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Bayerischer VGH · Beschluss vom 24. Oktober 2011 · Az. 3 ZB 08.721

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    24. Oktober 2011

  • Aktenzeichen:

    3 ZB 08.721

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 118503

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 4.593,36 Euro festgesetzt.

Gründe

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten) und des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) gestützte Antrag bleibt erfolglos.

A.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Solche Zweifel wären anzunehmen, wenn ein in der angegriffenen Entscheidung enthaltener einzelner tragender Rechtssatz oder erhebliche Tatsachenfeststellungen mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt würden (BVerfG vom 23.3.2007 BayVBl 2007, 624; vom 23.6.2000 NVwZ 2000, 1163). Das ist hier nicht der Fall und zwar auch insofern nicht, als Argumente zu § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vorgetragen sind, die auch unter dem Aspekt des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geprüft werden und als Vertiefung der zu dieser Alternative fristgemäß vorgetragenen Argumente angesehen werden können.

I.

Zum Prüfungsmaßstab ist festzuhalten, dass der Kläger bei seiner Dienstherrin (der Beklagten) für die Zeit ab 1. Dezember 2004 (im Wesentlichen) Nachzahlung der Differenz zwischen den während der Dienstleistung in Antragsteilzeit nach Art. 80 b Abs. 1 BayBG a.F. (40/42) geleisteten Teilzeitbezügen und den Bezügen aus einer Vollzeitbeschäftigung von 42 Stunden (42/42) begehrt.

Für den 1969 geborenen Kläger setzte die mit Wirkung vom 1. September 2004 in Kraft getretene Fassung (§ 1 Nr. 1. a) der Änderungsverordnung vom 27.7.2004, S. 347) des § 2 Abs. 1 der Bayerischen Arbeitszeitverordnung (AzV) die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt auf 42 Stunden in der Woche fest.

Die auf diese Norm sachlich anwendbare Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl. L 303 vom 2.12.2000, S. 16) - Richtlinie - war am 2. Dezember 2000 in Kraft getreten. Ihre Umsetzung erfolgte durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897) - AGG - innerhalb der zwar grundsätzlich am 2. Dezember 2003 endenden, aber von der Bundesrepublik Deutschland zulässig in Anspruch genommenen Verlängerungsfrist (Art. 18 der Richtlinie; vgl. dazu Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, Kommentar zum AGG, 3. Aufl. 2011, RdNrn. 2 ff. zu § 1). Während der Umsetzungsfrist war es den Mitgliedstaaten untersagt, Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in dieser Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen (EuGH, Urteil vom 22.11.2005, Mangold, Az. C-144/04, RdNrn. 68 ff.). Nach der Umsetzung sind die Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes anzuwenden, die den einschlägigen Regelungen der Richtlinie - soweit vorliegend von Bedeutung - im Wesentlichen entsprechen und auch in deren Licht auszulegen sind. Dies alles ist unter den Beteiligten nicht umstritten.

II.

Ob die vom Kläger begehrte Zahlung von ergänzenden Bezügen entsprechend der Auffassung des Klägers ggf. auf die Anspruchsgrundlage nach § 15 AGG oder auf die eines gemeinschaftsrechtlichen Entschädigungsanspruchs gestützt werden könnte, kann offen bleiben.

Vorausgesetzt ist nämlich, dass die vom Kläger beanstandete landesrechtliche Festsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit in § 2 Abs. 1 AzV in der betreffenden Fassung in Widerspruch entweder gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 31 GG) in Gestalt der bundesrechtlichen Norm des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes oder gegen den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts in Gestalt der Richtlinie mit der Folge eines Anwendungsverbots verstößt. Keine der beiden Voraussetzungen liegt aber vor. Zum einen nämlich fehlt es an einer (vom Kläger gesehenen) "unmittelbaren Diskriminierung" im Sinn von Art. 1, Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 a) der Richtlinie, denn es liegt eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1, Unterabsatz 2 Buchst. a) der Richtlinie vor, wonach besondere Beschäftigung- und Arbeitsbedingungen festgelegt werden dürfen, um den Schutz älterer Arbeitnehmer sicherzustellen. Zum anderen liegt auch kein Verstoß (wie dies der Kläger sieht) gegen die Regelung nach §§ 1, 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wonach eine unmittelbare Benachteiligung aus Gründen des Alters nach dem Ziel des Gesetzes zu verhindern oder zu beseitigen und nach § 7 Abs. 1 AGG unzulässig ist. Denn vorliegend entfällt diese Unzulässigkeit gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1. AGG, wonach die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gerechtfertigt sein kann, um den Schutz älterer Beschäftigter sicherzustellen. Dabei ist das Allgemeine Gleichstellungsgesetz im Licht der Richtlinie, die sie umsetzt, auszulegen, so dass die zu dieser Richtlinie ergangene Rechtsprechung heranzuziehen ist.

Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass § 2 Abs. 1 Satz 1 AzV mit der Abstufung der regelmäßigen Arbeitszeit, die im Durchschnitt bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres 42 Stunden, ab Beginn des 51. bis Vollendung des 60. Lebensjahres 41 Stunden und ab Beginn des 61. Lebensjahres 40 Stunden in der Woche beträgt, den Bediensteten, die das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, eine längere wöchentliche Arbeitszeit als ihren älteren Kollegen abverlangt. Das bedeutet eine Ungleichbehandlung, die allein auf das Lebensalter abstellt. Nach dem Erwägungsgrund 25 der Richtlinie ist eine Diskriminierung des Alters zu verbieten; dieses Verbot ist als ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts anzusehen, den die Richtlinie konkretisiert (EuGH, Urteil Mangold, RdNr. 75; Urteil vom 19.1.2010, Kücükdeveci, Az. C-555/07, RdNr. 21). Davon ist jedoch zu unterscheiden eine Ungleichbehandlung, die - insbesondere - durch rechtmäßige Ziele u.a. im Bereich der Beschäftigungspolitik gerechtfertigt ist. Ohne eine solche Rechtfertigung läge gemäß Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a) der Richtlinie eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung vor, da eine Person wegen eines der in Artikel 1 der Richtlinie genannten Gründe - vorliegend wegen des Alters - in einer vergleichbaren Situation - Verwendung als Beamter bei einem Dienstherrn, für den § 2 AzV anzuwenden ist - eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt oder erfahren würde.

