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FG München · Urteil vom 27. Oktober 2011 · Az. 5 K 1145/11

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG München

  • Datum:

    27. Oktober 2011

  • Aktenzeichen:

    5 K 1145/11

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 118823

  • Verfahrensgang:

Tatbestand

I. Die in Deutschland lebende, im Angestelltenverhältnis erwerbstätige Klägerin ist die Mutter des am 18. Februar 1994 geborenen Kindes K , das nicht in den Haushalt der Klägerin aufgenommen ist, sondern in den Haushalt der Großeltern in Polen, wo K eine Schule besucht. Der Kindsvater lebt ebenfalls in Polen.

Mit Bescheid vom 12. August 2010 hob die Beklagte (Familienkasse) die Festsetzung des Kindergeldes ab September 2010 auf. Eine Bezeichnung des aufgehobenen Verwaltungsakts erfolgte nicht. Zur Begründung führte die Familienkasse aus: Nach § 64 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) werde für jedes Kind nur einer Person Kindergeld gezahlt. Die Großmutter ... habe das Kind in ihren Haushalt aufgenommen. Sie habe somit den vorrangigen Anspruch auf Kindergeld (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ab dem 1. Mai 2010 seien die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO [EG] Nr. 883/2004) anzuwenden. Danach sei der Kindergeldanspruch jeweils nach dem nationalen Kindergeldrecht des EU-Staats zu beurteilen, dessen Rechtsvorschriften vorrangig anzuwenden seien. Im Fall der Klägerin seien die Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland vorrangig anzuwenden. Danach sei die Klägerin nicht vorrangig Kindergeldberechtigte. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin keinen Einspruch ein.

Unter dem 16. Februar 2011 erließ die Familienkasse einen weiteren Bescheid, u.a. mit folgendem Wortlaut: „...  Ihrem Antrag auf Kindergeld vom 29.06.2010 wird entsprochen und das Kindergeld wie folgt monatlich festgesetzt:

 Name  Geburtsdatum Betrag Zeitraum K      18.02.1994 184,00 € von Mai 2010 bis August 2010Begründung:

Ihre Tochter lebt bei den Großeltern in Polen. Die Großeltern und der Kindsvater haben in Polen keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt.

Die Aufhebung des Kindergeldes ab September 2010 (siehe Bescheid vom 12.08.2010) bleibt aufgrund einer Rechtsänderung bestehen.

Für den Zeitraum von Mai 2010 bis August 2010 erfolgt in Kürze eine Nachzahlung des Kindergeldes in Höhe von 736,00 € ..."

Der Einspruch gegen den Bescheid vom 16. Februar 2011, beschränkt auf die Aufhebung des Kindergeldes ab September 2010, hatte keinen Erfolg.

Mit der Klage macht die Klägerin geltend, sie sei Anspruchsberechtigte nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Sie habe ihren Wohnsitz innerhalb der Bundesrepublik Deutschland. K sei ihre leibliche Tochter und daher ein berücksichtigungsfähiges Kind nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Entgegen der Ansicht der Familienkasse handele es sich bei der Großmutter des Kindes K nicht um eine weitere Anspruchsberechtigte. Zutreffend sei zwar, dass K seit September 2010 in den Haushalt der Großmutter aufgenommen worden sei und dass diese somit zunächst als vorrangige Kindergeldanspruchsberechtigte nach §§ 64 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG in Betracht komme. Allerdings sei diese Vorschrift hier nicht einschlägig, da die Großmutter nicht anspruchsberechtigt im Sinne von § 62 EStG sei. Die Großmutter habe weder ihren Wohnsitz/ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland noch sei sie nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig zu behandeln. Die Großmutter sei polnische Staatsangehörige und habe ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in Polen. Inländische Einkünfte im Sinne von § 49 EStG beziehe sie nicht. Die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 Satz 1 EStG seien ebenfalls nicht erfüllt.

