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Bayerischer VGH · Beschluss vom 23. Januar 2012 · Az. 10 CS 11.923

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    23. Januar 2012

  • Aktenzeichen:

    10 CS 11.923

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 120276

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Unter Abänderung der Nr. I. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. März 2011 wird die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 angeordnet.

II. Unter Abänderung der Nr. II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. März 2011 werden die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen der Antragsgegnerin auferlegt.

III. Unter Abänderung der Nr. III. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. März 2011 wird der Streitwert für beide Instanzen jeweils auf 10.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen vom Verwaltungsgericht abgelehnten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung weiter.

Mit Gewerbeanmeldung vom 21. Januar 2011 meldete der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Aufnahme der Vermittlung von Sportwetten in der Seligenthaler Straße 4. Mit Gewerbeabmeldung vom 4. Februar 2011 meldete er die Sportwettenvermittlung zum 3. Februar 2011 zunächst wieder ab, zum 25. Februar 2011 mit Gewerbeanmeldung vom selben Tag aber erneut an. Die Vermittlung der Sportwetten erfolgt über eine Online-Standleitung.

Mit Bescheid vom 9. März 2011 untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele in ihrem Gebiet (Nr. 1) und ordnete an, dass er die unter Nr. 1 bezeichneten Tätigkeiten mit Ablauf des auf die Zustellung des Bescheids folgenden Tages einzustellen habe (Nr. 2). Für den Fall, dass der Antragsteller der Verpflichtung aus Nr. 2 des Bescheids nicht nachkomme, werde ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- Euro fällig (Nr. 3). Der Bescheid wurde am 9. März 2011 in den Geschäftsräumen des Antragstellers einem Mitarbeiter ausgehändigt.

Zur Begründung des Bescheids führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe das Wettbüro von dem vorherigen Betreiber übernommen, dem der Betrieb mit Bescheid vom 3. Januar 2011 untersagt worden sei. Es bestehe die Vermutung, dass durch den Betreiberwechsel der illegale Betrieb des Wettbüros aufrecht erhalten werden solle. Nach § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV könne die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagt werden. Der Antragsteller verfüge nicht über eine in Bayern gültige Erlaubnis. Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV sei vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden. Er gelte für alle Glücksspielarten und Anbieter im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags und entfalle nicht automatisch, wenn das staatliche Wettmonopol gegen Verfassungs- oder Unionsrecht verstoße. Das durch § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV vorgegebene Prüfprogramm sei weder zu unbestimmt noch sei es ausschließlich auf die Durchsetzung des Monopols zugeschnitten. Sei dieses unanwendbar, entfalte sich das vollständige ordnungsrechtliche Prüfprogramm des § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV in Verbindung mit § 1 GlüStV und Art. 2 AGGlüStV. Dies sei auch mit dem Unionsrecht vereinbar, bei dessen gegenwärtigem Stand es keine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung der von den verschiedenen Mitgliedstaaten erteilten Erlaubnisse gebe. Dem Antragsteller sei eine Erlaubnis nicht erteilt worden. Sie könne ihm gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 GlüStV auch für das Vermitteln von nach dem Glücksspielstaatsvertrag nicht erlaubten Glücksspielen nicht erteilt werden. Die Tätigkeit des Antragstellers sei deshalb wegen formeller Illegalität verboten. Auf eine einem Anbieter von Sportwetten in einem anderem Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis könne er sich nicht berufen. § 9 Abs. 1 GlüStV solle das Glückspielangebot begrenzen und das Entstehen von Spielsucht verhindern. Das Monopol für die staatliche Lotterieverwaltung gewährleiste eine manipulationssichere und zuverlässige Durchführung von Glücksspielen ohne gewerbliches Gewinnstreben und unterstütze diese Ziele. Ein zusätzliches Wettangebot widerspreche ihnen hingegen und mache negative Folgen für Spieler und Dritte wahrscheinlich. Die Untersagungsverfügung sei jedoch auch dann ermessensgerecht, wenn das staatliche Sportwettenmonopol als unionsrechtswidrig unanwendbar sei. Die dann erforderliche Erlaubnis sei zu versagen, wenn das Veranstalten und Vermitteln den Zielen der Suchtbekämpfung und der Begrenzung des Glücksspiels zuwiderlaufe. Das Erlaubnisverfahren stelle sicher, dass die im Einzelnen in Art. 2 AGGlüStV normierten Erteilungsvoraussetzungen eingehalten seien. Deshalb könne die Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten allein wegen des Fehlens der gesetzlich vorgesehenen und geregelten Erlaubnis gerechtfertigt sein. Dementsprechend werde das Ermessen im Sinne einer Untersagung ausgeübt. Dem Ergebnis der Prüfung im Erlaubnisverfahren dürfe nicht durch die vorherige Aufnahme der Veranstaltungs- oder Vermittlungstätigkeit vorgegriffen werden. Im Übrigen bestehe das staatliche Lotterie- und Wettmonopol fort. Die Untersagung sei darüber hinaus verhältnismäßig und habe mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden können.

