten Instanz. Denn es komme mehr auf die Gerichtsverwaltungstätigkeit des Vizepräsidenten an. Somit könne der Beigeladene den ohnehin bereits relativierten Punktvorsprung des Antragstellers aus den Vorbeurteilungen überkompensieren.

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass es beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2012 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen diese Entscheidung und beantragte zugleich im vorliegenden Verfahren gemäß § 123 VwGO beim Verwaltungsgericht, dem Antragsgegner zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht Würzburg mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 14. März 2012 (Az. W 1 E 12.14) abgelehnt.

Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Überprüfung ergebe, dass der Antragsgegner mit der Auswahl des Beigeladenen für die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts Würzburg den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletze. Der Antragsgegner habe das mit der Stellenausschreibung vom 15. Januar 2010 begonnene Auswahlverfahren wegen des Vorliegens sachlicher Gründe abgebrochen und ein neues Auswahlverfahren durchgeführt.

Der im Rahmen des zweiten Auswahlverfahrens nach erneuter Ausschreibung erstellte Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2011 halte in formeller wie inhaltlicher Hinsicht einer gerichtlichen Überprüfung stand. Er verletze nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Der Antragsgegner habe zunächst einen leichten Vorsprung des Antragstellers basierend auf den aktuellen und den früheren Beurteilungen – in ihrer relativierten Bedeutung – angenommen. Demgegenüber habe er jedoch der spezifischen Berufserfahrung des Beigeladenen – als der deklaratorisch ausgestalteten, der Befähigung zuzuordnenden Anforderung [2] des Anforderungsprofils – ein höheres Gewicht beigemessen und mit dem Gedanken der Überkompensation deutlich gemacht, dass letztere den Ausschlag für den Beigeladenen gebe. Somit sei dem Beigeladenen im Rahmen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bei der Besetzung der verfahrensgegenständlichen Stelle der Vorrang zu geben.

Der Antragsteller hat gegen diesen Beschluss, der ihm am 15. März 2012 zugestellt wurde, am 22. März 2012 Beschwerde eingelegt und sie mit Schriftsätzen vom 14. April und 12. Mai 2012 begründet. Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. März 2012 in den Ziffern I und II aufzuheben und dem Antragsgegner bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle eines Vizepräsidenten am Verwaltungsgericht Würzburg mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Er legt dar, wegen desselben Streitgegenstands mit den selben Streitbeteiligten wie im Vorverfahren (Senatsbeschluss vom 25.5.2011, Az. 3 CE 11.605) seien diejenigen Richter (auch) vom vorliegenden Verfahren gemäß § 54 Abs. 2 VwGO wegen Vorbefassung ausgeschlossen, die bereits in einem der beiden früheren Auswahlverfahren über ihre Zugehörigkeit zum Präsidialrat an einer der damaligen Auswahlentscheidungen mitgewirkt und sich dabei in der Sache festgelegt hätten. Da dem betreffenden Richter … eine diese Festlegung ausblendende, objektive und neutrale Befassung mit den entsprechenden Rechtsfragen nicht möglich sei, sei es unerheblich, dass es sich vorliegend - formal - um ein neues Verfahren handele. Zudem dürfte § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO einschlägig sein.

In materiellrechtlicher Hinsicht rügt der Antragteller, mangels eines sachlichen Grundes sei der Abbruch des bisherigen Auswahlverfahrens im Hinblick auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen – beide 13 Punkte im Statusamt R 2, einschlägige Verwendungseignung – rechtsfehlerhaft. Die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in abschließender Weise anerkannten möglichen sachlichen Gründe - nämlich, dass kein Bewerber den Erwartungen entspreche oder das Verfahren womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen könne - lägen nicht vor; die vom Antragsgegner herangezogenen - der reine Zeitablauf bzw. die Offenlegung eines bestimmten Auswahlkriteriums - gehörten nicht dazu.

Bei dem erneut durchgeführten Besetzungsverfahren sei hinsichtlich der Auswahlentscheidung bereits der Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts fehlerhaft. Es meine nämlich, für den Antragsteller und für den Beigeladenen lägen "im Wesentlichen gleiche Beurteilungen vor", weshalb der Dienstherr auf "sonstige sachliche Gesichtspunkte" abstellen dürfe. Das Verwaltungsgericht setze dabei offensichtlich (unausgesprochen) voraus, dass nur für den Fall eines Beurteilungsrückstandes in der aktuellen (neuesten) Beurteilung die strengen Grundsätze einer Kompensation bzw. Überkompensation gelten sollten, während der Dienstherr sich für den Fall eines Beurteilungsrückstandes nach Beurteilungslage — die durch die aktuellen Beurteilungen sowie die Einbeziehung der Vorbeurteilungen gebildet werde — aber von den dienstlichen Beurteilungen lösen und maßgeblich auf selbst geschaffene, in der Ausschreibung genannte Merkmale abstellen könne. Diese Einschätzung widerspreche der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats zu dem Vorrang und dem grundsätzlich abschließenden Charakter der dienstlichen Beurteilungen als Grundlage der anzustellenden Eignungsprognose und zur Bedeutung der Vorbeurteilungen als unmittelbare Leistungsmerkmale im Rahmen des Problemkreises der Kompensation bzw. Überkompensation bzw. zum Vorliegen einer Pattsituation. Darüber hinaus setze sich das Verwaltungsgericht in Widerspruch zu Inhalt, Aufbau und Systematik des Auswahlvermerks vom 1. Dezember 2011. Dieser gehe gerade nicht von „im Wesentlichen gleichen Beurteilungen“ aus, sondern — unter Zugrundelegung der Beurteilungslage — von einem Beurteilungsvorsprung des Antragstellers.

Zudem sei vom Antragsgegner das Kriterium der spezifischen Berufserfahrung im Verhältnis zur Bewertung der früheren Beurteilungen fehlerhaft herangezogen und gewichtet worden. Der Antragsteller verfüge aufgrund der beiden vorangegangenen Beurteilungen über einen Vorsprung. Eine "Kompensation" im Sinn eines Gleichstands sei an keiner Stelle des Auswahlvermerks festgestellt worden. Vielmehr werde dort darauf hingewiesen, dass die seinerzeitige Pressesprechertätigkeit des Beigeladenen am Verwaltungsgericht Würzburg aus prognostischer Sicht nicht ausreichend sei, um von einem Vorbeurteilungsgleichstand bei den beiden Konkurrenten auszugehen. Die somit - im Sinn einer Überkompensation - vom Antragsgegner nach Maßgabe eines (nach Auffassung des Antragstellers spezifischen, also konstitutiven) Anforderungsprofils für ausschlaggebend gehaltene spezifische Berufserfahrung werde vom Antragsgegner unzulässiger Weise doppelt gewertet. Sie sei nämlich schon in die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, in deren Gesamtergebnisse und die dort ausgesprochene Verwendungseignung eingegangen.

In der Sache fehlerhaft stellten der Auswahlvermerk und das Verwaltungsgericht ergänzende Überlegungen darüber an, welche besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten mit der Tätigkeit am Verwaltungsgerichtshof verbunden sein könnten, ohne zu werten, ob der Beigeladene die entsprechenden, nach dem Zweck des Anforderungsprofils gesuchten Fähigkeiten - nämlich, die Arbeits- und Funktionsweise eines Verwaltungsgerichts kritisch und differenziert zu sehen - tatsächlich erworben habe. Vielmehr werde allein von der Wahrnehmung der Aufgabe auf einem bestimmten Dienstposten auf den Erwerb einer im Vergleich zum Antragsteller besseren Gerichtsverwaltungskompetenz geschlossen, was ohne entsprechende tragfähige Ermittlungen und eine Aufnahme in die dienstliche Beurteilung rechtsfehlerhaft sei. Soweit der Erwerb der spezifischen Berufserfahrung in Anknüpfung an den Auswahlvermerk (dort S. 8 f.) so zu verstehen sei, dass es hier nicht auf die Erlangung bestimmter Kenntnisse und Fähigkeiten ankommen solle, sondern dass diese spezifische Berufserfahrung sich auf das bloße Ausfüllen einer Verwendung (z.B. beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof) beschränke, wobei die Gewichtung dieses Kriteriums damit begründet werde, dass der Vizepräsident eines Verwaltungsgerichts mit höheren Instanzen und der Ministerialverwaltung zusammen arbeiten müsse, die Kenntnis solcher anderen Strukturen diese Arbeit erleichtere und einen anderen Blick auf die Belange des eigenen Gerichts erlaube, ferner die Bereitschaft zu Ortswechseln persönliche Flexibilität zeige, handele es sich nicht um leistungsbezogene, etwa die Befähigung betreffende Merkmale, denen ausschlaggebende Funktion für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens zukommen könne. Der Antragsgegner blende hier aus, dass allein die zeitliche Komponente kein Leistungsmerkmal enthalte, denn nur die Kompetenz gehöre zur Befähigung und mithin zur Leistung. Wenn der Antragsgegner stattdessen meine, der Bereitschaft zum Machen einer Erfahrung seien befähigungsbezogene Eigenschaften inhärent, wie sie etwa auch in periodischen Beurteilungen unter den Punkten "Führungswillen", "Einsatzbereitschaft", "geistige Beweglichkeit" und "Belastbarkeit" honoriert würden, so sei dem entgegenzuhalten, dass die genannten Kriterien nur dann als Leistungskriterien berücksichtigungsfähig seien, wenn sie explizit in der dienstlichen Beurteilung festgehalten und dort auch inhaltlich gewürdigt würden. Alle verwendeten Begriffe seien nämlich Wertungsbegriffe. d.h. sie seien das Ergebnis der Würdigung vorher offengelegter Tatsachen. An beidem — schriftliche Niederlegung in der dienstlichen Beurteilung und Würdigung der Tätigkeit am Verwaltungsgerichtshof — fehle es im Falle des Beigeladenen.

