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OLG Bamberg · Urteil vom 17. November 2011 · Az. 1 U 88/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Bamberg

  • Datum:

    17. November 2011

  • Aktenzeichen:

    1 U 88/11

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 119393

  • Verfahrensgang:

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 29.06.2011, Az.: 31 O 424/10, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird als Gesamtschuldner neben den Herren S., J. und A. verurteilt, an die Klägerin 306.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung eines erstrangigen Teils in Höhe von 306.000,00 € der zugunsten der Klägerin bestellten Grundschuld in Höhe von 1.100.000,00 €, eingetragen im Grundbuch von T. (Amtsgericht O.), Blatt x1, x2, x3 und x4 jeweils in erster Rangstelle für die Flurstücksnummern xxx/5, xxx/6 und xxx/7.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin 85 % und der Beklagte 15 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten als Gesamtschuldner neben drei weiteren Bürgen sowie Zug um Zug gegen Abtretung einer Grundschuld die Zahlung von 2.000.000,00 € aus einem Bürgschaftsvertrag. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte gem. § 776 BGB (ganz oder teilweise) von seiner Leistungspflicht frei geworden ist.

Die Klägerin gewährte der Z. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Hauptschuldnerin) aufgrund Darlehensvertrags vom 11.07.2008 ein Darlehen in Höhe von 2.000.000,00 € (vgl. Anl. K2). Der Beklagte wiederum übernahm gegenüber der Klägerin (zusammen mit drei weiteren Bürgen) unter demselben Datum für alle Verpflichtungen der Hauptschuldnerin aus diesem Darlehen eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 2.000.000,00 € (vgl. Anl. K1).

Die Klägerin kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 30.09.2010 wegen drohender Vermögensverschlechterung der Hauptschuldnerin (vgl. Anl. K3) und forderte den Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten ebenfalls vom 30.09.2010 zur Zahlung der Bürgschaftssumme auf (vgl. Anl. K4). Die Hauptschuldnerin, über deren Vermögen inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, befindet sich gegenüber der Klägerin mit mehreren Zinszahlungen und jedenfalls mit einer Tilgungsrate im Rückstand.

Die Hauptschuldnerin hatte der Klägerin zur Sicherung der Ansprüche aus dem Darlehen (vgl. § 7 des Darlehensvertrags, Anl. K1) am 07.07.2008 eine erstrangige werthaltige (Buch-)Grundschuld in Höhe von 2.000.000,00 € an ihrem Teileigentum am Handballleistungszentrum T. bestellt. Die Klägerin trat hiervon am 09.03.2009 einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 1.100.000,00 € mit den darauf seit dem 11.07.2008 entfallenden Nebenleistungen und Zinsen in Höhe von 18 v.H. jährlich an die X-Bank (im Folgenden: X-Bank) zur Sicherung zweier Darlehen einer Fa. S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: S.) ab.

Der Beklagte hat sich allein mit der Einwendung aus § 776 BGB verteidigt. Die Klägerin habe die Grundschuld als Sicherheit jedenfalls teilweise aufgegeben und könne sie ihm daher nicht mehr übertragen, weshalb er als Bürge frei geworden sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Beklagte sei nicht gemäß § 776 BGB von seiner Leistungsverpflichtung befreit, denn die Klägerin habe die Sicherheit nicht im Sinne dieser Vorschrift aufgegeben. Das ergebe sich aus Sinn und Zweck der Bestimmung, mit der verhindert werden solle, dass der nach Leistung an die Stelle des Gläubigers tretende Bürge im Verhältnis zum Schuldner schlechter als der Gläubiger gestellt werde. Bei sachgerechter wirtschaftlicher Betrachtungsweise könne diese Regelung aber nur dann eingreifen, wenn feststehe, dass der Bürge weder das Sicherungsrecht noch einen gleichwertigen Ersatz erlange. Das aber stehe derzeit nicht fest, weil die Grundschuld nicht untergegangen und auch wieder erlangbar sei. Der Schutz des Bürgen werde durch die Zug-um-Zug-Verurteilung gewährleistet. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Endurteils Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. § 776 BGB führe dazu, dass der Bürge mit Aufgabe des Sicherungsrechts frei werde. Es handele sich um eine Obliegenheitsverletzung, die unmittelbar zum Freiwerden des Bürgen führe. Eine Wiederbeschaffbarkeit oder gar Wiederbeschaffung der Grundschuld ändere daran nichts. Durch die Teilabtretung seien zudem Darlehen abgesichert worden, auf deren Schicksal weder die Hauptschuldnerin noch der Bürge Einfluss hätten, woraus eine erhebliche Gefährdung der Vermögenssituation beider resultiere. Die Klägerin könne auch nicht über die Grundschuld verfügen, sondern sei von der Bedienung der Darlehen durch die Darlehensschuldnerin abhängig. Außerdem seien durch die Teilabtretung gem. § 1151 BGB nunmehr zwei Grundschulden entstanden, sodass die Klägerin gar nicht mehr die ursprüngliche Grundschuld abtreten könne und eine Zug-um-Zug-Verurteilung daher nicht möglich sei. Durch die dinglichen Zinsen seinen die verbürgten 2.000.000,00 € verbraucht. Die Ergänzung des Sicherheiten-Poolvertrags habe inhaltlich keine Veränderung gebracht.

