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Bayerischer VGH · Urteil vom 7. Dezember 2011 · Az. 11 B 11.928

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    7. Dezember 2011

  • Aktenzeichen:

    11 B 11.928

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 119888

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Februar 2010 sowie die Bescheide der Regierung von Oberbayern vom 5. November 2008 und vom 12. Februar 2009 werden aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die beantragte Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … (F… - N…) für die Zeit bis zum 10. Dezember 2011 zu erteilen.

III. Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug fallen zur Gänze dem Beklagten, die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte dem Beklagten und dem Beigeladenen zu 4) zur Last. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckungsbeginn Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1. Die Klägerin beantragte am 25. Juli 2008 bei der Regierung von Oberbayern die mit Wirkung ab dem 14. Dezember 2008 zu erteilende erneute Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb der damals von F… über H… nach N… (und in der Gegenrichtung) verlaufenden Omnibuslinie … für die höchstmögliche Dauer. Sie hatte für diese Linie zuletzt eine vom 21. Mai 2004 bis zum 13. Dezember 2008 geltende Genehmigung inne.

Die zu dem Antrag gehörte Beigeladene zu 3) wies darauf hin, dass die Klägerin seit Jahren durch den Beigeladenen zu 4) auf der Grundlage eines Verkehrsvertrages Ausgleichsleistungen in Form von Betriebskostenzuschüssen für die auf der Regionalbuslinie … erbrachten Verkehrsleistungen erhalte. Eine Eigenwirtschaftlichkeit der Linie … lasse sich vor diesem Hintergrund nicht bejahen. Am 13. Dezember 2008 ende außer der bisherigen Genehmigung der Klägerin auch der zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 4) bestehende Verkehrsvertrag. Um zu verhindern, dass die Klägerin aufgrund einer Erteilung der beantragten Genehmigung zur Erbringung von Verkehrsleistungen verpflichtet sei, ohne vertraglich abgesicherte Betriebskostenzuschüsse zu erhalten, die einen wirtschaftlich auskömmlichen Betrieb der Linie … gewährleisteten, regte die Beigeladene zu 3) an, vor einer Entscheidung über den Genehmigungsantrag abzuwarten, ob der Beigeladene zu 4) den Verkehrsvertrag über den 13. Dezember 2008 hinaus verlängere.

Die Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern teilte der Regierung mit, über die persönliche Zuverlässigkeit bzw. die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin sei ihr Negatives nicht bekannt geworden.

Mit Schreiben vom 12. August 2008 wies der Beigeladene zu 4) gegenüber der Regierung darauf hin, dass er durch Beschluss des Kreisausschusses vom 18. Juni 2007 seine Nahverkehrsplanung dahingehend geschärft habe, dass bei Vergaben von regionalen Omnibuslinien auch bei eigenwirtschaftlichen Anträgen künftig die jeweils aktuellen Qualitätsstandards der Beigeladenen zu 3) hinsichtlich der eingesetzten Fahrzeuge, der Haltestellen, der Kundeninformation, des Marketings und des Fahrpersonals einzuhalten seien. Mit Beschluss des Kreistages vom 28. Juli 2008 habe der Beigeladene zu 4) einer Verlängerung der Vertragsbeziehung mit der Klägerin hinsichtlich der Linie … um ein Fahrplanjahr zu einem beihilfekonformen Kostensatz zugestimmt, sofern die Klägerin ihr schriftliches Einverständnis hiermit innerhalb einer Woche nach dem Zugang des Angebots erkläre. Der Beigeladene zu 4) habe ferner einer Verlängerung der Vertragsbeziehung mit der Klägerin hinsichtlich der Linie … um zwei weitere Fahrplanjahre zu einem Kostensatz von 2,32 € oder zu einem bis dahin mitgeteilten beihilfekonformen Kostensatz pro Nutzwagenkilometer zugestimmt, sofern die Klägerin von da an die Verkehrsbedienung mit Niederflurbussen, die mindestens die Euro-3-Norm erfüllen, garantiere und sie bis zum 31. Dezember 2008 ihr schriftliches Einverständnis damit erkläre. Sofern eine dieser Bedingungen nicht erfüllt werde, werde die Linie sofort mit drei Jahren Laufzeit ausgeschrieben. Zuschüsse an die Klägerin würden über den 13. Dezember 2008 hinaus nur gewährt, wenn zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 4) eine vertragliche Beziehung bestehe.

In der Folgezeit unterbreitete die Beigeladene zu 3), die hierbei im Auftrag des Beigeladenen zu 4) handelte, der Klägerin ein diesen Vorgaben des Kreisausschusses im Wesentlichen entsprechendes Verlängerungsangebot. Mit Schreiben vom 4. September 2008 erklärte die Klägerin, es sei ihr leider nicht möglich, das wohlwollende Angebot des Kreistages anzunehmen. Zwar sei der im Vertragsangebot genannte Kostensatz korrekt und akzeptabel; auch die (angebotene) Unkostenerstattung für weitere zwei Jahre wäre unterschriftsreif. Der kurzfristige Vertrag von nur einem Jahr ermögliche jedoch keine betriebliche Planungssicherheit; der Zeitwert von Omnibussen mit Euro-2-Motoren könne in diesem Jahr drastisch sinken. Für die Erneuerung müsste sie, um kostengünstig anbieten zu können, Zuschüsse für Linienomnibusse beanspruchen. Diese würden mit der Auflage eines Omnibuseinsatzes von acht Jahren vergeben; bei vorzeitiger Beendigung der Verwendung im Linienverkehr müssten die Zuschüsse zurückgezahlt werden. Die Beendigung nach nur wenigen Jahren könne mit einer außerordentlich hohen finanziellen Einbuße enden. Die Klägerin äußerte in diesem Zusammenhang die Befürchtung, nach drei Jahren könnte ihre Linie aufgelöst werden.

Die Beigeladene zu 3) teilte der Regierung daraufhin mit, die Verkehrsleistung der Linie … für die Zeit ab dem 14. Dezember 2008 werde nunmehr ausgeschrieben. Falls die Klägerin nicht den Zuschlag erhalte, werde der Beigeladene zu 4) nach dem 13. Dezember 2008 die Zahlung von Betriebskostenzuschüssen an die Klägerin für die Bedienung dieser Linie einstellen.

Durch Bescheid vom 5. November 2008 lehnte die Regierung den Antrag vom 25. Juli 2008 ab. Da sich die Klägerin nicht an der von der Beigeladenen zu 3) durchgeführten Ausschreibung beteiligt habe, stehe bereits fest, dass sie nach dem Ablauf des Verkehrsvertrages keine Betriebskostenzuschüsse für die beantragte Linie erhalten werde. Die erneute Erteilung einer Genehmigung an die Klägerin würde öffentliche Verkehrsinteressen im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG beeinträchtigen. Als ein solches Interesse sehe die Regierung auch den gesicherten dauerhaften Betrieb einer Linie an. Es entspreche dem öffentlichen Verkehrsinteresse nicht, wenn nach relativ kurzer Zeit mangels Rentabilität die (teilweise) Entbindung von der Betriebspflicht beantragt werde. Die Linie … müsste sich in Zukunft ausschließlich durch die tatsächlich erzielten Fahrgeldeinnahmen finanzieren. Aufgrund des zu erwartenden Defizits in Höhe von monatlich ca. 14.000,-- € sei bereits der mittelfristige Betrieb nicht sichergestellt. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, die Linie ohne einen langfristigen Verkehrsbedienungsvertrag nicht betreiben zu können. Die von ihr gerügte Ausgestaltung dieses Vertrages sei nicht Gegenstand der personenbeförderungsrechtlichen Prüfung. Bei einer Abwägung zwischen dem öffentlichen Verkehrsinteresse und dem Interesse der Klägerin an der Fortführung der Linie komme die Regierung auch unter Berücksichtigung des Altunternehmerschutzes nach § 13 Abs. 3 PBefG zu dem Ergebnis, dass der erstgenannte Belang überwiege. Der Bescheid war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, wonach hiergegen unmittelbar Klage erhoben werden könne; es bestehe keine Möglichkeit, Widerspruch einzulegen.

2. Durch Bescheid vom 5. Dezember 2008 erteilte die Regierung der Klägerin für die Zeit vom 14. Dezember 2008 bis zum 13. Mai 2009 eine einstweilige Erlaubnis für den vorläufigen Betrieb der Linie …, da das Ausschreibungsverfahren hinsichtlich dieser Linie noch nicht abgeschlossen sei.

3. Bereits am 4. Dezember 2008 hatte die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht München erhoben, mit der sie ursprünglich nur beantragte, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 5. November 2008 zu verpflichten, ihr die beantragte Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … zu erteilen. Zur Begründung machte sie u. a. geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil vom 6. April 2000 (DVBl 2000, 1614) zum Ausdruck gebracht, dass aus einem zur Genehmigung gestellten eigenwirtschaftlichen Linienverkehr zu erwartende Defizite weder im Rahmen der Prüfung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 PBefG noch in anderer Weise berücksichtigt werden dürften. Da im öffentlichen Personennahverkehr sehr viele Linien defizitär seien, würde die Klage eines abgelehnten Bewerbers um eine Linienverkehrsgenehmigung ohne den Nachweis, dass der Ausgleich dieses Defizits auf Dauer gesichert sei, von vornherein wegen fehlender eigener Leistungsfähigkeit scheitern. Eine solche Konsequenz sehe das Bundesverwaltungsgericht zu Recht als mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar an. Der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG komme nur zum Tragen, soweit objektive, nicht in der Person oder im Betrieb des Bewerbers liegende Gesichtspunkte angesprochen seien; solche lägen hier nicht vor.

Zur Begründung seines Antrags, die Klage abzuweisen, machte der Beklagte u. a. geltend, die Genehmigung hätte gemäß § 13 Abs. 2 a PBefG auch deshalb versagt werden müssen, weil der Betrieb der Linie … angesichts des im Unternehmen der Klägerin vorhandenen Fahrzeugparks (es fehlten behindertengerechte Niederflurbusse) nicht im Einklang mit dem Nahverkehrsplan des Beigeladenen zu 4) stehe. Zudem entspreche keines der Fahrzeuge der Klägerin unter dem Blickwinkel der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Schadstoffklasse dem letzten technischen Stand. Von anderen Unternehmen werde bei Linienausschreibungen regelmäßig sogar der Einsatz von Omnibussen gefordert, die der Euro-5-Norm entsprächen.

Durch Bescheid vom 12. Februar 2009, berichtigt durch Schreiben vom 5. März 2009, erteilte die Regierung der aus den Beigeladenen zu 1) und 2) bestehenden Bietergemeinschaft, die im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Linie … erhalten hatte, die Genehmigung für die Linienführung, die Errichtung und den Betrieb dieser Linie für die Zeit vom 23. März 2009 bis zum 10. Dezember 2011. Auch dieser Genehmigung wurde eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, der zufolge sie nur mit einer verwaltungsgerichtlichen Klage angegriffen werden könne und ein Widerspruch hiergegen unstatthaft sei.

Durch Bescheid vom 13. Februar 2009 widerrief die Regierung die der Klägerin am 5. Dezember 2008 erteilte einstweilige Erlaubnis mit Wirkung vom 22. März 2009 an.

Mit einem am 2. März 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Schriftsatz erweiterte die Klägerin die am 4. Dezember 2008 erhobene Klage um den Antrag, den Genehmigungsbescheid vom 12. Februar 2009 aufzuheben. Zur Begründung dieses Klagebegehrens machte sie u. a. geltend, dem Beigeladenen zu 4) sei nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 (BVerwGE 127, 42) bewusst gewesen, dass eigenwirtschaftlichen Verkehren der Vorrang vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren zukomme. Er habe vor diesem Hintergrund nach einem Weg gesucht, um diesen Vorrang zu umgehen. In einer Vorlage für die Sitzung des Kreisausschusses am 18. Juni 2007 habe der damalige Landrat vorgeschlagen, der Beigeladene zu 4) solle seine Nahverkehrsplanung schärfen, um zu verhindern, dass Verkehrsunternehmen durch eigenwirtschaftliche Anträge Verkehrsleistungen erbrächten. Wenn der Kreisausschuss an jenem Tag beschlossen habe, dass bei Vergaben regionaler Omnibuslinien im Gebiet des Beigeladenen zu 4) künftig die jeweils aktuellen …-Qualitätsstandards einzuhalten seien und der …-Tarif gelte, so habe sich der Beigeladene zu 4) damit Möglichkeiten schaffen wollen, um eigenwirtschaftliche Genehmigungsanträge durch das Aufstellen flexibler Hürden zu vereiteln. Da seit der Schärfung des Nahverkehrsplans nur noch Anträge genehmigungsfähig seien, denen der unrentabel kalkulierte …-Tarif zugrunde gelegt worden sei, ohne Zugrundelegung dieses Tarifs aber kein Vertrag mit dem Beigeladenen zu 4) zustande komme, der wiederum Voraussetzung für eine Zuschussgewährung durch den Beigeladenen zu 4) sei, habe der Beklagte nur noch den im Gesetz nicht einmal ansatzweise erwähnten Ausschlusstatbestand des aufgrund mangelnder Rentabilität nicht ausreichend gesicherten Betriebs der Linie erfinden müssen. Das laufe auf eine Umgehung der vom Gesetzgeber gewollten Bevorzugung des eigenwirtschaftlichen Verkehrs hinaus.

Der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis, dass die Linie … nur einen Kostendeckungsgrad von 38 % aufweise, nicht erbracht. Hilfsweise macht die Klägerin insoweit geltend, bei der Ertragsermittlung seien als "verbundbedingte Lasten" bezeichnete Einnahmeausfälle vermutlich nicht berücksichtigt worden. Außerdem seien ihr mutmaßlich nicht alle ihr zustehenden Fahrgeldeinnahmen zugeschieden worden. Ergänzend weist die Klägerin darauf hin, dass ihr Haustarif für die Hin- und Rückfahrt im Jahr 1978 (damals habe sie ihre Linie in den Verbund eingebracht) 3,50 DM je Fahrgast betragen habe. Aus den Daten der Beigeladenen zu 3) errechne sich demgegenüber pro Fahrgast und Fahrt ein weitergereichter Fahrpreis von nur 0,29 €. Darin sei eine Auferlegung zu sehen, für die der Klägerin ein Ausgleichsanspruch zustehe.

Sollten die vom Beklagten genannten Daten den Tatsachen entsprechen, bedeute das, dass sich der Betrieb der Linie … durch ein privates Verkehrsunternehmen gegenwärtig nur durch Betriebskostenzuschüsse gewährleisten lasse. In diesem Fall könne die Klägerin vom Aufgabenträger neben den Ausgleichszahlungen für Schüler und Schwerbehinderte Ausgleichszahlungen für den durch den Aufgabenträger aufgebürdeten, unrentablen …-Tarif bis zur Höhe eines eigenwirtschaftlichen Tarifs beanspruchen. Damit aber wären ihre Kosten auf jeden Fall gedeckt und die Finanzierung der Linie auf Dauer gesichert.

Da im Gebiet des Beigeladenen zu 4) kein wirksamer Nahverkehrsplan bestehe, berufe sich der Beklagte zu Unrecht darauf, dass die Klägerin die Verkehrsleistung nicht in einer dem einschlägigen Nahverkehrsplan entsprechenden Qualität zur Verfügung stelle. Bei dem im Gebiet des Beigeladenen zu 4) bestehenden Konglomerat aus Fahrplänen und technischen Mindeststandards handele es sich nicht um einen Nahverkehrsplan. Unabhängig hiervon dürfe ein solcher Plan keine Aussagen über technische Fahrzeugstandards enthalten. Auch sei die Klägerin an der Erstellung der als "Nahverkehrsplan" bezeichneten Unterlagen nicht in der von Rechts wegen gebotenen Weise beteiligt worden. Die Behauptung, sie verfüge über keine Niederflurbusse bzw. keine barrierefreien, behindertengerechten Omnibusse, treffe nicht zu. Die Linie … werde zudem bereits mit zwei der Euro-3-Norm entsprechenden Omnibussen bedient.

Durch Bescheid vom 10. März 2009 ordnete die Regierung die sofortige Vollziehung der Nummer 1 der den Beigeladenen zu 1) und 2) am 12. Februar 2009 erteilten Genehmigung an. Den Antrag der Klägerin, die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid vom 12. Februar 2009 gerichteten Anfechtungsklage wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 23. März 2009 (Az. M 23 S 09.1141), gegen den kein Rechtsmittel eingelegt wurde, ab.

Durch Urteil vom 11. Februar 2010 wies das Verwaltungsgericht die Klage als zulässig, aber nicht begründet ab. Dem Genehmigungsantrag der Klägerin stünden zwar keine Versagungsgründe nach § 13 Abs. 1 PBefG entgegen. Auch die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c PBefG genannten Tatbestände seien nicht einschlägig. Mit dem Beklagten sei jedoch die dauerhafte Deckung der Kosten der aufgrund einer Linienverkehrsgenehmigung geschuldeten eigenwirtschaftlichen Beförderungsleistung als Bestandteil des "öffentlichen Verkehrsinteresses" anzusehen, dessen Beeinträchtigung einen Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darstelle. Sei offenkundig oder amtsbekannt, dass ein Tarif zur Kostendeckung nicht ausreiche und dass die erforderlichen öffentlichen Zuschüsse nicht verfügbar seien, könne der Bewerber um eine Genehmigung ferner nicht nachweisen, dass er einen Anspruch auf notwendige Zuschüsse besitze und deshalb die Möglichkeit einer Kostendeckung bestehe, dürfe die Genehmigung nicht erteilt werden. Angesichts eines zwischen 37,6 % und 43,1 % liegenden durchschnittlichen Kostendeckungsgrads und vom Beigeladenen zu 4) geleisteter Betriebskostenzuschüsse in Höhe von jährlich ca. 170.000,-- € sei der Beklagte unter Berücksichtigung des ihm zustehenden, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums zutreffend von einem nicht behebbaren Hindernis im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG für die beantragte Genehmigung ausgegangen. Sei aber der dauerhafte Betrieb der streitgegenständlichen Linie durch die Klägerin wegen unzureichender Kostendeckung nicht sichergestellt, habe der Beigeladene zu 4) rechtmäßig gehandelt, wenn er diese Linie, nachdem die Klägerin den Verkehrsbedienungsvertrag nicht zu den vom Beigeladenen zu 4) angebotenen Bedingungen habe verlängern wollen, als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistung ausgeschrieben habe.