Die Tätigkeit eines Richters am Verwaltungsgerichtshof zähle auch gerade nicht zu den Maßgaben, die aus der Natur des zu besetzenden Dienstpostens eines Vizepräsidenten an einem Verwaltungsgericht heraus zur üblichen generellen Verwendungsbreite gehöre. Dieses Kriterium sei vielmehr kennzeichnend für eine spezifische Verwendungsbreite, die ausschließlich auf im Einzelnen aufgeführte spezielle Vortätigkeiten bezogen sei. Deshalb verbiete es sich, über ein derartiges Merkmal einen leistungsbezogenen Vorsprung im Hinblick auf die Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens herleiten zu wollen.

Auch löse sich der Auswahlvermerk in seiner Begründung bzw. in den im Gerichtsverfahren nachgeschobenen Erläuterungen vom eigentlichen Wortlaut der Stellenausschreibung, soweit es sich um die dort genannten „Berufserfahrungen“ an den erwähnten Gerichten und Behörden handele. Mit dem Begriff der „Berufserfahrung“ sei nach dem objektiven Empfängerhorizont diejenige angesprochen, die aus der Wahrnehmung der mit dem betreffenden Dienstposten gemeinhin und unmittelbar verbundenen Aufgaben folge. Für einen Richter am Verwaltungsgerichtshof sei damit als prägende Berufserfahrung dessen rechtsprechende Tätigkeit gemeint. Wenn der Antragsgegner demgegenüber in der Auswahlentscheidung nicht hierauf abstelle, sondern den Inhalt der relevanten Erfahrung auf eine solche „außerhalb der ersten Instanz“, gleichwohl aber mit „Blick auf die erste Instanz“ reduziere, sei das schon vom Wortlaut der Ausschreibung nicht gedeckt. Bei diesem Verständnis des Ausschreibungstextes handele es sich gerade nicht um ein klar und objektiv formuliertes Anforderungsmerkmal, das die Grundsätze der Auswahlentscheidung offen lege.

Ein Beurteilungsausfall liege darin, dass der Antragsgegner es versäume, den außerhalb der ersten Instanz gemachten Erfahrungsgewinn des Antragstellers als Akademischer Rat sowie innerhalb der ersten Instanz als Vorsitzender Richter mit Aufgaben der Gerichtsverwaltung und Personalführung und als Vorsitzender Richter einer Beamtenkammer näher zu erfassen und inhaltlich differenziert zu würdigen. Der Antragsgegner ziehe sich vielmehr auf die Formulierung zurück, diese Erfahrungen seien — jeweils für sich — weniger gewichtig als die Erfahrungen auf den ausgeschriebenen Vorverwendungen. Das Entsprechende gelte im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner an keiner Stelle zur Kenntnis nehme oder gar inhaltlich bewerte, dass der Antragsteller eine zweijährige Berufserfahrung als Landesanwalt bei zwei Landesanwaltschaften habe; hier handele es sich um eine Behörde, die außerhalb der Tätigkeit als Richter der ersten Instanz liege und dem Antragsteller geradezu beispielhaft einen Blick auf die Arbeit der ersten Instanz geboten habe.

Der Antragsgegner habe zudem das Auswahlkriterium der spezifischen Berufserfahrung fälschlicherweise als beschreibendes Anforderungsprofil behandelt, obwohl es sich um ein konstitutives Anforderungsprofil handele. Das Kriterium einer ausreichend langen Berufserfahrung von mindestens zwei Jahren am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (oder anderen, benannten Verwaltungsgerichten, als Jurist in der Ministerialverwaltung etc.) könne zwar auch als beschreibendes Merkmal ausgestaltet sein. Vorliegend sei es aber als "Vorrangigkeitskriterium" formuliert, dem gegenüber notwendigerweise alle anderen Qualifizierungen "nachrangig" seien. Dies sei angesichts der eindeutigen Formulierung nur als konstitutives Anforderungsprofil verständlich. Die Möglichkeit, die im Ausschreibungstext begründete grundsätzliche Vorrangigkeit durch den Nachweis einer besseren Eignung durch andere in der Person liegende Eignungs- und Leistungsmerkmale noch zu konterkarieren, lasse der Ausschreibungstext – nach dem insofern maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt - gerade nicht zu. Eine solche Möglichkeit könne auch nicht in ihn hineingelesen werden. Außerdem ergebe sich die Konsequenz eines konstitutiven Anforderungsmerkmals in Ablehnung der Eigenschaft eines lediglich beschreibenden Anforderungsprofils aus den Differenzierungskriterien, wie sie nach der Rechtsprechung bestünden. Für die Qualität eines konstitutiven Anforderungsmerkmals sprächen die Umstände, dass das Anforderungsprofil der "spezifischen Berufserfahrung" angesichts der in der Ausschreibung konkret und abschließend aufgeführten Obergerichte und des genau bezeichneten (Mindest-) Zeitraums als objektiv überprüfbares Kriterium formuliert sei, das zudem keinerlei Wertungsnotwendigkeit enthalte. Es fehle auch der rein informierende Charakter. Zudem stelle das veröffentlichte Anforderungsprofil allein auf die zeitliche Dimension einer Tätigkeit an den genannten Obergerichten ab, ohne den Nachweis der daraus gewonnenen „Befähigung“ in irgendeiner Form zu thematisieren und herauszuarbeiten. Es handle sich also ausschließlich um objektiv nachprüfbare Kriterien, deren Vorliegen ohne inhaltliche Bewertung festzustellen sei.

Die Fehler bei der Formulierung des Anforderungsprofils in der Ausschreibung (konstitutives statt des gewollten beschreibenden Profils) sowie in der Anwendung dieses Profils schlügen sich auch in einer Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung nieder. An der Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ändere sich nichts dadurch, dass das Staatsministerium des Innern in seinem Auswahlvermerk das Kriterium der spezifischen Berufserfahrung ausdrücklich als „beschreibendes Anforderungsprofil“ bezeichnet habe. Damit leide das (neue) Auswahlverfahren von Anfang an unter einem grundlegenden Fehler im Anforderungsprofil, da der Antragsgegner nach eigenem Bekunden ein beschreibendes Anforderungsprofil habe erstellen wollen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Gerichtsbeschluss. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor:

Der Ausschluss eines Richters unter dem Gesichtspunkt der Vorbefassung eines mit dem Vorverfahren identischen Streitgegenstands sei nicht zu begründen, da es sich schon formell wegen der neu erfolgten Ausschreibung gegenüber dem dem gerichtlichen Verfahren 3 CE 11.605 zu Grunde liegenden Auswahlverfahren um ein neues, zeitlich bestimmtes Auswahlverfahren mit neuen Beteiligten (ein weiterer Bewerber) handele.

Hinsichtlich des Abbruchs des ersten Stellenbesetzungsverfahrens genüge die Beschwerde schon dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht. Außerdem sei der Abbruch rechtsfehlerfrei, nämlich aus sachlichen Gründen erfolgt. In Reaktion auf die Senatsentscheidung vom 25. Mai 2011 (Az. 3 CE 11.605) habe der Antragsgegner mit der erstmaligen expliziten Formulierung eines Anforderungsprofils reagiert, wobei auch klarzustellen gewesen sei, dass es sich bei dem Kriterium einer speziellen Berufserfahrung nicht um ein konstitutives, sondern ein beschreibendes Merkmal handle. Auch hinsichtlich der zeitlichen Komponente und der möglichen Erweiterung des Bewerberkreises hätten sachliche Abbruchsgründe bestanden.

Das daraufhin durchgeführte zweite Stellenbesetzungsverfahren sei nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner einen sich aus den Vorbeurteilungen ergebenden Beurteilungsvorsprung des Antragstellers durch das Kriterium der spezifischen, am Verwaltungsgerichtshof erworbenen Berufserfahrung des Beigeladenen als überkompensiert angesehen habe.

Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern anhand der gebotenen Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung seien neben den in erster Linie heranzuziehenden aktuellsten dienstlichen Beurteilungen frühere als zusätzliche leistungsbezogene Auswahlkriterien heranzuziehen, aber im Gegensatz zur Auffassung des Antragstellers nicht in der Weise, dass eine aus aktuellen und früheren Beurteilungen zusammengesetzte "Beurteilungslage" absoluten Vorrang habe. Vorbeurteilungen könnten in ihrer Gewichtung relativiert werden und zwar hinsichtlich ihrer eigenen Aussagekraft (z.B. hinsichtlich der Beurteilung im Statusamt R 1 für das Amt eines Vizepräsidenten) als auch hinsichtlich der Kriterien nach dem Anforderungsprofil; hierbei könne auch eine Überkompensation festgestellt werden.

