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Bayerischer VGH · Urteil vom 24. Januar 2012 · Az. 10 BV 10.2665

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    24. Januar 2012

  • Aktenzeichen:

    10 BV 10.2665

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 120273

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2008 wird der Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 in der Gestalt des Änderungsbescheids der Beklagten vom 23. Januar 2012 aufgehoben.

II. Es wird festgestellt, dass die Untersagungsverfügung der Beklagten mit Bescheid vom 3. September 2007 bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig war.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten für ihre Betriebsstätten im Bereich der Landeshauptstadt München.

Mit Bescheid vom 15. März 2005 untersagte die Beklagte der Klägerin die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis und ordnete die Einstellung dieser Tätigkeiten mit Ablauf des Tages der Zustellung des Bescheids an. Nachdem die Beklagte im Hinblick auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zunächst von einer Vollstreckung ihrer Anordnungen abgesehen hatte, erklärte sie mit Bescheid vom 20. April 2006 die Anordnungen ihres Bescheids vom 15. März 2005 für sofort vollziehbar und drohte für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtungen unmittelbaren Zwang an.

Mit Bescheid vom 9. Oktober 2006 untersagte die Beklagte der Klägerin die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten in weiteren Betriebsstätten im Stadtgebiet sowie allen anderen, insbesondere auch künftigen Betriebsstätten im Stadtbereich ohne die erforderliche Erlaubnis und ordnete die Einstellung dieser Tätigkeiten mit Ablauf des Tages der Zustellung des Bescheids an. Gleichzeitig wurde die Unterbindung der weiteren Ausübung der illegalen Tätigkeit durch unmittelbaren Zwang angedroht.

Mit Bescheid vom 17. Oktober 2006 hob die Beklagte die Androhung des unmittelbaren Zwangs in ihren Bescheiden vom 20. April 2006 und 9. Oktober 2006 wieder auf, forderte die Klägerin auf, die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten ohne die erforderliche Erlaubnis in sämtlichen (bekannten und künftigen) Betriebsstätten im Stadtbereich ohne die erforderliche Erlaubnis mit Ablauf des 19. Oktober 2006 einzustellen und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Betriebseinstellungsverfügung ein Zwangsgeld an.

Mit Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 18. Februar 2008 wurde das Verfahren über die Widersprüche der Klägerin gegen die Bescheide der Beklagten vom 15. März 2005, 20. April 2006 und 9. Oktober 2006 eingestellt und der Widerspruch der Klägerin vom 18. Oktober 2006 gegen den Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2006 zurückgewiesen. Der Bescheid vom 17. Oktober 2006 regle den streitgegenständlichen Sachverhalt umfassend und mache damit die vorangegangenen Verfügungen obsolet.

Die von der Klägerin am 4. März 2008 erhobene die Klage zum Verwaltungsgericht München mit dem zuletzt gestellten Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern vom 18. Februar 2008 aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (Az. M 16 K 08.1044) abgewiesen.

Gegen dieses Urteil vom 2. Dezember 2008 hat die Klägerin die vom Erstgericht zugelassene Berufung eingelegt (Az. 10 BV 09.201, später 10 BV 10.2664). Dieses Klageverfahren haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 23. Januar 2012 nach der Klarstellung der Beklagten, dass sich der Bescheid vom 17. Oktober 2006 durch das spätere umfassende Unterlassungsgebot vom 3. September 2007 erledigt hat, übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Mit Bescheid vom 3. September 2007 forderte die Beklagte die Klägerin (erneut) auf, die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten und die Bereitstellung der Einrichtung hierzu (Internetanschluss) in ihren als Wettbüros betriebenen derzeitigen (und zukünftigen) Betriebsstätten im Stadtgebiet ohne die erforderliche Erlaubnis einzustellen (Nr. 1.). Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung wurde die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht (Nr. 2.). Gleichzeitig wurde die sofortige Vollziehung der Nr. 1. des Bescheids angeordnet.

Der Eilantrag der Klägerin nach § 80 Abs. 5 VwGO, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid vom 3. September 2007 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, blieb ohne Erfolg (Beschlüsse des VG München vom 22.10.2007 Az. M 22 S 07.3783 sowie des BayVGH vom 13.12.2007 Az. 24 CS 07.3070).

Die Klage mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 aufzuheben, hat das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 24. Oktober 2008 (Az. M 22 K 07.3782) abgewiesen. Die streitgegenständliche Verfügung finde im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Bei der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit der Sportwettenveranstaltung und -vermittlung sowie dem Bereitstellen einer Einrichtung hierzu handle es sich um die Vermittlung und Ermöglichung unerlaubter Glücksspiele im Sinne von § 4 Abs. 1 GlüStV. Die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an einen im EU-Ausland ansässigen und dort konzessionierten Veranstalter besitze die Klägerin nicht. Der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV gelte ausnahmslos und unterschiedslos für alle Arten der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen. Die angefochtene Untersagung sei allein wegen der fehlenden Einholung der gesetzlich vorgesehenen Erlaubnis gerechtfertigt. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit des im Glücksspielstaatsvertrag begründeten Staatsmonopols im Bereich der Sportwettenveranstaltung komme es daher nicht mehr entscheidungserheblich an. Der Anordnung vom 3. September 2007 stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte bereits mit ihren vorangegangenen Bescheiden die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten ohne erforderliche Erlaubnis untersagt habe. Denn diese Anordnung sei vor dem Hintergrund der Umgestaltung des reinen Sportwettenvermittlungsbetriebs in ein Wettbüro in der Form eines Internetcafés ergangen. Dadurch habe sich die Sachlage in einer Weise geändert, die eine behördliche Neubeurteilung erforderlich gemacht habe.