4. Mit ihrer vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung beantragte die Klägerin innerhalb offener Berufungsbegründungsfrist:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Februar 2010 wird aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, unter Aufhebung des Bescheids der Regierung von Oberbayern vom 5. Dezember 2008 [später berichtigt in "5. November 2008"] der Klägerin die beantragte Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … (F… - N…) zu erteilen.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass die Ablehnung der von der Klägerin beantragten Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … (F… - N…) gemäß dem Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 5. Dezember 2008 [später berichtigt in "5. November 2008"] rechtswidrig war.

Zur Begründung bekräftigt sie im Wesentlichen ihren Rechtsstandpunkt, § 13 Abs. 2 PBefG biete für eine Prüfung der Finanzierung der beantragten Verkehrsleistung keinen Ansatz. Auch sei die Einschätzung des Beklagten, der beantragte eigenwirtschaftliche Betrieb der Linie … sei hochgradig defizitär, nicht belegt; eine linienbezogene Ermittlung aller Kosten der Leistungserbringung und der hierfür zu gewährenden Zuwendungen unter Einbeziehung und Zuordnung aller Erlösarten des Unternehmens sei nicht erfolgt. Im Übrigen würden Zuschüsse zu defizitären Verkehrsleistungen jedenfalls unter Zugrundelegung des nationalen Rechts die Eigenwirtschaftlichkeit nicht in Frage stellen. Fehlerhaft sei der Bescheid vom 5. November 2008 ferner deshalb, weil der Altunternehmerschutz nach § 13 Abs. 3 PBefG keine Berücksichtigung gefunden habe, obwohl diese Vorschrift im Bescheid erwähnt worden sei.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen oder jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

Die innerhalb offener Berufungsbegründungsfrist gestellten Anträge der Klägerin würden nicht die Aufhebung der zugunsten der Beigeladenen zu 1) und 2) ergangenen Genehmigung umfassen. Bei einer Weiterverfolgung allein des Verpflichtungsbegehrens erscheine das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin zweifelhaft.

Unabhängig davon sei das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis richtig. Werde die Genehmigung für eine eigenwirtschaftlich zu betreibende Linie beantragt, so setze eine solche Genehmigung voraus, dass die beantragte Linie tatsächlich eigenwirtschaftlich im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG sei. Darüber hinaus stelle der streitgegenständliche Ablehnungsbescheid frei von Beurteilungsfehlern darauf ab, dass bei einer Genehmigung der beantragten Linie öffentliche Verkehrsinteressen im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dadurch beeinträchtigt würden, dass die Klägerin diese Linie mittelfristig werde einstellen müssen, da sie nicht in der Lage sein werde, die zu erwartenden Defizite zu kompensieren. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts stehe einer Berücksichtigung dieses Umstandes nicht entgegen.

Aufgrund der gescheiterten Verhandlungen über die Fortsetzung des Verkehrsbedienungsvertrages habe festgestanden, dass die Klägerin künftig keine Betriebskostenzuschüsse erhalten werde. Sowohl im Verwaltungsverfahren als auch während des erstinstanzlichen gerichtlichen Rechtsstreits sei die Klägerin wiederholt aufgefordert worden, sich dazu zu äußern, ob sie die Linie auch ohne Betriebskostenzuschüsse betreiben könne; eine klare Antwort hierauf sei sie stets schuldig geblieben. Aus dem Urteil, das das Landgericht München I am 25. Juli 2011 in dem zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 4) unter dem Aktenzeichen 30 O 21502/10 geführten Rechtsstreit erlassen hat (in diesem Verfahren machte die Klägerin u. a. Zahlungsansprüche geltend, die sich ihrer Ansicht nach aus dem Betrieb der Linie … durch sie in der Zeit vom 14.12.2008 bis zum 22.3.2009 ergeben), gehe hervor, dass die Verkehrsbedienung dieser Linie ohne erhebliche Zuschüsse des Beigeladenen zu 4) hochgradig defizitär wäre. Ferner folge aus jenem Urteil, dass die Klägerin keine Ansprüche auf kostendeckende Zuschüsse gegenüber dem Beigeladenen zu 4) besitze. Im Übrigen bestünden am eigenwirtschaftlichen Betrieb einer Linie jedenfalls dann zumindest Zweifel, wenn über die Erträge aus den gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen hinaus erhebliche Betriebskostenzuschüsse seitens des öffentlich-rechtlichen Aufgabenträgers fließen müssten, um den Bestand der Linie dauerhaft zu gewährleisten. Verneine man in diesem Sinne eine "echte" eigenwirtschaftliche Betriebsführung der Klägerin, weil sie von vornherein auf eine erhebliche Subventionierung durch den Aufgabenträger angewiesen sei, liefe ihr Begehren der Sache nach auf eine gewünschte Berücksichtigung im Rahmen eines vom Aufgabenträger zu organisierenden gemeinwirtschaftlichen Verkehrs im Sinn von § 13 a PBefG hinaus. Insofern müsse sie eine Beteiligung im Rahmen des gemeinwirtschaftlichen Verkehrs zu erstreiten versuchen. Wollte man dessen ungeachtet von einem eigenwirtschaftlichen Verkehr ausgehen, wäre es Sache der Klägerin, vermeintliche Ansprüche auf Zuschüsse gegen den Aufgabenträger, die bei der Prüfung der Kostendeckung ggf. zu ihren Gunsten zu berücksichtigen seien, zunächst gerichtlich (ggf. im Wege vorläufigen Rechtsschutzes) durchzusetzen; es stehe der Genehmigungsbehörde nicht zu, hierüber inzidenter zu befinden. Würden dahingehende Nachweise nicht erbracht, dürfe die Genehmigungsbehörde nicht vom Erreichen der "Auskömmlichkeitsschwelle" im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG ausgehen.

Der Beigeladene zu 4) beantragt ebenfalls,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen oder jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

Sollte im vorliegenden Fall von einer - gegen den Willen des Aufgabenträgers erfolgten - Auferlegung im Sinn der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl L 156 vom 28.6.1969, S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 (ABl L 169 vom 29.6.1991), auszugehen sein, so hätte die Genehmigung nach § 13 a PBefG erteilt werden müssen. Entscheide sich ein Unternehmer in Ausübung des ihm zustehenden Wahlrechts für eine Genehmigung nach § 13 PBefG und damit dafür, einen Linienverkehr auf eigenes Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln zu betreiben, könne er nach der Erteilung der Genehmigung keine Zuschüsse fordern. Würde einem solchen Verkehrsunternehmen ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zuerkannt, würden sowohl das vorrangige System des Personenbeförderungsgesetzes und der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 als auch die Bestimmungen des Vergaberechts und die im öffentlichen Recht vorgesehene Risikoverteilung umgangen. Auch könnte sich ein Verkehrsunternehmen eine Genehmigung dadurch erschleichen, dass es vorgebe, keinen Zuschuss zu benötigen.

In Reaktion auf den Einwand des Beklagten, der von der Klägerin ursprünglich gestellte Berufungsantrag habe nicht das Verlangen auf Aufhebung der den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilten Genehmigung zum Gegenstand, erweiterte sie mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 29. September 2011 ihren Berufungsantrag vorsorglich um das Begehren, den Bescheid des Beklagten vom 12. Februar 2009 aufzuheben. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragte sie sodann:

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Februar 2010 und die Bescheide des Beklagten vom 5. November 2008 und 12. Februar 2009 werden aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die beantragte Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … (F… bis N…) für die Zeit bis zum 10. Dezember 2011 zu erteilen.

Hilfsweise beantragte sie,

festzustellen, dass die Ablehnung der von der Klägerin beantragten Genehmigung zum eigenwirtschaftlichen Betrieb des Linienverkehrs auf der Linie … durch den Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 5. November 2008 rechtswidrig war.

Sie ist der Auffassung, aus den Ausführungen auf den Seiten 15 f. der Berufungsbegründung vom 23. Mai 2011 gehe eindeutig hervor, dass sich das Berufungsvorbringen auch hierauf erstrecke. Sollte der Verwaltungsgerichtshof zu der Auffassung gelangen, dass sich der Umfang der Berufung hieraus nicht ergebe, beantragt die Klägerin vorsorglich, ihr hinsichtlich des erweiterten Berufungsantrags Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihr kein richterlicher Hinweis auf eine aus der Sicht des Gerichts bestehende Unklarheit des in der Berufungsbegründungsschrift gestellten Antrags erteilt worden sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat eine Auskunft des Landratsamts M… darüber eingeholt, ob im Gebiet des Beigeladenen zu 4) ein Nahverkehrsplan im Sinn von § 8 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 PBefG, Art. 13 BayÖPNVG bestand bzw. besteht; wegen der vom Gericht in diesem Zusammenhang außerdem gestellten Fragen wird auf das Berichterstatterschreiben vom 7. Oktober 2011 verwiesen. Ebenfalls Bezug genommen wird auf die am 11. Oktober 2011 erfolgte Beantwortung dieser Anfrage durch das Landratsamt (Bl. 336 - 350 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs).

Die Klägerin wurde durch den Verwaltungsgerichtshof am 20. Oktober 2011 u. a. aufgefordert, Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die Aufschluss darüber ermöglichen, wie die von ihr um die Jahreswende 2008/2009 zur Bedienung der Linie … eingesetzten Omnibusse unter den Gesichtspunkten "Emissionsklasse" und "Barrierefreiheit für Behinderte" beschaffen waren. Am 26. Oktober 2011 hat das Gericht die Klägerin ferner gebeten, die Gründe abschließend und substantiiert darzustellen, die sie bewogen haben, das auf den Abschluss eines Verkehrsbedienungsvertrages für die Zeit von Dezember 2008 bis Dezember 2011 gerichtete Angebot des Beigeladenen zu 4) nicht anzunehmen. Wegen der Erledigung dieser Ersuchen wird auf den Schriftsatz der Klagebevollmächtigten vom 7. November 2011 samt Anlagen (Bl. 465 - 474 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) und das Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom gleichen Tag (Bl. 475 - 493 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) Bezug genommen

Ebenfalls am 20. Oktober 2011 hat das Gericht die Beteiligten schriftlich auf mehrere durch den Rechtsstreit aufgeworfene, im bisherigen Verfahrensgang noch nicht (ausreichend) erörterte tatsächliche und rechtliche Umstände hingewiesen. Wegen der daraufhin eingegangenen Äußerungen wird auf die Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 28. Oktober 2011 (Bl. 431 - 443 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs), vom 31. Oktober 2011 (Bl. 444 - 455 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) und vom 24. November 2011 (Bl. 537 - 576 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) sowie die Stellungnahme des Beigeladenen zu 4) vom 8. November 2011 (Bl. 494 - 536 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) verwiesen.

5. Durch Bescheid vom 5. September 2011 erteilte die Regierung einer aus den Beigeladenen zu 1) und 2) bestehenden Bietergemeinschaft die Genehmigung für den Betrieb der Linie … für die Zeit vom 11. Dezember 2011 bis zum 8. Dezember 2018. Hiergegen hat die Klägerin mit Schreiben vom 29. September 2011 Widerspruch eingelegt, über den bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof noch nicht entschieden war.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge, ferner auf die in den Verfahren M 23 E 08.5817 und M 23 S 09.1141 angefallenen Akten des Verwaltungsgerichts, den aus Anlass des Antrags der Klägerin vom 25. Juli 2008 entstandenen Vorgang der Regierung von Oberbayern sowie die vom Verwaltungsgerichtshof auszugsweise zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemachte Akte des zivilgerichtlichen Verfahrens 30 O 21502/10 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Die Klage war auch noch bei Schluss der mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug zulässig.

1.1 Dieser Rechtsfolge steht es nicht entgegen, dass die Klägerin die Bescheide vom 5. November 2008 und vom 12. Februar 2009 nicht mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs angegriffen hat. Das wäre, wie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 22. Dezember 2009 (VRS Bd. 120 [2011], S. 49/52 ff.) entschieden hat, allerdings erforderlich gewesen, da § 55 Satz 1 PBefG eine "abweichende Regelung" im Sinn von Art. 15 Abs. 3 Satz 2 AGVwGO darstellt, die von der weitreichenden Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Bayern (Art. 15 Abs. 1 und 2 AGVwGO) unberührt bleibt.

Dahinstehen kann, ob dieser Mangel bereits deshalb unbeachtlich ist, weil die den streitgegenständlichen Bescheiden beigefügten Rechtsbehelfsbelehrungen über die Aussage hinaus, gegen die darin getroffenen Regelungen könne sogleich Klage erhoben werden, den ausdrücklichen Hinweis enthalten, es bestehe keine Möglichkeit, Widerspruch einzulegen (vgl. zur Frage der Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens in Fällen, in denen die öffentliche Verwaltung einen Widerspruch irrig als unstatthaft bezeichnet und sie so den Betroffenen von der Einlegung dieses Rechtsbehelfs abhält, Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, RdNr. 35 zu § 68). Die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erübrigte sich jedenfalls deshalb, weil die Regierung, die gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO hier nicht nur Ausgangs-, sondern auch Widerspruchsbehörde ist, sich in ihren Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 19. Dezember 2008 und vom 29. Januar 2009 zu dem Verpflichtungsbegehren der Klägerin und im Schriftsatz vom 30. März 2009 zum Drittanfechtungsantrag geäußert hat, ohne die unterbliebene Einlegung eines Widerspruchs zu rügen (vgl. z.B. BVerwG vom 27.2.1963 BVerwGE 15, 306/310; vom 23.10.1980 Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14). Unschädlich ist, dass die Regierung in der Klageerwiderung vom 30. März 2009 in erster Linie die aus ihrer Sicht bestehende Unzulässigkeit der Klage wegen behauptetermaßen fehlender Klagebefugnis der Klägerin geltend gemacht hat. Denn auch in einem solchen Fall hat die Behörde, die über einen Widerspruch zu befinden hätte, anlässlich ihrer Befassung mit der Angelegenheit aus Anlass der Erwiderung auf eine erhobene Klage zu erkennen gegeben, dass sie an der getroffenen Entscheidung festzuhalten beabsichtigt. Dem Zweck des Vorverfahrens wurde damit Rechnung getragen (vgl. zur Entbehrlichkeit einer Widerspruchseinlegung unter dieser Voraussetzung ausführlich BVerwG vom 15.9.2010 NVwZ 2011, 510/503). Sollte, um den Mangel der unterbliebenen Durchführung eines notwendigen Vorverfahrens zu heilen, eine Einlassung der Ausgangs- und Widerspruchsbehörde auf die Klage "in der Sache" erforderlich sein, wie dies im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Januar 1982 (BVerwGE 64, 325/330) beiläufig verlangt wurde, wäre diese Voraussetzung hier ebenfalls erfüllt, da die Regierung in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 14. Juli 2009 den Ausführungen im Schriftsatz der damaligen der Bevollmächtigten der Klägerin vom 16. Juni 2009 mit materiellrechtlichen Erwägungen entgegengetreten ist.

1.2 Die Klage ist nicht deswegen nachträglich unzulässig geworden, weil in den Berufungsanträgen, die in der Berufungsbegründung vom 23. Mai 2011 angekündigt wurden, das Begehren auf Aufhebung des Bescheids vom 12. Februar 2009 nicht erwähnt wurde.

Müssten diese Anträge so verstanden werden, dass die Klägerin damit die im ersten Rechtszug form- und fristgerecht anhängig gemachte Drittanfechtungsklage fallen gelassen hätte, so wäre die den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Linienverkehrsgenehmigung mit dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist (sie endete gemäß § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO am 26.5.2011) bestandskräftig geworden. Da nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG die Erteilung einer Genehmigung für eine Linie jedenfalls in aller Regel dann ausscheidet, wenn deren Betrieb bereits einem anderen Unternehmer unanfechtbar gestattet wurde, und im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine Durchbrechung dieses Grundsatzes rechtfertigen könnten, hätte die Klägerin unter dieser Voraussetzung ab dem Eintritt der Bestandskraft des Bescheids vom 12. Februar 2009 einen bis dahin bestehenden Genehmigungsanspruch verloren. Dahinstehen kann, ob in diesem Fall darüber hinaus bereits das Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Weiterverfolgung der am 4. Dezember 2008 erhobenen Verpflichtungsklage verneint werden muss. Denn die Klägerin hat noch innerhalb offener Berufungsbegründungsfrist (bei ihrem Ablauf müssen gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 4 i.V.m. Abs. 6 Satz 3 VwGO die Berufungsanträge der Sache nach feststehen) zu erkennen gegeben, dass der im ersten Rechtszug anhängig gemachte zweigliedrige Streitgegenstand auch im Berufungsverfahren in vollem Umfang aufrecht erhalten bleiben soll. Wenn dieses Rechtsschutzbegehren in zweiter Instanz erstmals im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 29. September 2011 ausdrücklich als Bestandteil des Berufungsantrags formuliert wurde, so liegt darin keine nach dem Ablauf der Berufungsbegründungsfrist unzulässige Erweiterung des in diesem Rechtszug verfolgten Klageziels, sondern nur eine Klarstellung.

