Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29.7.2011, Az.: 23 O 5036/10, (zur Klarstellung) aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 181.233,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 76.846,81 Euro vom 29.10.09 bis 20.09.2010 und Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 76.846,81 Euro ab dem 21.09.2010

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 41.310,95 Euro ab dem 21.9.2010

nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 63.076,12 Euro vom 29.10.2009 bis 20.09.2010 und in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 63.076,12 Euro ab dem 21.9.2010.

3. Im Übrigen werden die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 5 % und die Beklagte 95 %.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Provisionen, Schadensersatz und Handelsvertreterausgleich geltend.

Der Kläger war Bezirksvertreter bei der Beklagten mit Gebietsschutz für Norddeutschland zu den im Vertrag gemäß Anlage K1 genannten Konditionen.

§ 4 (6) der Zusatzvereinbarung vom 8.11.2004 (Anlage K1a) lautet wie folgt:

"Die Parteien werden alles unternehmen, um die Anzahl von Warenrückgaben durch die Kunden so gering wie möglich zu halten. Gleichwohl kann es nicht ausgeschlossen werden, dass M., um auf dem Markt wettbewerbsfähig zu bleiben, Retourenwünsche der Kunden auch außerhalb der gesetzlichen Wandlungsrechte akzeptieren muss. Aus diesen Gründen dürfen den Kunden keinerlei Beschränkungen der im Markt üblichen Rückgabe- und Umtauschrechte auferlegt werden und es muss strengstens darauf geachtet werden, dass diese marktüblichen Rückgabe- und Umtauschrechte der Kunden gewahrt bleiben."

Am 16.10.2009 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Abmahnung (Anlage K9).

Am 26.10.2009 versandte der Kläger an seine Kollegen die E-Mail gemäß Anlage K14 (= Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.1.2012 = zu Bl. 244/252 d. A.).

Mit Schreiben vom 27.10.2009 (Anlage K15) kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag mit dem Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich.

Mit Schreiben vom 28.10.2009 (Anlage K19) kündigte der Kläger u.a. wegen der fristlosen Kündigung der Beklagten den Handelsvertretervertrag fristlos.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Ersturteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die außerordentliche Kündigung der Beklagten für unberechtigt angesehen und dem Kläger wegen entgangener VIP-Provisionen und sonstiger Provisionen einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.545,65 Euro brutto sowie 33.809,38 Euro brutto zugesprochen. Weitergehende Schadensersatzansprüche sowie klägerseits begehrte Rest-Provisionsansprüche für die Jahre 2006 bis 2009 in Höhe von 76.846,81 Euro (brutto) und Handelsvertreterausgleich in Höhe von 95.915,70 Euro (brutto) hat das Landgericht zurückgewiesen.

Der Provisionsanspruch sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die bloße Bezugnahme auf Aufschlüsselungen in den vorgelegten Anlagen sei unzulässig. Der Kläger hätte sich zur Darlegung seiner Provisionsansprüche auf den Buchauszug beziehen müssen. Handelsvertreterausgleich stehe ihm mangels Werbung von Neukunden nicht zu.

Wegen des weiteren Inhalts des Urteils wird auf die Entscheidungsgründe des Erstgerichts Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Berufungen des Klägers und der Beklagten.

Der Kläger führt aus, im VIP-Kundenbereich stehe ihm noch eine Bezahlung für den Kunden B. zu und wegen entgangener Provision weiterer Schadensersatz, wobei diese Ansprüche z.T. ohne Mehrwertsteuer beantragt wurden und nicht, wie dann vom Erstgericht zugesprochen, mit Mehrwertsteuer. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei unberechtigt erfolgt. Der Kläger ist weiter der Auffassung, den Provisionsanspruch substantiiert dargelegt und mit den vorgelegten Anlagen K29 bis K33 sehr übersichtliche Aufstellungen gemacht zu haben. Er müsse sich nicht auf den Buchauszug verweisen lassen.

Das Landgericht habe zu Unrecht den Handelsvertreterausgleichsanspruch aberkannt. Es handele sich vorliegend um Neukunden.

