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Bayerischer VGH · Urteil vom 22. Dezember 2011 · Az. 22 B 11.1139

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    22. Dezember 2011

  • Aktenzeichen:

    22 B 11.1139

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 120078

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Die Berufungen werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Bescheid der Regierung von Schwaben vom 27. Januar 2010 betreffend die Bestellung des Beigeladenen mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Urteils aufgehoben wird.

II. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Ablehnung seiner Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 bzw. die diesbezügliche Bestellung des Beigeladenen.

Der 1969 geborene Kläger hat 1986 eine Lehre im Schornsteinfegerhandwerk begonnen und 1989 die Gesellenprüfung und 1994 die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk bestanden. Er war als Lehrling bzw. Geselle in verschiedenen Kehrbezirken im Regierungsbezirk Schwaben tätig und ist seit 1. Januar 2003 für den Kehrbezirk Markt I…-… im Regierungsbezirk Oberbayern als Bezirksschornsteinfegermeister bestellt.

Der 1976 geborene Beigeladene hat 1991 eine Lehre im Schornsteinfegerhandwerk begonnen und 1994 die Gesellenprüfung und 1998 die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk bestanden. Er war ununterbrochen im Kehrbezirk A… 1 tätig.

Am 30. Dezember 2009 schrieb die Regierung von Schwaben zum 1. Februar 2010 die Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister/in für den Bezirk A… 1 öffentlich aus. In der Ausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass die Bewerber die handwerksrechtlichen Voraussetzungen zur selbständigen Ausübung des Schornsteinfegerhandwerks besitzen, persönlich und fachlich zuverlässig sein sowie über die für die Erfüllung der Aufgaben von Bezirksschornsteinfegermeistern erforderlichen Rechtskenntnisse verfügen müssen; die Auswahl zwischen den Bewerbern werde nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorgenommen. Neben den in § 9 Abs. 3 SchfHwG (in der damaligen Fassung) ausdrücklich aufgeführten Unterlagen wurden weitere Unterlagen verlangt, etwa die Vorlage eines Führungszeugnisses (Nr. 7) und einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregister (Nr. 8) sowie zusätzliche Erklärungen etwa zu Rechtskenntnissen (Nr. 9) und gegebenenfalls Nachweise über berufsbezogene Zusatzqualifikationen und Weiterbildungen (Nr. 5).

Sowohl der Kläger als auch der Beigeladene bewarben sich rechtzeitig für den ausgeschriebenen Kehrbezirk.

Der Kläger legte neben seinen Prüfungszeugnissen für die Gesellenprüfung (Note "gut" in der Fertigkeits- wie der Kenntnisprüfung) und der Meisterprüfung (Note "befriedigend" in der praktischen Prüfung, in den fachtheoretischen und in den wirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnissen sowie Note "gut" in den berufs- und arbeitspädagogischen Kenntnissen) u.a. ein Zeugnis über die Fortbildungsprüfung zum Energieberater (HwK) mit der Note "sehr gut" im fachpraktischen und der Note "gut" im fachtheoretischen Teil sowie Nachweise der erfolgreichen Teilnahme an einem Asbest-Sachkundelehrgang und der Teilnahme an einer Fortbildung "Einführung in die Ölbrennertechnik" (35 Unterrichtsstunden) vor. Außerdem lagen der Bewerbung Nachweise über seine Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied im Gesellenprüfungsausschuss für die Kaminkehrer-Innung Schwaben-Augsburg bei; im Lebenslauf wurde zusätzlich auf seine Mitgliedschaft im Gesellenausschuss der Kaminkehrer-Innung Schwaben-Augsburg, seine Tätigkeiten als stellvertretender Vorsitzender und technischer Referent der Bezirksgruppe Schwaben im Zentralverband Deutscher Schornsteinfeger e.V. und als Vortragender der Kaminkehrer-Innung Schwaben-Augsburg in der Breitenschulung hingewiesen.

Der Bewerbung des Beigeladenen lagen neben den Prüfungszeugnissen für die Gesellenprüfung (Note "befriedigend" in der Fertigkeitsprüfung und Note "ausreichend" in der Kenntnisprüfung) und der Meisterprüfung (Note "gut" in der praktischen Prüfung und in den berufs- und arbeitspädagogischen Kenntnissen sowie Note "befriedigend" in den theoretischen und in den wirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnissen) u.a. eine Urkunde über den Meisterpreis der Bayerischen Staatsregierung und Nachweise über die bisherige berufliche Tätigkeit im Kehrbezirk A… 1, ein Zeugnis über die Fortbildungsprüfung zum Energieberater (HwK) mit den Noten "befriedigend" im fachpraktischen und "ausreichend" im fachtheoretischen Teil sowie Nachweise der erfolgreichen Teilnahme an einem Asbest-Sachkundelehrgang, an den Lehrgängen "hydraulischer Abgleich" und "Heizungscheck" (wohl jeweils ein Tag), der Teilnahme an der Weiterbildung "Energiepass für Energiepässe im Kurzverfahren" (16 Unterrichtsstunden), der Fortbildung "Weiterbildungslehrgang zum Gebäudeenergieberater" (16 Unterrichtsstunden) und an einer einabendlichen Schulung "Energieeinsparverordnung" sowie der zweimaligen Anmeldung zum Seminar "Existenzgründung" (jeweils vier Tage) bei. Außerdem legte der Beigeladene für die Jahre 2001, 2005, 2006, 2007 und 2008 Bescheinigungen der Teilnahme an der tariflich vereinbarten "beruflichen Fortbildung im bayerischen Kaminkehrerhandwerk" (jeweils vier bzw. sechs Tage mit acht Unterrichtsstunden) vor. In seinem Lebenslauf verwies der Beigeladene unter der Rubrik "Ehrenamt und Hobby" auf sein Engagement beim Kreisverband A…-… des Bayerischen Roten Kreuzes, in dem er von 2001 bis 2009 Leiter der BRK-Bereitschaft … war und seit 2005 stellvertretender Kreisbereitschaftsleiter des Kreisverbands A…-… ist, sowie auf seine Qualifikation zum Rettungssanitäter.

Mit Bescheid vom 27. Januar 2010 wurde der Beigeladene mit Wirkung vom 1. Februar 2010 zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 bestellt. Dieser Bescheid wurde dem Kläger nicht zugestellt und erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 6. Oktober 2010 vorgelegt.

Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 27. Januar 2010 formlos mitgeteilt, dass seinem Antrag auf Bestellung nicht habe entsprochen werden können. Mit einem von ihm erbetenen, mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid vom 6. April 2010 wurde sein Antrag auf Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass nach den acht zugrunde gelegten Kriterien (Noten bei der Meisterprüfung, Berufserfahrung, berufliche Qualifikation, Ortskenntnis, Leitungserfahrung bzw. besondere soziale Kompetenzen, Weiterbildung, Qualitätsmanagement und Form der Bewerbung) die Bewerbung des Beigeladenen der seinen vorzuziehen gewesen sei.