9Die Voraussetzungen für eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters sind in Art. 6 der Richtlinie (vgl. entsprechend § 10 AGG) besonders geregelt. Danach können ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, um den Schutz älterer Arbeitnehmer sicherzustellen, einschließen (Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 Buchst. a) der Richtlinie). An diesem Maßstab ist § 2 Abs. 1 AzV zu messen. Im Gegensatz zum Kläger sehen das Verwaltungsgericht und auch der Senat die dort aufgestellten Voraussetzungen als erfüllt an.

1. Die Rechtmäßigkeit des Ziels, den Schutz älterer Arbeitnehmer (zu denen auch Beamte gehören) sicherzustellen, kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, zumal in Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 Buchst. a) der Richtlinie ausdrücklich festgelegt ist, dass eine gemäß Unterabsatz 1 gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters u.a. besondere Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann, um den Schutz älterer Arbeitnehmer herzustellen (vgl. EuGH, Urteil Mangold, RdNrn. 58-61; entsprechend für die Nennungen Beschäftigungspolitik sowie Arbeitsmarktlage allgemein EuGH, Urteil vom 16.10.2007, Palacios de la Villa, Az. C-411/05 RdNr. 64).

a) Der Kläger bemängelt ohne Erfolg, dass das Ziel, das der nationale Verordnungsgeber (also der „Gesetzgeber“) mit der gestuften Festlegung der Regelarbeitszeit in Art. 2 Abs. 1 AzV verfolge, nicht eindeutig genug erkennbar sei.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass sich aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie nicht ableiten lässt, dass eine nationale Regelung, die das angestrebte Ziel nicht genau angibt, automatisch von einer Rechtfertigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen ist. Fehlt es an einer solchen genauen Angabe, so ist allerdings wichtig, dass andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (EuGH, Urteil Palacios de la Villa, RdNrn. 54-58; EuGH, Urteil vom 21.7.2011, Az. C-159/10, C-160/10, RdNr. 39, jeweils m.w.N.).

Vorliegend zeigt ein Vergleich der vor der verfahrensgegenständlichen Fassung geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AzV (vom 25.7.1995, in Kraft bis 31.8.2004) mit der hier zu betrachtenden Fassung deren Zielrichtung auf. Nach der alten Fassung betrug die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt 40 Stunden in der Woche, ohne dass nach dem Alter der Betroffenen unterschieden worden wäre. Die vorliegend maßgebliche Verordnung zur Änderung der Arbeitszeitverordnung vom 27. Juli 2004 (GVBl S. 347) erhöhte in § 1 Nr. 1 die regelmäßige Arbeitszeit für die weitaus größte Zahl der Bediensteten (nämlich bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres) im Durchschnitt auf 42 Stunden in der Woche. Dass sich dem gegenüber die Arbeitszeit der älteren Bediensteten gegenüber der früheren Rechtslage nur um eine Stunde erhöhte bzw. gleich blieb, stellt sich somit als Privilegierung dar, die ausschließlich an das Lebensalter anknüpft. Dass sich die Lage für die nicht unter diese Privilegierung fallenden Bediensteten als ungünstiger darstellen muss, ist gewissermaßen „die Kehrseite der Medaille“, also notwendige Folge, und kann nicht etwa als gezielte Benachteiligung gedeutet werden.

Die Zielrichtung dieser Privilegierung (und der weiteren Regelungen, wonach die 40-Stunden-Woche als Regelarbeitszeit auch für jugendliche und schwerbehinderte Beamte beibehalten wird) hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof klar definiert. Er hat festgestellt: „Mit dieser Ungleichbehandlung knüpft der Verordnungsgeber typisierend an eine generell nachlassende Leistungsfähigkeit mit fortschreitendem Alter und an die häufig eingeschränkte Leistungsfähigkeit Schwerbehinderter an und berücksichtigt hinsichtlich der noch nicht 18 Jahre alten Beamten und Dienstanfänger die gesetzlichen Vorgaben des Jugendschutzes (Art. 88 a Abs. 2 Satz 3 BayBG). Dies sind zulässige Differenzierungskriterien (BayVerfGH, Entscheidung vom 20.9.2005, Az. Vf. 13-VII-04, Vf. 17-VII-04, BayVBl 2006, 212, RdNr. 59 nach <juris>). Der Verfassungsgerichtshof konnte sich dabei auf die von ihm in diesem Verfahren eingeholte und in der Entscheidung zitierte Stellungnahme der Bayerischen Staatsregierung beziehen. Dort heißt es: „Im Zusammenhang mit der Arbeitszeit sei der Fürsorgegrundsatz primär vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Beamte vor einer übermäßigen, gegebenenfalls sogar gesundheitsschädigenden Belastung durch den Dienstherrn geschützt werden müsse. Die Regelarbeitszeit von bis zu 42 Stunden in der Woche liege unter dem Höchstmaß dessen, was ein Beamter an Arbeit leisten könne, ohne seine Kräfte übermäßig zu beanspruchen. Gerade durch das altersabhängige Stufenmodell und den Verzicht auf die Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit bei schwerbehinderten und jugendlichen Beamten sei dem Aspekt der Fürsorge in besonderem Maße Rechnung getragen worden.“