Mit Schreiben vom 14. März 2011 erklärte die Antragsgegnerin das Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- Euro für fällig, weil das Wettbüro des Antragsstellers bei einer Kontrolle am 14. März 2011 betrieben worden sei.

Bereits am 10. März 2011 erhob der Antragsteller Klage gegen den Bescheid vom 9. März 2011.

Außerdem beantragte er am selben Tag die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage und begründete dies im Wesentlichen wie folgt:

Der Glücksspielstaatsvertrag und die darauf beruhende Untersagungsverfügung seien als nicht gerechtfertigter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit mit Unionsrecht nicht vereinbar. Das dem Glücksspielstaatsvertrag zugrunde liegende Ziel der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht werde nicht kohärent und systematisch verfolgt. Die Tätigkeit des Antragstellers sei deshalb erlaubnisfrei zulässig und dürfe daher von der Antragsgegnerin nicht untersagt werden. Ausreichende Grundlage für die Vermittlungstätigkeit sei die durch einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Erlaubnis des Wettanbieters. Die Untersagungsverfügung sei außerdem verfassungswidrig. Der Glücksspielstaatsvertrag verstoße sowohl gegen die Berufsfreiheit als auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Die Interessen des Antragstellers seien gegenüber dem öffentlichen Interesse vorrangig. Es sei ihm nicht zumutbar, dass durch eine Vollziehung des angegriffenen Bescheids vollendete Tatsachen geschaffen würden und der Antragsteller auf die Möglichkeit späteren Schadenersatzes beschränkt werde. An der Vollziehung der offensichtlich rechtswidrigen Untersagungsverfügung bestehe außerdem kein öffentliches Interesse.

Mit Beschluss vom 25. März 2011 lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ab. Er sei unbegründet, weil der Bescheid vom 9. März 2011 voraussichtlich rechtmäßig sei. Dabei könne offenbleiben, ob das staatliche Glücksspielmonopol berechtigt sei. Die Antragsgegnerin stütze die Untersagungsverfügung nicht nur auf das Fehlen einer Erlaubnis, die dem Antragsteller aufgrund des Sportwettenmonopols nicht erteilt werden dürfe, sondern auf das Fehlen einer Erlaubnis im Allgemeinen. Der Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Sportwetten gelte unabhängig von der Wirksamkeit des Monopols. Er sei unionsrechts- und verfassungskonform. Allein der Umstand, dass das formal erforderliche, bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht von vornherein aussichtslose Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt sei, rechtfertige daher wohl die Untersagungsverfügung. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht ein Antrag des Antragstellers auf eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, der zudem erst noch gestellt werden müsse, die Anforderungen nach § 4 Abs. 1 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 AGGlüStV offensichtlich erfülle. Nur bei offensichtlicher Erlaubnisfähigkeit sei das Interesse des Antragstellers im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung höher zu bewerten als das öffentliche Interesse. Die Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen sei hier im Hinblick auf die erforderlichen Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz, die Einhaltung der Werbebeschränkungen und die Erarbeitung eines Sozialkonzepts  zumindest fraglich. Die Frist für die Einstellung der untersagten Tätigkeit und das angedrohte Zwangsgeld seien angemessen.