Der Kläger beantragt daher,

unter gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten,

I. auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29.07.2011 in seinem klageabweisenden Erkenntnis und im Kostenausspruch aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger über die zugesprochenen 36.355,03 Euro nebst 5 % Fälligkeitszinsen hieraus vom 29.10.2009 bis 20.9.2010 und nebst acht Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.10.2009 (richtig muss es wohl heißen 21.09.2010) hinaus weitere 156.678,07 Euro nebst Fälligkeitszinsen hieraus vom 29.10.2009 bis 20.09.2010 und Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 21.10.2010 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

unter gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung des Klägers,

voll umfängliche Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Berufung des Klägers sei zurückzuweisen. Der Vortrag zu den angeblichen Provisionsansprüchen entspreche nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klageerhebung, der Kläger habe seine Ansprüche nicht auf der Grundlage des Buchauszugs erstellt. Er habe bereits die Nichtausführung des Geschäfts nicht hinreichend dargelegt. Es sei vielfach zu Retouren gekommen. Erst wenn die Nichtausführung eines Geschäfts feststehe, was vom Kläger darzulegen sei, obliege es der Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass sie die Nichtausführung des betreffenden Geschäfts nach § 87 a HGB nicht zu vertreten habe . Es sei zu verschiedenen Retourengründen (defekte Fassung, Ansichtssendung, Backorder, Fehler des Optikers) gekommen, so dass ein Provisionsanspruch nicht bestehe.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei berechtigt erfolgt. Sie stütze sich auf die vom Kläger fortgesetzte Einräumung von Rückgaberechten der Kunden, obwohl die Beklagte eindeutig anderslautende Weisungen erteilt habe. Trotz erfolgter Abmahnung habe der Kläger weitere Kommissionszusagen gemacht.

Weiter basiere die Kündigung auch auf dem Verhalten des Klägers in seiner E-Mail, in der er die anderen Handelsvertreter der Beklagten unberechtigt gegen die Beklagte aufzuwiegeln versucht habe. Dem Kläger stehe auch kein Handelsvertreterausgleich zu, da es sich hier um keine Neukunden handle.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien, die Berufungsbegründungen der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.2.2012 Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist überwiegend begründet. Die zulässige Berufung der Beklagten war als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Aufhebung des Ersturteils erfolgte lediglich zur Klarstellung wegen der hier differenziert auszusprechenden einzelnen Forderungen, jeweils mit und ohne Mehrwertsteuer und mit unterschiedlichen Zinssätzen.

1. Berufung des Klägers:

Dem Kläger steht wegen unberechtigter außerordentlicher Kündigung der Beklagten ein Schadensersatzanspruch zu in Höhe von 2.139,20 Euro (netto) für den VIP-Kundenbereich zu, sowie in Höhe von 39.171,75 Euro (netto) für entgangene Provisionen. Weiter hat er Anspruch auf Zahlung von Rest-Provision für die Jahre 2006 bis 2009 von 76.846,81 Euro (brutto), sowie auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs nach § 89 b HGB in Höhe von 63.076,12 Euro (brutto), sämtliche Beträge jeweils zuzüglich ausgesprochener Zinsen.

a) Provisionsanspruch (76.846,81 Euro brutto):

aa) Der Senat geht entgegen der Auffassung des Erstgerichts davon aus, dass der Kläger seine noch offenen Provisionsansprüche für die Jahre 2006 bis 2009 schlüssig dargelegt und hinreichend substantiierten Sachvortrag erbracht hat.

Zwar würde die bloße Verweisung auf Anlagen keinen schlüssigen Vortrag darstellen (vgl. Greger in Zöller ZPO 29. Aufl. § 130 Rz. 2).

So verhält es sich vorliegend aber gerade nicht.

Der Kläger hat schlüssig dargetan, wie er seinen noch offenen Provisionsanspruch für die Jahre 2006 bis 2009 berechnet.

Er hat im Kern seinen Anspruch schlüssig begründet. Er hat dargelegt, dass er auf Basis der Provisionsabrechnungen der Beklagten sowie der "Sales Rep Invoice Summary" der Beklagten, die der jeweiligen Provisionsabrechnung beigefügt war, separat und differenziert nach den jeweiligen von ihm vertretenen Kollektionen folgende Werte ermittelt hat:

ausgelieferte Verkäufe, kundenspezifisch aufgegliedert für die Jahre 2005 bis 2009 nach den Listen über die ausgelieferten Verkäufe der Beklagten

Aufstellung der Retouren ohne Freigabe durch den Kläger ebenfalls kundenspezifisch aufgelistet für die Jahre 2005 bis 2009 nach Monaten aufgeschlüsselt

Retouren mit Freigabe durch den Kläger, ebenfalls aufgeschlüsselt nach Kunden, Monaten und Kollektionen sowie Retourenwerten.