Im gleichen Sinn hat das Bundesverfassungsgericht entschieden: „Die Verlängerung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für Beamte des Freistaats Bayern ab dem 1. September 2004 ist danach im Hinblick auf Art. 33 Abs. 5 GG nicht zu beanstanden. Der Dienstherr hat den Interessen seiner Beamten an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung und damit dem Fürsorgegedanken Rechnung getragen, indem er - im Rahmen eines Stufenmodells - für ältere Beamte eine kürzere regelmäßige Arbeitszeit von 41 oder 40 Stunden in der Woche festgeschrieben und auch jugendliche und schwerbehinderte Beamte von der 42-Stunden-Woche ausgenommen hat, vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 und § 12 Abs. 1 Satz 1 AzV (BVerfG, Beschluss vom 30.1.2008 Az. 2 BvR 398/07, BayVBl 2008, 341, RdNr. 9 nach <juris>).

Hier wird auch deutlich, dass die vom Kläger beanstandete Regelung - nämlich seine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Maßes der regelmäßigen Arbeitszeit in einer Woche (§ 2 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 Teilsatz AzV) - nicht aus fiskalischen Gründen erfolgt ist. Demgegenüber ist die Erhöhung des absoluten Stundenmaßes auf 42 Stunden in der Woche (§ 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Teilsatz AzV) - wogegen rechtliche Bedenken ohnehin nicht bestehen, vgl. BayVerfGH a.a.O., BVerfG a.a.O.) - aus fiskalischen Gründen erfolgt. Dies wird durch die vom Kläger der Beklagten im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgelegten Äußerungen (Fraktionsvorsitzender der CSU vom 3.8.2006, Pressemitteilung der Bayerischen Staatskanzlei vom 27.7.2004, Pressesprecher der Landtagsfraktion vom 26.3.2004) deutlich, die sich mit der Verlängerung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit aus fiskalischen Gründen befassen, damit aber nicht - soweit überhaupt angesprochen - die Stufenregelung begründen.

Bei dieser Sachlage ist auch der Voraussetzung der „Objektivität“ bei der Setzung legitimer Ziele (Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG) in der Auslegung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 22.1.2009, Az. 8 AZR 906/07, BAGE 129, 181, RdNrn. 45 ff., 55) Genüge getan, wonach zu prüfen ist, ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und ob die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird.

b) Der Kläger stellt allerdings das durch die Stufung der Arbeitszeitdauer nach Alter des Beamten in § 2 Abs. 1 AzV verfolgte Ziel, die Gesundheit älterer Beamter zu schützen, als solches in Frage. Er führt nämlich in seinem Schriftsatz vom 1. Oktober 2008 aus, das Urteil des Verwaltungsgerichts unterstelle unzutreffend „generell nachlassende Leistungsfähigkeit“ älterer Mitarbeiter als Regelungszweck. Da dieser Gesichtspunkt hier erstmalig - und damit nicht innerhalb der Antragsbegründungsfrist - vorgetragen wird und auch nicht in der innerhalb dieser Frist abgegebenen Antragsbegründung vom 15. Februar 2008 angelegt ist (dort werden im Zusammenhang mit Regelungszielen lediglich die Ziele Gesundheitsschutz und Schutz vor übermäßiger Belastung bezeichnet, einerseits als „legitime Ziele“, andererseits aber gerade nicht im Zusammenhang mit dem Lebensalter angesprochen; die Frage einer altersspezifischen Schutzbedürftigkeit älterer Mitarbeiter wird hier nicht thematisiert), handelt es sich um ein verspätetes Vorbringen (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO), das unbeachtlich ist. Bereits insofern ist auch dem Begehren auf Einholung eines diese Materie betreffenden Sachverständigengutachtens nicht stattzugeben.

Abgesehen davon ist der Einwand aber auch ungeeignet, die Legitimität des Zwecks der gesetzlichen Regelung in Frage zu stellen.

Die vom Kläger unter Beweis gestellte Tatsache, eine „generell nachlassende Leistungsfähigkeit“ älterer Menschen gebe es nicht, trifft nicht zu; dies kann der Senat aus eigener Sachkunde feststellen. Denn es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass jeder Mensch mit zunehmendem Alter in seiner Leistungsfähigkeit nachlässt, mag das Eintreten dieses Phänomens, auf die Zahl der erreichten Lebensjahre bezogen, individuell auch durchaus verschieden sein. Insofern besteht keine Beweisbedürftigkeit.

Die vom Kläger unter Beweis gestellte Tatsache, das wesentliche produktivitätserhöhende Merkmal der langen Tätigkeitserfahrungsjahre sei günstig für eine steigende Produktivität älterer Menschen, kann - mit dem nach dem Vorstehenden allein möglichen Sinngehalt, der altersbedingten nachlassenden Leistungsfähigkeit älterer Menschen entgegenzuwirken - als wahr unterstellt werden und bedarf somit ebenfalls keines Beweises.

Zudem wird der hier (wie auch sonst, vgl. oben) erkennbar werdende gedankliche Ansatz des Klägers, „Leistungsfähigkeit“ mit „Produktivität“ gleichzusetzen, der zu bewältigenden Problematik nicht gerecht. Denn es geht zunächst darum, in Erfüllung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn einer Überforderung der körperlichen und geistigen Beanspruchbarkeit der Mitarbeiter gegenzusteuern. In diesem Sinn versteht der Senat auch das von der Beklagten im Antragsverfahren vorgebrachte und vom Kläger kritisch aufgegriffene ergänzende Argument, der Verordnungsgeber habe die Differenzierung der Regelarbeitszeit nach Lebensalter mit dem Ziel normiert, der generell nachlassenden Leistungsfähigkeit im Alter entgegenzuwirken.