Kompensation und auch Überkompensation eines Rückstands seien möglich, wenn - wie vorliegend - auf leistungsbezogene Merkmale abgestellt werde. Diese könnten sich auch aus dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens ergeben, wie dies vorliegend mit der Stellenausschreibung geschehen sei. Danach sei es dem Antragsgegner erkennbar auf eine profilspezifische Verwendungsbreite angekommen, nämlich darauf, dass der jeweilige Bewerber über Erfahrungen außerhalb der erstinstanzlichen Richterlaufbahn, und zwar durch Tätigkeiten beim BayVGH, einem Staatsministerium oder Bundesministerium oder einem Bundesgericht verfüge. Das sei unmittelbar einleuchtend, wenn man das Aufgabenfeld eines VG-Vizepräsidenten heranziehe, das in seiner grundlegenden Ausgestaltung allen am Auswahlverfahren Beteiligten, insbesondere auch den Bewerbern, geläufig gewesen sei. Die geforderte spezifische Berufserfahrung sei nicht als Fachkompetenz zu verstehen, sondern resultiere aus dem beruflichen Kontakt mit oder dem Aufenthalt in einem bestimmten Sektor. Sie sei ein zulässiges, namentlich leistungsbezogenes Merkmal. Eine unzulässige Doppelgewichtung der Berufserfahrung des Beigeladenen im Hinblick darauf, dass die entsprechende Tätigkeit beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof Eingang in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen gefunden habe und dort bewertet worden sei, liege darin nicht.

Unberechtigt sei auch der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe nicht gewertet, ob der Beigeladene die mit dem Anforderungsprofil bezweckten Fähigkeiten tatsächlich erworben habe, sondern allein von der Wahrnehmung der Aufgabe auf den Erwerb der Kompetenz geschlossen.

Der Antragsgegner habe seine besondere Gewichtung der spezifischen Berufserfahrung damit begründet, dass der Vizepräsident eines VG mit den höheren Instanzen und der Ministerialverwaltung zusammen arbeiten müsse und die Kenntnis dieser Strukturen diese Arbeit erleichtere. Die Kenntnis anderer Strukturen erlaube einen anderen Blick auf die Belange des eigenen Gerichts, die Bereitschaft zu Ortswechseln zeige persönliche Flexibilität. Der Antragsgegner habe mit diesen Formulierungen sowohl in der Ausschreibung als auch im Auswahlvermerk nicht auf eine spezielle Kompetenz, noch nicht mal auf den Erwerb eines „kritischen und differenzierten“ Blicks, wie es das Verwaltungsgericht interpretierend ausführe, sondern eben ausdrücklich auf eine Erfahrung abgestellt. Entscheidend sei, dass die spezifische Berufserfahrung die Prognose erlaube, dass ein Bewerber die spezifischen Anforderungen des Dienstpostens am besten erfüllen könne. Der Antragsteller verlange dagegen einen Kenntnis- und Fähigkeitsnachweis, der in der Beurteilung nicht getroffen werden könne, weil es dort um die Bewertung der aktuell ausgeübten Funktion und nicht um die des Vizepräsidenten eines Verwaltungsgerichts gehe. Ein Abstellen auf konkrete Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung sei nicht das, was der Antragsgegner wolle.

Die Tatsache, dass Berufserfahrung und die damit verbundene Kenntnis bestimmter Strukturen schon durch das Ausfüllen der Verwendung erworben werden könnten, führe auch nicht dazu, dass das Kriterium nicht mehr leistungsbezogen sei. Es erfordere nämlich schon eine deutlich erhöhte Leistungsbereitschaft, sich der neuen Erfahrung überhaupt zu stellen und sich auf die mit ihr verbundenen - höheren -Leistungsanforderungen einzulassen. Der Bereitschaft zum Machen einer Erfahrung seien deshalb befähigungsbezogene Eigenschaften inhärent, wie sie etwa auch in periodischen Beurteilungen unter den Punkten „Fortbildungswillen“, „Einsatzbereitschaft“, „geistige Beweglichkeit“ und „Belastbarkeit“ honoriert würden.

Soweit der Antragsgegner beanstande, dass seine Tätigkeiten als Vorsitzender Richter und als Landesanwalt nicht ausreichend gewürdigt worden seien, liege kein Beurteilungsausfall vor. Die außergerichtliche Berufserfahrung des Antragstellers sei im Auswahlvermerk dargestellt und im Hinblick auf die Anforderungen an das Amt des Vizepräsidenten gewichtet.

Bei der vom Antragsgegner in der Stellenausschreibung aufgeführten Berufserfahrung könne es sich zwar grundsätzlich um ein konstitutives wie ein beschreibendes Anforderungsprofil handeln; der Antragsgegner habe sich aber zulässig gegen ein konstitutives und für ein beschreibendes entschieden. Zur Unterscheidung komme es auf den Gestaltungswillen des Dienstherrn an, der sich aus dem Ausschreibungstext und der Handhabung des Profils im Rahmen der Auswahlentscheidung ergebe.

Der Antragsteller halte das hier verwendete Profil auch deshalb für konstitutiv, weil es keine Wertungen mehr eröffne. Er übersehe, dass sich beschreibende Profile entweder durch persönlichkeitsbedingte Werturteile auszeichneten oder dadurch, dass sie nicht zwingend vorliegen müssten. Eine Wertung sei übrigens auch bei der hier geforderten spezifischen Berufserfahrung noch möglich. Man könne die Anforderung in unterschiedlicher Intensität erfüllen, bezogen etwa auf die Zahl der betreffenden Stellen oder die dort verbrachte Zeit.

Der Beigeladene hat sich in dem Beschwerdeverfahren in zwei Schriftsätzen geäußert, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

A.

I. Ein Ausschlussgrund, der den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof … daran hindern könnte, sein Amt als Richter im gegenwärtigen Verfahren auszuüben, ist weder wirksam vorgetragen noch sonst ersichtlich.

53Ein Ausschlussgrund nach § 54 Abs. 2 VwGO besteht nicht. Er wirkt kraft Gesetzes und setzt den Antrag eines Beteiligten (§ 63 VwGO) nicht voraus, sondern ist vom Gericht von Amts wegen zu prüfen (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., 2011 RdNr. 13 zu § 54).

Ein solcher Grund liegt insbesondere nicht darin, dass Richter … in seiner Eigenschaft als gewähltes Mitglied des Präsidialrats an der dem laufenden Verfahren vorangegangen, überholten Auswahlentscheidung (für die Besetzung des Amts des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts Würzburg, 1. Ausschreibung vom 15.1.2010, Auswahlvermerk vom 6.10.2010; Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 25.2.2011 Az. W 1 E 10.1375; Beschwerdeentscheidung des erkennenden Senats ohne Mitwirkung des Richters … vom 25.5.2011) gemäß Art. 38 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 Nr. 1, Art. 43 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BayRiG mitgewirkt hat. Es handelt sich insofern nach der klar formulierten und einer extensiven Auslegung nicht zugänglichen (vgl. Kopp/Schenke a.a.O., RdNr. 9 zu § 54) Vorschrift des § 54 Abs. 2 VwGO nicht um eine Mitwirkung bei dem „vorausgegangenen Verwaltungsverfahren“.

Das Stellenbesetzungsverfahren, bei dem Richter … mitgewirkt hat, wurde nämlich durch die angesprochene 1. Ausschreibung eröffnet, hatte zwei konkrete Auswahlentscheidungen (neben der soeben erwähnten noch die Auswahlentscheidung gemäß Auswahlvermerk vom 22. März 2010 mit nachfolgendem, für den Antragsteller erfolgreichem Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht [Az. W 1 E 10.559]), blieb ohne Umsetzung eines Auswahlvermerks und wurde durch die Aufhebung der Ausschreibung (Schreiben des Staatsministeriums des Innern [Staatsministerium] an den Antragsteller vom 25.8.2011) beendet.

Ohne dass in irgendeiner Weise eine Präjudizierung durch dieses erste Verfahren stattgefunden hätte, wurde mit der Ausschreibung vom 2. September 2011 ein zweites, gegenüber dem ersten, beendeten Verfahren neues, in keinem rechtlichen Zusammenhang mit ihm stehendes Stellenbesetzungsverfahren begonnen, in dessen Rahmen die vorliegend angegriffene Auswahlentscheidung gemäß Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2011 getroffen wurde. Dabei handelte es sich um einen gegenüber der ersten Ausschreibung ganz erheblich erweiterten Ausschreibungstext mit essentiellen inhaltlichen Unterschieden zur vorangegangenen Ausschreibung, zudem in einem beträchtlichen zeitlichen Abstand von mehr als einem und einem halben Jahr und bei einem konkret veränderten, nämlich vergrößerten Bewerberfeld.