Dies ergäbe dann den Umsatz total inklusive der vom Kläger genehmigten Retouren. Die sich hieraus ergebenden Werte befänden sich dann in einer Provisionsberechnung-Jahresübersicht wieder.

Hinsichtlich der Aufzählung der einzelnen Positionen in den Einzelaufstellungen (Anlage K22 bzw. K30 bis K32) sowie hinsichtlich der Gesamtaufstellung (Anlage K23 bzw. K29) hat der Kläger zwar auf die genannten Anlagen verwiesen.

Im Hinblick auf die streitgegenständliche Provisionsabrechnung eines Handelsvertreters für mehrere Jahre kommt es aber gerade auf eine Vielzahl einzelner Buchungspositionen an, so dass insoweit die Verweisung auf Anlagen, wie hier erfolgt, durchaus sachgerecht ist.

Letztlich ist es unerheblich, ob der Kläger die genannten Aufstellungen gemäß Anlagen K29 bis K32 als Klageschriftsatz vorgelegt hätte (was lediglich den Sachvortrag "aufgebläht" hätte) oder dies durch Bezugnahme auf Anlagen erfolgt ist, um den Vortrag übersichtlich zu halten.

Der Kläger hat auch mit den in Anlagen K30 bis K32 vorgelegten einzelnen Aufschlüsselungen sowie der Gesamtaufstellung (Anlage K29) äußerst sorgfältig und substantiiert dargelegt, wie er seinen noch offenen Provisionsanspruch von 64.577,15 Euro netto zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, somit 76.846,81 Euro (brutto) berechnet.

Er hat dabei insbesondere bei den hier maßgeblichen streitigen Retouren sorgfältig jeweils danach unterschieden, welche Retouren "ohne Freigabe" und welche Retouren "mit Freigabe" (d. h. dass wegen des von ihm anerkannten Retourengrundes kein provisionspflichtiges Geschäft angefallen ist und daher auch nicht mehr als Forderung geltend gemacht wird) angesetzt wurden.

Soweit die Beklagte rügt, der Kläger habe seine Ansprüche nicht auf der Grundlage des Buchauszuges beziffert, gibt es keinen entsprechenden Rechtssatz, dass sich der Kläger für die substantiierte Darlegung des Provisionsanspruches auf den Buchauszug beziehen muss, zumal letzterer auch die Darstellung sämtlicher relevanter Geschäftsvorfälle ist, d. h. der Buchauszug muss alles enthalten, was sich aus allen dem Unternehmer verfügbaren schriftlichen Unterlagen im Zeitpunkt der Ausstellung des Buchauszugs über die fraglichen Geschäfte ergibt und nach der getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein kann (vgl. Baumbach/Hopt HGB 35. Aufl. § 87 c Rz. 15).

bb) Gegen die Provisionsansprüche des Klägers hat die Beklagte keine nachvollziehbaren belastbaren Einwendungen erhoben.

Soweit die Beklagte angibt, der Kläger habe in den Anlagen lediglich summierte Monatsbeträge angegeben, so dass keine abschließende Stellungnahme möglich sei, hat sie hierzu lediglich ausgeführt, hinsichtlich des Kunden "A. Optik" betrage die Forderung von 194,70 Euro zwei Einzelbeträge an Retouren, die nicht zu verprovisionieren seien.

Trotz der Zusammenfassung des Betrages (194,90 Euro, vgl. Anlage K32) aus zwei Einzelforderungen (101,20 Euro und 93,50 Euro), die zudem als Retoure in der Auflistung im selben Monat desselben Jahres, d.h. Januar 2008, für denselben Optikerbetrieb aufgeführt sind, ist der klägerische Vortrag daher hinreichend klar, so dass es für die Beklagte ein leichtes sein müsste, dem Sachverhalt nachzugehen.

Auch der weitere Einwand der Beklagten hinsichtlich der Retouren greift nicht.

Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt dabei Folgendes:

52Zunächst hat der Handelsvertreter nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ein provisionspflichtiges Geschäft zustande gekommen ist, der Unternehmer dieses aber entgegen der von ihm übernommenen Vertragspflicht ganz oder teilweise nicht oder nicht gehörig ausgeführt hat. Der Unternehmer trägt demgegenüber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihm die Ausführung des Geschäfts aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen unmöglich geworden oder ihm nicht zuzumuten ist, § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB (vgl. BGH I ZR 121/87, Baumbach/Hopt a.a.O.  § 87 a Rz. 30).