So verstanden kann eine Verminderung der Arbeitszeit dann in der Tat einer ohne diese Maßnahme erwartbaren höheren Beanspruchung mit deren Folge einer nachlassenden Leistungsfähigkeit entgegenwirken. Das wird in zahlreichen Fällen auch zu einer Erhaltung der „Produktivität“ des Bediensteten führen. Damit ist die Intention, ältere Beamte vor einer Dienstunfähigkeit infolge übermäßiger Belastung zu schützen, auch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, da aus jedem Fall einer Dienstunfähigkeit vorzeitig Versorgungslasten für den Dienstherrn erwachsen und zudem die fehlende Arbeitskraft des betroffenen Beamten durch einen weiteren aktiven Beamten zu ersetzen ist. Die durch die Dienstunfähigkeit von Beamten anfallenden höheren Kosten trägt allein der Dienstherr und damit indirekt die Allgemeinheit. Im Hinblick auf die demographische Entwicklung und die tatsächliche Veränderung der Altersstruktur der Bevölkerung ist es daher von ganz erheblicher Bedeutung, die Dienstfähigkeit älterer Beamter durch Maßnahmen zum Schutz vor übermäßiger Belastung so lange wie möglich zu erhalten.

Aus dem Umstand, dass mit der Maßnahme (auch) ein im Interesse der Allgemeinheit liegendes Ziel verfolgt wird, lässt sich aber ohne Weiteres ableiten, dass die Legitimität eines solchen Ziels im Sinn des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie außer Zweifel steht (EuGH, Urteil Mangold, RdNrn. 58 und 60)).

Indem das Ziel des Schutzes der älteren Arbeitnehmer (auch) im Interesse der Allgemeinheit liegt, steht zugleich fest, dass dieses Ziel grundsätzlich als eine „objektive und angemessene“ Rechtfertigung einer von den Mitgliedstaaten vorgesehenen Ungleichbehandlung wegen des Alters anzusehen ist (EuGH Urteil Mangold, RdNr. 61) und von der nationalen Rechtsprechung (auch zu Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie, § 10 Abs. 1 Satz 1 AGG) ebenfalls als ein „angemessenes“ Ziel gesehen wird (vgl. BAG, Urteil vom 22.1.2009, a.a.O).

Selbst wenn man unterstellen wollte, dass sich der Mitgliedstaat auf mehrere Ziele zugleich beriefe, würde dadurch nicht verhindert, dass ein legitimes Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sein kann (EuGH, Urteil vom 21.7.2011 a.a.O. RdNrn. 44 und 50).

Im Übrigen darf nicht außer acht gelassen werden, dass die Mitgliedstaaten (nicht nur bei der Festlegung der Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele, sondern auch) bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren sie verfolgen wollen, über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (so EuGH, Urteil Palacios de la Villa, RdNr. 68 unter ausdrücklicher Verweisung auf Urteil Mangold RdNr. 63, bei dem es gemäß RdNr. 58 um die Sicherstellung des Schutzes älterer Arbeitnehmer ging, also um das gleiche Ziel, das auch im vorliegenden Verfahren Gegenstand ist).

2) Die sich nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AGG) anschließende Prüfung, ob die zur Erreichung des Ziels eingesetzten Mittel angemessen und erforderlich sind (EuGH, Urteile Mangold RdNr. 63, Palacios de la Villa RdNr. 67; v. 21.7.2011 RdNr. 56), fällt im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ebenfalls positiv aus.

Insofern ist ebenfalls der soeben dargelegte Grundsatz von Bedeutung, dass die Mitgliedstaaten auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts (wie bei der Zielsetzung, so auch) bei der Festlegung der Maßnahmen zur Erreichung des legitimen Ziels über einen weiten Ermessensspielraum verfügen und dass dies insbesondere auch für den vorliegend einschlägigen Schutz der älteren Arbeitnehmer gilt. Es ist Sache der zuständigen Stellen der Mitgliedstaaten, einen gerechten Ausgleich zwischen den verschiedenen widerstreitenden Interessen zu finden (EuGH Urteil Palacios de la Villa RdNr. RdNr. 68 und 71 unter Verweisung auf Urteil Mangold RdNr. 63, s. dort auch RdNr. 58; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 21.6.2011 RdNr. 68).

Der EuGH hat das in Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie für die Rechtfertigung nationaler Rechtsvorschriften aufgestellte Kriterium, wonach die zur Erreichung des Ziels eingesetzten Mittel angemessen und erforderlich sein müssen, als Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bezeichnet. Das bedeute, dass bei Ausnahmen von einem Individualrecht die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit denen des angestrebten Zieles in Einklang gebracht werden müssen (Urteil Mangold RdNr. 65, hinsichtlich dieser Definition unter Bezugnahme auf das Urteil vom 19.3.2002, Lommers, Az. C-476/99, ergangen zur Anwendung der Richtlinie 76/207 EWG des Rats vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung). Diese Entscheidung betraf eine nationale Rechtsvorschrift, die das Alter des betroffenen Arbeitnehmers als einziges Kriterium für die Zulässigkeit der Befristung des Arbeitsvertrags festlegte und im Hinblick auf das erstrebte Ziel der beruflichen Eingliederung arbeitsloser älterer Arbeitnehmer als nicht durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gerechtfertigt angesehen wurde.