Hiergegen hat der Kläger am 27. April 2010 beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg Versagungsgegenklage mit dem Ziel seiner Bestellung, hilfsweise mit dem Ziel einer Neubescheidung erhoben; in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 6. Oktober 2010 hat er zusätzlich die Aufhebung des Bescheids vom 27. Januar 2010 betreffend die Bestellung des Beigeladenen beantragt. Im Laufe des Klageverfahrens hat der Beklagte die Auswahl zwischen den Bewerbern näher dahingehend erläutert, dass bei allen im Bescheid vom 6. April 2010 genannten Kriterien für die Bewerber jeweils Punkte von 0 bis 10 vergeben worden seien, wobei das Kriterium Nr. 2 (Berufserfahrung) dreifach und das Kriterium Nr. 5 (Leitungserfahrung bzw. besondere soziale Kompetenzen) zweifach bewertet worden sei. Daraus habe sich ergeben, dass die Bewerbung des Beigeladenen eindeutig die beste gewesen sei (86 Punkte) und die Bewerbung des Klägers nur die zweitbeste (72 Punkte). Ergänzend wurden die Bewertungen des Klägers und des Beigeladenen im weiteren Verlauf näher präzisiert: Beim Kriterium "Berufliche Qualifikation" sei der Beigeladene besser bewertet worden, weil er mehr Nachweise vorgelegt habe; beim Kriterium "Leitungserfahrung bzw. besondere soziale Kompetenzen" habe der Beigeladene für seine langjährige Tätigkeit beim Bayerischen Roten Kreuz 6 Punkte (einfach) erhalten; was die Kriterien "Weiterbildung" und "Qualitätsmanagement" betreffe, habe nur der Beigeladene, nicht aber der Kläger, Nachweise zur Weiterbildung vorgelegt bzw. eine "Zusicherung" abgegeben, dem Qualitäts- und Umweltmanagement des Schornsteinfegerhandwerks sowie dem Umweltpakt Bayern beizutreten; was die "Form der Bewerbung" betreffe, habe der Kläger die Punktzahl für eine normale Bewerbung (6 Punkte) erhalten, wogegen die des Beigeladenen wesentlich besser (8 Punkte) gewesen sei. Hierzu wurden die Bewertungsbögen des Klägers und des Beigeladenen vorgelegt, die folgende Punktwerte aufweisen:

Punkte KlägerPunkte Beigeladener Noten6,57 Berufserfahrung10 x 310 x 3 Berufliche Qualifikation3,58 Ortskenntnis610 Leitungserfahrung bzw. besondere soziale Kompetenzen10 x 26 x 2 Weiterbildung-9 Qualitätsmanagement-2 Form der Bewerbung68 Summe7286Mit Urteil vom 6. Oktober 2010 hob das Verwaltungsgericht die Bescheide der Regierung von Schwaben vom 27. Januar 2010 und vom 6. April 2010 auf und verpflichtete den Beklagten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts erneut über die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A…-… 1 zu entscheiden; im Übrigen wies es die Klage ab.

Mit den vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufungen beantragen der Beklagte und der Beigeladene,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 6. Oktober 2010 abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Zur Begründung trägt der Beklagte vor, die Klage sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts unbegründet, da die Bescheide vom 27. Januar 2010 und 6. April 2010 rechtmäßig seien und den Kläger nicht in eigenen Rechten verletzten. Die Auswahlentscheidung der Regierung von Schwaben sei rechtmäßig; der Regierung seien keine Verfahrensverstöße oder Beurteilungsfehler unterlaufen. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ZuVSchfw liege nicht vor, da die Auswahlentscheidung als solche eigenverantwortlich von der zuständigen Regierung und nicht gemeinsam mit je einem Vertreter der Kaminkehrer-Innung und des Gesellenausschusses der Kaminkehrer-Innung getroffen worden sei; letztere seien lediglich im Vorfeld beratend zugezogen worden, aber an der Entscheidung selbst nicht beteiligt gewesen. Ein Verfahrensfehler liege auch nicht darin, dass die Regierung die Vorlage von Unterlagen verlangt habe, die im Katalog des § 9 Abs. 3 SchfHwG (in der damals geltenden Fassung) nicht ausdrücklich genannt gewesen seien. Der dortige Kriterienkatalog enthalte unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG ausfüllungsfähig und -bedürftig seien, insbesondere um im Hinblick auf die Auswahlkriterien des § 9 Abs. 4 SchfHwG aussagekräftige Ausschreibungen durchführen zu können. Dies gelte insbesondere für die verlangten Nachweise über Weiterqualifikationen und die Erklärung zu Rechtskenntnissen (Nr. 5 bzw. Nr. 9 der Ausschreibung). Außerdem habe der Gesetzgeber mittlerweile klargestellt, dass der Katalog des § 9 Abs. 3 SchfHwG nicht abschließend sei. Auch bei der Auswahlentscheidung selbst sei der Regierung kein (Beurteilungs-)Fehler unterlaufen. Aus der Verwendung der Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Rahmen des § 9 Abs. 4 SchfHwG dürfe nicht geschlossen werden, dass zwingend genau denselben Prinzipien zu folgen sei, wie sie in der Rechtspraxis zum Beamtenrecht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG entwickelt worden seien. Denn im Schornsteinfegerrecht gebe es keine regelmäßigen periodischen Beurteilungen, die - gerade bei Bewerbern mit langer Berufserfahrung - einen objektivierbaren Maßstab für Auswahlentscheidungen darstellten. Vor diesem Hintergrund müsse sich die gerichtliche Überprüfung unter Respektierung des der Behörde eingeräumten Beurteilungsspielraums darauf beschränken, ob die aufgestellten Kriterien in ihrer Gesamtheit geeignet seien, ein diskriminierungsfreies Bild über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung abzugeben. Danach sei der Berufserfahrung kein zu großes Gewicht beigemessen worden. Um Kehrbezirksinhabern wegen deren Leitungserfahrung keinen zu großen Vorsprung zu verschaffen, sei bei Nichtkehrbezirksinhabern als Gegengewicht eine besondere soziale Kompetenz angerechnet worden. Die Prüfungsnoten spielten angesichts der weit zurückliegenden Gesellen- und Meisterprüfungen keine herausragende Rolle mehr. Die Ortskenntnis habe deshalb berücksichtigt werden können, weil sie mit besseren Strukturkenntnissen im ausgeschriebenen Kehrbezirk einhergehe. Die übrigen Kriterien, wie "Qualitätsmanagement" und "Form der Bewerbung" hätten keine ausschlaggebende Rolle gespielt.