Nach § 88 VwGO ist für die Ermittlung des Klagebegehrens nicht allein der Wortlaut der Anträge, sondern das wirkliche, in dem gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel maßgeblich; dies gilt auch für die Ermittlung des Berufungsbegehrens (BVerwG vom 26.6.2002 BVerwGE 116, 326/330). Da § 88 VwGO gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Berufungsverfahren ebenfalls Anwendung findet, ist das Berufungsgericht bei der Beantwortung der Frage, inwieweit der Berufungsführer eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung erstrebt, nicht an die Fassung der Berufungsanträge gebunden (so ausdrücklich z.B. BVerwG vom 7.2.1997 DVBl 1997, 907; vgl. zur Maßgeblichkeit des im Auslegungswege zu ermittelnden Rechtsschutzbegehrens, nicht aber des Wortlauts der Anträge auch im Berufungsverfahren u. a. ferner BVerwG vom 9.2.2000 Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 29). Auslegungsparameter sind hierbei u. a. die Berufungsbegründung sowie ein dem Berufungsverfahren vorausgegangener Beschluss über die Zulassung der Berufung (BVerwG vom 30.1.2009 Buchholz 310 § 124 a VwGO Nr. 39). Wurde die vollständige Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils beantragt, so wird zumeist davon auszugehen sein, dass der vom Verwaltungsgericht abgewiesene Sachantrag in vollem Umfang weiterverfolgt wird (Happ in Eyermann, a.a.O., RdNr. 25 zu § 124 a); das muss insbesondere dann gelten, wenn sich aus den Berufungsgründen eine dahingehende Willensrichtung des Rechtsmittelführers ergibt (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, RdNr. 32 zu § 124 a). Generell ist im Zweifel anzunehmen, dass das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang angefochten werden soll, und dass die im ersten Rechtszug gestellten Anträge aufrecht erhalten bleiben (Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, RdNr. 49 zu § 124 a; Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 30 zu § 124 a).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin trotz der Nichterwähnung eines auf Kassation des Bescheids vom 12. Februar 2009 abzielenden Begehrens in den im Schriftsatz vom 23. Mai 2011 formulierten Berufungsanträgen innerhalb offener Berufungsbegründungsfrist mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin auch die Aufhebung dieses Verwaltungsakts erreichen will. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass sie die vollumfängliche Aufhebung des Urteils vom 11. Februar 2010 beantragt hat; das wäre inkonsequent, hätte sie den Gegenstand des Berufungsverfahrens auf ihr Verpflichtungsbegehren beschränken wollen. Auch angesichts der Tatsache, dass sie die Zulassung der Berufung in vollem Umfang erstrebt und der Verwaltungsgerichtshof diesem Antrag ohne Einschränkungen stattgegeben hat, wäre die Annahme, die Klägerin verfolge nach der Zulassung der Berufung ein weniger weit reichendes Klagebegehren als im ersten Rechtszug und im Zulassungsverfahren, nur dann gerechtfertigt, wenn sie das eindeutig zum Ausdruck gebracht hätte. Das Fehlen eines ausdrücklich auf Aufhebung des Bescheids vom 12. Februar 2009 (bzw. auf Feststellung seiner Rechtswidrigkeit) abzielenden Berufungsantrags erlaubt - zumal bei gleichzeitiger Beantragung der vollständigen Kassation des angefochtenen Urteils - einen solchen Schluss noch nicht.

Vor allem aber ergibt sich aus der Berufungsbegründung, dass es der Klägerin weiterhin darum zu tun ist, auch die den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Linienverkehrsgenehmigung zu Fall zu bringen. Denn in Abschnitt 6 der Berufungsbegründung vom 23. Mai 2011 hat sie ausdrücklich die Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsakts geltend gemacht. Auf der Grundlage einer Zusammenschau dieser Gesichtspunkte durften die übrigen Verfahrensbeteiligten bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nicht schutzwürdig davon ausgehen, der Bescheid vom 12. Februar 2009 sei wegen einer von der Klägerin vorgenommenen Rechtsmittelbeschränkung nunmehr bestandskräftig geworden.

1.3 Die Klägerin besitzt ein Rechtsschutzbedürfnis an der Erlangung einer ihrem Hauptantrag stattgebenden Entscheidung, obwohl ein solcher gerichtlicher Ausspruch ihr keinen praktischen Nutzen dergestalt zu verschaffen vermag, dass sie bis zum Ablauf der Zeitspanne, für die sie die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung erstrebt (sie hat ihr Verpflichtungsbegehren in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof in zutreffender Würdigung der Rechtslage auf die Zeit bis zum 10.12.2011 beschränkt), auf der zu genehmigenden Linie tatsächlich Personenbeförderung betreiben kann. Denn ihr standen keine anderen Möglichkeiten offen, um die Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 5. November 2008 und vom 12. Februar 2009 in prozessual zulässiger Weise geltend zu machen.

Dem Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage stand entgegen, dass sich keiner dieser Bescheide bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erledigt hatte. Auch der Weg, die Rechtswidrigkeit der Ablehnung ihres Antrags vom 25. Juli 2008 und der Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an die Beigeladenen zu 1) und 2) durch eine Feststellungsklage (§ 43 VwGO) klären zu lassen, war der Klägerin verschlossen, da die Frage, ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig war, nicht im Sinn von § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand hat (vgl. Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, RdNr. 35 zu § 43; Happ in Eyermann, a.a.O., RdNr. 16 zu § 43).

Ihr Interesse, die Früchte des seit dem Jahr 2008 anhängigen Verwaltungsstreitverfahrens nicht gegenstandslos werden zu lassen, konnte die Klägerin nach alledem nur durch die Aufrechterhaltung ihres Verpflichtungs- und Drittanfechtungsantrags erreichen. Dahinstehen kann, ob für derartige Klagen dann, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt wenige Tage nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz erledigt, und auch die Verpflichtung der Behörde zur Erteilung einer Genehmigung nur für einen Zeitraum beantragt wird, der ebenfalls bereits kurz nach diesem Zeitpunkt (und lange vor der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung) endet, ausnahmsweise der ausdrückliche Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses erforderlich ist. Sollte diese Frage nämlich zu bejahen sein, ließe sich ein anerkennenswertes Interesse der Klägerin an der Erlangung einer gerichtlichen Sachentscheidung über ihren kombinierten Verpflichtungs- und Drittanfechtungsantrag nicht verneinen.

Hierbei kann offen bleiben, ob die vorliegende Gerichtsentscheidung angesichts der Veränderung der einschlägigen europarechtlichen Grundlagen - an die Stelle der im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt geltenden Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ist seit dem 3. Dezember 2009 die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl L 315 vom 3.12.2007, S. 1) getreten - noch Aussagekraft dafür beanspruchen kann, wie über künftige Genehmigungsanträge der Klägerin zu befinden ist. Denn die Klägerin hat in Abschnitt 1 des Schriftsatzes ihrer Bevollmächtigten vom 30. September 2011 sinngemäß vorgetragen, sie erwäge, wegen der Ablehnung ihres Genehmigungsantrags Schadenersatz- bzw. Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Sie besitzt vor diesem Hintergrund ein anerkennenswertes Interesse daran, einen der Rechtskraft fähigen Ausspruch der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit darüber zu erlangen, dass die abschlägige Entscheidung des Beklagten und die Erteilung einer Genehmigung für die gleiche Linie an Dritte rechtswidrig waren. Zwar befinden die ordentlichen Gerichte im Rahmen eines Schadensersatz- oder Entschädigungsprozesses über verwaltungsrechtliche Vorfragen grundsätzlich in eigener Zuständigkeit. Im Rahmen des Instituts der Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch anerkannt, dass der Rechtsschutzsuchende dann wegen der Präjudizialität eines solchen Ausspruchs ein anerkennenswertes Interesse an der Erlangung einer Entscheidung der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit über die Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Verwaltungsakts besitzt, wenn nach dem Anhängigwerden einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage Erledigung der Hauptsache eintritt, da ein solcher Ausspruch die Klärung der Rechtslage beschleunigen kann. Auch wäre es unbillig, wenn sich der Aufwand, der für den Rechtsschutzsuchenden mit dem Beschreiten des Verwaltungsrechtswegs einhergegangen ist, als nutzlos erwiese. Diese Erwägungen beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn dem Kläger - wie hier der Fall - der Übergang zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage verwehrt ist, weil sich die streitgegenständlichen Verwaltungsakte bei Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht erledigt haben, ihre Erledigung jedoch unmittelbar bevorsteht.

Der Ertrag des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens besteht für den Anfechtungs- bzw. Verpflichtungskläger in einem solchen Fall darin, dass er - nicht anders als bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage - eine der Rechtskraft fähige Klärung der Rechtslage erlangt. Denn aufgrund eines stattgebenden Verpflichtungsurteils steht rechtskräftig fest, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung des erstrebten Verwaltungsakts besaß (Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., RdNrn. 63 f. zu § 121; Rennert in Eyermann, a.a.O., RdNr. 28 zu § 121); die Rechtskraft eines kassatorischen Urteils erstreckt sich auch auf die Frage der Rechtswidrigkeit des aufgehobenen Verwaltungsakts (Clausing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., RdNr. 61 zu § 121; Rennert in Eyermann, a.a.O., RdNr. 25 zu § 121).

Die Annahme, die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs sei für die Klägerin deswegen unbehelflich, weil der von ihr behauptetermaßen beabsichtigte Schadensersatz- oder Entschädigungsprozess offensichtlich aussichtslos ist (vgl. zu diesem Kriterium z.B. BVerwG vom 29.4.1992 NVwZ 1992, 1092), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sich ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennen ließe, dass derartige Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen können (BVerwG vom 18.10.1985 NJW 1986, 1826/1827; vom 28.8.1987 NJW 1988, 926/927). Eine derartige Aussage lässt sich gegenwärtig nicht treffen. Insbesondere sind Amtshaftungsansprüche gegen den Beklagten nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil das Verwaltungsgericht die Ablehnung des Antrags der Klägerin und die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an die Beigeladenen zu 1) und 2) als rechtmäßig angesehen hat. Diese Rechtsfolge träte nur ein, wenn das erstinstanzliche Urteil durch ein Kollegialgericht erlassen worden wäre (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 137 zu § 113). Die angefochtene Entscheidung erging jedoch durch den Einzelrichter.

2. Die Klägerin besitzt einen Anspruch darauf, eine Genehmigung für den Betrieb der Linie … - allerdings nur bis zum 10. Dezember 2011 - zu erhalten, da sie diese Linie eigenwirtschaftlich im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG betreiben will und im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt kein Versagungsgrund nach § 13 PBefG vorlag. Steht der Klägerin aber ein Genehmigungsanspruch zu, folgt aus dem in § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG verankerten Vorrang eigenwirtschaftlicher vor gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen, dass der Beklagte nicht berechtigt war, den Betrieb dieser Linie den Beigeladenen zu 1) und 2) nach § 13 a PBefG zu genehmigen.

2.1 Über das Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist - ebenso wie über ihren Drittanfechtungsantrag - auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bescheids vom 12. Februar 2009 bestehenden Sach- und Rechtslage zu befinden.

Hinsichtlich des Anfechtungsteils der Klage ergibt sich die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts aus dem Umstand, dass ein Anspruch auf Aufhebung einer belastenden Verwaltungsentscheidung ex tunc im Allgemeinen nur besteht, wenn diese behördliche Handlung im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens rechtswidrig war (BVerwG vom 6.4.2000, a.a.O., S. 1616). Eine Regelung, durch die ein anderer Zeitpunkt als maßgeblich bestimmt wird, enthält das Personenbeförderungsgesetz nicht (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda).

Im Urteil vom 6. April 2000 (ebenda) hat das Bundesverwaltungsgericht ferner festgehalten, dass in einer prozessualen Konstellation, die mit der hier vorliegenden übereinstimmte (nämlich in einem Verfahren, in dem der unterlegene Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung sich zum einen gegen die Konzessionierung des beigeladenen Unternehmers wandte und er zum anderen die gerichtliche Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer solchen Genehmigung an sich erstrebte), über das Verpflichtungsbegehren nicht nach der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehenden Sach- und Rechtslage zu befinden ist. Vielmehr habe die Vorinstanz der Prüfung, ob die Klägerin des damaligen Rechtsstreits ihrerseits einen Genehmigungsanspruch besitze, zu Recht ebenfalls die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zugrunde gelegt (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda). Dies rechtfertige sich aus der Überlegung, dass eine dem obsiegenden Konkurrenten ggf. rechtmäßig erteilte Genehmigung nicht deshalb wieder entzogen werden könne, weil während des sich anschließenden Rechtsstreits ein anderer Bewerber die Genehmigungsvoraussetzungen erfülle (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda). Eine andere Sicht würde die Investitionssicherheit des Genehmigungsinhabers in unvertretbarem Maß einschränken und für den zu Recht abgelehnten Bewerber einen Anreiz schaffen, durch die Einlegung von Rechtsmitteln die endgültige Entscheidung möglichst lange in der Hoffnung offen zu halten, künftig die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllen oder ein besseres Angebot vorlegen zu können (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda).

Von der Identität des Beurteilungszeitpunkts, der sowohl der Entscheidung über das Drittanfechtungs- als auch das Verpflichtungsbegehren des unterlegenen Bewerbers um eine Linienverkehrsgenehmigung zugrunde zu legen ist, gehen auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 5. April 2011 (Az. 2 A 1593/10 <juris> RdNr. 56) sowie - wenngleich nur in Gestalt eines obiter dictums - das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 16. September 2004 (NVwZ-RR 2005, 105/107) aus. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof tritt dieser Rechtsauffassung aus den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2000 (a.a.O., S. 1616) dargelegten Gründen ebenfalls bei.

2.2 Obwohl die Klägerin, um nach einer Erteilung der beantragten Genehmigung ihrer Betriebspflicht (§ 21 Abs. 1 PBefG) während der gesamten Geltungsdauer eines solchen Verwaltungsakts nachkommen zu können, in erheblichem Umfang auf Zuschüsse des Beigeladenen zu 4) angewiesen gewesen wäre, wäre der Betrieb der Linie … durch sie als eigenwirtschaftlich im Sinn von § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 2 PBefG anzusehen gewesen. Die Frage, ob sie einen Anspruch auf Genehmigung dieser Linie besitzt, beurteilt sich deshalb nach der für eigenwirtschaftliche Verkehre einschlägigen Vorschrift des § 13 PBefG.

2.2.1 Auch für den Verwaltungsgerichtshof steht außer Frage, dass die Klägerin die Kosten, die mit einem Betrieb der Linie … in dem Umfang und unter den Bedingungen einhergegangen wären, die dem Genehmigungsantrag vom 25. Juli 2008 zugrunde lagen (insbesondere bei Anwendung des …-Tarifs), keinesfalls aus den von den Fahrgästen entrichteten, anteilig auf ihr Unternehmen entfallenden Entgelten (nachfolgend als "Einnahmeart 1" bezeichnet) hätte bestreiten können. Gleiches gilt bei Mitberücksichtigung der Zahlungen, die ihr nach § 45 a PBefG und nach § 148 SGB IX zugestanden hätten ("Einnahmeart 2").

Die Beigeladene zu 3) hat in ihrer Ausarbeitung vom 11. Oktober 2011 (Bl. 354 ff. der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) die im Jahr 2008 angefallenen Betriebskosten der Linie … auf 307.823,05 € beziffert. Da die Klägerin in ihrer Berechnung vom 29. September 2011 (Bl. 285 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs) hinsichtlich des gleichen Jahrs von Betriebskosten in Höhe von 305.802,68 € ausging und die Differenz nur den Aufwand für den Kontrolldienst betrifft, den die Beigeladene zu 3) zu Recht in die Betriebskosten einbezogen hat (jeder verständige Linienverkehrsunternehmer muss sich in gewissem Umfang vergewissern, ob die von ihm beförderten Personen über gültige Fahrausweise verfügen), kann von der Richtigkeit der seitens der Beigeladenen zu 3) genannten Zahlen ausgegangen werden. Dass es sich hierbei um keinen aus dem Rahmen fallenden Wert handelt, belegt die Tatsache, dass die Beigeladene zu 3) den mit dem Betrieb der Linie … im Jahr 2007 einhergehenden Aufwand in ihrem Schreiben an die Regierung vom 3. Dezember 2008 mit 317.105,46 € veranschlagt hat. Hierbei handelte es sich nach Darstellung der Beigeladenen zu 3) zwar um eine Schätzung, da die Klägerin nie eine Kostenkalkulation vorgelegt habe. Da die Klägerin die Richtigkeit dieser Schätzung während des gesamten Verfahrensgangs nie substantiiert bestritten hat und die für das Jahr 2007 mitgeteilten Zahlen nicht wesentlich von denen abweichen, die die Klägerin ihrer für das Jahr 2008 angestellten Berechnung zugrunde gelegt hat, kann von der grundsätzlichen Richtigkeit auch der für das Jahr 2007 mitgeteilten Zahlen ausgegangen werden.

Die Tarifeinnahmen der Klägerin ("Einnahmeart 1") beliefen sich danach im Jahr 2007 auf 125.476,06 €, im Jahr 2008 unter Mitberücksichtigung erhöhter Beförderungsentgelte auf 122.480,17 €. Daraus errechnet sich ein Kostendeckungsgrad von 39,57 % in 2007 und von 39,79 % in 2008. Damit lag die Ertragskraft der Linie … noch unter dem bundesweiten Durchschnitt; hier beträgt der Anteil der Fahrgeldeinnahmen rund 45 % (Linke, Die Gewährleistung des Daseinsvorsorgeauftrags im öffentlichen Personennahverkehr, 2010, S. 53). Bei einer Hinzunahme der Einnahmeart 2 erhöhen sich diese Quoten auf 46,35 % in 2007 (die Klägerin erhielt damals Leistungen nach § 45 a PBefG in Höhe von 17.927,00 € und nach § 148 SGB IX in Höhe von 3.561,23 €) und auf 46,08 % in 2008 (bei erhaltenen Zahlungen nach § 45 a PBefG in Höhe von 15.778,00 € und nach § 148 SGB IX in Höhe von 3.586,36 €).