Das führte einerseits dazu, dass sich der beim Verwaltungsgerichtshof gebildete Präsidialrat – nunmehr auf Grund der objektiven Gegebenheiten ohne Beteiligung des Richters … – in einer neuen Situation und ohne rechtliche Bindung bzw. tatsächliche Vorprägung durch seine im ersten Verfahren abgegebene Stellungnahme gemäß Art. 43 Abs. 4 BayRiG zu äußern hatte. Andererseits hat das die entscheidende Folge, dass der Richter … sowohl rechtlich gesehen als auch anhand des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts betrachtet im gegenwärtigen gerichtlichen Eilverfahren über eine gegenüber dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren grundlegend neue Konstellation zu entscheiden hat. Es handelt sich somit auch im Hinblick auf die gerichtlichen Verfahren nicht – wie der Antragsteller meint – im Wesentlichen um denselben Streitgegenstand; sowohl die rechtlichen als auch die tatsächlichen Fragen – auch soweit die persönlichen und fachlichen Eignungen der Stellenbewerber von Bedeutung sein können – sind nunmehr in einem ganz anderen Licht zu beurteilen. Dass es im vorliegenden gerichtlichen Verfahren wie in den vorangegangenen um dieselben Beteiligten und auch um die Besetzung derselben Stelle geht, ändert daran ebenso wenig etwas wie etwa der Umstand, dass für die Entscheidung bedeutsame Einzelaspekte wie z.B. die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten gleich geblieben sind. Ihre Funktion und Gewichtung ist im Rahmen der rechtlichen Bewertung der behördlichen Entscheidungen im neuen Ausschreibungsverfahren anhand anderer Parameter als im alten zu ermitteln.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass § 54 Abs 2 VwGO das Vertrauen in die Unparteilichkeit der Verwaltungsgerichte schützen und dass deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein soll, dass den Rechtsstreit ein Richter entscheidet, dessen Mitwirkung dem Einwand ausgesetzt sein könnte, er habe sich bereits in der Sache festgelegt und könne seine richterliche Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen, weil er vor der Übernahme des Richteramtes als Verwaltungsbeamter an der im Verwaltungsverfahren getroffenen Entscheidung mitgewirkt hat (vgl. BVerwG vom 18.10.1979, Az. 3 C 117/79, RdNr. 18 nach <juris>). Das Gesetz beschränkt das Verbot jedoch insgesamt ausdrücklich und aufzählend auf solche Tatbestände vorausgegangener Mitwirkung, in denen der Richter entweder in einem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren (Verwaltungsvorverfahren) oder in einem früheren Rechtszug desselben gerichtlichen Verfahrens (oder in einem vorausgegangenen schiedsgerichtlichen Verfahren) tätig war. Die Beteiligung an anderen Verfahren, selbst wenn ihnen – wie vorliegend nicht – die gleichen Tatbestände zugrunde gelegen hätten oder in ihnen die gleichen rechtlichen Vorfragen zu entscheiden gewesen wären, würde nicht zum gesetzlichen Ausschluss führen (BVerwG a.a.O. RdNr. 19).

II. Eine Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch des Antragstellers gegen die Beteiligung des Richters … am vorliegenden Verfahren aus Gründen der Besorgnis der Befangenheit ist mangels eines entsprechenden Gesuchs (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 42, 44, 45 ZPO) nicht veranlasst. Eine entsprechende Prozesshandlung des durch einen Bevollmächtigten vertretenen Antragstellers, die bedingungsfeindlich ist und schon wegen der Möglichkeit des Verzichts und der Rücknahme klar und eindeutig vorgenommen werden muss, ist nicht erfolgt; auch fehlt es an der erforderlichen Begründung (vgl. hierzu Hartmann, ZPO, 70. Aufl. 2012, RdNr 5 zu § 42 und RdNr 4 zu § 44). In der Beschwerdeschrift vom 14. April 2012 ist der Gesichtspunkt überhaupt nicht angesprochen. Im Schriftsatz des Antragstellers vom 12. Mai 2012 (Seite 2, GldNr. I.) ist die Frage der Ablehnung – abgesehen von einer dort unzutreffenden Nennung des Begriffs „Ablehnungsgrund“ im Zusammenhang mit § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 Nr. 6 ZPO – nur im letzten Satz mit den Worten „Insoweit dürfte zudem § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO einschlägig sein“ angesprochen. Dieser – zudem erkennbar vage formulierte – Hinweis hat nicht die Qualität einer entsprechenden Prozesshandlung.

Das Gericht weist außerdem darauf hin, dass der Antragsteller wegen seiner Einlassung in der Sache und der Stellung von Anträgen im Beschwerdeschriftsatz vom 14. April 2012 des Ablehnungsrechts gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 43 ZPO verlustig gegangen ist; Anträge in zeitlich nachfolgenden Schriftsätzen wären insofern zu spät gestellt.

B.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers zutreffend abgelehnt. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch. Sowohl der Abbruch des ersten Stellenbesetzungsverfahrens unter Aufhebung der betreffenden Ausschreibung als auch das von dem Antragsgegner anschließend durchgeführte zweite Stellenbesetzungsverfahren auf Grund der neuen Ausschreibung lassen nämlich erkennen, dass den Grundsätzen der Bestenauslese nicht in einer Weise zuwidergehandelt worden wäre, bei der die Rechte des Antragstellers auf ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens verletzt würden, sondern dass die Prognose gerechtfertigt ist, der Antragsteller werde mit seinem Begehren, die Auswahlentscheidung aufzuheben, in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben.

Im Beschwerdeverfahren prüft das Verwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass der - anwaltlich vertretene - Antragsteller seiner Darlegungspflicht im Verfahren nach § 123 VwGO nicht dadurch (fristgerecht, § 146 Abs. 1 Satz 4 VwGO, also in seinem Schriftsatz vom 14.4.2012) nachkommen kann, dass er ohne nähere Ausführungen und insbesondere ohne näheres Eingehen auf das Begründungswerk der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung lediglich auf eigene Ausführungen in der Vorinstanz bzw. im vorangegangenen Verwaltungsverfahren verweist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO; vgl. zutreffend Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 41 zu § 146). Andererseits kann er bereits dargelegte Gründe in weiteren Schriftsätzen ergänzen bzw. vertiefen.

I. Das mit der Ausschreibung vom 15. Januar 2010 eingeleitete erste Auswahlverfahren wurde entsprechend der Mitteilung durch das Staatsministerium an den Antragsteller vom 25.8.2011 rechtmäßig aufgehoben und somit wirksam beendet. Ein aus diesem Verfahren herzuleitender Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist damit untergegangen (vgl. BayVGH vom 1.2.2012, Az. 3 CE 11.2725, <juris> RdNr. 26); maßgeblich ist insofern lediglich noch das mit der Ausschreibung vom 2. September 2011 eingeleitete zweite Auswahlverfahren.

Unabhängig von der Frage, ob der Antragsteller insofern seiner Darlegungslast – fristgerecht in seinem Schriftsatz vom 14. April 2012, ergänzt in seinem Schriftsatz vom 12. Mai 2012 – nachgekommen ist, ergibt sich in materiellrechtlicher Hinsicht kein Anhaltspunkt für die Rechtswidrigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens.

1. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert jedoch einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (BVerfG vom 28.11.2011 Az. 2 BvR 1181/11, NVwZ 2012, 366 = BayVBl 2012, 241, RdNrn. 22, 23 nach <juris>, m.w.N.).

2. Die Dokumentation der maßgeblichen Begründung für den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens ist im Schreiben des Staatsministeriums vom 25. August 2011 an den Antragsteller und den Beigeladenen erfolgt. Damit ist den formalen Anforderungen Rechnung getragen.

693. Auch inhaltlich rechtfertigt die angegebene Begründung den Abbruch des ersten Auswahlverfahrens.

a) Sachliche Gründe für die Beendigung des Auswahlverfahrens müssen aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können. Das ist z.B. nicht der Fall, wenn die Gründe das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG vom 26.1.2012 Az. 2 A 7/09, <juris> RdNr. 27).

Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. BVerwG vom 22.7.1999, Az. 2 C 14/98; vom 25.4.1996, Az. 2 C 21/95). Ein sachlicher Grund liegt beispielsweise dann vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (vgl. BVerwG vom 25.4.1996, Az. 2 C 21/95; BVerwG vom 22.7.1999, Az. 2 C 14/98) oder wenn seit der ersten Ausschreibung ein erheblicher Zeitraum verstrichen ist und der Dienstherr den Bewerberkreis aktualisieren und vergrößern will (vgl. Niedersächsisches OVG vom 14.9.2006, Az. 5 ME 219/06) oder wenn der Dienstherr aufgrund der während des Auswahlverfahrens gewonnenen Erkenntnisse funktionsspezifische Differenzierungen des Anforderungsprofils vornimmt, um den Bewerberkreis sachbezogen einzugrenzen (BayVGH vom 8.7.2011, Az. 3 CE 11.859 m.w.N.). Darüber hinaus sind weitere Fallgestaltungen für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens denkbar (vgl. auch BayVGH vom 1.2.2012 a.a.O. - diese Feststellung wurde vom Senat unabhängig von der der dortigen Entscheidung zugrundeliegenden konkreten Fallgestaltung getroffen, so dass der Einwand des Antragstellers, die Umstände seien anders geartet als bei dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, unbeachtlich ist – ; ferner vom 18.2.2011, Az. 3 CE 10.2443).