Gegen dieses Urteil (Az. M 22 K 07.3782) hat die Klägerin die vom Erstgericht zugelassene Berufung (Az. 10 BV 08.3074, später 10 BV 10.2665) eingelegt. Die Verfügung vom 3. September 2007 sei schon deshalb rechtswidrig, weil von der Beklagten bereits zuvor mehrere gleichgerichtete Verfügungen erlassen worden seien. Unabhängig davon erfülle die nunmehr (ebenfalls) untersagte Handlung – nämlich die Einrichtung eines unzensierten Zugangs zum Internet (zur Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten) – als solche nicht die Voraussetzungen der Befugnisnorm des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG. Im Übrigen sei die Beklagte nicht zuständig für den Erlass einer Untersagungsverfügung, die auf die Einschränkung des Zugangs zu Telemedien abziele. Das Bereitstellen des Zugangs zum Internet stelle auch keine rechtswidrige Tat dar, die den Tatbestand eines Strafgesetzes erfülle. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts seien die Internetanschlüsse nicht zu Wettzwecken angeboten worden. Das Wettangebot der Firma T. Ltd. sei überdies jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung nicht verboten gewesen. Die Verfügung sei auch insoweit rechtswidrig, als von ihr Zeiträume nach dem 31. Dezember 2007 betroffen würden. Eine nachträgliche Heilung der rechtswidrigen Untersagungsverfügung aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Rechtslage sei nicht möglich. Schließlich stehe der Untersagungsverfügung die fortdauernde Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols entgegen. So habe der Europäische Gerichtshof im Urteil Carmen Media (Rs. C-46/08) festgestellt, dass eine Politik der Angebotsausweitung im Bereich der Casino- und Automatenspiele einer kohärenten Verfolgung des Ziels der Bekämpfung der mit Glücksspielen verbundenen Gefahren entgegenstehe. Damit stehe fest, dass die Rechtslage in Deutschland nicht unionsrechtskonform sei und das staatliche Sportwettenmonopol auch nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden dürfe. Erlaubnisverfahren für die Vermittlung privater Sportwetten würden nach wie vor durch die zuständige Behörde nicht ergebnisoffen durchgeführt. Eine – unterstellte – formelle Illegalität der Tätigkeit der Klägerin sei somit ursächlich durch die Weigerungshaltung der zuständigen Erlaubnisbehörde bedingt. Ergänzende Ermessenserwägungen der Beklagten im Hinblick auf die fehlende Erlaubnis und die formelle Illegalität der Tätigkeit der Klägerin könnten nichts an der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ändern. Zudem sei die Frage der Unionsrechtskonformität des Erlaubnisvorbehalts in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch als offen anzusehen. Die Untersagung könne auch dann nicht auf die angebliche formelle Illegalität gestützt werden, wenn die Frage des Erlaubnisanspruchs noch nicht (abschließend) geklärt sei. Die Vermittlung von Sportwetten an die Firma T. Ltd. sei auch bei einer fehlenden Veranstaltungserlaubnis dieser Firma zulässig. Aus dem bisherigen Verhalten dieses Wettveranstalters könne nicht deren Unzuverlässigkeit abgeleitet werden. Eine Untersagungsverfügung sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls dann unzulässig, wenn weder offensichtlich noch von der Behörde nachgewiesen sei, dass die Erlaubnisverweigerung in keinem Ursachenzusammenhang mit dem Wettmonopol stehe. Die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung an die Klägerin sei von der Beklagten nie erwogen und diesbezügliche Ermessenserwägungen seien somit nicht angestellt worden. Die Aufrechterhaltung der Untersagungsverfügung zu dem Zweck, bei der Zulassung von Privaten am Markt Spielerschutz und Spielsuchtbekämpfung sicherzustellen, stelle daher eine völlig neue Ermessensentschließung dar. Die Entscheidungen der Regierung der Oberpfalz im Erlaubnisverfahren gäben im Übrigen nichts für die Annahme einer generellen Erlaubnisunfähigkeit der Tätigkeit der Klägerin her. Die Wettanbieterin der Klägerin, die Firma T. Ltd., befinde sich bezüglich der von ihr beanspruchten Erlaubnis noch in einem beim Verwaltungsgericht Regensburg anhängigen Verwaltungsstreitverfahren. Das Internetverbot könne dem Angebot der Firma T. Ltd. zum hier maßgeblichen Zeitpunkt schon deshalb nicht mehr entgegen gehalten werden, weil sich dieses landesrechtlich fortgeltende Verbot als - auch regional - inkohärent erweise und daher sowohl formell als auch materiell unionsrechtswidrig sei.