Der Beigeladene teilt die Auffassung des Beklagten und führt ergänzend aus, die Klage sei schon unzulässig. Die Auswahl und Bestellung des Beigeladenen sei dem Kläger schon im Bescheid vom 6. April 2010 mitgeteilt worden, so dass die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO am 6. Oktober 2010 bereits abgelaufen gewesen sei. Der Klage fehle darüber hinaus das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger die Bestellung des Beigeladenen nicht mit einem Eilrechtsbehelf verhindert habe. Es müsse der aus dem Beamtenrecht bekannte Grundsatz der Ämterstabilität herangezogen werden. Der Bezirksschornsteinfegermeister sei zwar kein Beamter, übe aber aufgrund seiner feuerpolizeilichen Aufgaben hoheitliche Befugnisse aus. Der Beigeladene habe erhebliche Investitionen getätigt. Dies müsse unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe seine Klage im noch anhängigen Umfang zu Recht als zulässig und begründet angesehen. Der Kläger habe den Bescheid über die Bestellung des Beigeladenen vom 27. Januar 2010 erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 6. Oktober 2010 erhalten, so dass die Klagefrist nicht abgelaufen sei. Den Grundsatz der Ämterstabilität kenne das Berufsrecht des Schornsteinfegerwesens nicht. Die Regelung in § 9 Abs. 3 SchfHwG sei abschließend und könne nur durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber und nicht durch die Behörde, die die Ausschreibung vornehme, erweitert werden. Der vom Verwaltungsgericht angenommene Verfahrensverstoß liege daher vor. Dem Verwaltungsgericht sei auch darin zuzustimmen, dass der Bewertungsbogen, der zur Bildung eines Gesamtpunktwertes als Grundlage der Auswahlentscheidung herangezogen worden sei, nicht geeignet sei, Befähigung, Eignung und fachliche Leistung eines Bewerbers unter angemessener Gewichtung zu erfassen und zu bewerten. Im Übrigen seien bei Anwendung der aufgestellten Bewertungskriterien sachfremde Erwägungen eingeflossen, die zur Rechtswidrigkeit dieser Auswahlentscheidung führten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen sind im Wesentlichen unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage des Klägers zu Recht als zulässig (I) und (in dem hier noch streitgegenständlichen Umfang) als begründet angesehen (II). Allerdings kann die Aufhebung der mit Bescheid vom 27. Januar 2010 erfolgten Bestellung des Beigeladenen nur mit Wirkung für die Zukunft (ab Rechtskraft dieses Urteils) erfolgen. Auch teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht in jeder Hinsicht die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die hinsichtlich der Neubescheidung geäußert wurde. Die vom Beklagten gemäß dem bestätigten Entscheidungstenor zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts ist diejenige des Verwaltungsgerichtshofs, wie sie sich aus dem vorliegenden Urteil ergibt.

I.

Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (Konkurrentenverdrängungsklage) ist zulässig.

1. Entgegen der Auffassung des Beigeladenen konnte der Kläger die durch Bescheid der Regierung vom 27. Januar 2010 erfolgte Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 in zulässiger Weise anfechten.

a) Bei der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister nach § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V. mit § 10 Abs. 1 SchfHwG handelt es sich - ebenso wie bei einer Ernennung für ein öffentliches Amt (vgl. hierzu BVerwG vom 4.11.2010 BVerwGE 138, 102 RdNrn. 17 ff.) - um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Die den ausgewählten Bewerber begünstigende Bestellung steht nämlich in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die Bewerberauswahl; mit der Auswahl des einen Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der anderen Bewerber einher (vgl. schon für das frühere Recht NdsOVG vom 16.1.1990 GewArch 1990, 250; OVG MV vom 22.8.1995 GewArch 1996, 76). Der später gegenüber dem Kläger auf dessen Bitten hin erlassene Bescheid vom 6. April 2010, mit dem sein Antrag auf Bestellung (nochmals) abgelehnt wurde, hat insoweit keinen weitergehenden Regelungsgehalt als der ihn belastende Bescheid vom 27. Januar 2010 über die Bestellung des Beigeladenen.

25b) Einer Anfechtung der Bestellung des Beigeladenen durch den Kläger als (abgelehnten) Mitbewerber steht der Grundsatz der Ämterstabilität nicht entgegen. Dieser im Beamtenrecht angewandte Grundsatz, wonach ein Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers - mit Ausnahme weniger gesetzlich geregelter Fälle - insbesondere wegen des dort geltenden Lebenszeitprinzips unwiderruflich vergeben ist (vgl. BVerwG vom 4.11.2010, a.a.O., RdNrn. 30 und 38), ist auf die Bestellung von Bezirksschornsteinfegermeistern, die von vorneherein nur befristet auf sieben Jahre erfolgt (§ 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V. mit § 10 Abs. 1 SchfHwG), nicht übertragbar. Dies zeigt schon die gesetzliche Regelung des § 10 Abs. 4 SchfHwG, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Bestellung keine aufschiebende Wirkung haben. Hierdurch stellt der Gesetzgeber klar, dass er von einer Anfechtbarkeit der Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister durch einen (abgelehnten) Mitbewerber ausgeht. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/9237, S. 33) wird hierzu ausgeführt, die Bestellung solle "nicht durch abgewiesene Bewerber oder Bewerberinnen…'blockiert' werden können"; dies setzt voraus, dass diese zulässige Klagen erheben können. Im Übrigen könnte der Grundsatz der Ämterstabilität im vorliegenden Fall selbst bei dessen prinzipieller Anwendbarkeit einer Anfechtung nicht entgegenstehen, weil der Kläger durch den Ablauf des Auswahlverfahrens objektiv gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Bestellung auszuschöpfen (vgl. hierzu BVerwG vom 4.11.2010, a.a.O., RdNrn. 27 ff.). Die Bestellung des Beigeladenen ist am 27. Januar 2010 erfolgt, ohne dass dem Kläger die Auswahlentscheidung vorher mitgeteilt und eine angemessene Zeit zugewartet worden wäre, um dem Kläger Gelegenheit zur Anrufung des Verwaltungsgerichts zu geben.

c) Die erst am 6. Oktober 2010 erhobene Anfechtungsklage ist entgegen der Ansicht des Beigeladenen auch nicht gemäß § 74 Abs. 1 VwGO verfristet.

Gemäß § 74 Abs. 1 VwGO beginnt die Klagefrist erst zu laufen, wenn der Verwaltungsakt dem Mitbewerber bekannt gegeben worden ist. Dies war vorliegend in Bezug auf den Bescheid vom 27. Januar 2010 über die Bestellung des Beigeladenen nicht vor der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 6. Oktober 2010 der Fall. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Kläger habe jedenfalls durch den Bescheid vom 6. April 2010 von dessen Bestellung erfahren, liefe mangels diesbezüglicher Rechtsmittelbelehrung nicht die Einmonatsfrist des § 74 Abs. 1 VwGO, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die am 6. Oktober 2010 nicht abgelaufen war.

2. Neben der Anfechtungsklage gegen die Bestellung des Beigeladenen hat der Kläger eine statthafte Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur erneuten Entscheidung über seine Bewerbung auf den ausgeschriebenen Kehrbezirk unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erhoben. Diese ist erforderlich, um - unter Aufhebung des ablehnenden Bescheids vom 6. April 2010 - die von ihm letztlich begehrte neue Auswahlentscheidung und daraus folgend seine Bestellung für den Kehrbezirk A… 1 zu erreichen. Zulässigkeitsbedenken gegen diese Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

II.

Die Klage ist auch im Wesentlichen begründet. Die durch Bescheid der Regierung von Schwaben vom 27. Januar 2010 ausgesprochene Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 ist aufzuheben, weil sie die Rechte des Klägers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V. mit § 9 Abs. 4 SchfHwG verletzt; allerdings kann die Aufhebung dieser Bestellung nur mit Wirkung für die Zukunft - und nicht wie sonst bei der Anfechtungsklage ex tunc - erfolgen. Der Beklagte ist verpflichtet, über die Vergabe des Kehrbezirks A… 1 aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs zu entscheiden; dieser teilt die vom Verwaltungsgericht geäußerte Rechtsauffassung nicht in allen Punkten.