Seine gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde ließ der Antragsteller im Wesentlichen damit begründen, dass der Glücksspielstaatsvertrag und das zugehörige Ausführungsgesetz mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar seien, weil die in Staatsvertrag und Ausführungsgesetz enthaltenen Regelungen Glücksspiele nicht in kohärenter und systematischer Weise begrenzten. Infolge des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dürften diese nationalen Vorschriften deshalb nicht angewandt werden. Unanwendbar sei dabei nicht nur das in ihnen geregelte Sportwettenmonopol, sondern auch der Erlaubnisvorbehalt. Das Vermitteln von Sportwetten ohne Erlaubnis sei deshalb auch nicht formell illegal. Zur Zuverlässigkeit des Antragstellers habe die Antragsgegnerin keinerlei Feststellungen getroffen. Vielmehr habe sie pauschal das Fehlen der Erlaubnis festgestellt. Ein mögliches Ermessen sei nicht ausgeübt. Der Antragsteller vermittle an das maltesische Unternehmen „International Betting Association Ltd.“ unter der Marke Bet3000. Als Vertragspartner sei er verpflichtet, das Schutzkonzept der Wettanbieterin umzusetzen, das umfassende Informationen zur Suchtprävention enthalte. Entsprechendes Informationsmaterial liege in der Betriebsstätte des Antragstellers aus. Auch der Jugendschutz sei gewahrt, weil der Zutritt zu den Geschäftsräumen nur volljährigen Personen gestattet sei. Es sei für den Antragsteller unzumutbar, dass durch einen Sofortvollzug unumkehrbare Fakten geschaffen würden und er auf die Möglichkeit späteren Schadenersatzes verwiesen werde. Da es der angefochtenen Verfügung an einer tauglichen Rechtsgrundlage fehle, bestehe an ihrer Vollziehung kein öffentliches Interesse.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. März 2012 die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe im Fall des vorherigen Betreibers des jetzt vom Antragsteller betriebenen Wettbüros den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt (vgl. BayVGH vom 01.04.2011 Az. 10 CS 11.536 <juris>). Aus den gleichen Gründen sei auch hier die Beschwerde zurückzuweisen. Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang erfasse nur das staatliche Wettmonopol, nicht jedoch § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 Nr. 3 GlüStV als Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung und den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV. Die Untersagungsverfügung könne aber nicht mehr aufrecht erhalten werden, wenn auf einen entsprechenden Antrag hin dem Antragsteller die erforderliche Erlaubnis erteilt werden könne. Entscheidungserheblich sei deshalb, ob dem Antragsteller diese Erlaubnis auf seinen Antrag hin erteilt werden müsse. Die Untersagungsverfügung sei zu Recht ergangen. Sie sei sowohl mit dem Fehlen einer in Bayern gültigen und auch bei Unanwendbarkeit des Sportwettenmonopols erforderlichen Erlaubnis als auch damit begründet worden, dass sie selbst bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols ermessensgerecht sei, weil eine Erlaubnis zu versagen sei, wenn das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Es liege nicht nur ein Formalverstoß vor. Weder habe der Antragsteller bisher eine Erlaubnis beantragt, noch sei ihm eine solche zu erteilen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Erlaubnisvoraussetzungen, insbesondere die Anforderungen an Jugendschutz, Werbebeschränkungen, Sozialkonzept und Aufklärung über Suchtrisiken erfüllt seien. Die Untersagung habe daher auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers im Hinblick auf das überwiegende öffentliche Interesse an der Verhinderung unerlaubter Glücksspiele einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung entsprochen. Selbst wenn die Erlaubnisfähigkeit erst noch im Hauptsacheverfahren zu klären sei, führe eine Interessenabwägung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu dem Ergebnis, dass dem Antragsteller die Wiederaufnahme seiner Tätigkeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht gestattet werden könne.

Die Landesanwaltschaft Bayern hat sich als Vertreterin des öffentlichen Interesses am Verfahren beteiligt. Sie vertritt die Auffassung, die vollständige Untersagung der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers unter Berufung auf den Erlaubnisvorbehalt sei gerechtfertigt. Die Tätigkeit des Antragstellers sei nach wie vor nicht erlaubnisfähig. Die Sportwettenvermittler müssten aufgrund von Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV die Einhaltung der wichtigsten ordnungsrechtlichen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages sicherstellen. Nach der Gesetzesbegründung begründe dies eine Darlegungslast. Bereits im Antrag müsse schlüssig vorgetragen werden, wie die Sicherstellung bewerkstelligt werden solle. Zweifel führten daher zum Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit zunächst Nebenbestimmungen in Betracht kämen, komme damit in Bayern nicht zum Tragen.