Mit Beschluss vom 19. März 2009 hatte der Senat das Berufungsverfahren (Az. 10 BV 08.3074) zwischenzeitlich mit Blick auf ein in einem gleichgelagerten Verfahren beim EuGH anhängiges Vorabentscheidungsverfahren ausgesetzt.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 24. Oktober 2008 den Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 23. Januar 2012 mit Wirkung ex nunc aufzuheben sowie festzustellen, dass die Untersagungsverfügung mit Bescheid vom 3. September 2007 in der Zeit ab Bescheidserlass bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtwidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Glücksspielstaatsvertrag und insbesondere auch das staatliche Sportwettenmonopol verstießen weder gegen Verfassungsrecht noch gegen Unionsrecht. Auch der EuGH habe dazu keine entsprechenden verbindlichen Feststellungen getroffen. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei im Bereich des gewerblichen Spiels, der Spielbanken und der Pferdewetten keine Politik der Angebotsausweitung gegeben. Auch die Werbemaßnahmen der staatlichen Lottogesellschaften in Bayern hielten sich im Rahmen des Zulässigen. Die gesetzliche Novelle der Spielverordnung im Jahr 2006 diene dem Spielerschutz. Auch bei den Spielbanken werde in Bayern eine an den Zielen des § 1 GlüStV orientierte Politik betrieben. Das geltende Recht entspreche somit hinsichtlich des Kohärenzgebots den Anforderungen der Rechtsprechung des EuGH. Auch der Erlaubnisvorbehalt in § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV sowie das in § 4 Abs. 4 GlüStV vorgesehene Internetverbot seien nach der Rechtsprechung des EuGH mit Unionsrecht vereinbar. Der streitbefangene Bescheid erweise sich auch unabhängig von den geltend gemachten verfassungsrechtlichen und unionsrechtlichen Bedenken im Übrigen als rechtmäßig. Die begehrte Tätigkeit der Klägerin sei formell illegal. Die sich aus § 4 GlüStV ergebenden Grundzüge der Erlaubnisvoraussetzungen beanspruchten für sämtliche Glücksspielarten und Anbieter im Anwendungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags Geltung. Das durch § 4 Abs. 2 GlüStV vorgegebene Prüfprogramm für eine Erlaubniserteilung sei weder zu unbestimmt noch sei es nur auf die Durchsetzung des Staatsmonopols zugeschnitten. Das Abstellen auf die formelle Illegalität der Tätigkeit der Klägerin sei nicht unverhältnismäßig oder ermessensfehlerhaft, da die dafür zuständige Behörde mit Bescheiden vom 11. April 2011 und 17. August 2011 Anträge der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten für bestimmte Standorte abgelehnt und dabei festgestellt habe, dass die Erteilungsvoraussetzungen nach Art. 2 AGGlüStV in wesentlichen Punkten nicht erfüllt würden. Sollte die Klägerin die Rechtmäßigkeit dieser Bescheide bezweifeln, bleibe ihr die Beschreitung des Rechtswegs insoweit unbenommen. Damit ergebe sich aber auch die materielle Illegalität der Wetttätigkeiten der Klägerin.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat – ohne eigene Antragstellung – ergänzend ausgeführt, der Antrag der Klägerin könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil jedenfalls die fehlende Erlaubnis der Klägerin sowie des Wettveranstalters bei der von der Behörde zu treffenden Ermessensentscheidung hinsichtlich der Untersagung entsprechend berücksichtigt werden könne. Demgemäß habe die Beklagte ihre Ermessenserwägungen inzwischen nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzt.

Am 12. April 2011 wurde in der Sache durch den Berichterstatter ein Erörterungstermin durchgeführt, auf dessen Niederschrift Bezug genommen wird.

Die Klägerin, die Beklagte sowie der Vertreter des öffentlichen Interesses haben in der Folge ihre Ausführungen schriftlich ergänzt und vertieft sowie auf jeweils ihre Auffassungen bestätigende Gerichtsentscheidungen verwiesen.

Am 22. Oktober 2010 hatte die Klägerin unter Hinweis auf die nunmehr vorliegenden EuGH-Entscheidungen zum deutschen Glücksspielrecht vom 8. September 2010 beim Verwaltungsgerichtshof die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (zunächst) nach § 80 Abs. 7 VwGO beantragt (Az. 10 AS 10.2663). Dieses Eilrechtsschutzverfahren haben die Parteien nach der Klarstellung der Beklagten, dass eine Vollstreckung bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in der Hauptsache nicht erfolgen werde, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 23. Januar 2012 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Am 23. Januar 2012 erließ die Beklagte in Ergänzung ihrer Untersagungsverfügung vom 3. September 2007 einen Änderungsbescheid, mit dem die Untersagungsverfügung „im Sinne einer auflösenden Bedingung“ zeitlich „bis zum Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis“ nach § 4 Abs. 1 GlüStV eingegrenzt „und somit für die Zukunft teilweise widerrufen“ wurde. Nachdem die dafür zuständige Regierung der Oberpfalz mit Bescheiden vom 11. April 2011 und 17. August 2011 Anträge der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung sowie zur Veranstaltung von Sportwetten mit der Begründung abgelehnt habe, dass die Erlaubnisvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV in wesentlichen Punkten nicht erfüllt seien, müsse die Beklagte derzeit vom Fehlen der Erlaubnisvoraussetzungen ausgehen. Die mit einer auflösenden Bedingung (der Erlaubniserteilung) aufrecht erhaltene Untersagungsverfügung sei somit verhältnismäßig und auch sonst ermessensgerecht.

In der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2012 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten eingehend erörtert. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Behördenakten sowie der Gerichtsakten beider Instanzen (auch in den Verfahren 10 BV 10.2664 und 10 AS 10.2663) mit dem umfangreichen Vorbringen der Beteiligten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist abzuändern. Denn die auf die Aufhebung des Unterlassungsgebots (Einstellungsverfügung) der Beklagten für die Zukunft gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin ist zulässig und begründet (nachfolgend 1.). Ebenso zulässig und begründet ist der (weitere) Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass diese Verfügung für die in der Vergangenheit liegenden Zeiträume rechtswidrig war (nachfolgend 2.).

1. Streitgegenstand der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) der Klägerin ist – entsprechend ihrem in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag (§ 82 Abs. 1 Satz 2, § 88 VwGO) – der Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 in der Gestalt des in das Verfahren mit einbezogenen Änderungsbescheids der Beklagten vom 23. Januar 2012.