1. Rechtsgrundlage für die Auswahl und Bestellung der Bezirksschornsteinfegermeister ist § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG (in der ab 29.11.2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26.11.2008 <BGBl I S. 2242>), der ab dem 1. Januar 2010 für die Auswahl und die Bestellung der Bezirksschornsteinfegermeister die §§ 9 und 10 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes für entsprechend anwendbar erklärt. Nach § 9 Abs. 1 SchfHwG ist die Tätigkeit des Bezirksschornsteinfegermeisters von der zuständigen Behörde - hier der Regierung von Schwaben (§ 2 Abs. 1 ZuVSchfw, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) - öffentlich auszuschreiben. Die Auswahl zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen ist gemäß § 9 Abs. 4 SchfHwG nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen.

2. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen und damit deren Anwendbarkeit hat der Verwaltungsgerichtshof nicht.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Beschlüssen vom 4. Februar 2010 (Az. 1 BvR 2918/09 RdNr. 13 und GewArch 2010, 456 RdNr. 20) zwar Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Schornsteinfeger-Handwerksgesetz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, Art. 72 Abs. 2 GG geäußert, weil ein Gewerbe betroffen sei, das in der Regel nur lokale oder regionale Arbeitsbereiche bilde. Es kann vorliegend dahinstehen, ob diese Zweifel dazu führen werden, dass das Bundesverfassungsgericht die Gesetzgebungskompetenz des Bundes verneinen wird oder ob es jedenfalls im Hinblick auf die Gewährleistung eines gleichmäßig hohen Niveaus des Umwelt- und Klimaschutzes und der Energieeinsparung zu dem Ergebnis gelangen wird, dass die bundeseinheitliche Regelung des Schornsteinfegerhandwerks zur Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse i.S. des Art. 72 Abs. 2 GG erforderlich ist (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drs. 16/9237, S. 24, die aber - wohl fälschlicherweise - auch auf die Feuersicherheit abstellt). Denn maßgebliche Rechtsgrundlage für das Auswahl- und Bestellungsverfahren sind vorliegend nicht die Bestimmungen des insoweit noch nicht in Kraft getretenen Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes - die §§ 9, 10 SchfHwG treten nach Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2008 (BGBl I S. 2242) erst am 1. Januar 2013 in Kraft -, sondern § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG in der Fassung des Art. 2 des o.g. Gesetzes vom 26. November 2008, der - aus Vereinfachungsgründen - die noch nicht in Kraft getretenen §§ 9 und 10 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes für entsprechend anwendbar erklärt. Das Schornsteinfegergesetz vom 15. September 1969 (BGBl I S. 1634, ber. S. 2432) ist vor dem Inkrafttreten des Art. 72 Abs. 2 GG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 27. Oktober 1994 (BGBl I S. 3146) erlassen und zuletzt durch Gesetz vom 20. Juli 1994 (BGBl I S. 1624) umfassend geändert worden. Die zum Zeitpunkt des 27. Oktober 1994 geltenden Bundesgesetze bleiben nach Art. 125 a Abs. 2 Satz 1 GG als Bundesrecht in Kraft, auch wenn sie wegen der Änderung des Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnten. Insoweit wäre es ohne Belang, wenn zwischenzeitlich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Schornsteinfegerhandwerksrecht entfallen wäre. Auch die späteren Änderungen des Schornsteinfegerrechts durch den Bund haben an dieser Rechtslage bisher nichts geändert. Denn die Zuständigkeit zur Änderung - im Gegensatz zur Ersetzung - eines von Art. 125 a Abs. 2 Satz 1 GG erfassten Gesetzes liegt weiterhin beim Bundesgesetzgeber (BVerfG vom 9.6.2004 BVerfGE 111, 10 RdNrn. 101 ff.). Die in Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26. November 2008 (a.a.O.) erfolgte (und gemäß dessen Art. 4 Abs. 4 nur für einen Übergangszeitraum bis 31.12.2012 geltende) Änderung des Schornsteinfegergesetzes stellt keine Neuregelung dieses Rechts dar, sondern eine für eine kurze Übergangszeit geltende Modifizierung, die von Art. 125 a Abs. 2 Satz 1 GG erfasst ist.

3. Die Bestellung des Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 SchfG i.V. mit § 9 Abs. 4 SchfHwG, weil sowohl das Auswahlverfahren als auch die Auswahlentscheidung den sich aus § 9 Abs. 4 SchfHwG ergebenden Anforderungen nicht gerecht werden und es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und bestellt worden wäre.

a) Vorliegend hält bereits die konkrete Ausgestaltung des durchgeführten Verfahrens einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die Verwirklichung der Grundrechte - hier hinsichtlich der erstrebten Erwerbstätigkeit des Klägers die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG - fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfG vom 18.6.1986 BVerfGE 73, 280/296, für Notarbewerber; BVerwG vom 2.7.2003 BVerwGE 118, 270, für Neubewerber im Linienverkehrs-Genehmigungsverfahren). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muss das Verfahren, soll es den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügen, gewährleisten, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerfG vom 18.6.1986, a.a.O., m.w.N.; BVerwG vom 2.7.2003, a.a.O.). Der Bundesgesetzgeber hat vorliegend in § 9 Abs. 1, 3 und 4 SchfHwG nur die unabdingbaren Grundvoraussetzungen für ein derartiges Verfahren festgelegt und geht davon aus, dass die zuständige Behörde ein objektives Auswahlverfahren einzurichten hat (vgl. die Gesetzesbegründung zu § 9 Abs. 4 SchfHwG in BT-Drs. 16/9237, S. 32); die Länder sind aufgrund § 9 Abs. 5 SchfHwG, der unmittelbar erst am 1. Januar 2013 in Kraft tritt, ermächtigt, durch Rechtsverordnung (nähere) Vorschriften über das Ausschreibungsverfahren und die Auswahl der Bewerber und Bewerberinnen zu erlassen. Zwar liegen derzeit eine Rechtsverordnung der Landesregierung oder zumindest Richtlinien derselben nicht vor. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass das Übergangsrecht nicht vollzogen werden kann und frei werdende Kehrbezirke nicht mehr besetzt werden können. Auch kann es der Behörde nicht freistehen, auf rein intern entwickelte Kriterien bei der Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der jeweiligen Bewerber abzustellen und damit weitgehend bindungslos nach Eingang der Bewerbungsunterlagen die Auswahl unter den Bewerbern zu treffen. Vielmehr ist die zuständige Behörde verpflichtet, das Verfahren so zu gestalten, dass sich die materiellen Rechte der Bewerber nach Art. 12 Abs. 1 GG, § 9 Abs. 4 SchfHwG durchsetzen können.

36aa) Zu einer den Grundrechtsschutz sichernden Verfahrensgestaltung für alle Bewerber gehört insbesondere - ähnlich wie bei der Zulassung von Bewerbern zu Märkten (vgl. NdsOVG vom 17.11.2009 GewArch 2010, 245) -, dass das Verfahren fair und transparent ausgestaltet wird. Dies erfordert, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Leistungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich darauf einstellen und ihre Bewerbung darauf ausrichten können (vgl. NdsOVG vom 17.11.2009 a.a.O.). Dies war vorliegend nicht der Fall.