Auch unter Berücksichtigung der VO (EG) Nr. 883/2004 und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO [EG] Nr. 987/2009) sei die Klägerin die einzige Anspruchsberechtigte hinsichtlich des Kindergeldes. Nach Art. 67 der Verordnung 883/2004 habe eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedsstaat wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten. Hier wohne die Klägerin in Deutschland und ihre Tochter in Polen. Da Polen ebenfalls der EU angehöre, richte sich der Anspruch der Klägerin somit nach den deutschen Vorschriften. Dieser Anspruch sei gem. Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig gegenüber etwaigen Ansprüchen der Großmutter auf Familienleistungen in Polen, da die Klägerin in Deutschland eine Beschäftigung ausübe und die Großmutter in Polen Rentnerin sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der VO (EG) Nr. 987/2009. Nach Art. 60 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 987/2009 werde bei der Anwendung von Art. 67 und 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 die Situation der gesamten Familie in der Weise berücksichtigt, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nehme eine Person, die berechtigt sei, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtige der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden seien, den Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handele, gestellt werde. Unter Anwendung dieser Vorschrift und somit in der Annahme, dass die Großmutter mit K nicht in Polen, sondern in Deutschland wohnen würde, deutsche Rechtsvorschriften anzuwenden wären und die Großmutter in der Folge zur Erhebung des Anspruchs auf Kindergeld berechtigt wäre, sei die Großmutter im Gesamtzusammenhang zwar nicht außer Acht zu lassen. Weitere Schlussfolgerungen seien jedoch nicht zu ziehen. Insbesondere ergebe sich aus der genannten Norm keine Kindergeldberechtigung der Großmutter nach den deutschen Vorschriften. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass die Großmutter nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe e der Verordnung 883/2004 nur den polnischen Rechtsvorschriften unterliege. Die Ausführungen der Familienkasse, Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 enthalte die Maßgabe, dass die Familienleistungen so gewährt werden müssten, als ob alle Familienangehörigen in Deutschland wohnten, seien unzutreffend. Der Begriff Familienangehörige beziehe sich in diesem Zusammenhang nur auf die Familienangehörigen, für die Leistungen beansprucht würden. Das sei das Kind K und nicht die Großmutter. Selbst wenn Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 nach dem Verständnis der Familienkasse auszulegen wäre, so sei hier Art. 60 Abs. 1 S. 2 der VO (EG) Nr. 987/2009 einschlägig und es wäre nur der Kindergeldantrag der Klägerin zu berücksichtigen, da die Großmutter keinen Antrag gestellt habe.

Nach der nun vertretenen Ansicht der Familienkasse handele es sich bei dem Bescheid vom 16. Februar 2011 um eine wiederholende Verfügung. Nach Ansicht der Klägerin handele es sich um einen Zweitbescheid. Wegen des Passus „aufgrund einer Rechtsänderung" im Bescheid vom 16. Februar 2011 liege eine wesentlich geänderte Begründung im Vergleich zum Bescheid zum 12. August 2010 vor, so dass der Bescheid vom 16. Februar 2011 in diesem Punkt eine neue Regelung enthalte, die wiederum als Verwaltungsakt anzusehen und somit als Zweitbescheid zu qualifizieren sei. Die Familienkasse sei ursprünglich auch dieser Ansicht gefolgt, anders lasse sich das bisherige Verhalten der Familienkasse nicht erklären. Nachdem die Klägerin den Bescheid vom 16. Februar 2011 erhalten gehabt habe, habe sie mit Schreiben vom 23. Februar 2011 Einspruch erhoben. Klarzustellen sei zunächst, dass aus diesem Schreiben der Klägerin durchaus hervorgehe, wogegen sich ihr Einspruch richte. Es heiße wörtlich: „Gegen den Bescheid vom 16.02.2011 zur Zahlung des Kindergeldes bis September 2010 wird Einspruch erhoben." Es sei ohne Weiteres erkennbar, dass sich die Klägerin nur gegen die Aufhebung des Kindergeldes ab September 2010 gewendet habe. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin, so wie sie es in dem Einspruchs-Schreiben angegeben habe, der deutschen Sprache nicht umfassend mächtig sei und deshalb das Wörtchen „ab" fälschlicherweise mit „bis" verwechselt habe. Relevant sei nun, dass die Familienkasse mit Schreiben vom 17. März 2011 den Einspruch gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 lediglich als unbegründet, nicht aber als unzulässig ver- beschieden habe. Daraus lasse sich schließen, dass auch die Familienkasse den Bescheid vom 16. Februar 2011 als eigenständigen Verwaltungsakt qualifiziert habe. Andernfalls hätte die Familienkasse den Einspruch bereits als unzulässig, weil verfristet, zurückweisen müssen, denn der Einspruch der Klägerin habe sich allein gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 gerichtet. Darin, dass die Familienkasse nunmehr die Ansicht vertrete, es habe sich bei dem Bescheid vom 16. Februar 2011 lediglich um eine wiederholende Verfügung gehandelt, liege ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium). Selbst wenn der Bescheid vom 16. Februar 2011 als wiederholende Verfügung zu qualifizieren wäre, so habe die Familienkasse die dann gegebene Fristversäumung durch eine gleichwohl getroffene Sachentscheidung geheilt. Die Klägerin habe sich mit ihrem Einspruch nur gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 gewendet, somit habe sich die Einspruchsentscheidung vom 17. März 2011 auch nur damit befasst und die Familienkasse habe durch ihre Sachentscheidung das Fristversäumnis geheilt. Eine Heilung sei der Familienkasse möglich gewesen, da zum einen ein einseitig belastender Verwaltungsakt vorgelegen habe, zum anderen die Familienkasse als „Herrin des Vorverfahrens" über den Einspruch zu entscheiden gehabt habe. Auch in diesem Zusammenhang handele es sich um einen Fall des venire contra factum proprium, wenn sich die Familienkasse nunmehr auf den Standpunkt stelle, dass ein Fristversäumnis anzunehmen sei.