Die Beklagte gibt hierzu an, der Kläger habe Kunden uneingeschränkte Rückgaberechte eingeräumt und zwar über die in der Anlage K10 dokumentierte Sonderaktion hinaus, beispielsweise den Kunden Me., Ba., Bl. und To. sowie den Kunden Bu., Al., Fr., La., Ma., Da. Als Nachweis hierfür beruft sie sich lediglich auf die in Anlage (Anlagenheft der Beklagten, Nr. 1, 17) vorgelegten Schreiben der Optikergeschäfte.

Diese Schreiben bzw. die vom Kläger erstellten Retourenscheine erbringen aber nicht den Nachweis dafür, dass der Kläger unbefugtermaßen, entgegen den Vorgaben bzw. Weisungen der Beklagten, den Optikergeschäften Retouren eingeräumt hat. Dies ergibt sich auch nicht aus den beklagtenseits vorgelegten Auflistungen (Anlageheft der Beklagten, Nr. 3-15). Die Beklagte gibt hierzu selbst an, dass es für August 2009 (Anlage K10) seitens der Beklagten eine Sonderaktion für Retouren gegeben habe. Es hätte näherer Angaben bedurft, dass sich die Schreiben der Optikergeschäfte hierauf nicht beziehen. Zudem wurde zwischen den Parteien nach § 4 (6) der Zusatzvereinbarung (Anlage K 1a) hinsichtlich der Retourenwünsche der Kunden eine sehr weitgehende Regelung getroffen, wonach auf marktübliche Rückgabe- und Umtauschrechte abzustellen ist. Ohne weiteren Vortrag hierzu kann daher letztlich nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den in den genannten Schreiben angeführten Retouren um solche auf dem Markt übliche Rückgabe- um Umtauschrechte handelt, die den Provisionsanspruch des Klägers aber nicht entfallen lassen.

Soweit die Beklagte behauptet, sie habe in einer Reihe von Fällen defekte Ware zurückgenommen, wäre dies, da von Klägerseite bestritten, Sache der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzutun, auf welche konkrete Rücknahme und Belastung sie wann welche Ware an den Kunden geliefert und in welcher Provisionsabrechnung der Kläger zu Unrecht (erneut) verprovisioniert worden sein soll. Der bloße Verweis auf die vorgelegten Auflistungen (Anlagenheft der Beklagten, Nr. 3, 13 bis 15) erbringt keinen Beleg hierfür.

Zum weiteren Retourengrund "Ansichtssendung" gibt die Beklagte selbst an, wenn die Brille wieder zurückgesandt werde, weil der Kunde sie doch nicht kaufen möchte, erfolge keine Zahlung der Rechnung, sondern lediglich eine Gutschrift.

Dies stellt aber, ohne weitere Erläuterung, keinen Vorgang dar, der nicht im Sinne von § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB von der Beklagten zu vertreten wäre.

Zum Retourengrund "Fehler des Optikers" gibt die Beklagte an, dieser Retourengrund stehe in einem Zusammenhang mit der Rückgabe von Modellen, die sich "nicht so gut verkaufen" wie die Beklagte meint. Dies lässt aber grundsätzlich den Provisionsanspruch des Klägers nicht entfallen. Ein Fall des § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB liegt nicht vor, da nicht nachvollziehbar dargetan ist, weshalb dieser Fehler den Optiker zur Rückgabe berechtigen soll.

Hinsichtlich des Retourengrundes "Backorder" gibt die Beklagte an, dies sei eine Bestellung, die der Kläger wissentlich aufgenommen habe, obwohl die bestellte Ware nicht lieferbar gewesen sei. Die georderte Ware könne von der Beklagten daher nur mit Verspätung ausgeliefert werden und werde infolge der Verspätung in manchen Fällen wieder an die Beklagte zurückgeschickt.