Die Regierung hat zwar den Vorgaben des § 9 Abs. 1 SchfHwG gemäß die Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister unter Hinweis auf die handwerksrechtlichen Voraussetzungen gemäß § 9 Abs. 2 SchfHwG und die Auswahlkriterien des § 9 Abs. 4 SchfHwG öffentlich ausgeschrieben. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dabei auch nicht zu beanstanden, dass über den Katalog des § 9 Abs. 3 SchfHwG in der bis zum 12. Juli 2011 - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften vom 11. Juli 2011 (BGBl I S. 1341) - geltenden und für die Ausschreibung maßgeblichen Fassung hinausgehend die Bewerber gemäß Nr. 5 der Ausschreibung aufgefordert wurden, "gegebenenfalls Nachweise über berufsbezogene Zusatzqualifikationen sowie Weiterbildungen" vorzulegen. Denn der Grundsatz der Bestenauslese nach § 9 Abs. 4 SchfHwG erfordert es, auch Unterlagen der genannten Art in den Blick zu nehmen, da ohne Berücksichtigung von Fort- und Weiterbildungen eine tragfähige Beurteilung der fachlichen Eignung eines Bewerbers nicht erfolgen könnte. Insoweit war es sogar geboten, die Bewerber darauf aufmerksam zu machen, dass solche Nachweise, soweit vorhanden, gegebenenfalls vorzulegen sind. Das Bedenken des Verwaltungsgerichts, der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfordere hierfür eine gesetzliche Grundlage, teilt der Verwaltungsgerichtshof schon deshalb nicht, weil das Abstellen auch auf solche Unterlagen durch den Grundsatz der Bestenauslese in § 9 Abs. 4 SchfHwG gesetzlich vorgegeben und an die Nichtvorlage solcher Unterlagen ersichtlich nicht die Sanktion eines Ausschlusses vom Bewerbungsverfahren geknüpft worden ist. Was die anderen, über den Katalog des § 9 Abs. 3 SchfHwG (in der damaligen Fassung) hinausgehenden zusätzlich geforderten Unterlagen wie Führungszeugnis, Auskunft aus dem Gewerbezentralregister oder Erklärung über Rechtskenntnisse (Nrn. 7 bis 9 der Ausschreibung) betrifft, so haben diese vorliegend keine Rolle gespielt, weil sie von allen Bewerbern beanstandungslos vorgelegt worden sind. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit und bestünde ersichtlich auch bei einer erneuten Ausschreibung kein Streit. Insoweit kann die nicht eindeutig zu beantwortende Rechtsfrage, inwieweit solche Unterlagen bei einer erneuten Ausschreibung unter der Geltung des mit dem o.g. Gesetz vom 11. Juli 2011 geänderten § 9 Abs. 3 SchfHwG mit verbindlicher Wirkung gefordert werden können, vorliegend offen bleiben. Durch die Neufassung wird - neben der Aufnahme von Nachweisen von berufsbezogenen Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen in § 9 Abs. 3 Nr. 5 SchfHwG - durch die Einfügung des Wortes "insbesondere" einerseits zwar klar gestellt, dass der Katalog des § 9 Abs. 3 SchfHwG nicht abschließend sein soll; andererseits heißt es in der Gesetzesbegründung hierzu, "die Länder [seien] gemäß § 9 Abs. 5 SchfHwG ermächtigt, durch Rechtsverordnung weitere Kriterien aufzustellen, so dass im Bewerbungsverfahren weitere Unterlagen, wie beispielsweise ein polizeiliches Führungszeugnis, angefordert werden können" (vgl. BT-Drs. 17/5312, S. 11).

Die Regierung hat aber in rechtswidriger Weise bei ihrer Auswahlentscheidung auf Leistungskriterien abgestellt, die weder in der Ausschreibung noch vorher in allgemeiner Form bekannt gegeben worden sind. Sie hat in nicht unmaßgeblicher Weise bei der Bewertung der Bewerber auf die Kriterien "Ortskenntnis" (bis zu 10 Punkte), "besondere soziale Kompetenzen" (bis zu 20 Punkte), "Qualitätsmanagement" (2 Punkte für die "Zusicherung" von Neubewerbern, diesem beizutreten; 5 Punkte für Kehrbezirksinhaber, die bereits beigetreten sind) sowie auf die "Form der Bewerbung" (bis zu 10 Punkte) abgestellt. Unabhängig davon, ob ein Abstellen auf diese Kriterien mit dieser Gewichtung in materiell rechtmäßiger Weise erfolgen konnte (s. hierzu unten b), war der Umstand, dass die Behörde auf diese Kriterien in nicht unmaßgeblicher Weise abstellen würde, nicht allen Bewerbern hinreichend bekannt gemacht worden. Die Maßgeblichkeit solcher Kriterien konnte insbesondere nicht unmittelbar der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 3 und 4 SchfHwG entnommen werden. Diese von der Behörde herangezogenen, zudem teilweise nicht aus sich heraus verständlichen Kriterien weisen weder zu dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil eines Bezirksschornsteinfegermeisters (§ 3 Abs. 2, § 17 SchfHwG in der bis zum 12. Juli 2011 geltenden Fassung i.V. mit § 13 SchfG) noch zu den maßgeblichen Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gemäß § 9 Abs. 4 SchfHwG einen ohne weiteres erkennbaren direkten Bezug auf, sondern stellen von der Behörde selbst entwickelte indirekte Bewertungskriterien für die Konkretisierung der Auswahlkriterien nach § 9 Abs. 4 SchfHwG dar. Solche Kriterien müssen zur Gewährleistung eines transparenten Verfahrens begrifflich klar sein und den Bewerbern spätestens mit der Ausschreibung oder vorher in allgemeiner Form bekannt gemacht werden, damit sie sich darauf einstellen und ihre Bewerbung danach ausrichten können.

Es ist nicht ausreichend, dass solche Kriterien intern bei der Behörde bekannt bzw. durch schriftliche Vermerke festgelegt sind und sich die Bewerber hierüber durch Anwählen einer in der Ausschreibung genannten Telefonnummer gegebenenfalls bei der Behörde erkundigen können. Denn hierdurch ist nicht hinreichend sichergestellt, dass alle Bewerber auch den gleichen Informationsstand erhalten. Es hängt zudem oft von den Zufälligkeiten der Formulierung einer telefonischen Anfrage ab, in welchem Umfang Auskünfte erteilt werden. Ebenfalls nicht ausreichend ist, dass diese Kriterien - wie vorliegend geschehen - der Kaminkehrer-Innung, die u.a. für den ausgeschriebenen Kehrbezirk gebildet worden ist, im Vorfeld bekannt gegeben werden. Denn da keine Pflichtmitgliedschaft in der Innung besteht (§ 52 Abs. 1 HwO), ist es möglich, dass Bewerber der Innung nicht angehören und deren Informationsstand nicht ohne Weiteres abfragen können. Außerdem kann eine solche Vorgehensweise schon deshalb kein transparentes und faires Verfahren für alle Bewerber gewährleisten, weil die Ausschreibung bundesweit zu erfolgen hat, die Innung aber nur innerhalb eines bestimmten Bezirks gebildet ist (§ 52 Abs. 1 HwO).