Die Zweifel, die der Landesverband … in den im Laufe des Monats November 2008 an die Regierung gerichteten Schreiben bzw. E-Mails an der Richtigkeit der von der Beigeladenen zu 3) mitgeteilten, die Einnahmearten 1 und 2 betreffenden Kostendeckungsanteile geäußert und die sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, sind nicht geeignet, den Befund zu erschüttern, dass sie auch ab dem 14. Dezember 2008 in erheblichem Umfang auf eine Subventionierung durch die öffentliche Hand angewiesen gewesen wäre. Denn der Landesverband … konnte in keinem einzigen Punkt nachweisen, dass die Beigeladene zu 3) die Ertragskraft der Linie … unzutreffend ermittelt hat. Er bezeichnete seine diesbezüglichen Einwände vielmehr ausdrücklich als Vermutungen (vgl. den drittletzten Absatz seines Schreibens vom 13.11.2008) bzw. sprach selbst davon, es lägen "möglicherweise" fehlerhafte Zuscheidungen vor (so im viertletzten Absatz der E-Mail vom 26.11.2008). Die Richtigkeit der von der Beigeladenen zu 3) mitgeteilten Zahlen wird insbesondere nicht durch die in der letztgenannten E-Mail aufgestellte Behauptung erschüttert, die von der Klägerin vereinnahmten bzw. ihr zugeschiedenen Fahrgeldeinnahmen einschließlich der Erstattungsleistungen nach § 148 SGB IX seien von 110.979,20 € im Jahr 2003 auf nur 129.037,29 € im Jahr 2007 angestiegen, obwohl die von ihren Omnibussen bei der Bedienung der Linie … zurückgelegten Kilometer von 54.370 im Jahr 2003 auf 161.312 im Jahr 2007 zugenommen hätten und die Zahl der beförderten Personen von 155.435 auf 200.575 angewachsen sei. Denn ein in dieser Höhe eingetretener Zuwachs an erbrachten Fahrleistungen und beförderten Personen muss nicht notwendig mit einem proportionalen Anstieg der Einnahmearten 1 und 2 einhergehen. Nach der Nummer 1.1 der Anlage 1 zum Vertrag über die Aufteilung der Einnahmen im Münchner Verkehrs- und Tarifverbund (ihn hat die Klägerin als Anlage K 19 im Verfahren 30 O 21502/10 in Ablichtung vorgelegt) werden regionalen Omnibuslinien nämlich nur diejenigen Einnahmen aus Beförderungsvorgängen voll zugeschieden, die innerhalb dieser Linie beginnen und enden, während bei einer Benutzung aneinanderstoßender regionaler Omnibuslinien und bei der aneinanderstoßenden Benutzung unterschiedlicher Verbundverkehrsmittel die Einnahmen im Verhältnis der anteiligen Reiseweite zum Gesamtfahrpreis verteilt werden. Da die Funktion der Linie … jedenfalls in der Vergangenheit zu wesentlichen Teilen darin bestand, für die Bewohner bestimmter Orte im südlichen Landkreis M…, die nicht unmittelbar an das S-Bahn-Netz angebunden sind, eine Verbindung zu den für sie nächstgelegenen S-Bahn- oder U-Bahnhaltestellen zu schaffen (eine solche Verknüpfung bestand im Linienverlauf zum einen in H…, zum anderen damals in N…), liegt es nahe, dass diese Linie vor allem von Personen genutzt wurde, die Schulen bzw. Arbeits- oder Ausbildungsplätze in München oder in anderen im S-Bahn-Gebiet liegenden Gemeinden erreichen wollten. Da die mittels der S-Bahn zurückgelegten Strecken aus diesem Grund (vor allem dann, wenn Benutzer der Linie … bereits in H… in die S-Bahn umsteigen) zumeist deutlich länger sein werden als diejenigen Teile des Reiseweges, die die Fahrgäste in Omnibussen der Klägerin verbracht haben, ist es plausibel, dass der ihr zustehende Anteil an dem von diesen Personen entrichteten Beförderungsentgelt nicht zwangsläufig in gleichem Umfang zugenommen hat wie die Zahl der beförderten Personen.

Die grundsätzliche Maßgeblichkeit des vorerwähnten Einnahmeaufteilungsvertrages kann die Klägerin nicht unter Hinweis darauf in Abrede stellen, dass diese Übereinkunft nach ihrem § 6 Abs. 1 bis zum 31. Dezember 1998 befristet war und seither keine neue Regelung in Kraft getreten ist (vgl. dazu Seite 4 oben der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof). Denn die Klägerin hätte, wäre ihr die Genehmigung für den Weiterbetrieb der Linie … in der Zeit nach dem 13. Dezember 2008 erteilt worden, keine von dem früheren Vertragswerk (wesentlich) abweichende Verteilung der Fahrpreiseinnahmen verlangen können. Nach § 2 Abs. 4 Buchst. c des zwischen der Beigeladenen zu 3) und dem Beigeladenen zu 4) abgeschlossenen Vertrages (vgl. Bl. 58 f. der Akte der Regierung) muss erstere die Verkehrsunternehmen, deren sich die Beigeladenen zu 3) und 4) zur Erbringung von Verkehrsleistungen innerhalb des Landkreises M… bedienen, gleich behandeln. Das ist auch im Hinblick darauf geboten, dass der Beigeladene zu 4) nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayÖPNVG insoweit eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt und er deshalb der sich aus Art. 1 Abs. 3 GG ergebenden Bindung an die Grundrechte unterliegt. Da die Zuscheidung der erzielten Fahrgelderlöse nach glaubhafter, unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beigeladenen zu 3) in der mündlichen Verhandlung am 5. Dezember 2011 weiterhin auf der Grundlage des 1996 geschlossenen Einnahmeaufteilungsvertrages erfolgt, hätte die Klägerin (abgesehen ggf. von begrenzten, sich aus Besonderheiten der Linie … zwingend ergebenden Abweichungen) keine Auskehr eines nennenswert höheren Erlöses verlangen können, als er ihr vor der am 14. Dezember 2008 beginnenden neuen Genehmigungsperiode zugeflossen ist.

Soweit sie außerdem einen Rückgang der Ausgleichsleistungen nach § 45 a PBefG von 43.031,-- € im Jahr 2003 auf 17.927,-- € im Jahr 2007 behauptet hat, hat die Beigeladene zu 3) diesen Umstand in ihrem Schreiben an die Regierung vom 3. Dezember 2008 überzeugend - und seitens der Klägerin unwidersprochen - damit erklärt, dass es im Jahr 2003 wegen der Integration der Schülerbeförderung in die Linie … zu einer Nachvergütung für die Zeit ab September 2001 gekommen ist, so dass die Zahlungen nach § 45 a PBefG, die die Klägerin 2003 erhalten hat, atypisch hoch gewesen seien.

2.2.2 Die Zuschussbedürftigkeit eines Linienverkehrs steht nach dem eindeutigen Willen des nationalen Gesetzgebers seiner Zuordnung zu den eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG nicht entgegen (BVerwG vom 6.4.2000 NVwZ 2001, 320/321). Denn auch vertragliche oder durch Bewilligungsbescheid gewährte Zuschüsse zu defizitären Verkehrsleistungen stellen "Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn" nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG dar (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda). Zudem würde das vom Gesetzgeber gewollte Wahlrecht des Unternehmers, ob er einen Verkehr eigen- oder gemeinwirtschaftlich betreiben möchte, jedenfalls für den zu großen Teilen defizitären Linienverkehr im öffentlichen Personennahverkehr praktisch beseitigt, hätte die Notwendigkeit öffentlicher Zuschüsse automatisch die Zuordnung zum gemeinwirtschaftlichen Verkehr zur Folge (BVerwG vom 6.4.2000, ebenda).

Diese Auslegung des Personenbeförderungsgesetzes steht mit dem bis einschließlich 2. Dezember 2009 geltenden Recht der Europäischen Union in Einklang. Namentlich Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eröffnet den Mitgliedstaaten nämlich die Möglichkeit, diese Verordnung nicht auf den zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesenen Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehr anzuwenden (EuGH vom 24.7.2003 Altmark Trans GmbH, C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Nr. 1 des Urteilstenors). Mit der in § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG getroffenen Regelung hat der deutsche Gesetzgeber eine derartige "Bereichsausnahme" angeordnet (BVerwG vom 19.10.2006 BVerwGE 127, 42/47). Diese Bestimmungen genügen dem vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Erfordernis, wonach der Grundsatz der Rechtssicherheit gewahrt, d.h. in den nationalen Rechtsvorschriften klar festgelegt sein muss, in welchem Umfang von dieser Ausnahmebefugnis Gebrauch gemacht wird (vgl. EuGH vom 24.7.2003, a.a.O., S. 7748, 7831 und 7846). Denn der Unternehmer besitzt kein Wahlrecht zwischen einer Genehmigung nach § 13 oder § 13 a PBefG (BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., S. 48). Sein Wahlrecht beschränkt sich vielmehr auf die Entscheidung, ob er auf eigenes Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben will oder nicht. Bejaht er diese Frage, steht ihm der Genehmigungsweg nach § 13 PBefG offen; verneint er sie, liegt das weitere Vorgehen in der Hand des Aufgabenträgers (BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., S. 49). Bei der Genehmigung nach § 13 PBefG geht mithin die Initiative vom Unternehmer aus, während im Falle des § 13 a PBefG (d.h. wenn sich kein Unternehmer bei der Genehmigungsbehörde oder beim Aufgabenträger meldet, der einen Verkehr durchführen will, den diese Behörden im öffentlichen Interesse für geboten oder wünschenswert erachten) der Aufgabenträger initiativ werden muss (BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., S. 49).

Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben bestehen keine Zweifel daran, dass die Klägerin die Linie … auch nach dem 13. Dezember 2008 eigenwirtschaftlich betreiben wollte. Denn sie hat mit ihrem Genehmigungsantrag vom 25. Juli 2008 von sich aus die Initiative ergriffen, um auch nach dem Auslaufen der ihr ehedem erteilten Konzession weiterhin Personenbeförderung auf dieser Strecke durchführen zu dürfen. Gerade darin, dass sie diesen Antrag auch dann noch aufrecht erhalten hat, nachdem die Verhandlungen über die künftige Bezuschussung dieser Linie durch den Beigeladenen zu 4) gescheitert waren, kam zum Ausdruck, dass sie - wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 (a.a.O., S. 49) gefordert - diese Linie "auf eigenes Risiko" und mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln betreiben wollte. Da die Linie … von ihrer Verkehrsfunktion her teils als Vorort-, teils als Regionalverkehr im Sinn des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 anzusehen ist, unterfällt sie auch der durch § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG bewirkten Ausnahme von der Anwendbarkeit dieser Verordnung. Der Umstand, dass die Klägerin außerdem Inhaberin einer Genehmigung für die Durchführung von Gelegenheitsverkehr ist (vgl. die Angabe im Feld 4 ihres Genehmigungsantrags vom 25.7.2008) und sie, wie aus den Ausführungen im letzten Absatz der E-Mail des Landesverbandes … vom 27. November 2008 erschlossen werden muss, von dieser Genehmigung damals offenbar auch Gebrauch gemacht hat, steht der Unanwendbarkeit der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht entgegen (vgl. BVerwG vom 29.10.2009 BVerwGE 135, 198/204 f.).

2.3 Die Klägerin besitzt nach der mithin anwendbaren Vorschrift des § 13 PBefG einen Anspruch auf Erteilung einer - allerdings nur bis zum 10. Dezember 2011 befristeten - Genehmigung für den Betrieb der Linie ….

2.3.1 Zwischen den Beteiligten ist nicht strittig, dass die Klägerin im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die in § 13 Abs. 1 PBefG aufgeführten (subjektiven) Erteilungsvoraussetzungen erfüllte. Eingangs ihres Schriftsatzes vom 29. Januar 2009 hat die Regierung die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin (vgl. zu diesem Kriterium § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG) sogar ausdrücklich eingeräumt. Eine Überprüfung dieser Genehmigungsvoraussetzung durch den Verwaltungsgerichtshof war vor diesem Hintergrund umso weniger veranlasst, als ihr die Regierung am 5. Dezember 2008 eine einstweilige Erlaubnis für den Betrieb der Linie … erteilt hat; nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 PBefG müssen die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG auch in diesem Fall vorliegen. Dass die Klägerin zuverlässig im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PBefG war und die von ihr erbrachten Transportleistungen dem Sicherheitserfordernis des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG entsprochen haben, muss nicht zuletzt im Hinblick darauf angenommen werden, dass die Regierung ihr in den Gründen des Bescheids vom 5. Dezember 2008 einen "langjährigen unproblematischen Linienbetrieb" bescheinigt hat und sie damals außerdem festhielt, angesichts der im Unternehmen der Klägerin "bestehenden organisatorischen und personellen Strukturen zum Betrieb der Linie" sei "ein ordnungsgemäßer Linienbetrieb gewährleistet."

2.3.2 Zu Unrecht verneint der Beklagte einen Genehmigungsanspruch der Klägerin mit der Begründung, der Betrieb der Linie … durch sie beeinträchtige deshalb öffentliche Verkehrsinteressen im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, weil diese Relation sich aufgrund der Fahrgelderlöse sowie der Ausgleichszahlungen nach § 45 a PBefG und § 148 SGB IX bei weitem nicht kostendeckend betreiben lasse und die Klägerin zu einer Kompensation dieses wirtschaftlichen Defizits nicht in der Lage sei, so dass nicht mit einem dauerhaften Betrieb der Linie durch sie gerechnet werden könne (vgl. in diesem Sinne neben der Begründung des Bescheids vom 5.11.2008 u. a. die Ausführungen auf Seite 10 unten/Seite 11 oben der Berufungserwiderung der Landesanwaltschaft Bayern vom 25.8.2011).

2.3.2.1 Die Beantwortung der Frage, ob der Gesichtspunkt der "Unfähigkeit zum dauerhaften Betrieb einer zu genehmigenden Linie aufgrund ungenügender Ertragskraft dieser Strecke und fehlender Möglichkeit einer Kompensation der zu erwartenden Verluste" dann ein der Genehmigungserteilung entgegenstehendes "öffentliches Verkehrsinteresse" im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darstellt, wenn aus diesem Grund damit zu rechnen ist, dass der Unternehmer seiner Betriebspflicht nicht auf Dauer wird nachkommen können, erfordert eine Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs. Die vollziehende Gewalt kann hierbei keinen Beurteilungsspielraum in Anspruch nehmen; die Richtigkeit ihres Gesetzesverständnisses unterliegt insoweit vielmehr uneingeschränkter gerichtlicher Überprüfung.

In den Urteilen vom 28. Juli 1989 (BVerwGE 82, 260/265), vom 29. Oktober 2009 (a.a.O., S. 208) und vom 24. Juni 2010 (BVerwGE 137, 199/202) hat das Bundesverwaltungsgericht zwar ausgesprochen, dass der Genehmigungsbehörde bei der Anwendung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ein Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist. Es hat eine solche Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolldichte jedoch nur hinsichtlich der "Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichen Art und ihrer befriedigenden Bedienung" (BVerwG vom 28.7.1989, ebenda; vom 29.10.2009, ebenda; vom 24.6.2010, ebenda) sowie bei der Beantwortung der Frage angenommen, "wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind" (BVerwG vom 28.7.1989, ebenda; vom 24.6.2010, ebenda). Begründet wurde diese Auffassung vor allem damit, dass die Entscheidung, ob und in welchem Maß Verkehrsbedürfnisse befriedigt werden "können und sollen", nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnungspolitische Wertungen voraussetzt (BVerwG vom 28.7.1989, ebenda; ähnlich BVerwG vom 24.6.2010, ebenda). Derartige Wertungen sind auch aus der Sicht des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs schon deshalb nicht uneingeschränkt gerichtlicher Nachprüfung zugänglich, weil die Rechtsordnung keine ausreichenden Maßstäbe dafür bereithält, anhand derer es sich beantworten ließe, welche Bedeutung einem bestimmten Gesichtspunkt der Verkehrserschließung in einem konkreten Einzelfall zukommt und wie ein solcher Belang in der Abwägung mit ggf. gegenläufigen verkehrsbezogenen, raumordnungspolitischen und vor allem finanziellen Belangen zu gewichten ist.

Die Beantwortung der Frage, ob es die Versagung einer nach § 13 PBefG beantragten Genehmigung rechtfertigt, wenn der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung nicht in der Lage ist, erhebliche Defizite auszugleichen, die mit dem Betrieb der zu genehmigenden Linie einhergehen werden, setzt demgegenüber weder komplexe verkehrs- und raumordnungspolitische Wertungen noch eine Gewichtung zueinander ggf. in Widerstreit stehender verkehrsbezogener Belange voraus. Auch die Prognose, die im Rahmen einer solchen Entscheidung zu treffen ist, beschränkt sich auf die Beantwortung der Frage, mit welchen Einnahmen der Bewerber für den Fall der Erteilung einer Genehmigung an ihn rechnen darf, und für welche Zeitspanne sie - ggf. in Verbindung mit weiteren Mitteln, die dem Bewerber zur Verfügung stehen (z.B. aufgrund von Einnahmen aus einer sonstigen wirtschaftlichen Betätigung, wegen vorhandenen Vermögens oder aufgrund gesicherter oder zu erwartender Zahlungen von dritter Seite, durch die das Defizit ganz oder teilweise ausgeglichen wird) - ausreichen werden, um die mit dem Betrieb der Linie einhergehenden Aufwendungen zu bestreiten. Diese Prognose aber unterscheidet sich nicht grundlegend von derjenigen, die z.B. bei der Entscheidung notwendig wird, ob ein Gewerbetreibender oder ein Bewerber um eine gewerberechtliche Erlaubnis wegen ungenügender finanzieller Mittel als unzuverlässig angesehen werden muss. Auch hier bedarf es (sofern die einschlägigen Tatsachen nicht ohnedies feststehen) einer Ermittlung seiner Einnahmen-, Vermögens- und Ausgabensituation und der daran anknüpfenden Prognose, ob der Betroffene die Gewähr bietet, das ausgeübte oder angestrebte Gewerbe ordnungsgemäß zu betreiben (vgl. zum prognostischen Charakter der bei der Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit einer Person zu treffenden Entscheidung z.B. BVerwG vom 2.2.1982 GewArch 1982, 233/234; vom 23.9.1991 GewArch 1992, 22). Die Beantwortung der Frage, ob die Behörde diese Prognose zutreffend vorgenommen hat, unterliegt nach gefestigter Rechtsprechung uneingeschränkter gerichtlicher Nachprüfung (vgl. z.B. HessVGH vom 18.3.1985 GewArch 1985, 267/268; NdsOVG vom 16.12.1999 GewArch 2000, 420).

Auch das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) steht einer Auslegung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegen, die der vollziehenden Gewalt jenseits des Bereichs, in dem auf der Grundlage verkehrs- und raumordnungspolitischer Zielsetzungen eine Bewertung und Gewichtung von Verkehrsbedürfnissen vorzunehmen ist, einen Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zubilligen wollte, ob der Gesichtspunkt "Vorhandensein der für den dauernden Betrieb der zu genehmigenden Linie erforderlichen finanziellen Mittel" einschließlich der daraus für die Erfüllung der gesetzlichen Betriebspflicht resultierenden Folgen ein "öffentliches Verkehrsinteresse" im Sinn dieser Bestimmung darstellt. Denn aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, einen angefochtenen Verwaltungsakt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus (vgl. dazu jüngst erneut BVerfG vom 31.5.2011 NVwZ 2011, 1062/1064). Beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte; für die Auslegung und Anwendung solcher Begriffe gelten die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Verwaltungsermessens nicht oder doch jedenfalls nicht ohne weiteres (BVerfG vom 17.4.1991 BVerfGE 84, 34/49 f.; vom 31.5.2011, a.a.O., S. 1064). Da die gerichtliche Kontrolle nicht weiter reichen kann als die materiellrechtliche Bindung der Instanz, deren Entscheidung überprüft werden soll, endet erstere allerdings dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten der öffentlichen Verwaltung nicht vollständig determiniert und ihr einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt (BVerfG vom 23.5.2006 BVerfGE 116, 1/18; vom 31.5.2011, a.a.O., S. 1065). Ob dies der Fall ist, muss sich allerdings ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein (BVerfG vom 31.5.2011, a.a.O., S. 1065). Auch der Gesetzgeber ist im Übrigen bei der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse u. a. an die Grundsätze der Bestimmtheit und der Normenklarheit gebunden; er muss berücksichtigen, dass die letztverbindliche Normenauslegung im gewaltenteiligen Staat grundsätzlich den Gerichten vorbehalten ist (BVerfG vom 31.5.2011, ebenda). Die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle bedarf deshalb stets eines hinreichend gewichtigen, am Gebot eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten sachlichen Grundes (BVerfG vom 31.5.2011, ebenda).