Der (Ausgangs-)Bescheid vom 3. September 2007 mit der darin bezüglich der Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten sowie der Bereitstellung von Einrichtungen (Internetanschluss) hierfür (erneut) verfügten Unterlassungsverpflichtung für alle Betriebsstätten der Klägerin im Stadtgebiet der Beklagten ohne die erforderliche Erlaubnis ist nach der durch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erfolgten Klarstellung weder eine bloße Wiederholung entsprechender bereits früher ergangener Verwaltungsakte (insbesondere mit Bescheid der Beklagten vom 17. Oktober 2006) ohne neuen Regelungsgehalt noch wurde er durch den Änderungsbescheid der Beklagten vom 23. Januar 2012 aufgehoben oder ersetzt. So haben die Beklagtenvertreter den (objektiven) Regelungsgehalt des Bescheids vom 3. September 2007 in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und schlüssig dahingehend dargelegt, dass mit diesem Bescheid – auch angesichts zwischen den Parteien im Vorfeld kontrovers diskutierter (Auslegungs-)Fragen – ein umfassendes Unterlassungsgebot bezüglich der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten einschließlich der Bereitstellung von Internetanschlüssen hierfür angeordnet und ein neues Zwangsmittel angedroht wurde und sich der vorangegangene diesbezügliche Bescheid vom 17. Oktober 2006 dadurch erledigt hat. Demgemäß haben die Parteien im Übrigen auch das den Bescheid vom 17. Oktober 2006 betreffende Klageverfahren (Az. 10 BV 10.2664) in der Hauptsache für erledigt erklärt (vgl. S. 4 f. der Sitzungsniederschrift vom 23.1.2012, Bl. 143 f. der VGH-Akte). Weiter haben die Beklagtenvertreter mehrfach in der mündlichen Verhandlung den Regelungsgehalt des Änderungsbescheids vom 23. Januar 2012 dahingehend klargestellt, dass damit gerade keine (inhaltliche) Aufhebung oder Ersetzung bisheriger Verfügungen, sondern vielmehr – wie im Bescheid auch klar zum Ausdruck gebracht werde – lediglich eine Ergänzung der bereits streitbefangenen früheren Bescheide (zuletzt nur noch des Bescheids vom 3. September 2007) erfolgen solle (vgl. S. 2 f. der Sitzungsniederschrift vom 23.1.2012, Bl. 142 f. der VGH-Akte). Daran muss sich die Beklagte schon deshalb festhalten lassen, weil sie durch diese Klarstellung ihrer Regelung und ihres Regelungswillens die andernfalls mögliche und naheliegende prozessuale Reaktion der Klägerin verhindert hat, das Klageverfahren bezüglich des sonst erledigten bzw. obsolet gewordenen Bescheids vom 3. September 2007 ebenfalls in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Unabhängig davon enthält die in die Nr. 1. des Änderungsbescheids der Beklagten vom 23. Januar 2012 aufgenommene „auflösende Bedingung“ nach Auffassung des Senats keinen neuen (zusätzlichen) Regelungsgehalt, da das Unterlassungsgebot der Beklagten immer schon (lediglich) auf die Annahme, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten „ohne die erforderliche Erlaubnis“ und damit unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV bezogen war und demgemäß das ordnungsrechtliche Verbot mit der Erteilung einer entsprechenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis ohnehin gegenstandslos bzw. beseitigt wird. Gegen die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage bestehen daher jedenfalls insoweit keine Bedenken des Senats.

Da sich aber die streitbefangene Einstellungsverfügung als Unterlassungsgebot durch Zeitablauf für die jeweils zurückliegenden Zeiträume erledigt hat (s. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG), wäre der Anfechtungsantrag der Klägerin, soweit er die (im Übrigen nicht vollstreckte) Betriebseinstellung für die Vergangenheit beträfe, unzulässig; insoweit ist der Klägerin ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur noch über ein Feststellungsbegehren möglich (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 15 m.w.N.; BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 22 f. sowie zuletzt jeweils vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 23 und 10 BV 10.2505 RdNr. 16). Dem hat die Klägerin durch die vorgenommene Klarstellung und Umstellung ihres Klagebegehrens Rechnung getragen und eine Aufhebung des glücksspielrechtlichen Unterlassungsgebots (Verwaltungsakts) allein mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) beantragt. In diesem Umfang ist ihre Anfechtungsklage statthaft sowie auch sonst zulässig und begründet. Denn das angefochtene Unterlassungsgebot ist zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1.1. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der als Dauerverwaltungsakt zu qualifizierenden Untersagungsverfügung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (st. Rspr. d. Senats; vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 21 und 38; vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 22 sowie zuletzt vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 26; vgl. auch BVerfG vom 20.3.2009 NVwZ 2009, 1221/1223 RdNr. 22; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNr. 21 sowie zuletzt vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 17).

Die Untersagungsverfügung weist als Unterlassungsgebot einen fortwährenden Regelungsgehalt dergestalt auf, dass sie so wirkt, wie wenn sie immer zu jedem Zeitpunkt neu erlassen werden würde und somit laufend das Verwaltungsrechtsverhältnis konkretisiert (vgl. Wolff in Posser/Wolff, VwGO, Kommentar, § 113 RdNr. 116). Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit derartiger Dauerverwaltungsakte ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts dann zu berücksichtigen, wenn wie hier das materielle Recht - vorliegend die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und die dazu ergangenen bayerischen Ausführungsbestimmungen - nicht die Maßgeblichkeit eines anderen Zeitpunkts bestimmt (vgl. BayVGH zuletzt vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 27; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 21 sowie zuletzt vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 17 jeweils m.w.N.).

1.2. Die Aufrechterhaltung der streitbefangenen Untersagungsverfügung (als Unterlassungsgebot) erweist sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats auch in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 23. Januar 2012 als rechtswidrig. Denn die auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV gestützte Verfügung der Beklagten ist unabhängig von der Anwendbarkeit der das staatliche Sportwettenmonopol begründenden Normen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) ermessensfehlerhaft.