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 (a.a.O.). Aus ihr folgt gerade nicht, dass nur die beiden dort genannten Gründe - kein Bewerber entspricht den Erwartungen oder das Verfahren kann nicht [mehr] zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen - für den Abbruch eines Auswahlverfahrens als sachgerecht und somit zulässig anzusehen seien.

b) Die vom Antragsgegner angeführten Gründe entsprechen diesen Voraussetzungen.

Dabei ist neben dem zulässigen Bezug zu dem Gesichtspunkt der verstrichenen Zeit und eines infolgedessen möglicherweise veränderten Bewerberkreises (wobei es auf die Ursachen unter den gegebenen Umständen nicht ankommen kann) insbesondere darauf zu verweisen, dass der Senat im Verfahren 3 CE 11.605 (Entscheidung vom 25.5.2011, BayVBl 2011, 565) die anhand der ersten Ausschreibung erfolgte Bewerberauswahl auch mit der Begründung beanstandet hat, dass sich der Antragsgegner unzulässigerweise nicht an die von ihm selbst im Rahmen der Stellenausschreibung gesetzten Vorgaben gehalten hat. Die Ausschreibung enthielt nämlich kein Anforderungsprofil. Der Antragsgegner definierte jedoch in dem Auswahlvermerk, der die entsprechend dem dortigen Vorschlag erfolgende Auswahl begründete, ein konstitutives Anforderungsprofil und wandte es auch an. Diese im Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 (a.a.O.) erfolgte, das Anforderungsprofil betreffende rechtliche Beanstandung beschränkte sich zwar auf den formalen Ablauf des ersten Ausschreibungsverfahrens. Dies hatte aber auch zur Folge, dass der Dienstherr ein inhaltliches Detail des von ihm gewünschten Anforderungsprofils, nämlich das Merkmal einer spezifischen Berufserfahrung, aus den genannten formalen Gründen im Rahmen der ersten Ausschreibung nicht durchsetzen konnte. Deshalb sah er sich in Verfolgung seiner grundsätzlichen Berechtigung, die Anforderungen, die an den (künftigen) Inhaber eines Dienstpostens gestellt werden, zu bestimmen und auch zu modifizieren, auf den ihm in solchen Fällen offenstehenden Weg des Abbruchs des Auswahlverfahrens und einer entsprechenden Neuausschreibung (BVerwG vom 16.8.2001, Az. 2 A 3/00, NVwZ-RR 2002, 47, RdNr. 32 <juris>; BayVGH vom 1.2.2012, a.a.O., RdNr. 27; vom 13.6.2007, 3 CE 07.807, BayVBl 2008, 211, RdNr. 27 <juris>) angewiesen. Indem er dies unter Formulierung eines seiner Intention entsprechenden deskriptiven Anforderungsprofils tat, hat er sich im Rahmen seines Ermessensspielraums gehalten.

II. Das Anforderungsprofil, das in der Stellenausschreibung vom 2. September 2011 formuliert und vom Antragsgegner der Bewerberauswahl zugrunde gelegt wurde, gibt weder hinsichtlich seiner rechtlichen Bewertung im Stellenbesetzungsverfahren noch hinsichtlich seiner inhaltlichen Ausgestaltung Anlass zu einer rechtlichen Beanstandung.

761. Bei der Anforderung [1] – verwaltungsrichterliche Berufserfahrung von mindestens 3 Jahren und Erfahrung als Jurist in der öffentlichen Verwaltung – handelt es sich unstreitig um ein sog. „konstitutives“ Merkmal des Anforderungsprofils, das von allen Bewerbern erfüllt werden muss.

Bei der Anforderung [2] - ausreichend lange Berufserfahrung von mindestens 2 Jahren als Richter/Richterin am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof bzw. anderen genannten Gerichten oder als Jurist/Juristin in der Ministerialverwaltung (bzw. vergleichbaren Behörden) oder am Bundesverfassungsgericht (bzw. einem der genannten anderen Gerichte) handelt es sich um ein „deklaratorisches“ bzw. „beschreibendes“ Merkmal des Anforderungsprofils.

a) Die „beschreibenden“ - oder auch allgemeinen - Anforderungsprofile informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Ihrer bedarf es häufig nicht unbedingt, denn vielfach ergibt sich das beschreibende oder auch allgemeine Anforderungsprofil ohne Weiteres aus dem angestrebten Statusamt. Ein solches Anforderungsprofil gibt dem die Stelle Ausschreibenden aber auch die Gelegenheit, bestimmte Kriterien, auf die es ihm besonders ankommt und die im Rahmen eines leistungsbezogenen Vergleichs mehrerer in die Auswahl einbezogener Bewerber von erhöhtem Gewicht sein sollen, aufzustellen.

Das „konstitutive“ - oder auch spezielle - Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls vom Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser dienstlich beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, gegebenenfalls eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu (BayVGH vom 16.9.2011, Az. 3 CE 11.1132, RdNrn. 27 f.; vom 25.5.2011, Az. 3 CE 11.605, RdNrn. 33 f.; vom 22.11.2007, Az. 3 CE 07.2274 <juris> RdNrn. 66 f.; vom 27.3.2008 Az. 3 CE 08.352 <juris> RdNr. 34; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23.05.2007, Az. 10 B 10318/07, RiA 2008, 31, m.w.N.).

Dem Dienstherrn steht es im Rahmen seines (weiten) Organisationsermessens zu, als Maßstab für die Auswahl der Bewerber bei der Besetzung einer Stelle besondere - sachgerechte - Anforderungen aufzustellen, die dann ein konstitutives Anforderungsprofil bilden. Danach sind die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen. Auf diese Weise werden nicht etwa die nach dem Grundsatz der Bestenauslese anzulegenden Maßstäbe des Leistungsprinzips beschränkt, sondern konkretisiert und zugleich modifiziert; beschränkt wird nur der diesen Maßstäben unterfallende Bewerberkreis. Ist das Organisationsermessen in einer nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt, so liegt das in der Art eines Filters wirkende Anforderungsprofil somit gegenständlich und zeitlich vor dem Bewerbungsverfahrensanspruch (BayVGH vom 25.9.2007, Az. 3 CE 07.1954 <juris> RdNr. 23; BayVGH vom 27.3.2008 Az. 3 CE 08.352).

Die Abgrenzung zwischen dem konstitutiven und dem beschreibenden Teil des Anforderungsprofils ist eine Frage der Auslegung, die entsprechend § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt und dem Willen des Erklärenden zu erfolgen hat (OVG Niedersachsen vom 12.3.2004, Az. 5 ME 390/03 <Juris>, Leitsatz; Thüringer OVG vom 30.3.2007, Az. 2 EO 729/06, ThürVBl 2007, 187, RdNrn. 44,45 nach <juris>; OVG Bremen vom 16.2.2009, Az 2 B 598/08, DÖD 2009, 202, RdNr. 12 nach <juris>); bestätigend kann auch die Handhabung dieses Merkmals durch den Dienstherrn im Rahmen der Auswahlentscheidung herangezogen werden (vgl. BayVGH vom 11.5.2009, Az. 3 CE 09.596 <juris>, RdNr. 19).

Ist der objektive Erklärungsinhalt einer Auslegung nicht zugänglich, so hat es damit sein Bewenden. Dieser Fall liegt z.B. bei der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung hinsichtlich der Anforderung [1] vor, die mit den Worten „Es können nur Bewerber berücksichtigt werden …“ eingeleitet wird. Jenseits solcher begrifflich zwingender Formulierungen kann aber in der Regel die Abgrenzung eines konstitutiven Anforderungsmerkmals gegenüber einem deklaratorischen nicht in dem Sinn vorgenommen werden, dass der entsprechende Ausschreibungstext anhand einer Reihe von Kriterien zu prüfen wäre, die vorliegen bzw. fehlen müssen, damit zwingend als Prüfungsfolge die Qualifizierung als konstitutiv oder deklaratorisch feststehen würde. Vielmehr orientiert sich der Senat an einer Reihe von Kriterien, die als typisch für ein Merkmal der einen bzw. der anderen Art anzusehen sind und die nicht zu einer strengen Subsumtion im Sinne etwa der Prüfung von Tatbestandsmerkmalen einer Norm, sondern zu einer zuordnenden Qualifizierung des Ausschreibungstextes führen. In diesem Sinn hat der Senat (vom 25.5.2011, Az. 3 CE 11.605 <juris>, RdNr. 35, unter Bezugnahme auf VGH Baden-Württemberg vom 7.12.2010, Az. 4 S 2057/10 <juris>, RdNr. 4) ausgeführt, dass sich diejenigen Anforderungen als konstitutiv erweisen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten - also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn - als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden kann und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Weiter hat der Senat dahin gehend argumentiert, dass sich in Fällen, in denen hingegen die Formulierung einer Anforderung einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg lässt, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt (typisch: in einer dienstlichen Beurteilung), diese Anforderung nicht als konstitutiv erweist. Auf dieser Basis lässt sich dann auch die Möglichkeit des Dienstherrn anerkennen, ein an sich als konstitutiv festlegbares Anforderungsprofil (z.B. das Erfordernis von „Branchenkenntnissen“ bei der Besetzung der Leiterstelle an einer Berufsschule) als lediglich deklaratorisch festzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 11.5.2009 .a.a.O. RdNr. 19).

b) Daran gemessen erweist sich die Anforderung [2] in der Stellenausschreibung als deklaratorisch.

aa) Bereits der Wortlaut der die Zielrichtung weisenden Einleitung „Vorrangig werden Bewerber/Bewerberinnen berücksichtigt, die zudem ... verfügen“ spricht nicht für ein Ausschlusskriterium zu Lasten aller Bewerber, die über keine der nachfolgend abschließend aufgezählten, zu der spezifischen Berufserfahrung führenden Verwendungen verfügen.