Es bleibt bereits unklar, in welchen Fällen dies erfolgt sein soll (die Beklagte spricht von "in manchen Fällen"). Dass der Kläger trotz positiver Kenntnis hiervon in bestimmten zu bezeichnenden Fällen gleichwohl Bestellungen aufgenommen hat und Lieferung nicht erfolgen konnte, wurde nicht näher dargetan.

cc) Der Kläger hat die Berechnung des Provisionsanspruchs auch der Höhe nach durch Vorlage der Gesamtaufstellung für die Jahre 2006 bis 2009 (Anlage K29) ausführlich dargetan. Danach ergibt sich eine noch offene Rest- Forderung von 64.577,15 Euro (netto) zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, somit 76.846,81 Euro.

Der Senat geht davon aus, dass die Provisionsnachzahlungsansprüche für 2006 erst im Jahr 2007 entstanden sind und somit ab diesem Zeitpunkt Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % anzusetzen ist.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich eingewandt hat, der Betrag von 7.588,66 Euro für Februar 2008 sei von ihr im April 2008 bezahlt worden, hat sie dies, obwohl bestritten, nicht nachgewiesen. Die zum Beweis hierfür vorgelegte Anlage 2 (Anlagenheft der Beklagten) ist kein Nachweis für die Erfüllung; zudem ist der Betrag von 7.588,66 Euro dort auch nicht ausgewiesen.

b) Zusatzprovision für VIP-Betreuung:

Dem Kläger steht weiterhin, wie vom Erstgericht grundsätzlich zuerkannt, ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns der Zusatzprovision für die VIP-Betreuung zu, allerdings nicht in Höhe des begehrten Betrags von 3.833,61 Euro (brutto), sondern in Höhe von 2.139,20 Euro (netto). Hinsichtlich des Differenzbetrags war daher die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen.

Der Anspruch stützt sich auf § 89 a Abs. 2 HGB i. V. m. §§ 280 Abs. 1, 252 BGB.

Der Kläger war zur außerordentlichen Kündigung des Vertrags mit Schriftsatz vom 28.10.2009 (Anlage K19) berechtigt, da die Kündigung durch ein Verhalten veranlasst war, das die Beklagte zu vertreten hat (Baumbach/Hopt, a.a.O.  § 89 a Rz. 22, 36).

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schriftsatz vom 27.10.2009 (Anlage K15) in nicht berechtigter Weise außerordentlich gekündigt. Das Erstgericht führt zutreffend aus, dass die fristlose außerordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam ist, da kein wichtiger Kündigungsgrund vorlag. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Erstgerichts (dort unter Entscheidungsgründe, I 2) Bezug.

Der Senat schließt sich der Auffassung des Erstgerichts an, dass hinsichtlich der behaupteten vertragswidrigen Vereinbarung mit den Kunden zur Rückgabemöglichkeit eine Abmahnung erforderlich war, wie dies auch tatsächlich mit Schreiben der Beklagten vom 16.10.2009 (Anlage K9) erfolgt ist. Gerade im Hinblick auf das in § 4 (6) der Zusatzvereinbarung festgelegte und sehr weit und unklar gefasste Rückgabe- und Umtauschrecht und dem bereits hier lange anhaltenden Vertragsverhältnis zwischen den Parteien (seit 1999) mag dies bei den Parteien im Laufe der Jahre zu unterschiedlicher Auffassung hinsichtlich der Modalitäten der Rückgaberechte geführt haben, so dass hier eine Abmahnung erforderlich war.

Dass in der Vergangenheit bereits Streit hierüber geherrscht hat, wurde nicht vorgetragen.

Die Beklagte könnte daher nur dann zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sein, wenn der Kläger nach dieser erfolgten Abmahnung vertragswidrig Retouren genehmigt hätte. Dies hat die Beklagte aber nicht nachvollziehbar dargetan. Sie bezieht sich lediglich auf die Anlagen Nr. 16 und 17 (Anlagenheft der Beklagten). Der Umstand allein, dass die in diesen Anlagen vorgelegten Schreiben von verschiedenen Optikergeschäften ein späteres Datum als das Abmahnschreiben vom 16.10.09 ausweisen, bedeutet nicht zwangsläufig, dass sich diese Schreiben auf Vorfälle von Retouren nach dem 16.10.09 beziehen. Beispielsweise wird im Fax von Bu. Augenoptik vom 8.12.2009 eine Rücknahmemöglichkeit angesprochen, wenn kein Abverkauf innerhalb von drei Monaten erfolgt. Bei Rückrechnung von drei Monaten müsste die Vereinbarung spätestens am 8.9.09, somit noch vor der Abmahnung gewesen sein. Auch im Fax von Al. Optik vom 12.11.09 wird ein 90-Tage-Zeitraum angesprochen. Im Schreiben des Brillengeschäfts Blickkontakt vom 30.11.09 wird von einer gewissen Probezeit gesprochen. Das Optikgeschäft Gebrüder La. bezieht sich im Fax vom 14.12.09 sogar auf ein Gespräch mit dem Kläger im Frühjahr 2009.