Mit Urteil vom 21. Juli 2011 hat das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 9. März 2011 abgewiesen und die inzwischen eingelegte Berufung (10 BV 11. 2170) gegen das Urteil zugelassen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 2011 hat die Regierung der Oberpfalz Anträge der International Betting Association Ltd., Malta, auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten für den Freistaat Bayern abgelehnt.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten im Eil- und Hauptsacheverfahren in beiden Rechtszügen sowie auf die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat auch in der Sache Erfolg.

a) Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung führt zu dem Ergebnis, dass die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 anzuordnen ist. Denn der Bescheid wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Antragsgegnerin und Verwaltungsgericht sind zwar zutreffend davon ausgegangen, dass als Rechtsgrundlage für eine Untersagung der Glücksspieltätigkeit des Antragsstellers § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV in Betracht kommt. Die Untersagung stellt aber keine pflichtgemäße Ermessensausübung dar.

aa) Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin (Nr. 1 und 2 des Bescheids vom 9. März 2011) ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag ist zwar gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft getreten. Mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29 GlüStV bleiben seine Regelungen aber gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bis zum Inkrafttreten eines neuen Staatsvertrages als Landesgesetz in Kraft.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die Antragsgegnerin als die nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV zuständige Behörde kann nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Insbesondere kann sie nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele untersagen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

(1) Der Antragsteller vermittelt Sportwetten. Diese sind nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV Glücksspiele (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und Az. 10 BV 10.2505). Da bei einem grundsätzlich jedermann zugänglichen Wettbüro, wie der Antragsteller es betreibt, eine Teilnahmemöglichkeit für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis besteht, liegt bei den dort vom Antragsteller vermittelten Sportwetten nach § 3 Abs. 2 GlüStV außerdem öffentliches Glücksspiel vor.

(2) Dieses ist schließlich auch unerlaubt. Öffentliche Glücksspiele dürfen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Über eine Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten, die ihm die Regierung der Oberpfalz als nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AGGlüStV zuständige bayerische Behörde erteilt hätte, verfügt der Antragsteller jedoch nicht, so dass es sich bei den von ihm vermittelten Sportwetten nach der Legaldefinition des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Eine Erlaubnis, die dem Sportwettveranstalter, dessen Wetten der Antragsteller vermittelt, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilt worden ist, ändert daran nichts. Denn sie kann die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis der bayerischen Behörden nicht ersetzen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und Az. 10 BV 10.2505; BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 30 ff. sowie vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 23; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 21; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a. - <juris> RdNrn. 110 ff.).

(3) Die vom Antragsteller vermittelten Sportwetten stellen auch nicht deshalb kein unerlaubtes Glücksspiel dar, weil der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelte Erlaubnisvorbehalt, wie der Antragsteller meint, unionsrechtswidrig und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts unanwendbar wäre.

Zwar geht der Senat davon aus, dass die das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen. Sie genügen nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten, weil sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 25 ff.; BayVGH vom 23.03.2011 Az. 10 AS 10.2448 <juris> RdNrn. 24 ff.; BayVGH vom 01.04.2011 Az. 10 AS 10.2500 <juris> RdNr. 25; BayVGH vom 19.07.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 39). Wie der Senat ebenfalls entschieden hat, erfasst der damit zum Zuge kommende unionsrechtliche Anwendungsvorrang entgegen der Auffassung des Antragstellers aber nur das staatliche Sportwettenmonopol und nicht auch den in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Dieser besteht vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit des Monopols (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 73 ff.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505; BayVGH vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 30 ff.; BayVGH vom 23.03.2011 Az. 10 AS 10.2448 <juris> RdNrn. 30 ff.; BayVGH vom 01.04.2011 Az. 10 AS 10.2500 <juris> RdNrn. 25 ff.; BayVGH vom 19.07.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 39).