Der Beklagte stellt in der Berufungsinstanz folgenden Antrag:

Das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 29.06.2011, Az. 31 O 424/10, wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die S. sei die Vermieterin der Klägerin und Eigentümerin eines wesentlichen Teils der Werkzeuge, mit denen die Klägerin produziere. Sie habe keinen anderen Geschäftsgegenstand als das Halten von Betriebsvermögen der Klägerin. Der der Teilabtretung zugrunde liegende Darlehensvertrag sei früher zu tilgen gewesen als das Darlehen an die Hauptschuldnerin. Außerdem habe sich die S. gegenüber der X-Bank das Recht vorbehalten, die Grundschuld frühestens in 2012 vollständig gegen freie Lebensversicherungen der Klägerin auszutauschen. Hiervon habe man jetzt schon vorzeitig Gebrauch gemacht, indem die X-Bank die Teilgrundschuld an die Klägerin rückabgetreten habe. Mithin habe die Klägerin die Sicherheit nie aufgegeben im Sinn des § 776 BGB, was ohnehin nur gegenüber der Schuldnerin hätte erfolgen können. Außerdem sei der Beklagte nach Erläuterungen durch den Zeugen A. mit der Teilabtretung einverstanden gewesen, habe aber die Ergänzung des Sicherheiten-Poolvertrags verlangt, die auch erfolgt sei. Dem Beklagten sei zudem ein Angebot auf Abtretung der Grundschuld übermittelt worden.

Ergänzend wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist zum überwiegenden Teil begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß § 765 Abs. 1 BGB eine Bürgschaftsforderung in Höhe von 306.000,00 €. Soweit der Beklagte sich ursprünglich über diesen Betrag hinaus wirksam bis zu einem Betrag von 2.000.000,00 € verbürgt hatte, ist er entsprechend § 776 Satz 1 BGB frei geworden, als die Klägerin eine Teilabtretung der von der Schuldnerin gestellten Sicherungsgrundschuld an die X-Bank vornahm.

1. Die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrags steht zwischen den Parteien ebenso wenig im Streit wie der Eintritt des Bürgschaftsfalls und die Höhe der Hauptforderung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin.

2. Der Beklagte ist jedoch in Höhe von 1.694.000,00 € entsprechend § 776 Satz 1 BGB von seiner Einstandspflicht frei geworden.

a) Die Rechtsnatur dieser Vorschrift ist streitig. Nach einer Auffassung normiert § 776 BGB eine Obliegenheit des Gläubigers, mit der Hauptforderung verbundene Rechte nicht zum Nachteil des Bürgen aufzugeben (vgl. z.B. Staudinger/Horn, BGB, 13. Aufl. 1997, § 776 Rn. 1 f.; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 776 Rn. 2). Die Vorschrift stelle damit eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass den Gläubiger keine Pflicht treffe, die Bürgeninteressen zu wahren (vgl. Staudinger/Horn, aaO; Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 776 Rn. 1; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. Aufl. 2000, S. 359). Eine andere Ansicht sieht darin - lediglich - eine Konkretisierung der Sorgfaltspflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen im Zusammenhang mit der Erhaltung und Verwertung von Sicherungsrechten (vgl. z.B. MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl. 2009, § 776 Rn. 1). Teilweise wird auch vertreten, es handele sich um eine schadensersatzrechtliche Norm (vgl. Soergel/Pecher, BGB, 12. Aufl. 2007, § 776 Rn. 13; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. 1978, § 776 Rn. 2).