In Fällen, in denen über die Frage einer nationalen Regelung mit dem Inhalt der Versetzung von Beschäftigten in den Ruhestand bei Erreichen einer Lebensaltersgrenze zu entscheiden war, hat der EuGH die vorgenannte Klausel nicht erwähnt. Eine Rechtfertigung durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie hat er damit begründet, dass es nicht unvernünftig sei, wenn die zuständigen Stellen des Mitgliedstaats davon ausgingen, dass mit einer derartigen Maßnahme das Ziel erreicht werden könne, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen, um die Planbarkeit des Ausscheidens zu erreichen, die Beförderung insbesondere von jüngeren Beamten zu gewährleisten und Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen, die im Zusammenhang mit der Versetzung in den Ruhestand entstehen können (EuGH, Urteile Palacios de la Villa RdNr. 72 und vom 21.7.2011 RdNr. 60). Dabei wurde einschränkend - im Sinn der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit -darauf hingewiesen, dass keine übermäßige Beeinträchtigung der berechtigten Erwartungen der betroffenen Arbeitnehmer im Hinblick auf die zu gewährende, nicht unangemessene Altersrente bestehe (Urteil Palacios de la Villa, RdNr. 73) bzw. dass die Mitgliedstaaten das Verbot der Diskriminierung wegen Alters nicht aushöhlen dürften, wobei der Belang des Verbleibens dieser Personen im Berufsleben jedoch unter Wahrung anderer, gegebenenfalls gegenläufiger Belange zu berücksichtigen sei (Urteil vom 21.7.2011 RdNrn. 62 - 64).

Der Senat ist nicht der Auffassung des Klägers, dass sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für den vorliegend zu entscheidenden Fall einer am Lebensalter orientierten Differenzierung der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit je Woche keine hinreichend genauen Beurteilungskriterien ergäben. Insofern gestattet eine Gesamtbetrachtung der soeben dargestellten Rechtsprechung eine Beurteilung und sie zeitigt ein positives Ergebnis im Sinn einer Vereinbarkeit der zu prüfenden Norm mit dem Gemeinschaftsrecht.

Demnach ist davon auszugehen, dass die Frage, ob das Unionsrecht einer nationalen Regelung wie der vorliegend zu beurteilenden entgegensteht, auf der Grundlage des jede Diskriminierung wegen des Alters verbietenden allgemeinen Grundsatzes des Unionsrechts, wie er in der Richtlinie konkretisiert ist, zu prüfen ist. Auf den vorliegenden Sachverhalt bezogen bedeutet dies, dass von einem Individualrecht jedes Bediensteten (also vorliegend: eines Beamten) auf eine gegenüber den anderen Bediensteten (also: Beamten des gleichen Dienstherrn) grundsätzlich gleiche wöchentliche durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit auszugehen ist. Bei Ausnahmen von diesem Individualrecht - also bei einer Verminderung der wöchentlichen durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit zu Gunsten älterer Bediensteter, die den jüngeren nicht zugute kommt - müssen die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit denen des angestrebten (wie bereits festgestellt: legitimen) Zieles, nämlich dem des Schutzes älterer Arbeitnehmer durch den Dienstherrn vor einer übermäßigen, gegebenenfalls sogar gesundheitsschädigenden Belastung im Hinblick auf eine generell nachlassende Leistungsfähigkeit mit fortschreitendem Alter in Einklang gebracht werden. Dabei darf die Zielverfolgung mit den gewählten Mitteln nicht unvernünftig im Hinblick auf die Erreichbarkeit sein und das Verbot der Diskriminierung wegen Alters nicht ausgehöhlt werden, wobei der Belang der nicht privilegierten Betroffenen (also der Bediensteten, die das 50. Lebensjahr noch nicht erreicht haben) einerseits nicht übermäßig beeinträchtigt werden darf, andererseits aber unter Wahrung der anderen - gegebenenfalls gegenläufigen - Belange zu berücksichtigen ist.

a) Vor dem (bereits erörterten) Hintergrund, dass die Sicherstellung des Schutzes älterer Arbeitnehmer gerade in ihrer Eigenschaft als ältere Menschen ein legitimes Ziel ist, kann das Erfordernis der „Erforderlichkeit“ zur Erreichung dieses Ziels im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie nicht (so aber offenbar der Kläger bei seiner Argumentation) in dem Sinn verstanden werden, es gehe um die Frage der Erforderlichkeit einer Maßnahme im Hinblick auf Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers (Beamten) wegen irgend welcher Umstände. Vielmehr ist ausschließlich das hier speziell definierte zu schützende Rechtsgut - nämlich der Schutz vor übermäßiger, gegebenenfalls sogar gesundheitsschädigender Belastung bei Ausübung der Berufstätigkeit - und zwar nur im Zusammenhang mit dem natürlichen Alterungsprozess zu sehen, eine Konkretisierung und damit zugleich Beschränkung sowohl des Zwecks als auch des Mittels, die dem nationalen Verordnungsgeber auf Grund des ihm eröffneten Ermessensspielraums auch im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht gestattet ist. Nur in diesem Sinn müssen „die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit denen des angestrebten Zieles in Einklang gebracht werden“ (EuGH Urteil Mangold RdNr. 65), damit die Mittel zur Erreichung des Zieles sowohl angemessen als auch erforderlich sind. Mit anderen Worten: Die spezielle Mittel-Zweck-Relation muss dem Grundsatz der Wahrung der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