Der Erlaubnisvorbehalt genügt, wie der Senat ebenfalls bereits festgestellt hat, darüber hinaus den unionsrechtlichen Anforderungen an eine derartige nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich zulässige Regelung (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – <juris> RdNrn. 82 ff., insbesondere 87 f.), weil das im Glücksspielstaatsvertrag normierte System der vorherigen Erlaubnis auf objektiven, nicht diskriminierenden und im voraus bekannten Erlaubniskriterien beruht (§ 4 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV) und eine rechtsstaatlichen Anforderungen genügende effektive verwaltungsgerichtliche Kontrolle gewährleistet (vgl. BayVGH vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 32; BayVGH vom 23.03.2011 Az. 10 AS 10.2448 <juris> RdNr. 32; in diesem Sinne auch VGH BW vom 20.01.2011 Az. 1685/10 <juris> RdNr. 9; SächsOVG vom 04.01.2011 Az. 3 B 507/09 <juris> RdNr. 5 sowie NdsOVG vom 11.11.2010 11 MC 429/10 <juris> RdNr. 25).

(4) Schließlich stellen die vom Antragsteller vermittelten Sportwetten auch nicht deshalb kein unerlaubtes Glücksspiel dar, weil der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthaltene Erlaubnisvorbehalt und das damit verbundene Verbot des Vermittelns und der Veranstaltung von Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen würden und deshalb verfassungswidrig wären. Zwar greift § 4 Abs. 1 GlüStV in die Berufsfreiheit ein. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, ist dieser Eingriff aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Insbesondere ist er geeignet und erforderlich, das Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht zu erreichen (vgl. § 1 GlüStV), und insoweit auch verhältnismäßig (vgl. BVerfG vom 14.10.2008 Az. 1 BvR 928/08 <juris> RdNrn. 11 ff.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 28 ff.).

bb) Auch wenn der Antragsteller damit Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis vermittelt und deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen von § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV für eine Untersagung der Vermittlung unerlaubten Glücksspiels erfüllt sind, wird sich der Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. März 2011 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Denn die Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Glücksspielen gegenüber dem Antragsteller ist ermessensfehlerhaft.

(1) Dies gilt zunächst, soweit die Antragsgegnerin weiterhin von der Anwendbarkeit der das Sportwettenmonopol begründenden Regelungen in § 10 Abs. 2 und § 10 Abs. 5 GlüStV ausgeht und die Untersagungsverfügung darauf stützt. Denn insoweit geht sie, wie ausgeführt, von einer unzutreffenden Rechtslage aus.

(2) Ermessensfehlerhaft ist die Untersagungsverfügung aber auch, soweit die Antragsgegnerin sie auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die daraus resultierende formelle Rechtswidrigkeit der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers stützt, weil das Erlaubnisverfahren sicherstelle, dass die im Einzelnen in Art. 2 AGGlüStV normierten Erteilungsvoraussetzungen eingehalten seien und die Untersagung verhindere, dass dem Ergebnis dieses Verfahrens durch die vorherige Aufnahme der Vermittlungstätigkeit vorgegriffen werde.

Sind die Bestimmungen des staatlichen Sportwettenmonopols im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar, so kann eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung, wie sie die Antragsgegnerin getroffen hat, im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dessen Beachtung als gesetzliche Grenze des Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO der gerichtlichen Überprüfung auch bei Ermessensentscheidungen unterliegt, nicht auf das rein formale Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter gestützt werden (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505: BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 34 unter Hinweis auf EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a. - <juris> RdNr. 115 und BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNr. 72; vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz vom 13.04.2011 Az. 6 A 11131/10 <juris> RdNr. 50). Der fortbestehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt rechtfertigt eine vollständige Untersagung der Vermittlung von Sportwetten vielmehr nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Bei Zweifeln über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Vermittlungstätigkeit kommen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 2/10 <juris> RdNr. 55; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 4/10 <juris> RdNr. 55; BVerwG 11.07.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 53; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505).