Die Klägerin beantragt (mittlerweile nur noch), den Bescheid der Familienkasse vom 16. Februar 2011, soweit darin die Festsetzung des Kindergeldes ab September 2010 der Höhe nach über die polnischen Familienleistungen (21,96 € pro Monat) hinaus aufgehoben wurde, in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2011 aufzuheben, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Familienkasse beantragt Klageabweisung, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Das Kindergeld sei mit Bescheid vom 27. November 2008 festgesetzt worden. Von diesem Bescheid befinde sich keine Durchschrift in der Kindergeldakte, da es sich um einen maschinell erstellten Bescheid gehandelt habe. Zur besseren Nachvollziehbarkeit würden ein Ausdruck aus der Datenbank der Familienkasse und ein Muster des maschinellen Bescheids vorgelegt. Die Klägerin habe bei der Antragstellung angegeben gehabt, dass sich ihre Tochter in Deutschland aufhalte. Im März 2010 habe die Klägerin eine polnische Schulbescheinigung eingereicht, wonach K im Schuljahr 2009/2010 ein Gymnasium in Polen besucht habe. Auf eine entsprechende Anfrage der Familienkasse hin habe die Klägerin u.a. mitgeteilt, dass K in Polen bei ihrer Großmutter lebe. Die Zahlung des Kindergeldes für K sei zunächst ab Mai 2010 eingestellt worden. Mit Bescheid vom 12. August 2010 sei die Festsetzung des Kindergeldes gegenüber der Klägerin ab September 2010 nach § 70 Absatz 3 EStG aufgehoben worden. Gegen diesen Bescheid sei kein Einspruch erhoben worden. Mit Bescheid vom 16. Februar 2011 sei für die Monate Mai 2010 bis August 2010 Kindergeld zugunsten der Klägerin festgesetzt worden. Das Kindergeld für diese Monate sei der Klägerin nachgezahlt worden. Außerdem sei darauf hingewiesen worden, dass die Entscheidung vom 12. August 2010 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 bestehen bleibe. Gegen diesen Bescheid sei mit Schreiben vom 23. Februar 2011 Einspruch erhoben worden. Aus dem Schreiben der Klägerin gehe nicht hervor, wogegen sich der Einspruch richte. Es sei jedoch davon auszugehen, dass sich der Einspruch gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 gerichtet habe, da dies die einzige belastende Regelung gewesen sei. Diese Aufhebung sei mit dem Bescheid vom 12. August 2010 erfolgt. Der Einspruch sei nicht innerhalb der Einspruchsfrist erhoben worden. Die Einspruchsfrist habe am 17. August 2010 begonnen und am 16. September 2010 geendet. An der Unzulässigkeit des Einspruchs ändere auch die Tatsache nichts, dass im Bescheid vom 16. Februar 2011 darauf hingewiesen worden sei, dass die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2010 bestehen bleibe. Dabei könne es sich allenfalls um eine wiederholende Verfügung gehandelt haben. Die Familienkasse habe dies bei der Stellungnahme zum Prozesskostenhilfe-Antrag der Klägerin leider übersehen und sich fälschlicherweise auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2011 bezogen. Nach § 76 der Finanzgerichtsordnung (FGO) werde der Vorgang im Klageverfahren vollumfänglich geprüft. Dazu gehöre auch die Frage, ob der Einspruch überhaupt zulässig gewesen sei. Demzufolge müsse es der Familienkasse möglich sein, die Zulässigkeit des Einspruchs anzuzweifeln, auch wenn sie zunächst von der Zulässigkeit des Einspruchs ausgegangen sei.