Dies kann letztlich aber dahinstehen. Jedenfalls besteht der Zweck der Vorschrift in der Sicherung des Rückgriffs des vom Gläubiger in Anspruch genommenen Bürgen nach §§ 774 Abs. 1 Satz 1, 412, 401 BGB (vgl. BGH, NJW 2006, S. 228, 230; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO; Erman/Herrmann, BGB, 13. Aufl. 2011, § 776 Rn. 1). Diesen verwirklicht § 776 BGB, indem der Bürge im Umfang der Aufgabe der Sicherheit von der Bürgschaftsforderung frei wird, soweit er aus dem aufgegebenen Recht gem. § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Die Norm knüpft nach ihrem aus Sicht des Senats eindeutigen Wortlaut an die Aufgabe der Sicherheit einen unmittelbar eintretenden Rechtsverlust des Gläubigers (so auch Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. 2007, Rn. 1009: "die Bürgschaftsschuld erlischt"; Staudinger/Horn, aaO Rn. 16: "Verwirkung"; PWW/Brödermann, BGB, 5. Aufl. 2010, § 776 Rn. 10 "Reduktion des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen") und nicht etwa lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht des Bürgen. Die Gesetzes-Formulierung "wird...frei" entspricht der jeweiligen in § 777 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB, wo fraglos Erlöschenstatbestände normiert sind; Gleiches gilt etwa für die sachenrechtlichen Tatbestände der §§ 1026, 1101, 1102, 1121 Abs. 1, 1122 Abs. 2 oder 1181 Abs. 2 BGB.

b) Eine für die Hauptforderung begebene (Sicherungs-)Grundschuld gehört zu den von der Norm erfassten Sicherungsrechten (allg. Meinung, vgl. z.B. BGH, NJW 2000, S. 1566 ff.; NJW 1994, S. 1796, 1798; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 6; Staudinger/Horn, aaO Rn. 10; Erman/Herrmann, aaO Rn. 2; PWW/Brödermann, aaO Rn. 5). "Aufgeben" setzt nach herrschender Meinung ein positives und vorsätzliches Handeln des Gläubigers voraus, das den Verlust des Sicherungsrechts zur Folge hat (vgl. MünchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 9 m. zahlreichen N.). Dies wird beispielsweise bejaht bei der rechtsgeschäftlichen Einwirkung auf das Recht durch Verzicht oder Übertragung, aber auch bei der rechtsgeschäftlichen Minderung z.B. durch Rangrücktritt (vgl. z.B. OLG Köln, Urteil vom 22.05.1990 - 22 U 150/88 - juris; Staudinger/Horn, aaO Rn. 11 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 8 f. m.w.N.; PWW/Brödermann, aaO Rn. 8). Die Aufgabe ist bewirkt, wenn die Möglichkeit zur Verwertung der Sicherheit rechtlich oder tatsächlich beseitigt ist (vgl. Bamberger/Roth, aaO Rn. 4).

Weitere Voraussetzung für das Freiwerden gemäß § 776 BGB ist, dass der Bürge durch die Aufgabe eine Ersatzmöglichkeit verliert, die er sonst wegen seiner eigenen Inanspruchnahme hätte. Das aufgegebene Recht muss daher in dem Zeitpunkt, in dem es auf den Bürgen übergegangen wäre, werthaltig gewesen sein (vgl. z.B. PWW/Brödermann, aaO Rn. 11; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 21).

c) Danach hat die Klägerin durch die Teilabtretung vom 09.03.2009 ihr Sicherungsrecht im Umfang der Teilabtretung aufgegeben im Sinn des § 776 BGB. Denn insoweit hat sie rechtsgeschäftlich über die Sicherungsgrundschuld verfügt und Rechte aus diesem Sicherungsrecht verloren. Die vom Landgericht vertretene Auffassung, es fehle deshalb an einer Rechtsaufgabe, weil die Sicherungsgrundschuld nicht untergegangen und daher für die Klägerin wieder erlangbar sei, überzeugt demgegenüber nicht. Es ist nicht maßgeblich, ob das Sicherungsrecht als solches noch existiert, sondern nur, ob der Gläubiger es (ganz oder teilweise) aus der Haftung für die Hauptschuld entlassen hat. Die Teilabtretung enthält auch keinerlei von einer Mitwirkung der Abtretungsempfängerin unabhängige Ersetzungsbefugnisse der Klägerin

d) Dem Eingreifen von § 776 BGB steht darüber hinaus nicht entgegen, dass die Klägerin inzwischen eine Rückabtretung der Sicherungsgrundschuld erreicht hat (vgl. die Grundbucheintragung vom 01.08.2011, Bl. 124 d.A.), sodass diese zumindest wirtschaftlich wieder als Sicherungsmittel zur Verfügung steht. Nach Auffassung des Senats lebt die Bürgschaftsforderung dann, wenn das Sicherungsrecht nach Aufgabe im Sinn des § 776 BGB vom Gläubiger zurückerlangt wird, ebenso wenig wieder auf wie der Bürge in diesem Fall nach den Grundsätzen von Teu und Glauben gehindert ist, sich auf § 776 BGB zu berufen.