Der Antragsteller wendet hier ein, es handele sich um die Formulierung eines „Vorrangigkeitskriteriums“, dem gegenüber notwendigerweise alle anderen Qualifizierungen "nachrangig" seien. Die Möglichkeit, die im Ausschreibungstext begründete grundsätzliche Vorrangigkeit durch den Nachweis einer besseren Eignung durch andere in der Person liegende Eignungs- und Leistungsmerkmale noch zu konterkarieren, lasse der Ausschreibungstext – nach dem insofern maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt - gerade nicht zu.

Dies trifft so nicht zu. Nach dem Deutschen Wörterbuch III (Brockhaus Enzyklopädie Bd. 28, 19. Aufl. 1995) wird der Begriff „Vorrang“ in der Richtung eines „im Vergleich zu jemand/etwas anderem wichtigeren Stellenwert“, mit einer „größeren Bedeutung“ umschrieben. Dies enthält ersichtlich nicht das Merkmal eines Ausschlusses des demgegenüber „Nachrangigen“, sondern bezeichnet das größere Gewicht eines Kriteriums im Sinn einer Relation zu anderen Kriterien, die „nachrangig“ im Sinn von „weniger gewichtig“ sind, was ihre grundsätzliche Unbeachtlichkeit gerade ausschließt. Dies wird durch die im Deutschen Wörterbuch (a.a.O.) gegebenen erläuternden Beispiele erhärtet. Dort werden nämlich als einschlägige Zitate die Textpassagen „Für eine eng begrenzte Nutzung der Kernenergie bei Vorrang für die heimische Kohle ….“ und „Das vorrangige Ziel unserer Politik …“. angeführt.

bb) Die systematische Stellung der Anforderung [2] im Vergleich zu der Anforderung [1] und dem Kriterium [3] spricht ebenfalls klar gegen die Qualität eines konstitutiven Merkmals. Dies ergibt sich schon aus dem Aufbau der Ausschreibung: Merkmal [1] wird eingeleitet mit den Worten „Es können nur Bewerber/Bewerberinnen berücksichtigt werden, die … verfügen“. Dieses – ganz eindeutig zwangsweise zu erfüllende, also konstitutive – Merkmal, das alle, die es nicht erfüllen, auf den ersten Blick erkennbar vom weiteren Auswahlverfahren ausschließt, ist nach Reihenfolge und Wortwahl unmissverständlich abgesetzt vom Merkmal [2], das ein lediglich vorrangig zu berücksichtigendes Kriterium enthält. Der objektive, unbefangene Leser wird hieraus auf den bewussten Einsatz verschiedener Begriffe schließen, die demnach auch verschiedene Bedeutungen transportieren sollen. In Betracht kommt vernünftigerweise nur die Abgrenzung von deklaratorisch gegenüber konstitutiv. Ergänzend lässt sich dann aus dem Kriterium [3], das den in den vorherigen Texten nicht enthaltenen Passus „bei gleicher Eignung“ enthält und sich erkennbar an die entsprechende Gesetzeslage anlehnt, herleiten, dass nur bei diesem Kriterium [3] die ansonsten im Wesentlichen gleiche Eignung essentiell vorausgesetzt wird. Der Umkehrschluss führt zu der Erkenntnis, dass eine „ansonsten im Wesentliche gleiche Eignung“ bei dem Merkmal [2] nicht vorausgesetzt wird, was darauf hinweist, dass Merkmal [2], anders als Kriterium [3], ein Element für die Feststellung der Eignung ist, demnach in Relation zu anderen Eignungselementen zu setzen ist und bei entsprechend gewichtigen „Pluspunkten“ auf anderem Gebiet von einem Konkurrenten auch überwunden werden kann.

cc) Hinsichtlich einer Betrachtung der im Merkmal [2] aufgezählten Möglichkeiten, eine im Sinne des Antragsgegners ausreichend lange Berufserfahrung zu erwerben, ist dem Antragsteller beizupflichten, wenn er darauf hinweist, dass die Kriterien relativ unflexibel formuliert sind und ihr Vorliegen eindeutig bejaht bzw. verneint werden kann und dass auch ein lediglich über die Stelle selbst informierender Charakter fehlt. Tendenziell sprechen diese Gesichtspunkte eher für ein konstitutives Anforderungsmerkmal. Doch kann dies nach dem Vorstehenden nur eines aus einer Reihe von Beurteilungskriterien hinsichtlich der Rechtsqualität der Anforderung sein. Außerdem ist das Argument des Dienstherrn, eine Wertung sei auch hinsichtlich der hier geforderten spezifischen Berufserfahrung noch möglich (Differenzierung nach Zeitdauer oder Zahl der spezifischen Verwendungen), schlüssig.

dd) Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Handhabung durch den Antragsgegner, der das Merkmal [2] in der konkreten Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nur als deklaratorisch behandelt hat. Andernfalls wäre es überhaupt nicht zu einer Berücksichtigung des Antragstellers im Verfahren und zu einem leistungsbezogenen Vergleich mit dem Beigeladenen gekommen.

2. Auch die inhaltliche Ausgestaltung des deklaratorischen Merkmals [2] des Anforderungsprofils als das Kriterium einer nur bei genau festgelegten Vorverwendungen erzielbaren spezifischen Berufserfahrung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Dem Wortlaut nach wird auf eine Berufserfahrung von mindestens 2 Jahren abgestellt, die nur bei bestimmten Gerichten bzw. Behörden gewonnen werden kann.

Wie der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar ausführt, wird damit weder auf eine spezielle Kompetenz (wie der Antragsteller meint) noch auf den Erwerb eines „kritischen und differenzierenden“ Blicks, wie das Verwaltungsgericht dies interpretierend sieht, abgestellt. Als dies bestätigend erweist sich der Umstand, dass die Ausführungen im Auswahlvermerk konsequent auf dieser Linie bleiben, also lediglich auf das Vorhandensein einer spezifischen Berufserfahrung abstellen. Ob sich die durch das Ausfüllen der Verwendung erworbenen Erfahrungen erkenn- und (etwa in dienstlichen Beurteilungen) bewertbar in Fachkompetenz manifestiert haben, ist somit für die Erfüllung des Anforderungsmerkmals unbeachtlich.

b) Ein so zu verstehendes Anforderungsmerkmal ist auch im Fall eines nur deklaratorischen Charakters zulässig, da das Kriterium der vorliegend geforderten spezifischen Berufserfahrung leistungsbezogen (Art. 33 Abs. 2 GG) ist. Es erhält sein besonderes Gepräge durch die Auswahl der für den Erwerb dieser Erfahrung in Frage kommenden Verwendungen als Juristin/Juristin an ausgewählten dienstlichen Positionen. Dabei handelt es sich ausschließlich um Gerichte höherer Instanzen auf nationaler oder vergleichbar auf europäischer oder internationaler Ebene – während die ausgeschriebene Stelle bei einem Gericht der ersten Instanz angesiedelt ist – bzw. um die Tätigkeit in der Ministerialverwaltung oder einer vergleichbaren Verwendung auf einer europäischen/internationalen Ebene.

Sich einer derartigen beruflichen Herausforderung überhaupt zu stellen, verlangt die Bereitschaft und das Selbstvertrauen, die entsprechende Eigeninitiative zu entwickeln, das vertraute berufliche Umfeld hinter sich zu lassen – oft auch mit erheblichen und beschwerlichen Konsequenzen für die Privatsphäre – und sich auf ein neues Umfeld mit deutlich anderen und teilweise höheren fachlichen Anforderungen und einer anderen Strukturierung als der bisher gewohnten einschließlich der notwendigen Eingliederung in einen neuen Kollegenkreis einzulassen.

Dies sind leistungsbezogene Elemente der „Befähigung“. Sie haben eine gewisse Nähe zu Gesichtspunkten etwa der geistigen Beweglichkeit, Aufgeschlossenheit für neue Aufgaben, Einsatzbereitschaft, Belastbarkeit oder Fortbildungsstreben, wie sie in periodischen Beurteilungen als Einzelmerkmale der „Befähigung“ angesprochen werden, und können auch im Sinne einer Erweiterung der Flexibilität und Verwendungsbreite verstanden werden.

Zum einen bedeutet dies, dass es sich bei den Verwendungen, die das Anforderungsmerkmal [2] erfüllen, nicht nur darum handelt, eine bestimmte Zeit an einer der zur Auswahl stehenden Stellen schlicht „abzusitzen“. Die konkreten Verwendungen sind in den dienstlichen Beurteilungen dokumentiert und in deren Ergebnisse eingeflossen. Denn das Merkmal [2] kann bei verständiger Würdigung nicht so verstanden werden, dass es auch bei einem Ergebnis wie „für die betreffende Verwendung ungeeignet“ o.ä. anerkannt werden könnte; ein gewisser Mindesterfolg wird hier unabdingbar vorausgesetzt und ist beim Beigeladenen gegeben.