Für den Fall, dass sich das Gericht der Auffassung der Familienkasse zur Unzulässigkeit des Einspruchs nicht anschließe, sei die Klage dennoch unbegründet. Nach Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 habe eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaates, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 regle die vorrangige Zuständigkeit, wenn für denselben Zeitraum und dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren seien. Aufgrund der Erwerbstätigkeit der Klägerin in Deutschland sei Deutschland gemäß § 68 Absatz 1 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig zuständig. Die Art. 67, 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 vermittelten jedoch keinen Anspruch auf Kindergeld, sondern stellten lediglich eine koordinierende Zuständigkeitsregel dar. Die Anspruchsberechtigung ergebe sich aus dem jeweiligen nationalen Recht. Hiernach könne immer nur einer Person Kindergeld gewährt werden (§ 64 Absatz 1 EStG). Wenn ein Kind in den Haushalt seiner Großeltern aufgenommen worden sei, so hätten diese den vorrangigen Anspruch auf Kindergeld (§ 63 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 EStG i.V.m. § 64 Absatz 2 Satz 1 EStG). Würde die gesamte Familie in Deutschland wohnen (vgl. Art. 67 der VO [EG] Nr. 883/2004), wäre allein die Großmutter von K anspruchsberechtigt, da sie ihr Enkelkind K in ihren Haushalt aufgenommen habe. Dementsprechend sei der Anspruch der Klägerin zu verneinen, weil die Großmutter nach § 1 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) in Verbindung mit Art. 67, 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 anspruchsberechtigt sei. Es komme nicht darauf an, ob die Großmutter von K bereits einen Antrag auf Kindergeld gestellt habe oder nicht.

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Kindergeldakte (insbesondere auch auf die Seiten 26 - 57, die Bescheide vom 12. August 2010 und vom 16. Februar 2011, das Einspruchsschreiben vom 23. Februar 2011 und auf die Einspruchsentscheidung vom 17. März 2011) sowie auf die Gerichtsakten (Klageverfahren, Prozesskostenhilfeverfahren) und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

II. Die Klage ist begründet.

1. Der Klägerin ist ein Angehen gegen den Bescheid vom 16. Februar 2011 nicht wegen des bestandskräftigen Bescheids vom 12. August 2010 verwehrt. Bei dem Bescheid vom 16. Februar 2011 handelte es sich nicht (nur) um eine wiederholende Verfügung, sondern um einen Zweitbescheid, der mit dem Einspruchsschreiben vom 23. Februar 2011 fristgemäß angefochten wurde.

201.1. Ein -anfechtbarer- Zweitbescheid liegt vor, wenn in der erneuten Verfügung eine eigenständige Regelung im Sinne des § 118 der Abgabenordnung (AO) und nicht nur die bloße, gewissermaßen nachrichtliche Übermittlung einer bereits bestehenden Regelung zu sehen ist. Hingegen eröffnet eine schlichte wiederholende Verfügung nicht den Rechtsbehelf des Einspruchs, denn diese hat grundsätzlich keinen Verwaltungsaktcharakter. Eine dagegen gerichtete Anfechtungsklage wäre schon als unzulässig abzuweisen. Eine wiederholende Verfügung ist gegeben, wenn lediglich auf eine bereits bestehende Regelung hingewiesen oder ein vorangegangener Verwaltungsakt ohne neue Sachaufklärung, Begründung oder erneute Sachentscheidung nur wiederholt wird (vgl. z.B. Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Februar 2010 1 K 2357/06 B, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2010, 1132, mit weiteren Nachweisen -m.w.N. -).