1.2.1. Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags. Dieser Staatsvertrag tritt zwar gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft. Gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bleiben die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags (mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29) aber bis zum Inkrafttreten des neuen Staatsvertrages als Landesgesetz in Kraft. Nach dieser glücksspielstaatsvertraglichen Befugnis kann die zuständige Behörde die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele (und die Werbung hierfür) untersagen. Die von der Klägerin vermittelten Sportwetten sind unstreitig als Glücksspiele einzuordnen (s. § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV) und als solche gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die somit erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele durch die zuständige bayerische Behörde (Regierung der Oberpfalz, Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV) besitzt die Klägerin nicht. Anträge der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten für bestimmte Standorte in München und Nürnberg hat die zuständige Regierung der Oberpfalz vielmehr mit Bescheiden vom 11. April 2011 und 17. August 2011 abgelehnt. Eine Erlaubnis, die dem Sportwettveranstalter, dessen Wetten die Klägerin vermittelt, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilt worden ist, ändert daran nichts. Denn sie kann die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis der bayerischen Behörden nicht ersetzen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 und Az. 10 BV 10.2505; BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 30 ff. sowie vom 21.3.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 23; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 21; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. - Markus Stoß u.a. - <juris> RdNrn. 110 ff.).

1.2.2. Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelte Erlaubnisvorbehalt selbst ist nicht unionsrechtswidrig und deshalb wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts unanwendbar.

Der Senat hat zwar entschieden, dass die das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen. Denn diese Regelungen genügen nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten, weil sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen (vgl. BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNrn. 25 ff. und 10 BV 10.2505 RdNrn. 33 ff.; vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 25 ff.; vom 23.03.2011 Az. 10 AS 10.2448 <juris> RdNrn. 24 ff.; vom 01.04.2011 Az. 10 AS 10.2500 <juris> RdNr. 25; vom 19.07.2011 Az. 10 CS 10.1923 <juris> RdNr. 39).

Wie der Senat ebenfalls entschieden hat, erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang aber nur das staatliche Sportwettenmonopol und nicht auch den in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt. Dieser besteht vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit des Monopols (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 73 ff.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 54 und 10 BV 10.2505 RdNr. 62; vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNrn. 30 ff.).

Der Erlaubnisvorbehalt genügt, wie der Senat bereits festgestellt hat, den unionsrechtlichen Anforderungen an eine derartige nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union) grundsätzlich zulässige Regelung (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/08 – Carmen Media – <juris> RdNrn. 82 ff., insbesondere 87 f.), weil das im Glücksspielstaatsvertrag normierte System der vorherigen Erlaubnis auf objektiven, nicht diskriminierenden und im voraus bekannten Erlaubniskriterien beruht (§ 4 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2 AGGlüStV) und eine rechtsstaatlichen Anforderungen genügende effektive verwaltungsgerichtliche Kontrolle gewährleistet (vgl. BayVGH vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 28; vom 20.09.2011 Az. 10 BV 10.2449 <juris> RdNr. 18; vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 32; in diesem Sinne auch VGH BW vom 20.01.2011 Az. 1685/10 <juris> RdNr. 9; SächsOVG vom 04.01.2011 Az. 3 B 507/09 <juris> RdNr. 5 sowie NdsOVG vom 11.11.2010 11 MC 429/10 <juris> RdNr. 25).

1.2.3. Der in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV enthaltene Erlaubnisvorbehalt und das damit verbundene Verbot des Vermittelns und der Veranstaltung von Glücksspielen ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV stellen auch einen verfassungsrechtlich zulässigen, weil verhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) dar. Denn dieser Eingriff ist, wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, geeignet und erforderlich, das Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Spielsucht zu erreichen (s. § 1 GlüStV), und insoweit auch verhältnismäßig (vgl. BVerfG vom 14.10.2008 Az. 1 BvR 928/08 <juris> RdNrn. 11 ff.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNrn. 28 ff.; BayVGH zuletzt vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 29).

1.2.4. Die gegenüber der Klägerin erfolgte umfassende bzw. vollständige Untersagung der Annahme, Durchführung, Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten mit Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 und dem Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 ist jedoch ermessensfehlerhaft.

1.2.4.1. Das Unterlassungsgebot der Beklagten kann wegen des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs der betroffenen Grundfreiheiten ermessensfehlerfrei jedenfalls nicht mehr darauf gestützt werden, dass durch das staatliche Sportwettenmonopol (s. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) die Veranstaltung und Vermittlung privater Sportwetten von vornherein nicht erlaubnisfähig sind (vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 56; vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 31). Diese Auffassung wird zwar entgegen den früheren Einlassungen der Beklagten im Verfahren (vgl. ins besondere deren Schriftsatz vom 30.12.2010, S. 15 ff., in dem zur weiteren Anwendbarkeit der Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol „nach Maßgabe der bindenden Weisung der Regierung von Oberbayern“ vorgetragen wird) nunmehr im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 angeführt und auf die diesbezügliche Rechtsprechung bzw. Rechtsauffassung des Senats in seinen Entscheidungen vom 12. Januar 2012 (Az. 10 BV 10.2505 sowie 10 BV 10.2271) verwiesen. Damit wird (formal) die Untersagungsverfügung nicht mehr auf das staatliche Lotterie- und Wettmonopol gestützt, sondern vielmehr allein tragend auf die zuvor hilfsweise vorgebrachte Begründung der formellen und materiellen Illegalität der Tätigkeit der Klägerin abgestellt und dem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang Rechnung getragen. Denn die Wahrung des Unionsrechts ist nicht nur Aufgabe der nationalen Gerichte. Vielmehr verpflichtet der (Anwendungs-)Vorrang des Unionsrechts neben den nationalen Gerichten auch die Behörden dazu, entgegenstehendes nationales Recht von sich aus unangewendet zu lassen; damit haben die Behörden – wie die damit befassten Gerichte – nicht nur die „Verwerfungskompetenz“, sondern im konkreten Kollisionsfall auch eine unionsrechtlich geforderte „Verwerfungspflicht“ (vgl. Streinz in Streinz EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl. 2011, RdNr. 39 zu Art. 4 EUV m.w.N.). Der angeführte Hinweis der Beklagten in ihrem Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 auf die Rechtsauffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinen „noch nicht rechtskräftigen“, weil vom beteiligten Vertreter des öffentlichen Interesses (zu dessen Funktion vgl. § 5 Abs. 2 LABV vom 29.7.2008, GVBl S. 554) inzwischen mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Urteilen vom 12. Januar 2012 lässt nach Auffassung des Senats allerdings noch nicht hinreichend deutlich werden, dass die Beklagte – und mit ihr der Freistaat Bayern als zuständiger Landesgesetzgeber, dessen Belange über die Mitwirkung des Vertreters des öffentlichen Interesses im Verfahren gesichert werden – ihren bisherigen Rechtsstandpunkt der Fortgeltung des staatlichen Sportwettenmonopols tatsächlich endgültig aufgegeben und den Anwendungsvorrang der unionsrechtlichen Grundfreiheiten insoweit wirklich anerkannt hat.