Zum anderen verlangt die vorliegend zu beurteilende Ausschreibung aber gerade nicht die Zuerkennung einer bei der Verwendung erreichten besonderen Qualifikation bzw. einer mindestens zu erzielenden Prädikatsstufe. Sie begnügt sich mit dem Umstand, dass der betreffende Stellenbewerber sich nicht ohne Erfolg einer entsprechenden beruflichen Aufgabe unterzogen hat. Ein solcher Maßstab ist im Hinblick auf die große Bandbreite der zur Auswahl stehenden Gerichte und Behörden ohne ggf. aufwendige Ermittlungen handhabbar.

Dies bedeutet im Ergebnis auch, dass die Wahrnehmung einer für den Erwerb der spezifischen Berufserfahrung anerkannten Tätigkeit zweifach von Bedeutung ist, nämlich zunächst bei der Bewertung und vergleichenden Gewichtung als Grundlage der dienstlichen Beurteilung und der darin erzielten Prädikate, sodann hinzutretend im Rahmen einer Berücksichtigung als Voraussetzung für den Erwerb einer erwünschten spezifischen Berufserfahrung, auch im Sinn der Erlangung einer größeren Verwendungsbreite. Schon im Hinblick auf die Heranziehung der entsprechenden Verwendung bei unterschiedlichen Prüfstationen der Auswahlentscheidung aus jeweils unterschiedlichen Gesichtspunkten rügt der Antragsteller zu Unrecht eine unzulässige überhöhte bzw. doppelte Gewichtung der entsprechenden Verwendung bzw. ihres Fehlens.

Dass die Berufserfahrung wie die Verwendungsbreite dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Befähigung zuzurechnende Merkmale sein und zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zu Grunde zu legen sind, gehören können, ist in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. Thüringer Oberverwaltungsgericht vom 13.4.2006, Az. 2 EO 1065/05, NVwZ-RR 2006, 745, letzter Leitsatz und RdNr. 92 nach <juris>). In die gleiche Richtung gehend wurde bei Bewerbern um eine Beförderungsstelle für Richter in der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die grundsätzlich als zulässig angesehenen Auswahlkriterien der Verwendungsbreite und der Flexibilität ein zulässiger Zusammenhang hinsichtlich einer vorangegangenen Funktionsausübung in dem Sinn anerkannt, dass der Dienstherr für den Fall, dass alle Bewerber schon mehrere Funktionen ausgeübt haben, die Verwendungsbreite von Bewerbern, die bislang nur auf dem Gebiet des Zivil- oder des Strafrechts tätig waren, bereits aus diesem Grund als eingeschränkt ansehen kann (Sächsisches Oberverwaltungsgericht vom 26.5.2005, Az. 3 BS 48/05, Leitsatz 3 und RdNr. 6 <juris>). In beiden Fallgestaltungen wurde zwar auf eine entsprechende Vorverwendung als solche, nicht aber auf die dort erlangten Fähigkeiten oder Kompetenzen und erst recht nicht auf den Grad oder das Maß einer dort gezeigten Bewährung abgestellt.

c) Die Rüge des Antragstellers, der in dieser Weise verstandene Inhalt der relevanten Erfahrung werde auf eine solche „außerhalb der ersten Instanz“, gleichwohl aber mit „Blick auf die erste Instanz“ reduziert und sei vom Wortlaut der Ausschreibung nicht gedeckt, kann keinen Erfolg haben.

Der Wortlaut der Ausschreibung erschöpft sich im entsprechenden Text zum Anforderungsmerkmal [2] darin, dass vorrangig Bewerber/Bewerberinnen berücksichtigt werden, die über eine ausreichend lange Berufserfahrung von mindestens 2 Jahren an einem der aufgeführten Gerichte oder einer der aufgeführten Behörden verfügen. In dieser Aussage sind die angesprochenen Verwendungen eindeutig benannt. Welche Intention sich dahinter verbirgt, ist für die Information eines potentiellen Bewerbers zur Beantwortung der ihn interessierenden Frage, ob er für seine Bewerbung Aussicht auf Erfolg sieht, unbedeutend. Die Motivation des Dienstherrn braucht in der Ausschreibung selbst nicht im Einzelnen dargelegt zu werden.

d) Dem Anforderungsmerkmal [2] lässt sich schließlich nicht entgegenhalten, es sei kein geeigneter und somit ein unzulässiger Aspekt für die Auswahl eines Bewerbers für die ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten eines Verwaltungsgerichts.

Der Antragsgegner hat den Grund des Anforderungsmerkmals unter dem Gesichtspunkt der angestrebten Verwendungsbreite eines auszuwählenden Bewerbers in dem Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2011 (dort ab S. 7) dargestellt. Die Gründe wirken weder vorgeschoben – zumal sich der Dienstherr hinsichtlich des mit der Aufstellung des Merkmals verfolgten Ziel an seine bereits im vorangegangenen Auswahlverfahren verfolgte Linie (Auswahlvermerk vom 6.10.10 ab S. 3) hält – noch lassen sie nicht sachgerechte Erwägungen erkennen.

Der Antragsgegner hat seine besondere Gewichtung der spezifischen Berufserfahrung damit begründet, dass der Vizepräsident eines Verwaltungsgerichts mit den höheren Instanzen und der ministerialen Verwaltung zusammenarbeiten muss und die Kenntnis dieser Strukturen die Arbeit erleichtert. Der Vizepräsident agiere nicht nur gerichtsintern, sondern sei für Außendarstellung des Gerichts und dienstliche Beziehungen zu anderen Behörden und Gerichten zuständig. Es sei eine Selbstverständlichkeit, dass der Kontakt zu diesen anderen Institutionen erheblich erleichtert werde, wenn man deren Abläufe aus eigener Erfahrung kenne. Offensichtlich sei auch, dass die Tätigkeit in der Berufungsinstanz einen vergleichenden Überblick über die Arbeit aller anderen erstinstanzlichen Gerichte gebe. Aus diesem Überblick könnten gewinnbringende Schlüsse für die Arbeit des eigenen Verwaltungsgerichts gezogen werden, indem man etwa besonders positive Beispiele für Qualität und Struktur von Urteilen, Verfahrensarten oder bei den Verfahrenslaufzeiten sehen und dies bei der Rückkehr an das Erstgericht mitnehmen und verwerten könne. Ein Abstellen auf konkrete Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung hingegen sei nicht das, was der Antragsgegner wolle. Es gebe nur wenige Stellen, auf denen man eine solche Erfahrung sammeln könne.

Diese Erwägungen sind plausibel, nachvollziehbar und sie tragen sowohl die betreffende Formulierung im Anforderungsprofil als auch den darauf gestützten Aspekt der Auswahlentscheidung. Sie können auch einen Stellenbewerber nicht als fern liegend oder belanglos überraschen, denn aus dem Spektrum der als geeignete Verwendungen genannten Stellen ergibt sich der nahe liegende Schluss, dass hinter dem entsprechenden Anforderungsmerkmal qualitativ noch etwas anderes stehen musste als lediglich – z.B. bezogen auf den Verwaltungsgerichtshof - dessen rechtsprechende Tätigkeit.

Damit hat der Antragsgegner in zulässiger Weise ein beschreibendes Anforderungsprofil aufgestellt, auf das es ihm besonders ankommt und das im Rahmen eines leistungsbezogenen Vergleichs mehrerer in die Auswahl einbezogener Bewerber von erhöhtem Gewicht sein soll. Unter Umständen kann anhand von solchen, besonders bedeutsamen Kriterien, die in einem lediglich beschreibenden Anforderungsprofil enthalten sind, ein Beurteilungsrückstand aufgeholt (vgl. BayVGH vom 16.9.2011, Az. 3 CE 11.1132, RdNr. 26; BayVGH vom 25.5.2011, Az. 3 CE 11.605, RdNr. 32 – jeweils <juris>) oder sogar ein Vorsprung des zunächst (namentlich auf Grund der dienstlichen Beurteilungen) zurückliegenden Bewerbers (Überkompensation) begründet werden (vgl. BVerwG vom 25.10.2011, Az. 2 VR 4/11, RdNr. 18; BayVGH vom 22.11.2007, Az. 3 CE 07.2274, RdNr. 68; OVG Sachsen vom 15.8.2011, Az. 2 B 93/11 RdNr. 24 – jeweils <juris>).

III. Zeigen sich somit die im Anforderungsprofil enthaltenen Auswahlkriterien als rechtlich nicht zu beanstanden, so gilt das Entsprechende gleichfalls für die Anwendung dieser Kriterien im vorliegenden Auswahlverfahren.

1. Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1, Art. 54 ff. LlbG; s. auch §§ 8 Abs. 1, 57 ff. LbV in der vom 1.4.2009 bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Dabei sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. z.B. BVerwG vom 19.12.2002, Az. 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533; vom 27.2.2003, Az. 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693; BayVGH vom 16.8.2011 Az. 3 CE 11.897). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (vgl. nur BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH vom 19.1. 2000 Az. 3 CE 99.3309, BayVBl 2001 S. 215; vom 16.4.2012, Az. 3 CE 11.2534 <juris> RdNr. 36; vom 16.9.2011 Az. 3 CE 11.1132 <juris>, RdNr. 23, jeweils m.w.N.).

a) Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG vom 27.9.2011, Az. 2 VR 3/11, NVwZ-RR 2012, 71, RdNr. 25 nach <juris>).