b) Der Kläger stellt die Eignung des Mittels in Frage und hält hier eine Aufklärung durch das Gericht für erforderlich, ggf. durch ein Sachverständigengutachten. Dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie zufolge obliegt die Beurteilung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, den einzelstaatlichen gerichtlichen Instanzen oder anderen zuständigen Stellen nach den einzelstaatlichen Vorschriften oder Gepflogenheiten. In Bezug auf die Beurteilung, welchen Grad an Genauigkeit die erforderlichen Beweismittel aufweisen müssen, ist wiederum auf den weiten Ermessensspielraum hinzuweisen, über den die Mitgliedstaaten bei der Wahl einer Maßnahme verfügen, die sie für erforderlich halten (EuGH, Urteil vom 21.7.2011, RdNrn. 79 f.). Daran gemessen kann sich der Senat - wie bereits bei der Frage, welche Zwecke mit der Altersstaffelung in Art. 2 Abs. 1 AzV verfolgt werden - auf die höchstrichterliche nationale Rechtsprechung stützen, die er auch für überzeugend hält. Danach hat der Dienstherr den Interessen seiner Beamten an der Vermeidung einer übermäßigen Belastung und damit dem Fürsorgegedanken Rechnung getragen, indem er - im Rahmen eines Stufenmodells - für ältere Beamte eine kürzere regelmäßige Arbeitszeit von 41 oder 40 Stunden in der Woche festgeschrieben hat (BVerfG, Beschluss vom 31.1.2008, a.a.O., RdNr. 9). Damit knüpft der Verordnungsgeber typisierend an eine generell nachlassende Leistungsfähigkeit im fortschreitenden Alter an; dies sind zulässige Differenzierungskriterien im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (BayVerfGH, Entscheidung vom 20.9.2005, a.a.O., RdNr. 59). Das Entsprechende ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28.11.2002, a.a.O., RdNr. 40) hinsichtlich der - insofern vergleichbaren - Situation der für Lehrkräfte angeordneten wöchentlichen Unterrichtsstunden und eine entsprechende Altersermäßigung. Damit ist nach der aktuellen nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch die Eignung des Mittels zum Erreichen des Zwecks festgestellt, zumal es zumindest bei der vorliegenden Problemstellung keine unterschiedlichen Ergebnisse bei einer Eignungsprüfung je nach dem Blickwinkel des nationalen Rechts oder des Unionsrechts geben kann.

c) Den Erfordernissen des unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist auch entgegen den insofern nicht differenzierenden Ausführungen des Klägers insofern Rechnung getragen, als dass durch die altersabhängige Staffelung der Arbeitszeitverlängerung typisierend nur die (zumindest tendenziell) physisch leistungsfähigeren Beamten bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres von der Arbeitszeitverlängerung um zwei Wochenstunden betroffen sind und die über 50 Jahre alten Beamten bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres täglich nur zwölf Minuten länger arbeiten müssen als bei einer 40-Stunden-Woche. Diese maßvolle Privilegierung der älteren Beamten - an der die Beamten bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres systembedingt nicht teilhaben können - hält sich in einem nicht unvernünftigen Rahmen, beeinträchtigt die Belange der nicht Privilegierten nicht übermäßig und gibt keinen Anlass zu der Befürchtung, das Verbot der Diskriminierung wegen Alters könnte auf diese Weise ausgehöhlt werden. Dabei darf nicht außer acht gelassen werden, dass bei der Betrachtung der Beeinträchtigung der nicht Privilegierten (wie dargelegt) deren Rechte (nur) unter Wahrung der anderen - hier in der Tat gegenläufigen - Belange (Schutz der über 50-Jähringen) zu berücksichtigen ist.

d) Dabei erlangt der Gesichtspunkt der Typisierung - gegen den sich der Kläger wendet - Bedeutung. Soweit das Vorbringen des Klägers in der Antragsbegründung, wonach der bayerische Gesetzgeber bei der Wahl des Mittels nicht nahe genug am Ziel Gesundheitsschutz sei, in der Weise auszulegen ist, dass der Kläger (etwa unter Hinweis auf die individuell festzustellenden Voraussetzungen einer Schwerbehinderung von Arbeitnehmern, die im Fall einer Anerkennung zu einem Zusatzurlaubsanspruch führt, §§ 2, 125 SGB 9) eine individuelle Differenzierung, also eine am jeweiligen Einzelfall orientierte Maßnahme fordert, ist ihm fehlende Praktikabilität entgegenzuhalten. So wie es eine durchaus beträchtliche Zahl von Beamten gibt, die das 50. Lebensjahr überschritten haben und dennoch auf Grund individueller Umstände - namentlich wegen einer langjährigen Berufserfahrung - eine hohe Leistungsfähigkeit und Beanspruchbarkeit zeigen, so ist es andererseits (wie bereits erwähnt) nicht in Abrede zu stellen, dass mit höherem Alter (individuell verschieden) die Leistungsfähigkeit abnimmt und bei gleichbleibender beruflicher Belastung - auch in der Zeitdimension - die Beanspruchung tendenziell wächst. Daran kann der Normgeber anknüpfen. Von ihm kann nicht verlangt werden, dass er jedem in Betracht kommenden Einzelfall durch bis ins Einzelne differenzierende Sonderregelungen gerecht wird. Es ist ihm erst recht nicht zuzumuten, den Dienstherrn zu verpflichten, jeden Beamten in dem Sinn als „Einzelfall“ zu behandeln, dass er seine individuelle Leistungsfähigkeit (und zwar in zeitlichen Abständen immer wieder) darauf hin überprüft, ob er „reif“ für eine Ermäßigung seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit sei. Vielmehr ist der Normgeber - besonders bei der Regelung von Massenerscheinungen (wie z.B. bei der Besoldung der Angehörigen des öffentlichen Dienstes und Gewährung ähnlicher Leistungen) -berechtigt, im Interesse der Überschaubarkeit und Praktikabilität einer Regelung in der Weise zu generalisieren, typisieren und pauschalieren, dass an Regelfälle des Sachbereichs angeknüpft wird und dabei etwaige Besonderheiten von Einzelfällen außer Betracht bleiben. Aus Härten, die sich bei generalisierenden, typisierenden Regelungen ergeben können, lässt sich noch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz herleiten. Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen ergeben, müssen in Kauf genommen werden, solange sich für das insgesamt getroffene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund anführen lässt (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 18.4.2002 Az. Vf. 11-VII-00, VerfGHE 55, 57 = BayVBl 2002, 596, RdNr. 23 nach <juris>, m.w.N.). Diese Grundsätze sind auch vorliegend im Fall einer nach dem Lebensalter gestuften Regelarbeitszeit anzuwenden und zwar umso mehr, als der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist und somit keine allzu hohen Anforderungen an einen sachlichen Differenzierungsgrund zu stellen sind.