bb) Was den weiteren Verfahrensverstoß einer unzulässigen gemeinsamen Auswahlentscheidung der Regierung mit Vertretern der Kaminkehrer-Innung betrifft (vgl. S. 15 f. des verwaltungsgerichtlichen Urteils), sei nur ergänzend darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung des Verwaltungsgerichts teilt, dass zwar im Vorfeld einer Auswahlentscheidung objektive und unparteiliche (Art. 21 BayVwVfG) Sachverständige der Kaminkehrer-Innung angehört werden können, diese aber nicht maßgeblich an der Auswahlentscheidung beteiligt sein dürfen. Dies verbietet sich angesichts der normativen Zuständigkeitsbestimmung bzw. Aufgabenzuweisung. Der Beklagte hat hierzu im Berufungsverfahren ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung als solche eigenverantwortlich von der Regierung und nicht gemeinsam mit den Vertretern der Kaminkehrer-Innung getroffen worden sei und diese nur im Vorfeld beratend hinzugezogen worden seien; in dieser Weise wird er auch bei der neuen Auswahlentscheidung vorzugehen haben und sachkundige Vertreter der Innung allenfalls im Vorfeld einer Entscheidung beratend anhören können.

b) Auch die konkret getroffene Auswahlentscheidung ist rechtswidrig. Die von der Regierung herangezogenen Leistungsmerkmale entsprechen teilweise nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 4 SchfHwG.

42Nach § 9 Abs. 4 SchfHwG ist die Auswahl zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vorzunehmen. Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass bei der Auslegung dieser ersichtlich aus dem Beamtenrecht (und damit zusammenhängend Art. 33 Abs. 2 GG) stammenden Auswahlgrundsätze grundsätzlich auf die im Beamtenrecht von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann, zumal die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister (bzw. ab 1. Januar 2013 als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger) (auch) die Beleihung mit der öffentlichen Aufgabe der Feuerstättenschau umfasst (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 SchfG, § 14 SchfHwG; vgl. dazu Schira/ Schwarz, Schornsteinfeger-Handwerksgesetz/Schornsteinfegergesetz, 1. Aufl. 2009, RdNr. 28 zu § 9 SchfHwG). Dies bedeutet, dass § 9 Abs. 4 SchfHwG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl abschließend vorgibt und die darauf gestützte Auswahlentscheidung grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden kann, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Es muss also nach einem Beurteilungssystem vorgegangen werden, das eine qualitative Bewertung der berufsbezogenen Leistungen der Bewerber vornimmt. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (vgl. hierzu z.B. BVerfG vom 26.11.2010 NVwZ 2011, 746 RdNr. 10 m.w.N.).

Allerdings ist hierbei zu beachten, dass es im Schornsteinfegerhandwerksrecht - anders als im Beamtenrecht - keine regelmäßigen oder anlassbezogenen Beurteilungen (eines Dienstherrn) gibt, die das gesamte Spektrum der o.g. Leistungsmerkmal-Trias abdecken und daher einen unmittelbaren Leistungsvergleich auf einer tragfähigen Grundlage ermöglichen. Auch in diesem Berufsfeld erstellte Arbeitszeugnisse und Ergebnisse von Kehrbezirkskontrollen sind oft nur begrenzt aussagekräftig und ermöglichen insbesondere keinen unmittelbaren Vergleich von Kehrbezirksinhabern und Nichtkehrbezirksinhabern. Insoweit bedarf es der Aufstellung von objektiven, am Leistungsgrundsatz orientierten Kriterien, die die o.g. Leistungsmerkmal-Trias konkretisieren und in ihrer Gesamtheit einen tragfähigen Leistungsvergleich der Bewerber um Kehrbezirke ermöglichen. Hierzu ist zwar in besonderem Maße der Verordnungsgeber nach § 9 Abs. 5 SchfHwG berufen, der insoweit auch einen relativ weiten Einschätzungsspielraum als Normgeber hat, welche Kriterien im Hinblick auf das Anforderungsprofil eines Kehrbezirksinhabers sachlich zu rechtfertigen sind. Soweit - wie vorliegend - solche Kriterien - notgedrungen - durch die ausschreibende Behörde selbst festgelegt werden müssen, unterliegen diese - im Vergleich zum Kriterienkatalog eines Normgebers - einer weitergehenden Inhaltskontrolle dahingehend, inwieweit sie in sachlicher Hinsicht dem Leistungsgrundsatz des § 9 Abs. 4 SchfHwG Rechnung tragen können. Demgegenüber unterliegt die Entscheidung der Behörde darüber, welcher Bewerber unter Berücksichtigung der festgelegten Leistungsmerkmale der Bestgeeignete für den ausgeschriebenen Kehrbezirk ist, als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle (st. Rspr.; vgl. z.B. BVerwG vom 16.8.2001 BVerwGE 115, 58 RdNr. 31; BayVGH vom 2.8.2010 GewArch 2010, 412 RdNr. 16). Dies gilt insbesondere auch dafür, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände die Behörde im Rahmen ihres Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfG vom 26.11.2010, a.a.O., RdNr. 13).

Nach diesen Maßstäben gilt in Bezug auf die von der Regierung herangezogenen Bewertungsgesichtspunkte und ihre Gewichtung Folgendes:

aa) Was die "Form der Bewerbung" betrifft, ist kein unmittelbarer Bezug zur Leistungsmerkmal-Trias des § 9 Abs. 4 SchfHwG ersichtlich. Zwar mögen aus einer besonders unsorgfältigen oder unübersichtlichen Bewerbung gewisse Rückschlüsse auf die Eignung eines Bewerbers gezogen werden können. Bewerbungen, die in jeder Hinsicht den Anforderungen entsprechen, sind aber nicht geeignet, den Leistungsvergleich zu beeinflussen. Ferner liegt ein Beurteilungsfehler der Regierung darin, dass dieses Kriterium mit der gleichen Gewichtung (bis zu 10 Punkte) wie jeweils die Leistungsmerkmale für die Befähigung eines Bewerbers, nämlich "Noten", "Berufliche Qualifikation" und "Weiterbildung" in die Bewertung der Bewerber eingeflossen ist. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass es allenfalls denkbar erscheint, dass die Behörde auf die "Form der Bewerbung" bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung als Hilfskriterium zurückgreift.