Zwar könnte für eine solche, der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegende rein wirtschaftliche Betrachtungsweise sprechen, dass der Bürge im Zeitpunkt seiner Zahlung wirtschaftlich nicht (mehr) schlechter gestellt ist als vor Aufgabe der Sicherheit. Für § 776 BGB ist jedoch unerheblich, ob der Bürge letztlich einen durch die Aufgabe bedingten finanziellen Ausfall zu befürchten hat oder anderweitige Sicherheiten bestehen (vgl. Soergel/Pecher, aaO Rn. 13). Schon aus Gründen der Rechtssicherheit ist es zugunsten des Bürgen geboten, dass ein einmal eingetretenes Freiwerden nicht wieder durch Handlungen des Gläubigers, die in die Wiederbeschaffung der - gleichen oder gleichartigen und -wertigen - Sicherheit münden, beseitigt werden kann. Andernfalls müsste man konsequenter Weise dem Gläubiger zubilligen, nach Aufgabe einer Sicherheit durch Beschaffung einer anderen gleichwertigen Sicherheit ein auf § 776 BGB beruhendes Freiwerden des Bürgen verhindern zu können. Dies wird von niemandem vertreten, zumal § 776 Satz 2 BGB bestimmt, dass auch später hinzugekommene Sicherungsmittel dem Bürgen zugute kommen müssen und bei ihrer Aufgabe einen eigenen Erlöschenstatbestand begründen. Im Übrigen kann es - wie der vorliegende Fall mit Blick auf §§ 1192 Abs. 1, 1151 BGB (vgl. MünchKomm-BGB/Eickmann, 5. Aufl. 2008, § 1151 Rn. 4, 9; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2009, §1151 Rn. 2, 5, 16) deutlich macht und das auch nach der Rückabtretung zwischen den Teilgrundschulden bestehende Rangverhältnis unterstreicht - große Probleme bereiten, festzustellen, ob tatsächlich der identische bzw. ein gleichwertiger Sicherungsgegenstand zur Verfügung steht wie vor der Aufgabe. Diese Unsicherheit kann nicht zu Lasten des Bürgen gehen, der zu der Veränderung der Sicherungssituation nichts beigetragen hat.

e) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der Beklagte sei mit der Teilabtretung einverstanden gewesen. Zwar kann es regelmäßig als Verzicht auf die Rechte aus § 776 BGB ausgelegt werden, wenn der Bürge in die Aufgabe der Sicherheit einwilligt (vgl. z.B. PWW/Brödermann, aaO Rn. 14; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO Rn. 20). Bei den dahingehenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin handelt es sich jedoch um erstmals in der Berufungsinstanz gehaltenes und durch den Beklagten bestrittenes Vorbringen der Klägerin, das nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.

In erster Instanz hatte die Klägerin lediglich behauptet, nach der Teilabtretung sei der Beklagte sehr aufgeregt gewesen, weil er der Auffassung gewesen sei, der in zweiter Instanz benannte Zeuge A. habe eigenmächtig eine weitere Grundschuld eingetragen. Der Zeuge A. habe diesen Irrtum aufgeklärt und dem Beklagten sinngemäß vorgehalten, er habe ihm die Angelegenheit doch bereits erklärt. Danach hätten sich die Gemüter beruhigt. Diesem Vortrag ließ sich nicht ansatzweise eine Einwilligung oder Genehmigung der Teilabtretung durch den Beklagten entnehmen, sondern allenfalls der Umstand, dass der Beklagte aufgrund der Erklärungen nicht mehr von einer neuerlichen Belastung des Grundstücks mit weiteren Grundpfandrechten ausgegangen ist.