Eine ausdrückliche Entscheidung, die Beantwortung der Frage, welche Belange "öffentliche Verkehrsinteressen" im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG darstellen können, der grundsätzlich abschließenden Beantwortung durch die öffentliche Verwaltung vorzubehalten, hat der Gesetzgeber nicht getroffen. Unabhängig hiervon fehlen hinreichend gewichtige Gründe dafür, um im Wege der Gesetzesauslegung annehmen zu können, die Legislative habe der vollziehenden Gewalt hinsichtlich des Problems, ob die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung dann versagt werden muss, wenn der Bewerber nicht über diejenigen finanziellen Mittel verfügt, die für den längerfristig gesicherten Betrieb erforderlich sind, ein gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbares Letztentscheidungsrecht einräumen wollen. Dagegen spricht namentlich, dass die Rechtsprechung weder bei der Ermittlung der Ertragskraft einer Linie noch bei der Feststellung, welche Mittel dem Unternehmer zur Bestreitung der mit ihrem Betrieb einhergehenden Kosten zur Verfügung stehen, an die Grenzen ihrer Funktionsfähigkeit gelangt (vgl. zur Bedeutung dieses Gesichtspunkts als Indiz für die sachliche Rechtfertigung eines behördlichen Beurteilungsspielraums BVerfG vom 31.5.2011, a.a.O., S. 1065). Zu diesem Zweck bedürfte es lediglich der Ermittlung bzw. Beurteilung der künftigen Entwicklung der Ertragskraft der Linie einer- und der Einkommens- und Vermögenssituation des Unternehmers andererseits. Derartige Feststellungen und Prognosen können die Gerichte (erforderlichenfalls unter Mithilfe von Sachverständigen) durchaus vornehmen.

Gegen die Annahme, der vollziehenden Gewalt stehe bereits bei der Beantwortung der Frage, ob ein bestimmter Belang überhaupt als "öffentliches Verkehrsinteresse" verstanden werden kann (und nicht erst bei der Bewertung des Gewichts eines solchen Interesses), ein gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, spricht nicht zuletzt auch, dass es das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 8. Juni 1960 (BVerfGE 11, 168/191 f.) ausdrücklich als Aufgabe der Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit bezeichnet hat, den Begriff der "Interessen des öffentlichen Verkehrs" im Sinn von § 9 Abs. 1 des Gesetzes über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 (RGBl I S. 1217) in der Fassung des Gesetzes vom 12. September 1955 (BGBl I S. 573) verfassungskonform auszulegen, und dass gegen eine Gesetzesbestimmung, die versuchen würde, den Gerichten diese Prüfung zu entziehen, verfassungsrechtliche Bedenken bestünden (BVerfG vom 8.6.1960, a.a.O., S. 192). Für eine Gesetzesauslegung, die bereits bei der Entscheidung, ob ein bestimmter Gesichtspunkt ein berücksichtigungsfähiges "öffentliches Verkehrsinteresse" darstellt, einen gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum der vollziehenden Gewalt bejahen wollte, kann nichts anderes gelten.

2.3.2.2 Der Umstand, dass der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung für eine hochgradig defizitäre Strecke weder aufgrund seiner Vermögenslage noch aufgrund anderer Einnahmequellen in der Lage sein wird, die entstehenden Verluste während der gesamten Geltungsdauer der erstrebten Genehmigung abzudecken, stellt jedenfalls dann kein die Versagung der Genehmigung rechtfertigendes "öffentliches Verkehrsinteresse" im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dar, wenn ernsthaft damit gerechnet werden muss, dass dem Bewerber gegen einen Dritten ein Anspruch auf Erstattung dieser Kosten in ausreichender Höhe zustehen könnte.

Im Urteil vom 6. April 2000 (a.a.O., S. 1616 f.) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die fehlende Kostendeckung des zur Genehmigung gestellten Verkehrs bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Bewerbers im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG nicht in die Beurteilung einbezogen werden darf. Die Erwägungen, aufgrund derer das Bundesverwaltungsgericht zu dieser Gesetzesauslegung gelangt ist, beanspruchen im Rahmen des § 13 Abs. 2 PBefG in gleicher Weise Geltung.

a) Das folgt schon daraus, dass andernfalls das Verbot, den fehlenden Nachweis der Kostendeckung als Versagungsgrund nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG zu berücksichtigen, ohne weiteres umgangen werden könnte, dürfte dem Genehmigungsbewerber die Nichtverfügbarkeit finanzieller Mittel, die für einen fortwährenden Ausgleich der beim Betrieb der Linie entstehenden Defizite benötigt werden, als Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegengehalten werden. Dieser Gesichtspunkt lässt sich entgegen der Auffassung, die in den Schriftsätzen der Landesanwaltschaft Bayern vom 2. Dezember 2010 (Seiten 6 f.) und vom 25. August 2011 (Seiten 10 f.) zum Ausdruck gelangt, nicht mit dem Einwand entkräften, der Beklagte stelle nicht allein auf den verlustbringenden Charakter der zu genehmigenden Linie, sondern auch darauf ab, dass die Klägerin zu einer Kompensation dieser Defizite nicht in der Lage sei und sie deshalb die Linie mittelfristig werde einstellen müssen. Denn auch die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG vorgeschriebene Prüfung der Leistungsfähigkeit des Genehmigungsbewerbers (zu ihr gehört, wie sich aus § 2 PBZugV ergibt, auch die finanzielle Leistungsfähigkeit) dient dazu, Schäden vom Gemeinwohl abzuwenden, die dann eintreten können, wenn der Inhaber einer Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz nicht über die für die ordnungsgemäße Ausübung seines Gewerbes erforderlichen wirtschaftlichen Ressourcen verfügt (vgl. z.B. Fielitz/Grätz, PBefG, § 13, RdNrn. 4 f.). Verfolgt der Gesetzgeber aber bereits mit der Forderung nach ausreichender finanzieller Leistungsfähigkeit des Genehmigungsbewerbers das Ziel, diejenigen Nachteile zu vermeiden, die sich aus der ungenügenden Finanzkraft eines auf dem Gebiet der Personenbeförderung tätigen Unternehmers ergeben können, so prüft der Beklagte im Vollzug des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG das gleiche Anliegen, dessen Sicherstellung bereits eines der in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG normierten Genehmigungserfordernisse dient.

b) Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 6. April 2000 (a.a.O., S. 1616 f.) die in § 2 der seinerzeit noch maßgeblichen Verordnung über den Zugang zum Beruf des Straßenpersonenverkehrsunternehmers (BZV-PBefG) vom 9. April 1991 (BGBl I S. 896) enthaltenen Regelungen offenbar als abschließende Konkretisierung des in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG enthaltenen Begriffs der (finanziellen) Leistungsfähigkeit verstanden. Denn bereits die mit § 2 Abs. 1 Satz 1 PBZugV praktisch wortgleich übereinstimmende Vorschrift des § 2 Abs. 1 BZV-PBefG begnügte sich nicht nur damit, dass die zur "Aufnahme" des Betriebes erforderlichen Mittel verfügbar sind, sondern stellte die gleiche Forderung auch hinsichtlich der zur "ordnungsgemäßen Führung des Betriebes" benötigten Gelder auf. Obwohl mithin schon damals ein rechtlicher Ansatzpunkt für eine zukunftsorientierte Betrachtung der Einnahme- und Vermögenssituation des Genehmigungsbewerbers vorhanden gewesen wäre, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 6. April 2000 (a.a.O., S. 1616 f.) im Hinblick auf die in § 2 Abs. 2 und 3 BZV-PBefG enthaltenen, auf die Vermögenslage des Unternehmens in der Vergangenheit bzw. im Zeitpunkt der Antragstellung abstellenden Regelungen eine Prüfung der Frage, welches Defizit der zur Genehmigung gestellte Verkehr erwarten lässt und ob die zur Deckung dieser Verluste erforderlichen Mittel vorhanden sind, zumindest nicht "in jedem Fall" für geboten erachtet.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs kann vor diesem Hintergrund für den nunmehr anzuwendenden § 2 PBZugV nichts anderes gelten. Denn diese Vorschrift hat an der ausschließlich vergangenheits- und gegenwartsbezogenen Betrachtungsweise des § 2 Abs. 2 und 3 BZV-PBefG nichts geändert. § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PBZugV begnügt sich mit dem Vorhandensein einer niedrigen, an der Zahl der einzusetzenden Omnibusse ausgerichteten Eigenkapitalausstattung, wobei fehlendes Eigenkapital durch Reserven im Sinn von § 2 Abs. 3 PBZugV ersetzt werden kann. Da die gemäß § 2 Abs. 2 PBZugV beizubringenden Bescheinigungen nur das Zahlungsverhalten und die Vermögenslage des Bewerbers in der Vergangenheit belegen und diese Unterlagen aus einem Zeitraum stammen müssen, dessen Länge drei Monate bzw. ein Jahr vor der Antragstellung beträgt, stellt die geltende Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr ebenfalls keine Handhabe zur Verfügung, um die zukünftig zu erwartende Entwicklung der Einnahmen- und Vermögenssituation des Genehmigungsbewerbers zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als sich auch aus § 12 Abs. 1 PBefG keine Verpflichtung zu dahingehenden Angaben des Antragstellers ergibt.

c) Auch nach der Systematik des Gesetzes gehört dieser Gesichtspunkt nicht zu den von § 13 Abs. 2 PBefG erfassten Versagungsgründen. Diese Norm regelt die objektiven Voraussetzungen, von deren Erfüllung die Erteilung einer Genehmigung abhängt, während der Gesetzgeber die subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen in § 13 Abs. 1 PBefG zusammengefasst hat (vgl. z.B. Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Anm. 1 und 28 zu § 13 PBefG; Fielitz/Grätz, a.a.O., RdNrn. 4 und 18 zu § 13). Für objektive Genehmigungsvoraussetzungen ist kennzeichnend, dass sie die vom Genehmigungsbewerber nicht beeinflussbaren Bedingungen betreffen, die er bei der Ausübung der angestrebten Tätigkeit vorfindet (vgl. in diesem Sinne auch die Definition des verwandten Begriffs der "objektiven Berufszulassungsvoraussetzungen" durch das Bundesverfassungsgericht [Entscheidung vom 11.6.1958 BVerfGE 7, 377/407] als Erfordernisse, deren Erfüllung "dem Einfluss des Einzelnen schlechthin entzogen" ist).

Das Vorhandensein der für die ordnungsgemäße Ausübung einer bestimmten gewerblichen Betätigung erforderlichen finanziellen Mittel gehört nicht dazu, da es grundsätzlich in der Hand des Gewerbetreibenden liegt, sich die erforderlichen Einnahmen und Vermögenswerte zu beschaffen. Das gilt auch insofern, als seine Fähigkeit, einen beabsichtigten Linienverkehr auf Dauer zu betreiben, davon abhängt, dass ihm ein Dritter einen Ausgleich für die damit einhergehenden Verluste gewährt. Verweigert der Dritte derartige Leistungen, steht es dem Gewerbetreibenden nämlich offen, gerichtlich klären zu lassen, ob ihm ein Anspruch auf solche Zuwendungen zusteht.

d) Die Verwirklichung dieser Möglichkeit würde dem Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung zumindest erheblich erschwert, dürfte die Tatsache, dass ihm weder ausreichende Vermögenswerte zur Verfügung stehen noch er aktuell Einkünfte in einer Höhe erzielt, die ihm auf Dauer eine Kompensation von mit dem Betrieb der beantragten Linie einhergehenden Defiziten erlauben, als Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG berücksichtigt werden.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, selbst die theoretisch mögliche Existenz eines bestrittenen, nicht titulierten Zuschussanspruchs könne bei der im Zeitpunkt der Entscheidung über die Genehmigung anzustellenden Prognose nicht berücksichtigt werden, da wegen der Unsicherheit einer solchen Prognose kein "sonstiger Unternehmensertrag" im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG vorliege (Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 24.11.2011, Seite 13 Mitte). Träfe dieser Rechtsstandpunkt zu, würde es für die Ablehnung einer beantragten Linienverkehrsgenehmigung genügen, dass die Nichterzielbarkeit ausreichender Erträge aus den Einnahmearten 1 und 2 feststeht und darüber hinaus nicht zweifelhaft ist, dass der Genehmigungsbewerber weder zu einer internen Quersubventionierung der zu erwartenden Verluste noch zu deren Tragung aus anderweitigem, gesichertem Einkommen oder aus seinem Vermögen in der Lage ist. Auf die Frage, ob ein Anspruch auf Ausgleich der entstehenden Unterdeckung besteht, käme es auf der Grundlage dieses rechtlichen Ansatzes nicht entscheidungserheblich an, so dass die Genehmigungsbehörde diesen Gesichtspunkt bei der von ihr zu treffenden Entscheidung nicht - und zwar auch nicht als Vorfrage - prüfen müsste. Gleiches gälte für die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Rahmen von Klageverfahren, in denen über die Rechtmäßigkeit der Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung zu befinden ist. Zwar bleibt es dem unterlegenen Bewerber unbenommen, einen etwaigen Anspruch auf (vollständigen oder teilweisen) Ausgleich eines mit dem Betrieb der zu genehmigenden Linie einhergehenden Defizits gegenüber dem tatsächlichen oder vermeintlichen Schuldner dieses Anspruchs einzuklagen. Würde sich die Frage nach dem Bestehen eines solchen subjektiven Rechts in einem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit über die Versagung einer beantragten Linienverkehrsgenehmigung aber nicht einmal als Vorfrage stellen, so bestünde für das mit einem solchen Verfahren befasste Gericht keine Veranlassung, es gemäß § 94 VwGO auszusetzen, bis über das (Nicht-)Bestehen eines Anspruchs auf Ausgleich der Kostenunterdeckung rechtskräftig entschieden ist. Da die Frage, ob - und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen sowie in welcher Höhe - ein Ausgleich von mit dem Betrieb einer genehmigten Linie einhergehenden Defiziten über die Regelungen des § 45 a PBefG und des § 148 SGB IX hinaus verlangt werden kann, in der Rechtsprechung bisher noch nicht abschließend geklärt wurde, ist auch nicht damit zu rechnen, dass der Rechtsstreit, in dem das Bestehen eines Anspruchs auf einen solchen Verlustausgleich geltend gemacht würde, stets oder zumindest in aller Regel noch vor dem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, das die Versagung der Linienverkehrsgenehmigung zum Gegenstand hat, einer rechtskräftigen Entscheidung zugeführt werden kann. Würden die mit der Verpflichtungsklage auf Erteilung der Genehmigung befassten Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit - wie das nach der Rechtsauffassung des Beklagten konsequent wäre - unanfechtbar zu dem Ergebnis gelangen, dass der diesbezügliche Antrag des unterlegenen Bewerbers zu Recht abgelehnt wurde, und würde erst danach gerichtlich festgestellt, dass ihm sehr wohl ein Anspruch auf Defizitausgleich zusteht, so könnte ein solcher gerichtlicher Ausspruch nichts mehr daran ändern, dass ihm die erstrebte Linienverkehrsgenehmigung bestandskräftig versagt wurde. Das wäre mit dem Grundrecht nach Art. 19 Abs. 4 GG, das einen effektiven Rechtsschutz verbürgt, nicht vereinbar.

Zusätzlich verschärft wird die Problematik, wie sich der unterlegene Genehmigungsbewerber dagegen wehren kann, dass ihm ein Ausgleich der Verluste versagt wird, die mit der Durchführung von Personenbeförderung auf einer nicht kostendeckend zu betreibenden Linie einhergehen, durch den Umstand, dass mit dem Eintritt der Bestandskraft des die Genehmigungserteilung ablehnenden Verwaltungsakts ggf. auch die prozessualen Voraussetzungen entfallen, die erfüllt sein müssen, damit ein etwaiges subjektives Recht auf Verlustausgleich erfolgversprechend eingeklagt werden kann. Will der Genehmigungsbewerber diesen Anspruch im Weg der Leistungsklage geltend machen, muss er, solange ihm die beantragte Genehmigung nicht erteilt wurde, gemäß § 259 ZPO Klage auf künftige Leistung erheben; dies gilt unabhängig davon, ob ein solcher Anspruch vor den ordentlichen oder den Verwaltungsgerichten zu erheben wäre (vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 259 ZPO in Verwaltungsstreitsachen Meissner in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., RdNr. 189 zu § 173). Wurde die Genehmigung, von deren Erteilung die Aufnahme der Tätigkeit abhängt, die ihrerseits erst den Ausgleichsanspruch auslöst, noch nicht unanfechtbar versagt, so kann das Gericht, sofern es einen Erstattungsanspruch des Genehmigungsbewerbers bejaht, den Schuldner dieser Forderung zur Leistung unter dem Vorbehalt der Erteilung der Genehmigung verurteilen (BGH vom 7.10.1977 NJW 1978, 1262/1263). Ist im Zeitpunkt der Entscheidung über die Leistungsklage das verwaltungsgerichtliche Verfahren, in dem über den Genehmigungsanspruch zu befinden ist, demgegenüber bereits rechtskräftig abgeschlossen (womit nach dem Vorgesagten insbesondere dann gerechnet werden muss, wenn es auf die Frage, ob der Genehmigungsbewerber einen Anspruch auf einen Defizitausgleich besitzt, nicht entscheidungserheblich ankommen sollte), so steht die rechtliche Unmöglichkeit der zu bezuschussenden Leistung des Unternehmers unanfechtbar fest; für eine Stattgabe der Zahlungsklage ist von da an kein Raum mehr (vgl. auch dazu BGH vom 7.10.1977, ebenda).