bb) Was das Kriterium der "Ortskenntnis" betrifft, so lässt der Begriff an sich keinerlei Bezug zur Leistungsmerkmal-Trias des § 9 Abs. 4 SchfHwG erkennen und ist im Übrigen auch geeignet, eine verdeckte Diskriminierung insbesondere von EU-Ausländern zu ermöglichen. Die von den Vertretern des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 12. Dezember 2011 gegebene Begründung, damit seien letztlich Strukturkenntnisse, nämlich Kenntnisse der ortstypischen zu überwachenden Anlagenarten, gemeint, die Inhabern von Kehrbezirken gerade im Interesse der Feuersicherheit erneute Bewerbungen um diesen Kehrbezirk erleichtern sollten, ist in dem der Alltagssprache entnommenen Begriff der Ortskenntnis nicht angelegt. Mit diesem Begriffsinhalt kann niemand rechnen. In der Sache wäre es zulässig, die (belegbare) Kenntnis von vergleichbaren Anlagenarten und insbesondere die genaue Kenntnis der Anlagenarten des fraglichen Kehrbezirks als Leistungsmerkmal einzuführen, das im Interesse der Feuersicherheit eine unterschiedliche Bewertung von Bewerbern rechtfertigen kann. Eine Ortskenntnis im umgangssprachlichen Sinn, also die Kenntnis der örtlichen Situation im Kehrbezirk, stellt - abgesehen von der Frage, wie der diesbezügliche Nachweis erfolgen sollte - kein geeignetes Auswahlkriterium dar.

cc) Was das Kriterium "Leitungserfahrung" betrifft, so ist nicht zu beanstanden, dass mit dem Begriff der Leitungserfahrung berücksichtigt werden soll, dass ein Bewerber schon bisher als Bezirksschornsteinfegermeister Verantwortung für einen Kehrbezirk getragen hat. Allerdings kann dies nur solange gelten, als das dabei zu Tage getretene Führungsverhalten auch qualitativ nicht zu beanstanden ist. Der Umstand, dass bisherige Bezirksschornsteinfegermeister - gegebenenfalls in Verbindung mit ihren Strukturkenntnissen - wegen eines möglichen Eignungsvorsprungs insbesondere für die Bewerbung auf ihren eigenen Kehrbezirk höhere Punktwerte erhalten können, ist per se nicht als sachfremd zu beurteilen. Auch das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass im Hinblick auf die Auswahlkriterien des § 9 Abs. 4 SchfHwG Altbewerber in vielen Fällen realistische Aussichten haben dürfen, bei der Ausschreibung von Bezirken berücksichtigt zu werden (vgl. BVerfG vom 4.2.2010 Az. 1 BvR 2918/09 RdNr. 21 unter Hinweis auf Schira/Schwarz, a.a.O., RdNr. 31 f. zu § 9 SchfHwG).

dd) Nach den Erläuterungen der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof sollen im Rahmen des (alternativen) Begriffs "besondere soziale Kompetenzen" als Ausgleich hierzu für Nichtkehrbezirksinhaber Leitungserfahrungen in anderen Lebensbereichen positiv berücksichtigt werden, wie im Falle des Beigeladenen die Führungsaufgaben beim Bayerischen Roten Kreuz. Dabei ist jedoch in keiner Weise deutlich geworden, inwieweit eine Führungsaufgabe in einem Ehrenamt, so anerkennenswert ein solches soziales Engagement auch sein mag, mit einer speziell als Bezirksschornsteinfegermeister erlangten Leitungserfahrung vergleichbar sein soll. Denn eine Leitungserfahrung in einem Ehrenamt außerhalb einer beruflichen Tätigkeit hat keinen unmittelbaren Bezug zu der Leistungsmerkmal-Trias des § 9 Abs. 4 SchfHwG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 4.11.2010 BVerwGE 138, 102 RdNrn. 53 f.) verschaffen selbst Leitungserfahrungen in bestimmten Gerichtsbarkeiten dem Bewerber für ein Leitungsamt in einer anderen Gerichtsbarkeit für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung. Die Leitungserfahrung eines Bezirksschornsteinfegermeisters erscheint mit der Leitungserfahrung im Rahmen eines Ehrenamts noch viel weniger vergleichbar. Soweit von Seiten des Beklagten darauf hingewiesen wurde, man wolle hiermit Kehrbezirksinhabern keinen zu großen Vorsprung vor Nichtkehrbezirksinhabern einräumen, kann dem auch mit einer geringeren Gewichtung des - hier doppelt bewerteten - Leistungsmerkmals "Leitungserfahrung" Rechnung getragen werden. Nur ergänzend sei angemerkt, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, außerhalb eines Kriteriums "Leitungserfahrung" besondere soziale Kompetenzen, die für den Beruf des Bezirksschornsteinfegermeisters von besonderer Bedeutung sein können, im Rahmen des Merkmals der Eignung zu berücksichtigen; dies erfordert allerdings wohl eine hinreichend deutliche Definition der berücksichtigungsfähigen sozialen Kompetenzen durch den Verordnungsgeber.

ee) Was die Leistungsmerkmale "Berufliche Qualifikation" und "Weiterbildung" angeht, so fehlt es an einer nachvollziehbaren Abgrenzung und Definition dieser beiden Merkmale. Dass mit dem Merkmal der beruflichen Qualifikation Zusatzqualifikationen gemeint sind und mit dem Merkmal der Weiterbildung schwerpunktmäßig nach sog. Breitenschulungen gefragt wird, die von den Kaminkehrer-Innungen veranstaltet werden, ist in keiner Weise erkennbar. Bewerber können hierdurch in die Irre geführt werden. Auch darf nicht allein die Zahl der Nachweise entscheiden, sondern es bedarf eines Mindestmaßes an Differenzierungen nach Dauer und Leistung, auch wenn Pauschalierungen nicht ausgeschlossen sind (vgl. BVerwG vom 4.11.2010, a.a.O., RdNr. 46).

ff) Im Übrigen sind die von der Regierung erarbeiteten Leistungsmerkmale inhaltlich nicht zu beanstanden.

Was das Kriterium "Qualitätsmanagement" betrifft, so weist dieses grundsätzlich einen hinreichenden Bezug zur Leistungsmerkmal-Trias des § 9 Abs. 4 SchfHwG auf. Durchgreifenden Bedenken begegnet es dabei auch nicht, dass bloße "Zusicherungen" von Nichtkehrbezirksinhabern ausschließlich dann mit einer gewissen Punktzahl bewertet werden, wenn diese durch ihre Tätigkeit in einem Betrieb, der das Qualitätsmanagement bereits eingeführt hat, praktische Erfahrungen erworben haben, die eine gewisse Gewähr für dessen tatsächliche Einführung in dem später von ihnen zu führenden Kehrbezirk geben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - Inhaber von Kehrbezirken, die das Qualitätsmanagement bereits selbst eigenverantwortlich eingeführt haben, insofern deutlich besser bewertet werden. Dass es hier eigentlich auf praktische Erfahrungen bei der bisherigen Tätigkeit und nicht auf good-will-Erklärungen maßgeblich ankommt, muss die Regierung bei der Festlegung der Leistungsmerkmale allerdings deutlich machen.