Nicht eindeutige, d. h. auslegungsbedürftige Willenserklärungen der Verwaltung sind gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auszulegen. Nach dieser Vorschrift ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der "wirkliche Wille" zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgeblich ist nicht der innere, bloß subjektive Wille des Bearbeiters, sondern der objektive Gehalt der Erklärung, d. h. der in der Willenserklärung zum Ausdruck kommende erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte bzw. nach Treu und Glauben verstehen musste und durfte ("Empfängerhorizont"). Um den Regelungsgehalt und -umfang einer Willensäußerung der Verwaltung durch Auslegung zu ermitteln, ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Jedoch kann es hierauf nicht allein ankommen. Zu berücksichtigen sind vielmehr alle von dem Adressaten erkannten oder ihm erkennbaren Umstände vor und bei dem Ergehen der behördlichen Maßnahme. Hierzu zählt auch, welche Interessen die Behörde erkennbar mit ihrer Maßnahme verfolgt hat, d. h. vor allem, welchen Sinn und Zweck die Maßnahme aus der Sicht des Adressaten hat (vgl. z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. August 2009 I B 264/09, veröffentlicht z.B. im Internet unter www.justiz.nrw.de).

221.2. Abgestellt auf den „Empfängerhorizont" deutet der oben unter I. wiedergegebene Wortlaut des Bescheides vom 16. Februar 2011 darauf hin, dass die Familienkasse den Kindergeldanspruch der Klägerin aufgrund ihres Kindergeldantrags vom 29. Juni 2010 erneut einer materiell-rechtlichen Prüfung unterzogen hat, und zwar für den Zeitraum ab Mai 2010 (ab Mai 2010 hatte die Familienkasse die Kindergeldzahlungen eingestellt); und nicht darauf, dass die Familienkasse der Klägerin (lediglich) mitteilen wollte, es verbleibe -ohne erneute materiell-rechtliche Prüfung- wegen der bereits eingetretenen Bestandskraft der Bescheide vom 27. November 2008 und vom 12. August 2010 bei der bisherigen "Bescheid-Lage". Lt. den bestandskräftigen Bescheiden vom 27. November 2008 und vom 12. August 2010 hatte die Familienkasse der Klägerin bereits bis einschließlich August 2010 Kindergeld gewährt bzw. diese Festsetzung ab September 2010 aufgehoben. Das Ergebnis der Prüfung war lt. dem (Zweit-)Bescheid vom 16. Februar 2011, dass die Familienkasse für den Zeitraum von Mai 2010 bis August 2010 einen Kindergeldanspruch bejahte, weil die Tochter bei den Großeltern in Polen lebe und die Großeltern und der Kindsvater in Polen keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hätten; für die Zeit ab September 2010 verbleibe es „aufgrund einer Rechtsänderung" bei der Aufhebung des Kindergeldes lt. dem Bescheid vom 12. August 2010. Die Klägerin als Ausländerin und juristische Laiin konnte nicht erkennen, dass mit der Formulierung „aufgrund einer Rechtsänderung" wieder die bereits im Bescheid vom 12. August 2010 bezeichnete EU-Verordnung (VO) 883/2004 gemeint gewesen sein sollte, obwohl diese lt. dem Bescheid vom 12. August 2010 schon ab dem 1. Mai 2010 anzuwenden war. Dagegen, dass die Familienkasse mit dem Bescheid vom 16. Februar 2011 der Klägerin (lediglich) mitteilen wollte, es verbleibe -ohne erneute materiell-rechtliche Prüfung- wegen der bereits eingetretenen Bestandskraft der Bescheide vom 27. November 2008 und vom 12. August 2010 bei der bisherigen "Bescheid-Lage", spricht aus der Sicht der Klägerin zudem, dass der Bescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war.