Ältere dienstliche Beurteilungen können daneben als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zu dessen nunmehr erreichtem Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist (BVerwG vom 19.12.2002, Az. 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533, RdNr. 15 nach <juris>).

Das bedeutet, dass diesen älteren Beurteilungen keine rein rechnerisch zu ermittelnde Bedeutung zukommt, sondern dass eine Betrachtung, bezogen auf die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochenen bedeutsamen Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt, herauszuarbeiten ist.

Es wäre demnach verfehlt, frühere Beurteilungen in schematischer Weise immer, allesamt und ausschließlich vor anderen unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien heranzuziehen, wenn sich aus den aktuellen Beurteilungen der Bewerber im Wesentlichen ein Gleichstand ergibt. Greift der auswählende Dienstherr auf andere geeignete Erkenntnisquellen zurück, so darf er damit allerdings die Aussagekraft einer Vorbeurteilung nicht gezielt zu umgehen versuchen (OVG Lüneburg vom 9.7.2009 Az. 5 LA 142/07, NVwZ-RR 2009, 2011, RdNr. 9). Für ein derartig missbräuchliches Vorgehen in seinem Falle hat der Antragsteller jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen und solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Inhalt und Ausmaß der Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen sind demnach (namentlich bei Heranziehung anderer, ebenfalls erstrangig in den Blick zu nehmender Gesichtspunkte wie etwa dem Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle) einer abwägenden Wertung zugänglich (BayVGH vom 27.9.2007, Az. 3 CE 07.1884, RiA 2008, 131, RdNr. 48 nach <juris>).

b) Können demnach frühere Beurteilungen einer auf die besonderen Anforderungen der zu besetzenden Stelle bezogenen, wertenden Betrachtungsweise unterzogen werden, so erlangt insbesondere ein in einer Ausschreibung enthaltenes deskriptives Anforderungsprofil als Maßstab Bedeutung. Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Relevanz begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besonderes Gewicht beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern zukommen soll, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss der Dienstherr die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (BVerwG vom 25.10.2011, Az. 2 VR 4/11, NVwZ-RR 2012, 241, RdNr. 16 nach <juris>), wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig gewürdigt sind (BVerwG vom 27.9.2011, Az. 2 VR 3/11, NVwZ-RR 2012, 71, RdNr. 25 nach <juris>). Dies hat demnach die einschränkende Folge, dass ein Vergleich der Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil im Wesentlichen zunächst auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und erst dann aufgrund sonstiger Umstände durchzuführen ist, wenn nach dem Anforderungsprofil Fähigkeiten und Eigenschaften zu erfüllen sind, die durch die dienstlichen Beurteilungen nicht erfasst werden (OVG für das Land Schleswig-Holstein vom 1.6.1999, Az. 3 M 17/99, PersR 1999, 402, RdNr. 80 nach <juris>).

2. Sowohl Antragsgegner als auch das überprüfende Verwaltungsgericht haben sich an diese von der Rechtsprechung angewandten Grundsätze gehalten.

a) Der Auswahlvermerk vom 1. Dezember 2011 folgt (in Abschnitt 3. ab Seite 3) einem klaren Schema: Er vergleicht zunächst (a) die aktuelle Beurteilungssituation und kommt anhand einer Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 22. Januar 2010, einer periodischen Beurteilung des Beigeladenen vom 31. März 2009 mit einer bestätigenden Leistungseinschätzung vom März 2010 sowie einer periodischen Beurteilung nebst einer Anlassbeurteilung eines dritten Bewerbers zu einem Gleichstand nach den Gesamtergebnissen von jeweils 13 Punkten, erzielt jeweils im Statusamt R 2. Die sich aus den gleichen Beurteilungen ergebenden Vermerke zur Verwendungseignung lassen den Antragsteller und den Beigeladenen gleichermaßen geeignet für das angestrebte Amt erscheinen, während der dritte Bewerber insofern aus dem Bewerberkreis ausgeschieden wird (b). Im Rahmen der Prüfung der Vorbeurteilungssituation (c) wird bei einer Binnendifferenzierung zunächst von Einzelmerkmalen der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines Bewerbers gesehen. Anhand der sodann als ebenfalls leistungsbezogene Kriterien in den Blick genommenen früheren Beurteilungen (2000 und 2004), die im jeweils gleichen Statusamt erzielt wurden, wird in einem ersten rechnerischen Punktwertvergleich ein geringer Vorsprung vom einem Punkt für den Antragsteller ermittelt, der sich durch einen Vergleich solcher Beurteilungsmerkmale, die gerade für die Ausübung des Vizepräsidentenamts von zentraler Bedeutung gesehen werden, nur geringfügig verringert.

Schließlich und entscheidend werden in einem letzten Schritt (d) weitere Leistungsmerkmale in die Auswahlentscheidung einbezogen und zwar unter Gesichtspunkten, die – wie im Fall der Vorverwendung des Beigeladenen beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof oben dargelegt – nicht in die im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen vorgenommenen Einzel- und Gesamtbewertungen eingegangen sind. Beim Beigeladenen wird der im Rahmen des in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsmerkmals [2] genannten Tätigkeit beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof ein besonderes, hohes Gewicht unter dem Gesichtspunkt der Berufserfahrung und der entsprechenden Verwendungsbreite beigemessen, ohne dass aber dieses Kriterium als allein entscheidend im Sinn eines Ausschlusskriteriums angesehen wird. Es wird zunächst in seiner Bedeutung dargestellt und sodann abwägend in Beziehung gesetzt zu den beruflichen Kompetenzen und insbesondere der Berufserfahrung, die der Antragsteller in seiner bisherigen beruflichen Laufbahn erworben hat. Als Ergebnis wird festgehalten, dass der Beigeladene aus den zuletzt genannten Gesichtspunkten den ohnehin bereits relativierten Punktevorsprung des Antragstellers aus den Vorbeurteilungen habe überkompensieren können.

In einer Gesamtwürdigung (e) wird das Ergebnis nochmals zusammengefasst.

b) Der Senat kann keine Gesichtspunkte erkennen, die bei diesem Vorgehen rechtliche Bedenken gegen den Vorgang und das Ergebnis der Auswahlentscheidung begründen könnten. Das gilt insbesondere für die Handhabung des zutreffend als deklaratorisch ausgestalteten Merkmals [2] des in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils. So wurde etwa der die entsprechende Vorverwendung nicht aufweisende Antragsteller dennoch im eigentlichen Auswahlverfahren belassen. Hingegen wurde der dritte Bewerber, der das betreffende, vorrangig zu berücksichtigende Merkmal des Anforderungsprofils noch besser als der Beigeladene erfüllt und zwei der dort genannten Stationen (Verwaltungsgerichtshof und Bundesverfassungsgericht) abgeleistet hat, mangels der in den vorrangig heranzuziehenden Beurteilungen nicht enthaltenen Zuerkennung der einschlägigen Verwendungseignung nicht weiter im Verfahren belassen. Auf der anderen Seite hat der Antragsgegner die in der selben Anzeige und wortgleich ausgeschriebene Stelle des Vizepräsidenten an einem weiteren Verwaltungsgericht mit einem Bewerber besetzt, der die Anforderung [2] überhaupt nicht erfüllt, weil er an keiner der angesprochenen Institutionen jemals tätig gewesen ist.

Die vom Antragsteller vorgetragenen Gesichtspunkte, etwa hinsichtlich des Werts der vom Beigeladenen beim Verwaltungsgerichtshof erlangten speziellen Berufserfahrung für die Verwendung als Vizepräsident bei einem Verwaltungsgericht oder die dementsprechende Gewichtung der vom Antragsteller selbst vorzuweisenden Berufserfahrungen mögen aus dessen Sicht anders zu beurteilen bzw. vorzunehmen sein. Maßgeblich ist jedoch das Urteil des dazu berufenen Dienstherrn, mit dem dieser den ihm zukommenden Spielraum nicht überschritten hat, so etwa, wenn er darauf hinweist, dass die landesanwaltschaftliche Tätigkeit des Antragstellers mit den im Anforderungsprofil genannten Berufserfahrungen schon insofern nicht vergleichbar sei, als die Ebene im Instanzenzug gerade nicht verlassen worden sei. Namentlich ist es nicht zu einem vom Antragsteller behaupteten Ermessensausfall gekommen, wie sich aus dem letzten – vergleichend wertenden – Verfahrensschritt ergibt. Dass im Auswahlvermerk im letzten Prüfungsschritt (d) der bis dahin gesehene leichte Vorsprung des Antragstellers als überkompensiert angesehen wurde, beinhaltet ohne Weiteres auch die Feststellung einer – übertroffenen – Kompensation.

IV. Somit erweist sich die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts als rechtmäßig.

Die Beschwerde des Antragstellers ist demnach mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich nicht durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt, so dass keine Veranlassung besteht, dem Antragsteller aus Billigkeitsgründen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG; dem vorläufigen Charakter des Antragsverfahrens ist Rechnung zu tragen.

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