Was das Leistungsmerkmal "Berufserfahrung" betrifft, teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass dessen Gewichtung im Widerspruch zu dem in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung entwickelten und hier anwendbaren Grundsatz stehe, dass das Lebens- und Dienstalter nur bei gleicher Befähigung und Eignung als nachrangiges Hilfskriterium herangezogen werden könne. Denn anders als im Beamtenrecht fließt die in vielen Berufsjahren erworbene Berufserfahrung (und damit bessere Befähigung) nicht bereits in eine Leistungsbeurteilung in Form einer dienstlichen Beurteilung ein und kann daher gesondert erfasst werden. Die Deckelung (0,8 Punkte pro Jahr bis maximal 10 Punkte und anschließender Verdreifachung) stellt sicher, dass schon bei einer Berufserfahrung von 13 Jahren keine Ungleichbehandlung zwischen jüngeren und älteren Mitbewerbern mehr erfolgen kann; damit wird auch dem Gesetzeszweck, dass Nichtkehrbezirksinhaber künftig schneller als früher einen Kehrbezirk erhalten können (vgl. BT-Drs 16/9237, S. 22), Rechnung getragen. Zwar ist zuzugestehen, dass durch die einfache Bewertung der Meisterprüfung die Berufserfahrung (mit einer dreifachen Bewertung) sehr stark gewichtet wird. Andererseits ist davon auszugehen, dass die Meisterprüfung mit zunehmender Tätigkeit im Beruf und der darin gesammelten Berufserfahrung mehr und mehr an Gewicht verliert. Im Übrigen fließt die an besondere Nachweise geknüpfte Befähigung eines Bewerbers durch die Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation und der Weiterbildung neben den Noten der Meisterprüfung letztlich auch in dreifacher Weise in die Bewertung ein. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine derart starke Gewichtung der Berufserfahrung dann auf Bedenken stoßen würde, wenn Hinweise auf eine nicht ordnungsgemäße Berufsausübung vorliegen. Denn die durch die Berufsausübung erlangte Berufserfahrung spricht nur dann für eine bessere Befähigung, wenn der Beruf ohne Beanstandungen ausgeübt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt auch nicht die - in einem obiter dictum - vom Verwaltungsgericht gegen das Bewertungssystem geäußerten rechtlichen Bedenken dagegen, dass trotz des Verlangens der Vorlage des Prüfungszeugnisses für die Gesellenprüfung in der Ausschreibung deren Bewertung keine Berücksichtigung bei den Noten gefunden hat. Denn Zugangsvoraussetzung für die Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister ist ersichtlich die Meisterprüfung, auf deren Bewertung ohne Überschreitung des Beurteilungsspielraums abgestellt werden kann.

c) Es erscheint auch zumindest ernsthaft möglich, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und bestellt worden wäre.

Wie die Ausführungen unter a) und b) zeigen, bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken wegen der fehlenden Transparenz des Verfahrens bzw. wegen der Bewertung der Bewerber hinsichtlich der Form der Bewerbung (2 Punkte mehr für den Beigeladenen), der Ortskenntnis (4 Punkte mehr für den Beigeladenen), des Qualitätsmanagements (2 Punkte für den Beigeladenen, 0 von möglichen 5 Punkten für den Kläger, der nach seinen Angaben das Qualitätsmanagement in seinem Kehrbezirk eingeführt hat) und der Berücksichtigung der besonderen sozialen Kompetenzen beim Beigeladenen (12 Punkte für den Beigeladenen). Darüber hinaus wurden dem Kläger bei der "Beruflichen Qualifikation" - offensichtlich aus Versehen (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof vom 12.12.2011 S. 6) - für den Nachweis eines Lehrgangs "Einführung in die Ölbrennertechnik" mit insgesamt 35 Unterrichtsstunden keine Punkte angerechnet (nur 3,5 Punkte für den Kläger). Hiernach könnten beim Abstand zwischen Kläger und Beigeladenem Verschiebungen um bis zu 25,5 Punkte eintreten. Hinzu kommen zusätzliche Punkte, die der Kläger bei nachvollziehbarer Abgrenzung und Definition von beruflicher Qualifikation und Weiterbildung erhalten könnte. Die Gesamtpunktzahl des Klägers (72 Punkte) und die des Beigeladenen (86 Punkte) unterscheiden sich aber nur um insgesamt 14 Punkte. Insoweit besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass der Kläger bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens anstelle des Beigeladenen ausgewählt worden wäre. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn dem Beigeladenen für die Vertretung seines schwer erkrankten Arbeitgebers im Kehrbezirk A… 1 einige Punkte für "Leitungserfahrung" zuzubilligen wären. Bisher fehlt es insofern an konkretem Tatsachenvortrag in der Bewerbung des Beigeladenen.

4. Die dargestellten Defizite führen dazu, dass der Bescheid der Regierung von Schwaben vom 27. Januar 2010 bezüglich der Bestellung des Beigeladenen mit Wirkung für den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils aufgehoben wird und nach Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens eine erneute Bewerberauswahl durch die Regierung zu erfolgen hat.

Entgegen der Ansicht der Beigeladenen steht vorliegend der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG der Aufhebung der Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister nicht entgegen. Dies gilt schon wegen der gesetzlichen Wertung des § 10 Abs. 4 SchfHwG und darüber hinaus wegen des Umstands, dass der Kläger rechtzeitigen Rechtsschutz vor der Bestellung des Beigeladenen nicht erlangen konnte. Nachdem seine Bestellung nicht bestandskräftig geworden ist, musste der Beigeladene mit der Möglichkeit von deren Aufhebung durch eine Anfechtung des Klägers rechnen. Damit konnte er auch durch die von ihm getätigten Investitionen kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand seiner Bestellung erlangen (vgl. BVerwG vom 8.4.1997 DVBl 1998, 139/141 und vom 4.11.2010 BVerwGE 138, 102 RdNr. 59).

Um die Folgen für den Beigeladenen so weit als möglich zu mindern, erfolgt die Aufhebung seiner Bestellung als Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk A… 1 nicht - wie ansonsten bei Anfechtungsklagen - mit Wirkung ex tunc, sondern mit Wirkung ex nunc, also mit der Rechtskraft dieses Urteils (vgl. BVerwG vom 4.11.2010, a.a.O., RdNr. 60, für den Fall einer Ernennung zum Gerichtspräsidenten). Seinen Belangen wird zusätzlich dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung seiner Leistungen und seiner Leitungserfahrung als zwischenzeitlicher Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk A… 1 zu erfolgen hat (vgl. BVerwG vom 4.11.2010, a.a.O., RdNrn. 58 und 60 m.w.N.). Nachdem nach den vorgelegten Bewertungsgrundsätzen (vgl. Blatt 64 der Akten des Verwaltungsgerichts) die Leitungserfahrung eines Bezirksschornsteinfegermeisters ohne eine Mindestzeit der Tätigkeit in einem solchen Amt berücksichtigt werden kann, nämlich mit einem Punkt (bis höchstens 10 Punkte) pro Jahr (und anschließender Verdoppelung), wird diese zwischenzeitliche Tätigkeit in einem neuen Auswahlverfahren eine Rolle spielen (Abgrenzung zur Fallgestaltung in BayVGH vom 2.8.2010 GewArch 2010, 412 RdNr. 16, bei der eine Anrechnung der Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister erst ab einer Mindesttätigkeit von drei Jahren erfolgen sollte und damit im entschiedenen Fall nicht zum Tragen kam).

Kosten: § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 159 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO; trotz des hier maßgeblichen Übergangsrechts hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung insoweit, als die derzeit entsprechend anzuwendenden §§ 9 und 10 SchfHwG ab 1. Januar 2013 unmittelbar für die Auswahl und die Bestellung von bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegern gelten.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG; wie Vorinstanz).

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