e) Von großer Bedeutung namentlich unter dem Gesichtspunkt, dass die Erfordernisse des unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes so weit wie möglich mit dem Ziel des Schutzes der älteren Arbeitnehmer vor einer übermäßigen, ggf. sogar gesundheitsschädigenden Belastung im Hinblick auf eine generell nachlassende Leistungsfähigkeit mit fortschreitendem Alter in Einklang gebracht werden müssen, ist auch der Umstand, dass es für die nicht privilegierten - jüngeren - Beamten in erheblichem Umfang begünstigende Regelungen gibt, mit deren Inanspruchnahme die betroffenen Beamten Härten vermeiden können (zur Bedeutung von Härteklauseln zur Abmilderung oder dem Ausschluss von Zusatzbelastungen bei der Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 20.9.2005, a.a.O., RdNr. 64 nach <juris>). Zu verweisen ist innerhalb der Regelungen der Arbeitszeitverordnung auf die Möglichkeiten, gemäß § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AzV die ermäßigte Arbeitszeit den individuellen Bedürfnissen eines teilzeitbeschäftigten Beamten und insbesondere einer teilzeitbeschäftigten Beamtin entsprechend abweichend aufzuteilen bzw. gemäß der Übergangsregelung in der Sollvorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 AzV die Arbeitszeit auf Antrag einer teilzeitbeschäftigten Beamtin bei dem Umfang zu belassen, der der Arbeitszeit im Zeitpunkt der seinerzeitigen Bewilligung entspricht. So kann etwa vermieden werden, dass sich bei einer Beamtin, deren Arbeitszeit nach Art. 89 BayBG in der gegenwärtig geltenden Fassung (entspricht § 80 a Abs. 1 BayBG in der vorangegangenen Fassung) zur Ermöglichung der Kinderbetreuung auf die Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit ermäßigt wird, die wöchentliche Regelarbeitszeit von 20 auf 21 Stunden erhöht und es dadurch zu Schwierigkeiten bei der Betreuung von Kleinkindern kommen könnte. Des Weiteren ist zu erwähnen, dass in der Arbeitszeitverordnung für in der Leistungsfähigkeit eingeschränkte Beamte, die das 50. bzw. 60. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, keine ausdrückliche Ausnahme von der generellen Arbeitszeitverlängerung aufgenommen worden ist. Doch werden bei dieser Gruppe Härten durch die Ausnahmeregelungen des § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG (Zuweisung eines den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beamten entsprechenden Amts mit demselben Endgrundgehalt; vgl. auch die davor geltende Regelung des Art. 56 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BayBG a.F.) und § 27 BeamtStG (Möglichkeit der Arbeitszeitreduzierung für einen Beamten mit begrenzter Dienstfähigkeit ; vgl. auch Art. 56 a BayBG a.F.) gemildert.

f) Soweit der Kläger sich gegen die Stufenregelung einer für ältere Beamte verminderten Regelarbeitszeit mit dem Argument wendet, es gebe dem gegenüber mildere Mittel, um das Ziel des Gesundheitsschutzes und des Schutzes vor übermäßiger Belastung der Beamten zu erreichen, lässt er unzulässig außer Betracht, dass er mit dieser Argumentation schon vom Ansatz her nicht die Angemessenheit und Erforderlichkeit der von ihm beanstandeten Regelung im Sinn des Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 1 und Unterabsatz 2 Buchst. a) der Richtlinie in Frage stellen kann. Der von ihm beispielhaft ins Feld geführte Gesichtspunkt des Zusatzurlaubs für gesundheitsschädliche oder gesundheitsgefährdende Tätigkeiten nach § 5 UrlV knüpft ebenso wenig an das Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Arbeitnehmer (im Hinblick auf deren spezifische Schutzbedürftigkeit) an wie der Zusatzurlaubsanspruch schwerbehinderter Arbeitnehmer nach §§ 2 und 125 SGB 9 oder die vom Kläger weiter als denkbare Gründe für eine Arbeitszeitermäßigung benannten Fallgruppen der Kinderbetreuung oder der Verpflichtung zur Versorgung betreuungsbedürftiger Angehöriger. Mit dieser Ausweitung des vom konkreten Verordnungsgeber verfolgten Regelungsziels verlässt der Kläger das vom Verordnungsgeber - zuständig - definierte System eines Ziels, das dieser im Rahmen seines Ermessens setzen und mit Mitteln, die mit der Richtlinie konform gehen, auch verfolgen kann, und behandelt damit ein aliud gegenüber dem im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Gegenstand. Es gäbe offensichtlich noch eine ganze Reihe weiterer Möglichkeiten, mit denen der nationale Verordnungsgeber den Schutz seiner Bediensteten fördern und ggf. sogar ausweiten könnte, doch ist diese Materie dem Willen des Verordnungsgebers überantwortet und, solange es sich um theoretische Gedankenansätze handelt, der Justiziabilität entzogen. Schon deshalb können die insofern vom Kläger angeführten Argumente nicht zum Erfolg führen.

g) Der Kläger greift - ebenfalls ohne Erfolg - die nach dem Lebensalter gestufte Regelarbeitszeit auch mit dem Argument an, es handele sich hier um eine Altersdifferenzierung im Bereich der Entlohnung, die nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei.

Da dieser Gesichtspunkt erst im Schriftsatz vom 1. Oktober 2008 und damit nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist vorgebracht wurde, ist das Vorbringen nach § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO unbeachtlich.