Bei einer Klage, mit der noch vor dem Ergehen einer Linienverkehrsgenehmigung die Verpflichtung des potentiellen Schuldners zur Gewährung eines Ausgleichs für die mit dem Betrieb der Linie einhergehende Verluste festgestellt werden soll, stünde der Unternehmer (und das mit dieser Klage befasste Gericht) vor der Schwierigkeit, dass öffentliche Zuschüsse, die den Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr ermöglichen sollen, nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Juli 2003 (a.a.O., Nr. 2 des Tenors) u. a. nur dann mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar sind, wenn das begünstigte Unternehmen nicht nur tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut wurde, sondern diese Verpflichtungen darüber hinaus auch klar definiert sind. Ferner müssen die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt worden sein. Auch darf der Anspruch nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Nicht nur die Frage, ob der auf Feststellung der Ausgleichspflicht klagende Unternehmer mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen betraut sein wird, sondern vor allem deren Inhalt und Umfang werden sich gerade in den Fällen, in denen der potenzielle Schuldner eines Ausgleichsanspruchs seine Zahlungsverpflichtung bereits dem Grunde nach bestreitet, in aller Regel erst dann beantworten lassen, wenn die Genehmigung erteilt wurde, da sich im Wesentlichen aus ihr der Umfang der Betriebspflicht des Unternehmers im Sinn von Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 und einer etwaigen Tarifpflicht im Sinn von Art. 2 Abs. 5 dieser Verordnung ergibt. Vor diesem Zeitpunkt wird deshalb eine auf Feststellung einer künftigen Ausgleichspflicht gerichtete Klage vielfach nicht zur Spruchreife geführt werden können.

Unabhängig hiervon werden dem Erfolg einer solchen Feststellungsklage vielfach auch prozessuale Hindernisse entgegenstehen. Sollte für ein solches Rechtsschutzbegehren - was der Verwaltungsgerichtshof offen lässt - der ordentliche Rechtsweg eröffnet sein, dürfte sich der Genehmigungsbewerber mit dem Umstand konfrontiert sehen, dass der Bundesgerichtshof Feststellungsklagen dann als unzulässig ansieht, wenn mit ihnen die Rechtsfolgen aus einem Rechtsverhältnis geklärt werden sollen, das noch nicht besteht, sondern erst in Zukunft unter Voraussetzungen, deren Eintritt offen ist, entstehen kann (so ausdrücklich BGH vom 20.11.1992 BGHZ 120, 239/253; vgl. zur grundsätzlichen Unzulässigkeit zivilprozessualer Feststellungsklagen, die sich auf ein erst künftig ggf. entstehendes Rechtsverhältnis beziehen, ferner Becker-Eberhard in MK zur ZPO, 3. Aufl. 2008, RdNr. 29 zu § 256). Aber auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, die sich auf ein künftiges Rechtsverhältnis bezieht, davon abhängig gemacht, dass sich die rechtlichen Beziehungen eines Beteiligten zu einem anderen bereits zu einem bestimmten, konkretisierten Rechtsverhältnis verdichtet haben, was dann der Fall ist, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG vom 23.1.1992 BVerwGE 89, 327/329). Das wird sich in der Regel dann nicht bejahen lassen, wenn weder eine erforderliche personenbeförderungsrechtliche Genehmigung vorliegt noch zwischen dem Genehmigungsbewerber und dem ggf. zur Gewährung eines Verlustausgleichs verpflichteten Träger öffentlicher Gewalt Einigkeit über die Modalitäten des Betriebs der Linie erzielt werden konnte.

Wenn es das Bundesverwaltungsgericht u. a. aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes abgelehnt hat, ein Defizit, mit dessen Entstehen bei der Aufnahme des zu genehmigenden Linienverkehrs zu rechnen ist, in die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmers einzubeziehen (BVerwG vom 6.4.2000 DVBl 2000, 1614/1617), so kommt diesem Gesichtspunkt nach alledem Bedeutung auch für die Beantwortung der Frage zu, ob die nicht gesicherte Fähigkeit des Genehmigungsbewerbers, diese entstehende Unterdeckung auf Dauer zu tragen, ein der Genehmigungserteilung entgegenstehendes "öffentliches Verkehrsinteresse" darstellt. Würde man diesen Versagungsgrund anerkennen, wäre nämlich die Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen ebenfalls weitgehend einer effektiven verwaltungsgerichtlichen Kontrolle auf Betreiben des übergangenen Bewerbers entzogen.

2.3.2.3 Übereinstimmung mit dem Beklagten ist andererseits davon auszugehen, dass die Genehmigungsbehörde nicht als verpflichtet angesehen werden kann, von Amts wegen zu ermitteln, ob der Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung tatsächlich einen Anspruch auf Bezuschussung eines defizitären Verkehrs besitzt.

Dass das Gesetz der Genehmigungsbehörde eine solche Prüfungspflicht auferlegen will, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil ihr nach § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG grundsätzlich nur drei Monate ab dem Eingang der (vollständigen) Genehmigungsunterlagen zur Verfügung stehen, um über eine beantragte Genehmigung zu entscheiden. Selbst unter Berücksichtigung der gemäß § 15 Abs. 1 Sätze 3 und 4 PBefG bestehenden Möglichkeit, diese Zeitspanne um höchstens drei weitere Monate zu verlängern, erscheint es angesichts der weitgehend ungeklärten Rechtslage und der tatsächlichen Schwierigkeiten, die bei der Entscheidung der Frage bewältigt werden müssen, ob und vor allem in welcher Höhe ein Anspruch auf einen Verlustausgleich besteht, nicht gewährleistet, dass diese Frage innerhalb der Frist beantwortet werden kann, die der Genehmigungsbehörde für ihre Entscheidung zur Verfügung steht. Vielmehr greifen die Erwägungen, im Hinblick auf die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 19. Oktober 2006 (a.a.O., S. 49 ff.) die Genehmigungsbehörden nicht als zur Prüfung der Frage verpflichtet angesehen hat, ob eine Verkehrsleistung mittels gemeinschaftsrechtlich unzulässiger Beihilfen finanziert wird, auch insoweit ein. Die Beurteilung, ob ein Anspruch auf (teilweise) Erstattung von mit dem Betrieb der Linie einhergehenden Verlusten besteht, stellt sich nicht nur ähnlich komplex dar wie die Entscheidung der Frage, ob eine Zuwendung, die ein Verkehrsunternehmer erhält, eine Beihilfe im Sinn des Rechts der Europäischen Union darstellt, und ob sie bejahendenfalls zulässig ist. Vergleichbar sind beide Problemstellungen auch insoweit, als das durch § 13 PBefG vorgegebene Prüfprogramm eine Untersuchung der Rechtsbeziehungen des Genehmigungsbewerbers zu Dritten ebenso wenig vorsieht wie eine Berücksichtigung rechtlicher Aspekte, die sich ggf. aus dem Beihilferecht der Europäischen Union ergeben. Eine weitere Parallele ergibt sich schließlich aus dem Umstand, dass die Genehmigungsbehörde die Rechtmäßigkeit von Zuschüssen an den Verkehrsunternehmer unter unionsrechtlichem Blickwinkel ebenso wenig verbindlich zu beurteilen vermag, wie das bei der Frage nach dem Bestehen eines Ausgleichsanspruchs gegen einen Dritten der Fall ist (vgl. zu diesen drei Gesichtspunkten BVerwG vom 19.10.2006, a.a.O., S. 50).

2.3.2.4 Dahinstehen kann aus Anlass des vorliegenden Verfahrens, ob der Gesichtspunkt der "voraussichtlichen Unfähigkeit zur fortdauernden Erfüllung der personenbeförderungsrechtlichen Betriebspflicht wegen fehlender Fähigkeit, die mit dem Betrieb der Linie einhergehenden Verluste auf Dauer zu tragen" schlechthin ungeeignet ist, ein öffentliches Verkehrsinteresse im Sinn von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG abzugeben, oder ob dieser Umstand dann die Versagung einer beantragten Linienverkehrsgenehmigung rechtfertigt, wenn zum einen feststeht, dass der Genehmigungsbewerber nicht selbst über die Finanzkraft verfügt, um die zu erwartenden Defizite auf Dauer tragen zu können, und zum anderen offensichtlich ist, dass ihm nach materiellem Recht (d.h. unabhängig vom Vorliegen eines Titels) nicht einmal möglicherweise ein Anspruch auf Ausgleich derartiger Verluste zusteht. Denn im Fall der Klägerin kann nicht davon gesprochen werden, die Nichtexistenz eines solchen Ausgleichsanspruchs liege in zweifelsfreier Deutlichkeit auf der Hand.

Sollte dem letztgenannten rechtlichen Ansatz zu folgen sein (d.h. der vom Beklagten eingenommene Standpunkt dann zutreffen, wenn ein subjektives Recht auf Verlustausgleich schlechthin und von vornherein ausscheidet), so würde sich die Frage nach dem Bestehen eines "Rechts auf Bezuschussung" im anhängigen Rechtsstreit nur insoweit in entscheidungserheblicher Weise stellen, als es genügt, aufzuzeigen, dass eine solche Anspruchsposition als rechtliche Möglichkeit in Betracht gezogen werden muss. Über ihren tatsächlichen Bestand ist hier demgegenüber nicht zu befinden.

a) Als Rechtsgrundlage für eine derartige potentielle Forderung kommt § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG (auf den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen anwendbar gemäß § 45 Abs. 2 PBefG) in Verbindung mit § 8 Abs. 4 PBefG und den darin in Bezug genommenen Vorschriften der Art. 2, Art. 6 Abs. 2, Art. 11 und 13 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in Betracht.

Die Bedeutung des § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG liegt nicht primär darin, zu verhindern, dass der Unternehmer das faktische Monopol, das ihm eine Linienverkehrsgenehmigung für die Befriedigung eines bestimmten Verkehrsbedürfnisses ggf. verschafft, zur Erzielung unangemessen hoher Gewinne ausnutzt. Diesem Erfordernis genügt bereits das in § 39 Abs. 1 Satz 1 PBefG normierte Zustimmungserfordernis als solches in Verbindung mit den sich aus § 39 Abs. 2 Satz 1 PBefG ergebenden Prüfkriterien. § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG trägt vielmehr vor allem dem Umstand Rechnung, dass es nicht selten erforderlich ist, einem Unternehmer, der Personenbeförderung im Linienverkehr betreibt, die Erhebung kostendeckender Entgelte zu verwehren, um die Benutzung dieser Verkehrsmittel aus Gründen der sozialen Rücksichtnahme, im Interesse des Umweltschutzes, aber auch zur Gewährleistung von Mobilität für eine möglichst große Zahl von Personen unter finanziellem Blickwinkel attraktiv zu machen.

Da sich die in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG enthaltene Verweisung auf alle in § 8 Abs. 4 PBefG enthaltenen Einzelregelungen - und damit auch auf § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG - erstreckt, verbleibt es auch in den Fällen, in denen die Genehmigungsbehörde nur einem nicht kostendeckenden Tarif zustimmt, bei dem in der letztgenannten Vorschrift verankerten Grundsatz des Vorrangs der eigenwirtschaftlichen Erbringung von Verkehrsleistungen. Damit in Einklang steht, dass es der Bejahung des eigenwirtschaftlichen Betriebs einer Linie nicht entgegensteht, wenn dem Unternehmer in Bezug auf diesen Verkehr gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Sinn der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 auferlegt werden (vgl. BVerwG vom 29.10.2009, a.a.O., S. 206). Ob ein eigenwirtschaftlicher Betrieb vorliegt, bestimmt sich nämlich ausschließlich nach der in § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG vorgenommenen nationalen Definition (BVerwG vom 29.10.2009, ebenda). Unter gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sind demgegenüber die mit dem Begriff des "öffentlichen Dienstes" im Sinn von Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1169/91 verbundenen Verpflichtungen zu verstehen (BVerwG vom 29.10.2009, ebenda).

Zu ihnen gehört nach Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung u. a. die Tarifpflicht, worunter nach Art. 2 Abs. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 die Verpflichtung von Verkehrsunternehmen zu verstehen ist, behördlich festgesetzte oder genehmigte, mit dem kaufmännischen Interesse nicht zu vereinbarende Entgelte zu erheben. Verlangt die öffentliche Gewalt die Anwendung eines solchen Tarifs, so bewirkt die in § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG enthaltene Verweisung u. a. auf § 8 Abs. 4 Satz 3 PBefG, dass die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, die wegen der vom Bundesgesetzgeber europarechtskonform vorgenommenen Anordnung einer Bereichsausnahme auf Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste grundsätzlich unanwendbar ist, für einen solchen Verkehr gleichwohl Maßgeblichkeit erlangt. Anwendbar ist in solchen Fällen mithin Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69, der u.a. bei der Beibehaltung einer "Verpflichtung des öffentlichen Dienstes" die Gewährung eines Ausgleichs vorsieht. Ebenfalls anwendbar sind die in Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in Bezug genommenen, in den Art. 10 bis 13 dieser Verordnung enthaltenen Bestimmungen über die Höhe des zu gewährenden Ausgleichs.

Im Fall der Klägerin besteht die Besonderheit, dass sie nicht zunächst die Zustimmung der Regierung zu einem kostendeckenden Tarif verlangt hat. Vielmehr hat sie sich bereits im Genehmigungsantrag vom 25. Juli 2008 mit der Anwendung des …-Tarifs einverstanden erklärt (vgl. die Eintragungen in den Feldern 8 und 9 des Antragsformulars). Auf der Grundlage dieses Tarifs allerdings ist es auch bei "zweckdienlicher Geschäftsführung" (vgl. zu diesem Kriterium Art. 12 Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69) nicht möglich, die Linie … kostendeckend zu betreiben. Dass im regionalen Omnibusverkehr bei Anwendung dieses Tarifwerks jedenfalls "in der Regel" nicht einmal die Kosten erwirtschaftet werden können, hat der Beigeladene zu 4) eingangs des Abschnitts 5.1 seiner Stellungnahme vom 8. November 2011 selbst eingeräumt. Der Umstand, dass die Beigeladenen zu 1) und 2) ebenfalls Betriebskostenzuschüsse seitens des Aufgabenträgers erhalten (vgl. ihre in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof gemachten Angaben), zeigt, dass die Unterdeckung der mit dem Betrieb der Linie … einhergehenden Aufwendungen nicht auf einem unökonomischem Verhalten der Klägerin beruht. Auch die Tatsache, dass die Klägerin in der Lage war, diese Linie während der von 2004 bis 2008 reichenden Genehmigungsperiode mit einem Betriebskostenzuschuss zu betreiben, der sich auf nur 1,84 € pro gefahrenem Kilometer belief (hierbei handelt es sich nach der als Anlage K 16 in das Verfahren 30 O 21502/10 eingeführten Pressemitteilung der zuständigen Gewerkschaft um den niedrigsten Subventionierungssatz im …-Gebiet), steht der Annahme entgegen, die Kostenunterdeckung, die während des Betriebs der Linie … durch sie zu verzeichnen war, sei die Folge von spezifisch in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Gegebenheiten.

Da im vorliegenden Rechtsstreit nicht abschließend darüber zu befinden ist, ob der Klägerin tatsächlich ein subjektives Recht auf Ausgleich der mit dem Betrieb dieser Linie anfallenden Defizite zugestanden hätte, sondern es (sofern das Bestehen einer solchen Unterdeckung nicht von vornherein als nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG berücksichtigungsfähiger Versagungsgrund ausscheidet) ausreicht, dass ein solcher Anspruch als Möglichkeit in Betracht gezogen werden muss, bedarf es keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG entsprechend auf den Fall anzuwenden ist, dass der Unternehmer sich von vornherein mit der Anwendung eines nicht kostendeckenden Tarifs einverstanden erklärt. Es genügt die rechtliche Feststellung, dass eine solche Gesetzesauslegung jedenfalls dann ernsthaft in Erwägung zu ziehen ist, wenn auf der Hand liegt, dass die Genehmigungsbehörde ihre Zustimmung zu einem kostendeckenden Tarif nicht nur hätte versagen dürfen, sondern bei rechtskonformer Anwendung des § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG sogar hätte verweigern müssen.

Die Klägerin hatte bei ihrer Antragstellung zu berücksichtigen, dass der Kreisausschuss des Beigeladenen zu 4) am 18. Juni 2007 u. a. beschlossen hatte, der Vergabe von regionalen Omnibuslinien im Gebiet des Beigeladenen zu 4) sei der …-Tarif zugrunde zu legen. Der Kreisausschuss war, wie das Landratsamt M… in seiner dem Verwaltungsgerichtshof am 11. Oktober 2011 erteilen Auskunft zutreffend aufgezeigt hat, nicht nur zuständig, eine derartige Vorgabe aufzustellen; eine solche Forderung ist auch von der Sache her zweifelsfrei gerechtfertigt. Denn die Linie … liegt zur Gänze innerhalb des Gebiets des Münchner Verkehrs- und Tarifverbundes; sie diente im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt darüber hinaus in wesentlicher Hinsicht als Zubringer zu den S-Bahnhöfen H… und N… sowie zu der in N… beginnenden bzw. endenden U-Bahnlinie. Die bei dieser Omnibuslinie bestehenden Verhältnisse unterscheiden sich insofern maßgeblich von den drei Fällen, bei denen im Gebiet des Beigeladenen zu 4) Personenbeförderung im Linienverkehr nicht auf der Grundlage des …-Tarifs betrieben wird (vgl. die Anlagen zum Schreiben der Landesanwaltschaft Bayern vom 28.10.2011, Bl. 433 - 443 der Akte des Verwaltungsgerichtshofs). Auf den Umstand, dass für die Benutzung dieser Linien ebenfalls keine kostendeckenden Entgelte erhoben werden (die Fahrt auf der Ringlinie … ist sogar vollständig unentgeltlich), ist nur ergänzend hinzuweisen. Es liefe vor diesem Hintergrund den Zielen, die mit der Schaffung eines Verkehrs- und Tarifverbundes verfolgt werden (vor allem dem Belang, Personen im Rahmen einer Fahrt die Benutzung von Beförderungsmitteln unterschiedlicher Verkehrsträger zu ermöglichen, ohne hierfür jeweils neue Fahrkarten lösen zu müssen), offensichtlich zuwider, wäre der Klägerin die Anwendung eines (kostendeckenden) "Haustarifs" gestattet worden. Hierdurch würden zudem Bezugsfälle geschaffen, die zur Folge hätten, dass die Einheitlichkeit der im Gebiet der Beigeladenen zu 3) geltenden Beförderungsentgelte und -bedingungen in einer mit den Erfordernissen des Gemeinwohls nicht mehr verträglichen Weise unterlaufen würde. Der Beigeladene zu 4) hat in Abschnitt 5.2 seines Schreibens vom 8. November 2011 deshalb zutreffend angemerkt, dass ein anderer Tarif als der …-Gemeinschaftstarif "eigentlich nicht in Frage kommt".