1.2.4.2. Ermessensfehlerhaft ist die Aufrechterhaltung des streitbefangenen Unterlassungsgebots jedoch auch, soweit sie die Beklagte nunmehr – unabhängig von den Monopolbestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags – auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die sich daraus ergebende formelle Rechtswidrigkeit der Tätigkeiten der Klägerin stützt.

Eine umfassende glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung kann bei Unanwendbarkeit der Bestimmungen des staatlichen Sportwettenmonopols im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dessen Beachtung als gesetzliche Grenze des Ermessens nach § 114 Satz 1 VwGO der gerichtlichen Überprüfung auch bei Ermessensentscheidungen unterliegt, nicht auf das rein formale Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erforderlichen Erlaubnis zur Veranstaltung privater Sportwetten sowie zur Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Veranstalter gestützt werden (vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 58 und 10 BV 10.2505 RdNr. 66; vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 33 m.w. Rspr.-nachweisen). Der fortbestehende glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt rechtfertigt eine vollständige Untersagung der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten vielmehr nur bei fehlender Erlaubnisfähigkeit. Angesichts der in den §§ 4, 9 Abs. 4, 21 GlüStV und Art. 2 AGGlüStV normierten komplexen Erlaubnisvoraussetzungen und des der Behörde eingeräumten Ermessens ist es Sache der zuständigen Behörde (gemäß Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 AGGlüStV die Regierung der Oberpfalz), die Erlaubnisfähigkeit zu prüfen, im Rahmen des Art. 25 BayVwVfG auf eine ordnungsgemäße und erfolgversprechende Antragstellung hinzuwirken und bei Zweifeln oder Unklarheiten über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit die Sicherstellung der materiellen Erlaubnisanforderungen durch (vollstreckbare) Nebenbestimmungen zu gewährleisten (vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 58; vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 33; BVerwG vom 1.6.2011 Az. 8 C 2.10 <juris> RdNr. 55 sowie vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 53). Soweit daher die Beklagte das gegenüber der Klägerin verfügte umfassende Unterlassungsgebot gemäß ihren im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 angestellten Erwägungen (vgl. S. 2 f. des Änderungsbescheids) auf das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis stützen will und insbesondere auf die Bedeutung des Erlaubnisverfahrens zur Gewährleistung einer präventiven Kontrolle und der (materiellen) Erlaubnisvoraussetzungen sowie der Ziele des § 1 GlüStV verweist, genügt dies den dargelegten Anforderungen (jedenfalls noch) nicht.

1.2.4.3. Hinsichtlich der Frage der Erlaubnisfähigkeit und des Vorliegens der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen der Tätigkeit der Klägerin verhält sich die Beklagte im Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 nicht eindeutig. Während sie zunächst (vgl. Seite 2 des Änderungsbescheids) ausdrücklich darauf abstellt, dass sie als für die Erlaubniserteilung nicht zuständige Untersagungsbehörde nicht abschließend beurteilen könne, ob der Klägerin eine Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GlüStV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 bis 3 AGGlüStV erteilt werden könne, verweist sie im Folgenden auf Ablehnungsbescheide der Erlaubnisbehörde (Regierung der Oberpfalz) vom 11. April 2011 und 17. August 2011 und dort getroffene Feststellungen der Regierung der Oberpfalz, dass die Erlaubnisvoraussetzungen des Art. 2 AGGlüStV bei den zugrunde liegenden Anträgen der Klägerin in wesentlichen Punkten nicht erfüllt seien (vgl. Seite 3 des Änderungsbescheids). Abschließend ist dem Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 die Feststellung zu entnehmen: „Damit ist derzeit auch von einem Fehlen der Erlaubnisvoraussetzungen auszugehen.“

Selbst wenn dies so zu verstehen sein sollte, dass die Beklagte sich als Untersagungsbehörde die Auffassung und Einschätzung der zuständigen Erlaubnisbehörde (Regierung der Oberpfalz) hinsichtlich der Erlaubnisfähigkeit der Tätigkeiten der Klägerin zu Eigen macht oder sich aufgrund der Tatbestandswirkung der ablehnenden Bescheide der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2011 und 17. August 2011 (zur Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 12. Aufl. 2011, § 43 RdNrn. 16 ff.) daran gebunden sieht, erweist sich die streitbefangene Untersagungsverfügung gleichwohl als rechtswidrig.