Die E-Mail des Klägers vom 26.10.09 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.1.2012 = zu Bl. 244/252 d. A.) rechtfertigt aus den zutreffenden Gründen des Erstgerichts, worauf Bezug genommen wird (dort unter Ziffer I.2.a) (2)) keine außerordentliche Kündigung. Der Senat schließt sich der Auffassung des Erstgerichts an, dass diese E-Mail des Klägers im sachlichen Ton gehalten ist und lediglich die klägerische Sichtweise darstellt. Entgegen der Auffassung der Beklagten wird auch nicht im Gesamtzusammenhang deutlich, dass der Kläger seine als Handelsvertreter tätigen Kollegen aufwiegeln wollte. Selbst die Unterzeichnung mit "PR-Manager" ändert hieran nichts, zumal die Mail lediglich ein "Internum" ist, d. h. einen Meinungsaustausch zwischen verschiedenen Handelsvertreterkollegen darstellt und nicht nach außen, gegenüber (potenziellen) Kunden verlautbart worden ist.

Der Kläger war daher seinerseits zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, nachdem die Beklagte ihm unberechtigt fristlos gekündigt hatte.

Das Erstgericht hat den entgangenen Gewinn des Klägers hinsichtlich des VIP-Kundenbereiches zutreffend mit 2.139,20 Euro (netto) festgelegt. Hinsichtlich der Berechnung hierfür wird auf die Ausführungen des Erstgerichts, dort unter I. 2. d) (2)= Seite 19 des Endurteils) Bezug genommen. Der geschuldete entgangene Gewinn ist dem Kläger entgegen der Auffassung des Erstgerichts als Nettobetrag, d. h. ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen, da es sich um eine Schadensersatzforderung handelt, die der Mehrwertsteuer nicht unterliegt.

Soweit der Kläger mit der Berufung noch einen weiteren Betrag von 1.287,96 Euro (netto) hinsichtlich des Kunden Bö. (Gesamtsumme 3.833,61 Euro netto) begehrt, war seine Berufung insoweit zurückzuweisen. Der Kläger hat nach wie vor nicht hinreichend nachgewiesen, dass dieser Kunde zum VIP-Kundenkreis gehört. In der Zusatzvereinbarung (Anlage K4 mit Auflistung) ist er dort namentlich nicht genannt. Sonstigen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht.

c) Schadensersatz wegen entgangener Provision:

Der Kläger hat aus den zu 1. b) genannten Gründen, auf die Bezug genommen wird, Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 39.171,75 Euro (netto).

Der Kläger hat Anspruch auf die Provision, die er bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, hier sechs Monate Kündigungsfrist, erzielt hätte.

Die Parteien sind sich, wie das Erstgericht ausführt, insoweit einig, dass auf das Jahr 2008 abzustellen ist. Damit berechnet sich der Schaden des Klägers wie folgt:

Provisionseinnahmen 2008:97.929,38 Euro : 2 (= 6 Monate) =48.964,69 Euro     abzüglich 20 % ersparter Eigenaufwendungen:        9.792,94 Euro     Provisionsausfallschaden39.171,75 Euro (netto).Bei einer Gesamtschau liegt der hier errechnete Schaden auch durchaus im Rahmen dessen, was der Kläger in den letzten Jahren vor der außerordentlichen Kündigung erzielt hatte (vgl. Anlage K29).

Auch dieser Betrag war, da es sich um eine Schadensersatzforderung handelt, nur als Nettobetrag (ohne Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

d) Handelsvertreterausgleich:

Der Kläger hat weiter Anspruch auf einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von 63.076,12 Euro (brutto).