Dass die Regierung, hätte sie der Klägerin die beantragte Genehmigung erteilt, zweifelsfrei auf der Anwendung des …-Tarifs bestanden hätte, steht umso mehr außer Frage, als sie solche Anordnungen auch aus Anlass der der Klägerin am 5. Dezember 2008 erteilten einstweiligen Erlaubnis und der zugunsten der Beigeladenen zu 1) und 2) am 12. Februar 2009 und am 5. September 2011 ergangenen Genehmigungsbescheide getroffen hat. Zudem schließt es die sich aus § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG ergebende Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger - hier: dem Beigeladenen zu 4) - u. a. für den Verbund der Beförderungsentgelte zu sorgen, praktisch aus, dass die Regierung der Anwendung eines anderen Tarifs durch die Klägerin als desjenigen zugestimmt hätte, dessen Geltung der zuständige Aufgabenträger in materiell rechtmäßiger Weise verlangt hat. Es verstieße vor diesem Hintergrund gegen Treu und Glauben, wollte man von der Klägerin verlangen, sie hätte allein zu dem Zweck, um auf diese Weise eine behördliche Entscheidung nach § 39 Abs. 2 Satz 2 PBefG herbeizuführen, zunächst die Zustimmung der Regierung zu einem anderen (kostendeckenden) Tarif beantragen müssen.

Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 gebietet es sowohl seinem Wortlaut als auch seiner Zielsetzung nach, diese Vorschrift auch dann anzuwenden, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt anlässlich eines Antrags auf Verlängerung einer auslaufenden Linienverkehrsgenehmigung entscheidet, dass eine dem Unternehmer schon bisher auferlegte "Verpflichtung des öffentlichen Dienstes" (hier: eine Tarifpflicht im Sinn von Art. 2 Abs. 5 dieser Verordnung) für die Zeitspanne "beibehalten" wird, auf die sich die neu beantragte Genehmigung erstrecken soll. Damit aber ist der Weg zur Anwendung insbesondere des Art. 11 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 eröffnet, aus dem sich in Verbindung mit den in der Nummer 2 des Tenors des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 24. Juli 2003 (a.a.O.) aufgestellten Grundsätzen ergibt, in welcher Höhe bei einer Tarifpflicht ggf. ein Ausgleichsanspruch besteht.

Als Schuldner eines solchen potenziellen Anspruchs kommt - ohne dass auch diese Frage im vorliegenden Rechtsstreit abschließend entschieden werden muss - derjenige Träger öffentlicher Gewalt in Betracht, dessen Organe "zuständige Behörden" im Sinn der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 sind. Denn nach Art. 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 Satz 1 dieser Verordnung sind es die "zuständigen Behörden" der Mitgliedstaaten, die über die Beibehaltung oder Auferlegung einer Verpflichtung des öffentlichen Dienstes befinden. "Zuständige Behörde" im Sinn der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ist nach Art. 8 Abs. 2 BayÖPNVG i.V.m. § 8 Abs. 4 Satz 4 PBefG der Beigeladene zu 4). Er war es auch, der durch den Beschluss seines Kreisausschusses vom 18. Juni 2007 gefordert hat, dass bei einer Personenbeförderung der hier inmitten stehenden Art der …-Tarif anzuwenden ist.

Auf sich beruhen kann aus Anlass der vorstehenden Entscheidung, ob die in Art. 2 Abs. 5 Unterabsatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 vorausgesetzte "Auferlegung" einer Tarifpflicht bereits im Beschluss des Kreisausschusses des Beigeladenen zu 4) vom 18. Juni 2007 gesehen werden muss, oder ob es zu einer solchen Auferlegung erst gekommen wäre, wenn die Regierung in einen gegenüber der Klägerin ergangenen Genehmigungsbescheid die Forderung nach Beachtung des …-Tarifs aufgenommen hätte (hierfür spricht, dass Beschlüsse kommunaler Kollegialorgane nach bayerischem Kommunalrecht als solche noch keine Außenwirkung besitzen, und dass die am 18.6.2007 erhobene Forderung des Kreisausschusses wirkungslos geblieben wäre, hätte sich die Regierung das Verlangen nach Anwendung des …-Tarifs nicht zu Eigen gemacht). Im vorliegenden Zusammenhang genügt vielmehr die Feststellung, dass der Beigeladene zu 4) als potenzieller Schuldner eines Ausgleichsanspruchs eine Festlegung getroffen hat, die das Ziel verfolgte, u. a. die Klägerin an der Erhebung kostendeckender Entgelte zu hindern, so dass er nicht gegen seinen Willen mit der sich hieran knüpfenden Ausgleichspflicht belastet wird.

Ebenfalls dahinstehen kann gegenwärtig, ob die Höhe der Ausgleichspflicht, die mit dem Verlangen nach Anwendung eines nicht kostendeckenden Tarifs ggf. einhergeht, gemäß Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 bereits im Kontext des Beschlusses vom 18. Juni 2007 hätte festgelegt werden müssen, oder ob es genügt hätte, diesbezügliche Regelungen in die der Klägerin auf den Antrag vom 25. Juli 2008 hin zu erteilende Genehmigung aufzunehmen (da die Genehmigungsbehörde nicht einseitig Zahlungspflichten zu Lasten Dritter begründen darf, hätte es hierzu allerdings des Einvernehmens des Beigeladenen zu 4) bedurft). Bedeutsam ist in vorliegendem Zusammenhang vielmehr, dass das in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 verankerte Gebot der zeitlichen Koppelung der Auferlegung von "Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" und der Festsetzung der hierfür zu gewährenden Ausgleichsleistungen der Gefahr vorgebeugt hätte, dass die Klägerin nach Erteilung der von ihr erstrebten Genehmigung zwar ihrer Betriebspflicht hätte nachkommen müssen, ohne dass ihr alsbald auch Zuschüsse für den durch die Einnahmearten 1 und 2 nicht gedeckten Teil der Betriebskosten zugeflossen wären. Im Hinblick zumal auf die sich aus Art. 13 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ergebende Pflicht zur schrittweisen Auszahlung der im Voraus festgelegten Ausgleichsbeträge wäre nicht nur die Gefahr weitestgehend gebannt gewesen, dass die Klägerin wegen fehlender finanzieller Mittel alsbald gemäß § 21 Abs. 4 PBefG um eine Entbindung von der Betriebspflicht hätte nachsuchen müssen. Auch das Argument des Beklagten, die von der Klägerin geplante Personenbeförderung könne deshalb nicht als eigenwirtschaftlich angesehen werden, weil der mit dem Betrieb der Linie … einhergehende Aufwand so lange nicht durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen und sonstige Unternehmenserträge im Sinn von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG "gedeckt" wird, als ihr Einnahmen der letztgenannten Art nicht tatsächlich (gesichert) zur Verfügung stehen, kann im Licht des Art. 13 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht als stichhaltig anerkannt werden.

b) Der vorliegende Fall erfordert keine Entscheidung der Frage, ob bereits das bloße behördliche Verlangen nach Anwendung eines nicht kostendeckenden Tarifs oder nach der Durchführung von Fahrten auch außerhalb der Zeiten, in denen die vom Unternehmer bereitgestellten Transportmittel gut ausgelastet sind (in der Forderung nach einer derartigen Fahrplangestaltung kann eine "Betriebspflicht" im Sinn des Art. 2 Abs. 3 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 liegen), genügt, um dem betroffenen Unternehmen ggf. einen Anspruch auf Ausgleich des hierdurch verursachten Defizits zu verschaffen, oder ob das Entstehen einer solchen Forderung zusätzlich voraussetzt, dass die Erbringung der mit Verlusten einhergehenden Verkehrsleistung auch im Übrigen dem Willen des Schuldners des etwaigen Ausgleichsanspruchs entspricht. Für ein Erfordernis der letztgenannten Art könnte allerdings sprechen, dass ein Träger öffentlicher Gewalt angesichts seiner umfassenden Verpflichtung auf das Gemeinwohl (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Freistaates Bayern [BV]) die ihm anvertrauten öffentlichen Mittel nur für Zwecke einsetzen darf, deren Verfolgung ihrerseits dem Gemeinwohl dient. Zudem weist die Entscheidung, ob eine Verkehrsleistung subventioniert wird, Bezüge zur kommunalen Planungs- und Finanzhoheit auf, die ihrerseits Bestandteile der verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) sind (so zu Recht Scheder, BayÖPNVG, 1997, Anm. 2 zu Art. 8). Dahinstehen können all diese Fragen im gegebenen Fall deshalb, weil nicht nur die Existenz der Linie … als solcher, sondern auch die konkrete Ausgestaltung des Fahrplans, den die Klägerin ihrem Genehmigungsantrag vom 25. Juli 2008 zugrunde gelegt hat, in vollem Umfang dem Willen des Beigeladenen zu 4) als dem potenziellen Schuldner eines Ausgleichsanspruchs und - sofern es hierauf rechtserheblich ankommen sollte - auch demjenigen der Genehmigungsbehörde entsprach.

Dies folgt vor allem daraus, dass der Beigeladene zu 4) - vertreten durch die Beigeladene zu 3) - den Beigeladenen zu 1) und 2) den Zuschlag für die Erbringung exakt der gleichen Verkehrsleistung erteilt hat, die dem Genehmigungsantrag der Klägerin vom 25. Juli 2008 zugrunde lag; der Fahrplan, der zum Bestandteil des Bescheids vom 12. Februar 2009 erklärt wurde, stimmt mit dem Fahrplan, den die Klägerin ihrem Genehmigungsantrag beigefügt hat, vollständig überein. Als die Regierung am 10. März 2009 die Nummer 1 des Bescheids vom 12. Februar 2009 für sofort vollziehbar erklärt hat, hat sie zur Begründung dieser Entscheidung auf das "erhebliche öffentliche Interesse" verwiesen, das an der Aufrechterhaltung der Linie … bestehe. Dass nicht nur die Durchführung von Personenbeförderung zwischen F… und N… als solche dem Willen der beteiligten Behörden entsprach, sondern dass das auch für die von der Klägerin konkret beantrage Ausgestaltung der Linie … galt, geht ferner daraus hervor, dass die Regierung dem Fahrplan, der dem Genehmigungsantrag vom 25. Juli 2008 zugrunde lag, anlässlich der am 5. Dezember 2008 erfolgten Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis an die Klägern unverändert zugestimmt hat. In die gleiche Richtung deutet es, dass der Beigeladene zu 4) der Klägerin ein Angebot unterbreitet hat, das eine Bezuschussung des Linienbetriebs durch sie zum Gegenstand hatte. Eingangs des Abschnitts 4.1 seines Schriftsatzes vom 8. November 2011 hat der Beigeladene zu 4) das öffentliche Interesse, das an der Aufrechterhaltung der Linie … besteht, ausdrücklich bejaht und die dafür maßgeblichen Erwägungen (insbesondere die ansonsten nahezu vollständig fehlende Erschließung der Gemeinde B… durch Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs sowie die Bedeutung dieser Linie für die Schülerbeförderung) eingehend dargelegt. In ihren Schriftsätzen vom 2. Dezember 2010 (Seite 10 Mitte) und vom 25. August 2011 (Seite 18) hat auch die Landesanwaltschaft Bayern auf das besonders hohe Interesse der Allgemeinheit hingewiesen, das an einem dauerhaften Betrieb dieser Linie im Hinblick darauf bestehe, dass sie zu ca. 70 % von Schülern und Auszubildenden benutzt wird (vgl. ferner Seite 6 Mitte des Schreibens der Regierung an die Landesanwaltschaft vom 22.10.2010).

c) Es liegt jedenfalls nicht auf der Hand, dass die Klägerin durch die Nichtannahme des auf Verlängerung des Verkehrsbedienungsvertrags abzielenden Angebots des Beigeladenen zu 4) einen etwaigen Anspruch auf eine Subventionierung des Linienbetriebs verwirkt hat. Denn es muss - ohne dass es einer abschließenden Beantwortung auch dieser Frage bedarf - ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass sich die Klägerin u. U. auf rechtlich und wirtschaftlich anerkennenswerte Gründe für die Ablehnung dieses Angebots berufen kann.

Zum einen bestehen erhebliche Bedenken, ob die Forderung des Beigeladenen zu 4), die Klägerin dürfe ab dem Beginn des zweiten Jahres der auf insgesamt drei Jahre bemessenen Vertragsdauer nur noch behindertengerechte und der Euro-3-Norm entsprechende Omnibusse zur Bedienung der Linie … einsetzen, mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist. Da von den vier Fahrzeugen, mit denen die Klägerin auf dieser Strecke Personenbeförderung betrieb, nur eines diesen beiden Anforderungen entsprach, hätte sie drei Viertel der von ihr im Linienverkehr eingesetzten Omnibusse auswechseln müssen. Die erhebliche wirtschaftliche Belastung, die sich hieraus für ein Kleinunternehmen ergibt, wog im gegebenen Fall umso schwerer, als die Klägerin nicht grundlos befürchtete, die Linie … könnte künftig entweder zur Gänze eingestellt oder doch erheblich umgestaltet werden (vgl. in diesem Sinn z.B. ihre Schreiben an die Beigeladene zu 3) vom 25.7.2008 und vom 4.9.2008). Dass es sich hierbei um keine grundlose Besorgnis handelte, zeigt der Umstand, dass der Entwurf einer mit dem Beigeladenen zu 4) abzuschließenden "Anerkennungsvereinbarung", der als Anlage B 7 in dem vor dem Landgericht München I durchgeführten zivilrechtlichen Verfahren vorgelegt wurde, als § 3 Abs. 4 Satz 2 folgende Klausel enthält:

"Das Verkehrsunternehmen [d.h. die Klägerin] ist sich dabei bewusst, dass sich das Verkehrsbedürfnis im Zusammenhang mit der Eröffnung des Gymnasiums in H… erheblich verändern wird und dass sich daraus die ausreichende Verkehrsbedienung auf den derzeit bedienten Relationen der …-Regionalbuslinie … ändern wird und unter Umständen ganz entfallen könnte."

Auch unabhängig hiervon konnte sich die Klägerin nicht sicher sein, dass sie nach dem Ablauf der Dreijahresfrist erneut eine Genehmigung für den Betrieb dieser Linie würde beanspruchen können. Denn bereits nach geltendem Recht verschafft § 13 Abs. 3 PBefG einem vorhandenen Unternehmer keinen strikten Wiedererteilungsanspruch; unterbreitet ein Wettbewerber ein die öffentlichen Verkehrsinteressen besser befriedigendes oder für den Aufgabenträger kostengünstigeres Angebot, kann es rechtens sein, ihm die Genehmigung zu erteilen (vgl. z.B. Fielitz/Grätz, a.a.O., RdNr. 33 zu § 13). Ein zusätzliches Risiko resultierte für die Klägerin aus den weithin ungeklärten Rechtsfolgen, die sich daraus ergaben, dass am Ende der am 14. Dezember 2008 beginnenden dreijährigen Genehmigungsperiode bereits die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 anwendbar sein würde und es gerade im Jahr 2008 als weithin ungeklärt gelten musste, welche Folgen sich aus diesem Regelwerk für die Beantwortung der Frage ergeben würden, ob die Klägerin ab dem 11. Dezember 2011 erneut eine Genehmigung der Linie … würde erlangen können.

Allerdings war die Befristung des Vertragsangebots auf insgesamt drei Jahre von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Denn wenn in einer Gemeinde, die von einer Vorort- und Regionalbuslinie durchquert wird, die in erheblichem Umfang der Schülerbeförderung dient, ein Gymnasium neu errichtet wird, liegt es auf der Hand, dass sich sowohl das Aufkommen an auf dieser Linie zu befördernden Schülern als auch die Strecken und Fahrtrichtungen, hinsichtlich derer ein Transportbedürfnis besteht, erheblich verändern können. Ebenfalls nachvollziehbar ist, dass im Jahr 2008 noch nicht sicher absehbar war, wie viele der Schüler, die die Linie … benutzt haben, und wie viele der künftig für den Besuch einer weiterführenden Bildungseinrichtung in Betracht kommenden Kinder das neu zu errichtende Gymnasium besuchen würden. Es bestand deshalb ein sachlich rechtfertigender Grund, eine Zusage für die Bezuschussung dieser Linie auf drei Jahre zu begrenzen. Aus dem gleichen Grunde kann die Klägerin auch nur für diesen Zeitraum die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Genehmigung an sie beanspruchen, da im gegebenen Fall öffentliche Verkehrsinteressen im Sinn von § 16 Abs. 2 Satz 1 PBefG ein Zurückbleiben hinter der in § 16 Abs. 2 Satz 2 PBefG bezeichneten maximalen Geltungsdauer einer Linienverkehrsgenehmigung rechtfertigen.

In der letztgenannten Vorschrift hat der Gesetzgeber jedoch zum Ausdruck gebracht, dass Unternehmen, die Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen betreiben, ein gewisses Maß an Investitionssicherheit benötigen (vgl. dazu Heinze, PBefG, 2007, Anm. 2 zu § 16). Auch die Richtlinien über die Bezuschussung von Omnibussen tragen dem Umstand Rechnung, dass einschlägige Genehmigungen in der Regel eine Geltungsdauer von acht Jahren aufweisen. Die Nummer 15.1.2 der im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt anwendbaren "Richtlinien für die Gewährung von Zuwendungen des Freistaates Bayern für den öffentlichen Personennahverkehr (RZÖPNV)" vom 8. Dezember 2008 (AllMBl S. 837) verlangten, der Antragsteller habe glaubhaft zu machen, dass er neu anzuschaffende Omnibusse, für die er eine Förderung beantragt, mindestens acht Jahre lang oder im Umfang einer Laufleistung von 500.000 km für den in der Nummer 2.2.1 dieser Richtlinien bezeichneten Zuwendungszweck (d.h. im Rahmen eines innerbayerischen Linienverkehrs im Sinn von § 42 PBefG) einzusetzen beabsichtige.