2. Zu Unrecht hat die Familienkasse mit dem Bescheid vom 16. Februar 2011 die Festsetzung des Kindergeldes ab September 2010 der Höhe nach über die polnischen Familienleistungen hinaus aufgehoben.

2.1. Welchen Rechtsvorschriften eine Person in Sachen Familienleistungen, zu denen auch das Kindergeld gehört (vgl. Art. 1 Buchst. z der VO [EG] Nr. 883/2004; Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl., Art. 1 der VO [EG] Nr. 883/2004 Rz. 41, mit weiteren Nachweisen -m. w. N.-), unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 nach Art. 11 ff. der VO (EG) Nr. 883/2004 (zur Anwendbarkeit ab dem 1. Mai 2010 vgl. z.B. FG Düsseldorf, Urteil vom 1. Februar 2011 10 K 2301/08 Kg, juris).

Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterliegen Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 -wonach eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats unterliegt- unterfällt die Klägerin, da sie unstreitig in Deutschland im Angestelltenverhältnis erwerbstätig ist, den deutschen Rechtsvorschriften. Zwischen den Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die in Deutschland wohnhafte, im Angestelltenverhältnis erwerbstätige und als polnische Staatsangehörige freizügigkeitsberechtigte Klägerin für die sich in Ausbildung befindende Tochter die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 63 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m § 32 Abs. 1 EStG erfüllt.

2.2. Der Kindergeldanspruch der Klägerin ist entgegen der von der Familienkasse vertretenen Rechtsauffassung nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das Kindergeld nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG an die in Polen wohnhaften Großeltern auszuzahlen wäre, die das Kind K in ihren Haushalt aufgenommen haben.

27Anspruchsberechtigt i. S. des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKKG erfüllen (vgl. insoweit die aus Sicht des erkennenden Senats zutreffenden Ausführungen des Finanzgerichts (FG) Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 23. März 2011 2 K 2248/10, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2011, 1323, auf die Bezug genommen wird). Dies ist bei den Großeltern von K jedoch nicht der Fall. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Großeltern die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 62 Abs. 1 EStG oder § 1 Abs. 1 BKGG erfüllen.

28Ein Kindergeldanspruch der in Polen lebenden Großeltern, der geeignet wäre, den Kindergeldanspruch der Klägerin gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG auszuschließen, lässt sich nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht herleiten aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der weitgehend wortgleichen Bestimmung des Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern. Auch insoweit wird auf die nach der Meinung des erkennenden Senats zutreffenden Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz in EFG 2011, 1323, verwiesen.

Ein Bezug der Großeltern zur deutschen Sozialrechtsordnung besteht nach Aktenlage nicht.

3. Der Kindergeldanspruch der Klägerin wird in der von ihr beantragten Höhe auch nicht durch Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. Art. 58 ff der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 ausgeschlossen, die im Verhältnis zu § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vorrangig sind (vgl. z.B. FG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juli 2011, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2011, 1811, m.w.N.; Rev. eingelegt, Az. des BFH: III R 58/11).

313.1. Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen in mehreren Mitgliedstaaten Prioritätsregeln auf; die Absätze 1 und 2 dieser Vorschrift regeln dies wie folgt: „(1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:

a)Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.b)Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:i)bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt;ii)bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass nach diesen Rechtsvorschriften eine Rente geschuldet wird, und subsidiär gegebenenfalls die längste Dauer der nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten;iii)bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder.(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird."