Der Senat hält an seiner, bereits im Rechtsstreit 7 U 4103/10 vertretenen, Rechtsauffassung fest, dass aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Vertragsverhältnisses die vom Kläger für die Beklagte in ihrem Gebiet geworbenen Kunden als Neukunden im Sinne des § 89 b Abs. 1 Ziffer 1 HGB anzusehen sind. Die Beklagte gestaltet ihre Handelsvertreterverträge nämlich dergestalt aus, dass sie den Handelsvertretern bestimmte Bezirke und dort lediglich bestimmte Marken und gerade nicht die von ihr vertriebene Gesamtproduktpalette in einem bestimmten Gebiet zuweist. Die unstreitig auch dem Kläger zur Verfügung gestellten Kundendaten bezogen sich zwar auf Kunden der Beklagten, jedoch nicht Kunden der Marken und Produkte, die dem Kläger zugewiesen waren. Damit musste der Kläger letztlich die Optiker für die von ihm vertriebenen neuen Produkte von Brillenlinien als Neukunden werben und er stand damit in Wettbewerb mit anderen Handelsvertretern der Beklagten, die andere Hersteller in ihrem Gebiet vertreten. Aufgrund der besonderen vertraglichen Ausgestaltung des vorliegenden Handelsvertreterverhältnisses ist es daher gerechtfertigt, bei der Abgrenzung zwischen Neu- und Altkunden keine branchenbezogene Betrachtung anzustellen, sondern eine Abgrenzung bezogen auf die vertraglich zugewiesenen Marken vorzunehmen. Für diese Handhabung des Neukundenbegriffs spricht schließlich auch das von der Beklagten selbst erstellte, von den Kunden auszufüllende Formular zur "Neukundenanmeldung Deutschland", jeweils mit den verschiedenen markenspezifischen Neukundenvereinbarungen (vgl. Anlage C7). Allerdings wird der Tatsache, dass die Beklagte dem Kläger eine Kundenliste über Optiker, die bereits andere Marken der Beklagten in ihrem Sortiment hatten, zur Verfügung stellte und ihm damit die Werbung als Kunden der von ihm vertriebenen Marken erleichterte, dadurch Rechnung getragen, dass der Senat den Handelsvertreterausgleich aus Gründen der Billigkeit nur in Höhe von 50 % als dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet.

Der Handelsvertreterausgleich berechnet sich damit wie folgt:

Von der Beklagten wurde zunächst nicht beanstandet, dass von den im letzten Jahr der Vertriebstätigkeit im Jahr 2009 vereinnahmten Provisionen (bezogen lediglich auf noch 9 Monate) in Höhe von 59.031,03 Euro auszugehen ist.

Die Beklagte erhob desweiteren keine Einwände gegen die klägerseits angesetzte Abwanderungsquote von 20 %, bemessen auf den Prognosezeitraum von drei Jahren. Der Senat hält dies auch für die hier streitgegenständliche Branche im Brillengeschäft für angemessen (vgl. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Band 2 8. Aufl. VIII Rz. 82 ff). Damit ergibt sich folgender Betrag:

Provision 2009:59.031,03 Euro erstes Folgejahr:47.224,82 Euro zweites Folgejahr:        37.779,86 Euro drittes Folgejahr:  30.223,88 Euro       115.228,56 Euro.Von dem sich innerhalb des Prognosezeitraums ergebenden Betrag von 115.228,56 Euro ist sodann eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig wird. Durch die Abzinsung wird der Vorteil ausgeglichen, dass der Handelsvertreter den Ausgleichsbetrag sofort erhält, während er die Provisionen, wäre der Vertrag fortgeführt worden, erst in den drei Folgejahren eingenommen hätte.

Der Kläger hat hierzu eine Abzinsung in Höhe von      9.218,28 Eurovorgenommen, was insgesamt einem Zinssatzvon 8 % (von 115.228,56 Euro) entspricht,so dass sich ein Betrag von noch106.010,28 Euroergibt.     Die Berechnungsweise zur Abzinsung wurde seitens der Beklagten ebenfalls nicht angegriffen.

Der Senat hält den Abzinsungsbetrag auch für angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es für die Berechnung der Abzinsung keine allgemein gültige Formel gibt.

Alternativ ergäbe eine Berechnung nach der Multifaktorentabelle von Gillardon (vgl. Küstner/Thume a.a.O. VIII Rz. 102, Fußnote 137) einen Abzinsungsbetrag mit folgenden Werten:

115.228,56 : 36 Monate (= 3 Jahre) =3.200,79 Euro 3.200,79 Euro x 4 % Faktor 33,8708 =      108.413,42 Euro d. h. der Abzinsungsbetrag beträgt6.815,14 Euro 3.200,79 Euro x 6 % Faktor 32,8710 =105.213,16 Euro d. h. der Abzinsungsbetrag beträgt10.015,40 Euro.Der klägerseits angesetzte Abzinsungsbetrag von 9.218,28 Euro befindet sich daher innerhalb dieser Spannbreite und erscheint nicht unangemessen.