Ein Nachschieben solcher (materieller) Erwägungen ist im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen. Denn gemäß dieser prozessualen Nachbesserungsgrenze können auch in Bezug auf glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nur ergänzt, aber nicht völlig ausgewechselt werden (vgl. BVerwG vom 1.6.2011 Az. 8 C 2.10 <juris> RdNr. 55; vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 53; BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNrn. 60 ff. und 10 BV 10.2505 RdNrn. 68 ff. sowie zuletzt vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 37). Ein nachträgliches Abstellen der Beklagten auf das Fehlen der materiellen Erlaubnisvoraussetzungen im Hinblick auf die anderweitige Prüfung und Verbescheidung entsprechender Anträge der Klägerin durch die dafür zuständige Regierung der Oberpfalz würde die Untersagungsverfügung vom 3. September 2007 in ihrem Wesen verändern und ihre Identität in Frage stellen (vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 66 und 10 BV 10.2505 RdNr. 74). Es handelt sich dabei folglich auch nicht um eine nach § 114 Satz 2 VwGO mögliche Ergänzung, sondern um ein unzulässiges Auswechseln der Ermessenserwägungen.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die prozessuale Schranke des § 114 Satz 2 VwGO hier deshalb nicht greife, weil die Beklagte ihre diesbezüglichen Erwägungen in einen förmlichen Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 eingestellt habe, der nunmehr den (alleinigen) Streitgegenstand der Anfechtungsklage bilde. Denn die Beklagte will ihren Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 gerade nicht als Neuerlass einer entsprechenden Untersagungsverfügung unter konkludenter Rücknahme der ursprünglichen Verfügung verstanden wissen, sondern sieht letzteren ausdrücklich als Ergänzung der Untersagungsverfügung vom 3. September 2007 an. Dies ergibt sich im Übrigen nicht nur aus dem einleitenden Satz, sondern auch aus dem Tenor dieses Änderungsbescheids, wo unter Nr. 1 (trotz unpräziser Formulierung) jedenfalls sinngemäß die Fortgeltung der (unter anderem) mit Bescheid vom 3. September 2007 angeordneten Untersagung der Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele sowie der Bereitstellung von Einrichtungen (Internetanschluss) hierzu bis zur Erteilung der erforderlichen Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrags angeordnet wird. In den Gründen des Änderungsbescheids vom 23. Januar 2012 stellt die Beklagte nochmals klar, dass an der Untersagungsverfügung mit Bescheid vom 3. September 2007 „nach Maßgabe folgender Erwägungen“ weiter festgehalten werde. An ihrem diesbezüglichen, mehrfach zum Ausdruck gebrachten Regelungswillen muss sich die Beklagte – wie bereits oben ausgeführt – festhalten lassen.

Dass die Beklagte ihre „ergänzenden Erwägungen“ nicht wie bisher im Berufungsverfahren durch schriftsätzliches Vorbringen, sondern (zunächst) außerhalb des Prozesses mittels eines Änderungsbescheids gegenüber der Klägerin geltend gemacht hat, führt somit nicht zur Unanwendbarkeit der prozessualen Nachbesserungsgrenze des § 114 Satz 2 VwGO. Die von der Beklagten mit dem Änderungsbescheid vom 23. Januar 2012 zur Aufrechterhaltung ihres Unterlassungsgebots ergänzend herangezogenen Gründe könnten daher allenfalls im Rahmen eines neuen Verwaltungsakts aufgrund einer neuen Ermessensentschließung (vgl. dazu Rennert in Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 114 RdNr. 89) Berücksichtigung finden.

Zur Klarstellung wird im Übrigen nochmals darauf hingewiesen, dass der Klägerin das Fehlen der erforderlichen Erlaubnis solange nicht entgegengehalten werden kann, wie ihr die Erfüllung dieser Verpflichtung unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vereitelt worden ist (vgl. EuGH vom 6.3.2007 Rs. C-338/04 u.a. - M. Placanica u.a. - RdNrn. 69 f. sowie vom 15.9.2011 Rs. C-347/09 RdNr. 32; BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 58). Aufgrund der in Bayern fehlenden Identität von Erlaubnisbehörde und Untersagungsbehörde lässt sich aber die Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten nur dann hinreichend beurteilen und gegebenenfalls verneinen, wenn das Erlaubnisverfahren mit Blick auf den unionsrechtlichen Anwendungsvorrang ergebnisoffen durchgeführt wird, die für die Erteilung der Erlaubnis zuständige Behörde im Rahmen des Art. 25 BayVwVfG auf eine ordnungsgemäße und erfolgversprechende Antragstellung hinwirkt und bei Zweifeln oder Unklarheiten über die Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit die Sicherstellung der materiellen Erlaubnisanforderungen gegebenenfalls durch Nebenbestimmungen gewährleistet (vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505 sowie vom 23.1.2012 Az. 10 CS 11.923 RdNr. 38). Das bloße Fehlen von Darlegungen eines Antragstellers dazu, dass die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 AGGlüStV sichergestellt sind, lässt dabei nach Auffassung des Senats ebenso wenig bereits den Schluss auf eine fehlende Erlaubnisfähigkeit zu wie „Zweifel“ am Vorliegen einzelner Erlaubnisvoraussetzungen, wie sie beispielsweise in Formulierungen wie „es sei fraglich, ob die Sicherstellung von Erlaubnisvoraussetzungen eingehalten werde“ zum Ausdruck kommen (vgl. dazu aber die im Verfahren vorgelegten Bescheide der Regierung der Oberpfalz vom 11.4.2011 und 17.8.2011).