Nachdem die Vorschrift des § 776 BGB schon in erster Instanz den zentralen rechtlichen Streitpunkt darstellte, konnte eine Einverständniserklärung des Beklagten ersichtlich Streit entscheidend sein. Die Klägerin war daher gehalten, schon vor dem Landgericht dahingehend vorzutragen. Trotz Hinweises des Senats auf § 531 ZPO in der Berufungsverhandlung und Erörterung der Zulassung dieses Vorbringens nebst Beweisangebot hat die Klägerseite - auch im nachgereichten Schriftsatz vom 27.10.2011 - keine Umstände dargelegt, die die Verspätung entschuldigen würden. Die Nichtgeltendmachung in erster Instanz war mithin nachlässig im Sinn des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, ohne dass ein Fehler des erstinstanzlichen Gerichts dazu geführt hat, dass der Vortrag unterblieben ist (§ 531 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO). Die Einvernahme der zweitinstanzlich zum Einverständnis des Beklagten benannten Zeugen - auch des in der Berufungsverhandlung präsenten Zeugen A. - hatte somit zu unterbleiben.

f) Die Klägerin hat sich durch die Teilabtretung Rechten aus der Grundschuld in einem Gesamtwert von 1.694.000,00 € begeben. Nachdem der Verkehrswert der Immobilie unstreitig 2.000.000,00 € betrug, war das aufgegebene Recht auch in dieser Höhe werthaltig.

Die Teilabtretung hat zum einen zu einem Rechtsverlust in Höhe des abgetretenen Grundschuldbetrags von 1.100.000,00 € geführt. Zum anderen wurden aber auch die auf diesen Betrag seit 11.07.2008 entfallenden Grundschuldzinsen in Höhe von 18 v.H. mit abgetreten. Den Wert des damit für § 776 BGB zu berücksichtigenden Rechtsverlusts bemisst der Senat entsprechend § 287 ZPO - wie in der Berufungsverhandlung erläutert - mit dem dreifachen Jahreszinsbetrag. Gemäß § 114 Abs. 2, § 13 Abs. 1 ZVG werden von Amts wegen die wiederkehrenden Leistungen im Teilungsplan und Rang wie die Grundschuld aufgenommen mit dem letzten vor der Beschlagnahme fälligen Betrag bis zu einem Tag vor dem Versteigerungstermin. Dies ist nach der Grundschuld-Bestellungsurkunde der Jahreszinsbetrag, der am vor der Beschlagnahme liegenden ersten Werktag des Kalenderjahres für das Vorjahr fällig geworden ist. Zwischen Beschlagnahme und Versteigerungstermin fällig werdende Zinsen sind nach Auffassung des Senats nicht zu berücksichtigen, weil völlig offen ist, ob bis zum Versteigerungstermin weitere Grundschuldzinsen fällig werden.

Darüber hinaus werden gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG auf Antrag des Gläubigers im gleichen Rang die aus den letzten zwei Jahren rückständigen Beträge zu Gunsten des Grundpfandrechtsgläubigers aufgenommen. Ältere Rückstände gehen hingegen im Rang der zweiten Teilgrundschuld nach. Die Zinsen in Höhe von 18 % aus 1.100.000,00 € für drei Jahre belaufen sich auf 594.000,00 €. In dieser Höhe würden bei einer Vollstreckung auch die Grundschuldzinsen der bei der Klägerin verbliebenen nachrangigen Teilgrundschuld über 900.000,00 € in jedem Fall vorgehen. Unter Zugrundelegung des Verkehrswerts verbliebe mithin nach Vorwegbefriedigung der vorrangigen Teilgrundschuld nebst Zinsen lediglich ein Betrag von 306.000,00 €.

3. Die Zug-um-Zug-Verurteilung entspricht dem dahingehenden Antrag der Klägerin und der darauf beruhenden Verurteilung durch das Landgericht, auch soweit die Zahlung gegen Abtretung eines erstrangigen Teils der Grundschuld begehrt wird. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB und entspricht dem in der Berufungsverhandlung vom Klägervertreter klargestellten Zeitpunkt des beantragten Zinsbeginns.

Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin nicht zu. Dass nach Verzugseintritt Kosten auslösende Maßnahmen der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung angefallen sind, ist weder dargetan noch anderweitig ersichtlich. Das als Anlage K 4 vorgelegte Rechtsanwaltsschreiben vom 30.09.2010 war allenfalls verzugsbegründender Natur und kann keinen Verzugsschaden darstellen. Mit Blick auf § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurfte es insoweit keines gerichtlichen Hinweises.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und entspricht dem beiderseitigen Maß des Obsiegens und Unterliegens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 ZPO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Der vorliegende Einzelfall gibt Veranlassung, Leitsätze zur Auslegung des § 776 ZPO und insbesondere dazu aufzustellen, ob die Wiedererlangung einer aufgegebenen oder einer gleichartigen und -wertigen Sicherheit durch den Gläubiger der Anwendung des § 776 BGB entgegensteht.

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