Ob der Klägerin diese Glaubhaftmachung möglich gewesen wäre, erscheint bei einer nur auf drei Jahre befristeten Genehmigungsperiode und angesichts der dargestellten Ungewissheit über den Fortbestand der Linie … über das Jahr 2011 hinaus in hohem Maß zweifelhaft. Das gilt umso mehr, als es auch ausgeschlossen erscheint, dass die Omnibusse, die sie hätte anschaffen müssen, um den vom Beigeladenen zu 4) aufgestellten Forderungen gerecht zu werden, bei einem Einsatz während der beiden letzten Jahre der dreijährigen Genehmigungsperiode (aber selbst bei einer Verwendung während des gesamten Dreijahreszeitraums) die in der Nummer 15.1.2 RZÖPNV vorausgesetzte Laufleistung von 500.000 km hätten erbringen können. Denn alle vier Omnibusse, die sie auf der Linie … eingesetzt hat, haben im Jahr 2007 nur eine Laufleistung von 161.313 km erbracht; in 2008 betrug die von diesen Fahrzeugen insgesamt zurückgelegte Strecke 156.654 km. Es erscheint deshalb bereits zweifelhaft, ob die Klägerin für die drei Fahrzeuge, die sie hätte neu anschaffen müssen, um den Forderungen des Beigeladenen zu 4) gerecht zu werden, überhaupt Fördermittel erhalten hätte.

Wären ihr derartige Zuwendungen gewährt worden, hätte sie diese bei einer Einstellung der Linie … im Jahr 2011 oder bei Erteilung einer Genehmigung für den Betrieb dieser Linie nach dem 10. Dezember 2011 an einen Dritten voraussichtlich in der Höhe zurückzahlen müssen, die anteilig auf den nicht ausgenutzten Acht-Jahres-Zeitraum entfallen oder um die die Fahrleistung der bezuschussten Omnibusse hinter der 500.000-km-Grenze zurückgeblieben wäre (vgl. dazu den letzten Absatz des Schreibens der Regierung an die Landesanwaltschaft vom 3.11.2011). Es erscheint plausibel, dass die Klägerin ein solches Risiko nicht eingehen wollte.

Das gilt umso mehr, als sie die drei Linienomnibusse, die sie hätte erwerben müssen, um den Vorgaben des Beigeladenen zu 4) gerecht zu werden, nach zwei Jahren voraussichtlich nur mit einem erheblichen Verlust hätte veräußern können. Denn um ggf. eine Förderung zu erhalten, hätte sie nach der Nummer 15.3.2, Absatz 2 RZÖPNV neue oder neuwertige Fahrzeuge anschaffen müssen. Es ist allgemein bekannt, dass Neufahrzeuge während der beiden ersten Jahre ihrer Nutzung in überproportional hohem Maß an Wert verlieren (vgl. zu dem erheblichen Abschlag vom Anschaffungspreis, mit dem zu rechnen ist, wenn Omnibusse nach dem Ablauf einer nur kurz befristeten Genehmigung veräußert werden müssen, Heinze, a.a.O., Anm. 2 zu § 16).

Von einer offensichtlichen Verwirkung eines der Klägerin ggf. zustehenden Anspruchs auf Betriebskostenzuschüsse durch Nichtannahme des Vertragsangebots des Beigeladenen zu 4) darf zum anderen deshalb nicht ausgegangen werden, weil gewichtige Gründe dafür sprechen, dass die Forderung nach dem ausschließlichen Einsatz sowohl behindertengerechter als auch der Euro-3-Norm entsprechender Omnibusse die Klägerin in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt haben könnte. Denn die Beigeladene zu 3) hat auf Seite 7 ihres Schreibens an die Regierung vom 23. März 2008 (richtiges Datum wohl: 23.3.2009; Bl. 89 ff. der Akte des Verwaltungsgerichts) ausdrücklich erklärt, die …-Qualitätsstandards würden grundsätzlich "nur für - im Rahmen von Ausschreibungen oder Vertragsverhandlungen - neu angeschaffte Fahrzeuge gefordert". Bestätigt wird diese Darstellung durch den Umstand, dass § 4 a Buchst a des zwischen dem Beigeladenen zu 4) und der Klägerin am 3. März 2004 geschlossenen, am 13. Dezember 2008 ausgelaufenen Verkehrsbedienungsvertrags vorsah, die Vorgaben der Beigeladenen zu 3) hinsichtlich einheitlicher Qualitätsstandards seien "bei der Neu- bzw. Ersatzbeschaffung von Fahrzeugen" zu berücksichtigen. Der Beklagte und die Beigeladenen haben nicht dargelegt, welche Gesichtspunkte es sachlich rechtfertigen könnten, in Durchbrechung dieses Grundsatzes von der Klägerin nunmehr - noch dazu für einen gesicherten Einsatzzeitraum von nur zwei bzw. drei Jahren - die Ausmusterung aller Omnibusse zu verlangen, die entweder nicht behindertengerecht waren oder nicht der Euro-3-Norm entsprachen.

Zwar trägt die Forderung nach dem Einsatz von Niederfluromnibussen der in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG und Art. 118 a BV zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Verfassungsgebers Rechnung, behinderten Menschen eine benachteiligungsfreie Teilnahme am allgemeinen Leben (dazu gehört auch die Benutzbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel) zu ermöglichen; das Verlangen, nur noch schadstoffarme Omnibusse zu verwenden, fördert die Verwirklichung des Staatsziels des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20 a GG, Art. 3 Abs. 2 BV). Die Entscheidung, in welchem Umfang, mit welchen Mitteln und zu welchen Zeitpunkten diese Staatsziele verwirklicht werden, hat die öffentliche Verwaltung indes, soweit sie nicht ein rechtlich zwingendes Handlungsgebot umzusetzen hat, in Übereinstimmung mit der Gesamtheit von Recht und Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) - und damit unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots - zu treffen. Eine Rechtsnorm, die den Beigeladenen zu 4) verpflichtete, von der Klägerin ab dem Jahr 2009 den ausschließlichen Einsatz behindertengerechter Omnibusse zu verlangen, die zugleich die Euro-3-Norm erfüllen, ist nicht ersichtlich. Sie ergibt sich namentlich nicht aus Art. 10 Abs. 2 BayBGG. Nach dieser Vorschrift sind im öffentlichen Personennahverkehr eingesetzte Beförderungsmittel "nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften" barrierefrei zu gestalten. Zu ihnen gehören vor allem die Bestimmungen des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Bayern (vgl. Späth, BayBGG, 2007, Erl. zu Art. 10), ferner das Personenbeförderungsgesetz und das Gemeindeverkehrsfinanzierungsgesetz.

Keines dieser Regelwerke zwang den Beigeladenen zu 4), die Gewährung finanzieller Leistungen an die Klägerin zum Ausgleich für Defizite, die sich aus der Auferlegung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen an sie ergeben hätten, vom ausnahmslosen Einsatz behindertengerechter, der Euro-3-Norm genügender Omnibusse abhängig zu machen. Nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 BayÖPNVG "soll" der öffentliche Personennahverkehr mit Fahrzeugen bedient werden, die "bei der Beschaffung" dem Stand der Technik und den Belangen des Umweltschutzes entsprechen. Diese Vorschrift geht mithin davon aus, dass dieses Postulat, das zudem nur als "Soll"-Bestimmung formuliert ist, lediglich dann zum Tragen kommt, wenn ein Verkehrsunternehmer von sich aus Fahrzeuge beschafft; Anforderungen an bereits vorhandene Transportmittel (auch in Gestalt eines mittelbaren Zwangs zur Neubeschaffung) lassen sich hieraus nicht herleiten. Art. 4 Abs. 3 Satz 2 BayÖPNVG ist demgegenüber zwar als zwingende Norm ausgestaltet; das dort verankerte Gebot, u. a. die Belange Behinderter zu berücksichtigen, greift jedoch ebenfalls nur "bei der Beschaffung von Fahrzeugen" ein. Auch nach Art. 4 Abs. 3 Satz 3 BayÖPNVG gilt das Gebot der Barrierefreiheit nur bei der "Neubeschaffung" (und der Neuherstellung) von Fahrzeugen. Dass der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit einschlägiger Forderungen bei der Verfolgung von Belangen des Umwelt- und des Behindertenschutzes namentlich dann nicht außer Betracht gelassen werden darf, wenn Anforderungen an "bestehende Fahrzeuge" gestellt werden, verdeutlicht Art. 4 Abs. 3 Satz 4 BayÖPNVG, wonach selbst eine bloße Umrüstung solcher Fahrzeuge nur "im Rahmen des technisch und wirtschaftlich Möglichen und der verfügbaren … Mittel" verlangt werden darf. Für die (ggf. noch kostenträchtigere) Forderung nach einem vollständigen Austausch vorhandener Fahrzeuge muss das erst recht gelten.

Nach § 3 Nr. 1 Buchst. d in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 6 GVFG hängt u. a. die Förderung der Beschaffung von Linienomnibussen zwar davon ab, dass das Vorhaben den Anforderungen der Barrierefreiheit "möglichst weitreichend" entspricht. In Übereinstimmung damit macht die Nummer 15.3.3 RZÖPNV die Bezuschussung der Anschaffung von Linienomnibussen u. a. davon abhängig, dass sie den sich aus § 30 d Abs. 4 StVZO in Verbindung mit der Anlage zu dieser Vorschrift ergebenden Anforderungen an die Beförderung von Personen mit eingeschränkter Mobilität entsprechen. Diese Regelungen erlangen jedoch nur praktische Bedeutung, wenn ein Unternehmer eine Subventionierung neu anzuschaffender Fahrzeuge beantragt; sie besagen nichts darüber, ob - und bejahendenfalls welche - Anforderungen an vorhandene Beförderungsmittel gestellt werden dürfen.

Das Personenbeförderungsgesetz selbst behandelt das Anliegen, den öffentlichen Personennahverkehr für Behinderte zugänglich zu machen, nur im Rahmen des Instituts "Nahverkehrsplan" (vgl. § 8 Abs. 3 Sätze 3 und 4 PBefG); auch die Darlegungsobliegenheit, die § 12 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c PBefG dem Genehmigungsbewerber auferlegt, setzt einen gültigen Nahverkehrsplan voraus.

Über eine ausdrücklich als "Nahverkehrsplan" beschlossene Konzeption verfügt der Beigeladene zu 4) nach eigenem Bekunden nicht (vgl. Abschnitt 1 seines Schreibens vom 11.10.2011). Ob den vier in der gleichen Stellungnahme erwähnten, jeweils bestimmte Teile des Landkreisgebiets umfassenden Teilkonzepten, die der Beigeladene zu 4) als seine "Nahverkehrsplanung" ansieht (vgl. dazu namentlich die Ausführungen in Abschnitt 6.5 seines Schreibens vom 8.11.2011), im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die Rechtsqualität eines Nahverkehrsplans zukam, kann auf sich beruhen. Dahinstehen kann namentlich, ob diesen Planungen nach der zum 31. Juli 2008 erfolgten Aufhebung der Übergangsvorschrift des Art. 31 Abs. 3 BayÖPNVG (sie sah unter bestimmten Voraussetzungen die Weitergeltung bestehender Nahverkehrsplanungen vor) noch rechtliche Beachtlichkeit zukommen konnte. Ebenfalls keiner Vertiefung bedarf, wie es sich auswirkt, dass vor dem Beschluss des Kreisausschusses vom 18. Juni 2007, durch den die Nahverkehrsplanung des Beigeladenen zu 4) dahingehend "geschärft" wurde, dass bei der Vergabe regionaler Omnibuslinien die jeweils aktuellen …-Qualitätsstandards u. a. hinsichtlich der einzusetzenden Fahrzeuge einzuhalten seien (zu diesen Standards gehört ausweislich der Nummer 5.3.2 der Anlage 3 zum Schreiben vom 8.11.2011 die Forderung nach dem Einsatz barrierefreier Niederflurbusse), entgegen § 8 Abs. 3 Satz 4 PBefG weder der beim Landratsamt M… bestellte Behindertenbeauftragte noch der dort gebildete Behindertenbeirat gehört wurden. Sollte der Beigeladene zu 4) nämlich über einen formell wirksamen Nahverkehrsplan verfügen, so kann von außerhalb der öffentlichen Verwaltung stehenden Personen die Beachtung darin aufgestellter Vorgaben nur dann verlangt werden, wenn eine derartige Forderung materiell rechtmäßig ist, sie insbesondere mit höherrangigem Recht in Einklang steht. Unabhängig von der Frage, ob die Forderung nach dem lückenlosen Einsatz ausschließlich barrierefreier und bestimmten Abgasnormen entsprechender Omnibusse im Allgemeinen mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar ist, durfte der Beigeladene zu 4) im Hinblick auf den im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden Grundsatz des Übermaßverbots jedenfalls dann nicht auf der Einhaltung derartiger planungsrechtlicher Vorgaben bestehen, wenn ihre Erfüllung im Einzelfall deshalb zu einer unverhältnismäßigen Belastung geführt hätte, weil der betroffene Unternehmer alsdann drei Viertel seines Fuhrparks hätte austauschen müssen, obwohl er nur über eine auf drei Jahre befristete Genehmigung verfügt hätte und ungesichert gewesen wäre, ob er für die neu anzuschaffenden Fahrzeuge staatliche Subventionen hätte beanspruchen können (bzw. er sie im Bewilligungsfall u. U. hätte teilweise zurückzahlen und die erworbenen Fahrzeuge ggf. mit erheblichen Verlusten hätte veräußern müssen).

2.4 Auch für die Beantwortung der Frage, ob der Beklagte dem Genehmigungsanspruch der Klägerin den Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 a PBefG entgegenhalten durfte, kommt es nicht ausschlaggebend darauf an, ob der Beigeladene zu 4) im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt über eine gültige Nahverkehrsplanung verfügte, die als Nahverkehrsplan im Sinn von § 8 Abs. 3 Sätze 2 bis 6 PBefG anerkannt werden kann. Verneinendenfalls hätte die am 5. November 2008 getroffene Entscheidung von vornherein nicht auf diese Bestimmung gestützt werden können. Sollte von einem gültigen Nahverkehrsplan auszugehen sein, hätte die Regierung das durch § 13 Abs. 2 a PBefG eröffnete Ermessen (vgl. dazu Fielitz/Grätz, a.a.O., RdNr. 32 zu § 13) nicht bis zum Abschluss des dem Bescheid vom 5. November 2008 vorausgehenden Verwaltungsverfahrens ausgeübt. Den Bescheidsgründen zufolge hat die Regierung damals nicht nur eine gebundene Entscheidung getroffen ("Die erneute Genehmigung … ist zu versagen"); auf die erstmals im Schriftsatz vom 29. Januar 2009 thematisierte Nichterfüllung von sich aus einem ggf. vorhandenen Nahverkehrsplan des Beigeladenen zu 4) ergebenden Anforderungen hat sie in der Begründung des Bescheids vom 5. November 2008 auch der Sache nach nicht einmal ansatzweise abgestellt. Da § 114 Satz 2 VwGO nur die "Ergänzung" von Ermessenserwägungen gestattet, die hinsichtlich eines Verwaltungsakts dem Grunde nach bereits ausgeübt wurden, nicht aber die erstmalige Ausübung von Ermessen im gerichtlichen Verfahren erlaubt, ist der Beklagte gehindert, die Ablehnung der Genehmigung nachträglich auf § 13 Abs. 2 a PBefG zu stützen.

Nur ergänzend ist bei alledem festzuhalten, dass die Regierung im letzten Absatz ihres Schreibens vom 29. Januar 2009 insoweit von unzutreffenden tatsächlichen Annahmen ausging, als sie ausführte, die Klägerin verfüge über "keine Niederflurbusse" bzw. "keine barrierefreien behindertengerechten Busse". Wie sich aus der Anlage A 9 zum Schreiben der Klagebevollmächtigten vom 7. November 2011 ergibt, besaß die Klägerin in Gestalt des Omnibusses mit dem amtlichen Kennzeichen M-VV 39 jedoch mindestens seit dem Jahr 2006 ein solches Fahrzeug.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens in Verbindung mit § 159 Satz 1 VwGO und § 100 Abs. 1 ZPO. Da der Beigeladene zu 4) einen Antrag gestellt hat, mit dem er unterlegen ist, konnte ihm gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ein Teil der Verfahrenskosten auferlegt werden. In Anlehnung an den der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 1987 (NVwZ 1988, 53) zugrunde liegenden Rechtsgedanken hält es der Senat für geboten, den Beigeladenen zu 4) nicht auch an den im ersten Rechtszug angefallenen Kosten zu beteiligen, da er erst während des Berufungsverfahren die Stellung eines Beteiligten erlangt hat. Da in der anteiligen Überbürdung nur der Kosten des Berufungsverfahrens auf den Beigeladenen zu 4) eine Durchbrechung des Grundsatzes der Kosteneinheit liegt und derartige Ausnahmen eng zu handhaben sind, erscheint es demgegenüber nicht geboten, die Kostentragungspflicht des Beigeladenen zu 4) nur auf diejenigen Gebühren und Auslagen zu beschränken, die erst nach seiner Einbeziehung in das Berufungsverfahren entstanden sind. Soweit die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag in der mündlichen Verhandlung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO dahingehend eingeschränkt hat, dass sie eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der beantragten Linienverkehrsgenehmigung nur noch für die Zeit bis zum 10. Dezember 2011 erstrebt, erfordert dieser Umstand nach dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO keine anteilige Überbürdung der Kostenlast auf sie. Es entspricht der Billigkeit im Sinn von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten aller Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären. Denn die Beigeladenen zu 1) bis 3) haben in keinem der beiden Rechtszüge einen Antrag gestellt und sind damit ihrerseits kein Kostenrisiko eingegangen. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 4) ergibt sich die fehlende Erstattungsfähigkeit seiner außergerichtlichen Kosten bereits aus der Tatsache seines Unterliegens.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe im Sinn von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Zwar wird die Frage, ob ein Unternehmer dann die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung nach § 13 PBefG verlangen kann, wenn nicht gesichert ist, dass er über die finanziellen Mittel verfügt, um diese Linie auf Dauer betreiben zu können, in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (vgl. einerseits NdsOVG vom 16.9.2004 a.a.O., andererseits HessVGH vom 5.4.2011, a.a.O.). Dessen ungeachtet ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinn von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu verneinen, da sich angesichts der am 3. Dezember 2009 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ein wesentlicher Teil der durch das vorliegende Verfahren aufgeworfenen Fragen künftig voraussichtlich nicht mehr (in gleicher Weise wie bisher) stellen wird. Denn diese Verordnung enthält nicht nur Aussagen über die Vergabe ausschließlicher Rechte auf dem Gebiet der Personenbeförderung, sondern auch über die Gewährung von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung von in diesem Zusammenhang bestehenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die sich von den Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 zum Teil erheblich unterscheiden. Dass noch ein einzelfallübergreifendes Bedürfnis an einer Klärung der bis einschließlich 2. Dezember 2009 geltenden Rechtslage durch das Bundesverwaltungsgericht besteht, wurde weder vorgetragen noch ist das ersichtlich.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.

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