1.2.4.4. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduktion auf Null mit der Folge, dass als rechtmäßiges Handeln der Beklagten nur die Untersagung der beanstandeten Tätigkeiten der Klägerin in Betracht käme, sind nicht ersichtlich. Insbesondere bewirkt auch die Tatbestandswirkung der entsprechende Erlaubnisanträge der Klägerin ablehnenden Bescheide der Regierung der Oberpfalz vom 11. April 2011 und 17. August 2011 noch keine derartige Reduzierung des Ermessensspielraums. Zwar treten die Tatbestands- und Feststellungswirkungen eines Verwaltungsakts schon mit seinem Existenzwerden und unabhängig von der Frage seiner Anfechtbarkeit durch die Beteiligten ein. Auch bedeutet die Tatbestandswirkung für die Gerichte grundsätzlich eine Bindung dahingehend, dass sie die Tatsache, dass dieser Verwaltungsakt erlassen wurde und rechtlich existent ist, ihren Entscheidungen als maßgeblich zugrunde legen müssen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 43 RdNrn. 16 und 18).

Ungeachtet der Frage, ob eine Tatbestandswirkung in diesem Umfang auch mit Blick auf den oben dargelegten unionsrechtlichen Anwendungsvorrang der betroffenen Grundfreiheiten und das unionsrechtliche Effektivitätsgebot (s. Art. 4 Abs. 3 EUV; vgl. dazu auch Streinz, a.a.O., Art. 4 EUV RdNr. 53) überhaupt greifen kann, regeln die ablehnenden Entscheidungen der Regierung der Oberpfalz den von der Beklagten beanstandeten und untersagten Tätigkeitsbereich der Klägerin nicht umfassend und abschließend. So wird insbesondere mit dem Bescheid vom 11. April 2011 (lediglich) der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung der von der Firma T. Ltd. veranstalteten Sportwetten für bestimmte Standorte in München und Nürnberg abgelehnt.

Auch mit Blick auf das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV und das bei der Klägerin von der Beklagten (ebenfalls) beanstandete Bereitstellen von Internetanschlüssen ergibt sich (noch) keine Ermessensreduktion auf Null. Zum einen hat die Beklagte in ihren der Untersagung zugrunde liegenden Erwägungen auf diese erst seit dem 1. Januar 2008 geltende Verbotsnorm nicht (tragend) abgestellt. Zum anderen würde das Internetverbot ohnehin nur bezogen auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet das Ermessen der Beklagten determinieren.

Nach alledem war das mit Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 und Änderungsbescheid der Beklagten vom 23. Januar 2012 angeordnete Unterlassungsgebot mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Auch die diesbezügliche Zwangsmittelandrohung hat damit insoweit keinen Bestand.

2. Soweit die Klägerin für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum seit Erlass des Bescheids vom 3. September 2007 die Feststellung begehrt, dass die angefochtene Untersagungsverfügung rechtswidrig war, ist die Klage ebenfalls zulässig und begründet.

2.1. Da die Aufhebung des Unterlassungsgebots wie oben dargelegt nur mit Wirkung ex nunc erfolgen kann, weil sich das Unterlassungsgebot für jeweils zurückliegende Zeiträume erledigt hat, verbleibt der Klägerin im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur ein Feststellungsbegehren (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 15 m.w.N.; BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 70). Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, weil die Klägerin an der Klärung dieser Frage ein berechtigtes Interesse hat. Da die angefochtene Verfügung ausweislich der Gründe des Ausgangsbescheids vom 3. September 2007 mit dem Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens (§ 284 StGB) verbunden gewesen ist, hat die Klägerin jedenfalls ein Rehabilitierungsinteresse. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse besteht im Übrigen aber auch mit Blick auf den durch das Unterlassungsgebot der Beklagten bewirkten tiefgreifenden Grundrechtseingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG; vgl. BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 71).

2.2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist begründet, weil das ihr gegenüber verfügte Unterlassungsgebot im Zeitraum seit dem Erlass des Bescheids rechtswidrig und ermessensfehlerhaft war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat. Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom 3. September 2007 bestand mit Blick auf Art. 2 des Gesetzes über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten vom 29. April 1999, wonach nur der Freistaat Bayern Glücksspiele veranstaltet und die vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele nur in solchen Annahmestellen gewerblich vermittelt werden dürfen, die eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen haben (Art. 3 Abs. 1 Staatslotteriegesetz), ebenfalls ein mit dem unionsrechtlichen Anwendungsvorrang nicht vereinbares (faktisches) staatliches Monopol. Damit ist auch insoweit der rechtliche Rahmen nicht in entscheidungserheblicher Weise anders zu beurteilen und auch für diesen Zeitraum auf die Feststellungen des Senats in seinen den Beteiligten bekannten Entscheidungen vom 12. Januar 2012 (Az. 10 BV 10.2271 und 10 BV 10.2505) zu verweisen. In diesen (Parallel-)Verfahren hat der Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass die zuständigen Behörden in Bezug auf Automatenspiele, obwohl diese ein höheres Suchtpotential aufweisen als Sportwetten, eine Politik der Angebotsausweitung betrieben haben und noch betreiben, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen. Auch gilt hier die weitere Feststellung des Senats, dass im Segment der gewerblichen Glücksspielautomaten die mit der fünften Änderungsverordnung verbundene (teilweise) Liberalisierung nicht durch ausreichende Maßnahmen zum Spieler- und Jugendschutz ausgeglichen worden ist und dass dies zur Folge hat, dass das Ziel des Monopols, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, damit konterkariert wird (vgl. BVerwG vom 11.7.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 49; BayVGH vom 12.1.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 50).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.000 Euro festgesetzt (§ 47, § 52 Abs. 1 GKG).

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