Von dem nach Abzinsung sich ergebenden Betrag von    106.010,28 Euroist nach Auffassung des Senats aus den obengenannten Gründen ein Billigkeitsabschlag von 50 %vorzunehmen, so dass sich ein Betrag von noch(netto) 53.005,14 Eurozuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, somit(brutto) 63.076,12 Euroergibt.     Dieser so errechnete Ausgleichsanspruch (Rohausgleich) ist auch nicht höher als eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung (§ 89 b Abs. 2 HGB).

Der Kläger hat den Höchstbetrag in nicht zu beanstandender Weise, was auch von der Beklagten nicht angegriffen wurde, mit 95.915,76 Euro berechnet (vgl. Schriftsatz vom 14.9.2010, Seite 21 = Bl. 31 d. A.). Von dieser errechneten Obergrenze ist kein Billigkeitsabschlag von 50 % vorzunehmen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung setzt die Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht den nach § 89 b Abs. 2 HGB ermittelten Höchstbetrag herab (vgl. Baumbach/Hopt a.a.O.  § 89 b Rz. 49 m. w. N.).

Dieser Höchstbetrag liegt über dem errechneten Rohausgleich, so dass der errechnete Rohausgleich in Höhe von 63.076,12 Euro (brutto) zuerkannt werden kann.

e) Zinsen waren wie folgt zuzusprechen:

aa) Der Provisionsanspruch in Höhe von 76.846,81 Euro (brutto) ist zur Geltendmachung fällig ab dem Zeitpunkt der Beendigung des letzten Monats der Tätigkeit, hier der fristlosen Kündigung seitens des Klägers mit Schreiben vom 28.10.09, somit ab 29.10.09. Er ist mit 5 % zu verzinsen (vgl. § 352 Abs. 1 HGB) bis zur Rechtshängigkeit der Klage (vgl. Anlage zu Bl. 34 d. A.), d. h. bis zum 20.09.2010 und ab Rechtshängigkeit (21.09.2010) mit acht Prozentpunkten über den Basiszinssatz zu verzinsen (§ 288 Abs. 2 BGB).

(Bei der Tenorierung des Ersturteils handelt es sich hinsichtlich des Datums 21.10.2009 offensichtlich um einen Schreibversehen, da das Datum richtig lauten muss 21.09.2010.)

Dass eine frühere Inverzugsetzung erfolgt ist, hat der Kläger nicht dargetan.

bb) Die Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 2.139,20 Euro und 39.171,75 Euro, somit gesamt 41.310,95 Euro (netto) sind keine Entgeltforderung, so dass sie auch nicht sofort fällig im Sinne von §§ 352, 353 HGB sind. Zinsen waren daher erst ab Rechtshängigkeit (21.09.2010) und lediglich in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz zusprechen (§ 288 Abs. 1 BGB). Frühere Inverzugsetzung wurde seitens des Klägers nicht dargetan.

cc) Der Handelsvertreterausgleich in Höhe von 63.076,12 Euro (brutto) stellt eine Entgeltforderung dar, so dass er ab Beendigung des Handelsvertretervertrages, hier zum 28.10.2009 (außerordentliche Kündigung des Klägers) fällig wird (vgl. Baumbach/Hopt a.a.O.  § 89 b Rz. 7) und damit ab 29.10.2009 mit 5 % Zinsen zu verzinsen ist (§ 352 Abs. 1 HGB) bis zur Rechtshängigkeit, und ab Rechtshängigkeit (21.9.2010) mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.

2. Berufung der Beklagten:

Die Berufung der Beklagten war als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger hat offene Provisionsansprüche sowie Schadensersatzansprüche und Handelsvertreterausgleich wie zuerkannt. Auf die Gründe zu II. 1. wird Bezug genommen.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist unberechtigt erfolgt (siehe oben II. 1.b), so dass dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch zusteht.

III.

Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Beklagte trägt keine Umstände vor, dass die in diesem Rechtsstreit inmitten stehenden Fragen für weitere Verfahren entscheidungserheblich sind.