38Danach müssen also für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren sein, d.h. es muss eine Anspruchskonkurrenz bestehen (vgl. auch Urteil des FG Rheinland-Pfalz in EFG 2011, 1323). Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, ist die Rangfolge der Ansprüche davon abhängig, ob sie durch Beschäftigung bzw. selbständige Erwerbstätigkeit, den Bezug einer Rente oder durch den Wohnort ausgelöst werden. Damit wird jedoch nicht darauf abgestellt, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen, sondern darauf, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Dies ergibt sich daraus, dass es hier um eine europarechtliche Regelung der Priorität geht, für die es nicht den Mitgliedstaaten freigestellt sein kann, durch die Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Andernfalls hätte ein Mitgliedstaat, der wie Deutschland Ansprüche auf Familienleistungen von Wohnsitzvoraussetzungen abhängig macht, damit bestimmt, dass die nach seinen Rechtsvorschriften zustehenden Leistungen immer an letzter Stelle in der Rangfolge stehen. Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004 ist daher so zu verstehen, dass an erster Stelle die Ansprüche in dem Mitgliedstaat zu erfüllen sind, dessen Rechtsvorschriften ein Elternteil aufgrund seiner Erwerbstätigkeit unterliegt, an zweiter Stelle die Ansprüche in dem Mitgliedstaat, nach dessen Rechtsvorschriften ein Elternteil eine Rente bezieht, und an dritter Stelle die Ansprüche in dem Mitgliedstaat, in dem ein Elternteil oder beide Eltern wohnen, wenn sie weder dort noch in einem anderen Mitgliedstaat erwerbstätig sind und auch keine Rente beziehen (vgl. Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Art. 68 der VO [EG] Nr. 883/2004 Rz. 5). Weiter könnte in Fällen, in denen nach den nationalen Rechtsvorschriften der Anspruch auf die Familienleistung nicht ausschließlich aus einer Beschäftigung bzw. selbständigen Erwerbstätigkeit, dem Rentenbezug oder dem Wohnort folgt, die Rangfolge ggf. nicht bestimmt werden. So kann nach deutschem Kindergeldrecht ein Anspruch auf Kindergeld auch dann gegeben sein, wenn ein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt des Kindergeldberechtigten im Inland nicht besteht, sondern z. B. lediglich inländische Einkünfte bezogen werden (§§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, 1 Abs. 3 EStG).

3.2. Wegen der Beschränkung des Klagebegehrens auf den Differenzbetrag zwischen deutschem Kindergeld und polnischen Familienleistungen -hinsichtlich der Höhe der polnischen Familienleistungen (mtl. 21,96 €) haben sich die Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung verständigt, was rechnerisch zu einem mtl. Differenzbetrag i.H.v. 184 € abzüglich 21,96 € = 162,04 € führt- kann im Streitfall dahinstehen, ob der Kindsvater oder die Großeltern in Polen im Streitzeitraum September 2010 bis März 2011 (zum Streitzeitraum vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 19. Dezember 2008 III B 163/07, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2009, 578) einen Anspruch gem. dem polnischen Gesetz über Familienleistungen vom 28. November 2003 (polnisches Gesetzblatt Nr. 228/2003 Pos. 2255) für das Kind K haben.

Besteht in Polen für den Streitzeitraum kein Anspruch und demzufolge keine Anspruchskonkurrenz im o.a. Sinne, hat die Klägerin in Deutschland einen Anspruch auf Kindergeld in voller Höhe.

Besteht in Polen ein Anspruch, hat die Klägerin in Deutschland zumindest einen Anspruch auf das beantragte Differenzkindergeld, und zwar aus folgendem Grund: Waren der Kindsvater und die Großeltern, die unstreitig den polnischen Rechtsvorschriften über Familienleistungen unterliegen, in Polen im Streitzeitraum nicht beschäftigt oder selbständig erwerbstätig im Sinne von Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004, ist der Anspruch der Klägerin vorrangig, weil die Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften und damit der Kindergeldanspruch der Klägerin durch eine Beschäftigung ausgelöst wurde; die Klägerin hat dann in Deutschland einen Anspruch auf Kindergeld in voller Höhe. Waren der Kindsvater und/oder die Großeltern im Streitzeitraum in Polen beschäftigt oder selbständig erwerbstätig im Sinne von Art. 68 Abs. 1 Buchst. a der VO (EG) Nr. 883/2004, so ist zwar der Anspruch in Polen nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Unterabsatz i der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig, weil sich der Wohnort des Kindes ... in Polen befindet. In diesem Fall ist jedoch nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 der von der Klägerin begehrte Differenzbetrag zu gewähren. Die Gewährung des Unterschiedsbetrags ist auch nicht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, weil der Leistungsanspruch in Deutschland nicht durch den Wohnort der Kindergeldberechtigten ausgelöst wird, sondern durch deren Beschäftigung.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der der Beklagten auferlegten Kosten ergibt sich aus § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.

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