Danach wird sich die Untersagungsverfügung aber im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Denn die Antragsgegnerin stützt sie allein auf das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis, nicht jedoch auf das Fehlen der Erlaubnisfähigkeit der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers. Sie weist vielmehr lediglich auf die Bedeutung des Erlaubnisverfahrens zur Gewährleistung der Erlaubnisvoraussetzungen und damit der Ziele des § 1 GlüStV hin, legt aber nicht dar, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nicht gegeben seien.

cc) Ist damit die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft und deshalb im Hauptsacheverfahren voraussichtlich aufzuheben, so ist die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren ergibt sich auch nichts anderes daraus, dass die Erlaubnisfähigkeit der Vermittlung von Sportwetten durch den Antragsteller bisher nicht geklärt und nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eher fraglich ist. Denn selbst wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis an den Antragsteller nicht vorliegen sollten, würde sich die Untersagungsverfügung weiterhin im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen.

Die Antragsgegnerin hat Ermessenserwägungen, die an das Fehlen der Erlaubnisfähigkeit anknüpfen, im Bescheid vom 9. März 2011 nicht angestellt, sondern die Untersagungsverfügung ausschließlich mit dem Fortbestehen des Monopols und dem Nichtvorliegen einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV begründet. Ein Nachschieben solcher Erwägungen ist aber im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen. Denn danach können auch in Bezug auf glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, aber nicht völlig ausgewechselt werden (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 2/10 <juris> RdNr. 55; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 4/10 <juris> RdNr. 55; BVerwG 11.07.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 53; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505). Ein nachträgliches Abstellen der Antragsgegnerin auf das Fehlen individueller Erlaubnisvoraussetzungen, die in Bayern nach Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV zudem nicht von der Antragsgegnerin, sondern der Regierung der Oberpfalz als zuständiger Erlaubnisbehörde in einem eigenständigen Erlaubnisverfahren zu prüfen wären, würde die Untersagungsverfügung vom 9. März 2011 aber in ihrem Wesen verändern und ihre Identität in Frage stellen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505). Es handelte sich dabei folglich nicht um eine nach § 114 Satz 2 VwGO mögliche Ergänzung, sondern um ein unzulässiges Auswechseln der Ermessenserwägungen.

Abgesehen davon, dass danach die Untersagungsverfügung ohnehin nicht mehr durch den Hinweis auf Zweifel an der Erlaubnisfähigkeit geheilt werden kann, ergibt sich entgegen der Auffassung des Vertreters des öffentlichen Interesses ein Fehlen der Erlaubnisfähigkeit auch nicht schon daraus, dass eine Erlaubnis für das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 AGGlüStV nur erteilt werden darf, wenn die Einhaltung der Jugendschutzanforderungen, des Internetverbots, der Werbebeschränkungen, der Anforderungen an das Sozialkonzept und der Anforderungen an die Aufklärung über Suchtrisiken sichergestellt ist. Selbst wenn dies, wie der Vertreter des öffentlichen Interesse unter Berufung auf die Gesetzgebungsmaterialien meint, eine Darlegungslast des Antragstellers im Erlaubnisverfahren begründen würde, änderte dies nichts daran, dass die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde im Rahmen des Art. 25 BayVwVfG auf eine ordnungsgemäße und erfolgversprechende Antragstellung hinzuwirken und bei Zweifeln oder Unklarheiten über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit die Sicherstellung der materiellen Erlaubnisanforderungen durch Nebenbestimmungen zu gewährleisten hätte (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505). Das bloße Fehlen von Darlegungen dazu, dass die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 AGGlüStV sichergestellt sind, lässt daher nicht bereits den Schluss auf eine fehlende Erlaubnisfähigkeit zu.

Auch Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion auf Null mit der Folge, dass als rechtmäßiges Handeln der Antragsgegnerin nur die Untersagung der Vermittlungstätigkeit des Antragstellers in Betracht käme, sind im Übrigen nicht ersichtlich.

b) Die aufschiebende Wirkung ist darüber hinaus auch bezüglich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Denn mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung fehlt es an der für die Zwangsgeldandrohung als Vollstreckungsmaßnahme erforderlichen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung (Art. 19 Abs. 1 Nr. 2 VwZVG).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

3. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Verwaltungsgerichtshof geht in Fällen, in denen es wie hier um die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten in einem Wettbüro geht, regelmäßig von einem Hauptsachestreitwert von 20.000,- Euro aus (vgl. zuletzt BayVGH vom 12.01.2011 Az. 10 BV 10.2505). Für das Eilverfahren wird daher für beide Rechtszüge jeweils die Hälfte des Hauptsachestreitwerts festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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