Abgesehen davon handelt es sich dabei nicht - wie der Kläger aber offenbar meint -um eine mittelbare Besoldungsverkürzung bei Beamten, die mit der Arbeitszeiterhöhung korrespondiere. Vielmehr ist das durch Art. 33 Abs. 5 GG abgesicherte Alimentationsprinzip nicht tangiert. Die Alimentation des Beamten stellt nämlich - anders als der Lohn aus einem privatrechtlichen Dienstvertrag - kein Entgelt für eine konkrete Dienstleistung dar. Dienstbezüge, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung sind vielmehr die Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich ihm der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflicht nach Kräften erfüllt. Dieses besondere, herausgehobene Verhältnis zwischen Dienstpflicht und Alimentation schließt es aus, die gewährte Alimentation auf die geleisteten Arbeitsstunden umzulegen und eine Arbeitszeitverlängerung gleichzeitig als Besoldungskürzung zu begreifen (BVerfG, Beschluss vom 30.1.2008, a.a.O., RdNr. 10 nach <juris>). Daraus folgt, dass auch eine Ungleichheit der regelmäßigen Arbeitszeit mit einer Differenz von einer bzw. zwei Wochenstunden nicht - wie dies der Kläger möglicherweise sehen möchte - einen Bezug zur Alimentation des Beamten haben kann.

3. Der vom Kläger ergänzend vorgetragene Gesichtspunkt, wonach die nach Altersgruppen differenzierende Bemessung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit mittelbar geschlechterdiskriminierend sei, weil sich in der nicht privilegierten Altersgruppe der unter 50-jährigen besonders viele teilzeitbeschäftigte und alleinerziehende Frauen befänden, bei denen die Erhöhung der Regeldienstzeit im Regelfall zu einer Minderung der Bezüge führe, ist im Schriftsatz vom 15. April 2008, der ausschließlich auf die Frage der Altersdiskriminierung abstellt und sich mit der Richtlinie 2000/78/EG befasst, nicht angesprochen; dies gilt auch hinsichtlich der Erwähnung der Betroffenheit des Klägers unter dem Aspekt der Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Bei der späteren Erwähnung handelt es sich um ein verspätetes Vorbringen (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO), das unbeachtlich ist. Davon abgesehen fehlt es an einer für eine Begründung erforderlichen hinreichenden Substantiierung des Vortrags.

Das Entsprechende gilt für die Behauptung einer unmittelbaren geschlechterdiskriminierenden Regelung im Hinblick auf die Gruppe der alleinerziehenden Frauen.

B.

Schließlich hat der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung auch insoweit keinen Erfolg, als er auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützt ist.

Es fehlt bereits an der Erfüllung des Darlegungserfordernisses nach § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO, denn der Kläger hat keine der Verallgemeinerung fähige grundsätzliche Fragestellung herausgearbeitet, die in einem Berufungsverfahren entscheidungserheblich zu klären wäre.

Der Kläger sieht nach der Antragsbegründungsschrift die grundsätzliche Bedeutung darin, dass das Berufungsverfahren dem Verwaltungsgerichtshof - gegebenenfalls nach einer Vorlage an den EuGH - die Gelegenheit zur weiteren und abschließenden Klärung der Frage geben werde, unter welchen Voraussetzungen eine Benachteiligung wegen des Alters gerechtfertigt sein kann. Zur näheren Begründung führt er aus, noch sei es nicht gelungen, in den Fragen der Altersdiskriminierung zu Rechtssicherheit zu gelangen. Die Entscheidung Palacios de la Villa des EuGH weiche von der in der Rechtssache Mangold gefundenen Begründung des Diskriminierungsverbots ab, ohne sie aufzugeben. In der Literatur entspanne sich eine Diskussion um die Grundlagen des Altersdiskriminierungsverbots und den Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Eingriffen in das Recht auf Gleichbehandlung nach diesem Grundsatz.

Aus weiteren Ausführungen in der Antragsbegründungsschrift und in den ihr folgenden Schriftsätzen wird erkennbar, dass es dem Kläger um die Frage der Anwendbarkeit eines "strengen Abwägungsgebotes" geht, wie es der EuGH in seinem Urteil Mangold (RdNr. 65) ausgeführt hat: "Die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bedeutet nämlich, dass bei Ausnahmen von einem Individualrecht die Erfordernisse des Gleichbehandlungsgrundsatzes soweit wie möglich mit denen des angestrebten Ziels in Einklang gebracht werden müssen (vergleiche in diesem Sinn Urteil vom 19. März 2002 in der Rechtssache C 476/99, Lommers, Slg. 2002, I 2891, Randnr. 39). Derartige nationale Rechtsvorschriften können daher nicht nach Artikel 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78 gerechtfertigt werden."

1. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Kläger in der Antragsbegründung und den weiteren Schriftsätzen seiner Darlegungspflicht Genüge tut; dies gilt insbesondere hinsichtlich pauschaler Verweise auf umfänglich ausgeführte Literaturmeinungen, deren konkreter Bezug zu der vorliegend zu betrachtenden Fallgestaltung nicht hergestellt wird.

2. Vor allem aber wäre die aufgeworfene Frage in einem zugelassenen Berufungsverfahren nicht klärungsbedürftig, da es auf sie nicht entscheidungserheblich ankommt. Der Senat würde nämlich diese vom Kläger als "strenges Abwägungsgebot" bezeichnete Formel zur Grundlage seiner Entscheidung machen (vgl. oben Abschnitt A II. 2.), also nicht hinter deren Anforderungen zurückbleiben, so dass es unerheblich wäre, ob nach einer entsprechenden Vorlage zur Vorabentscheidung der Europäische Gerichtshof zu dem Ergebnis der Anwendbarkeit dieses "strengen Abwägungsgebotes" kommen oder mildere Anforderungen an die Abwägung stellen würde.

Der Senat würde zudem die in weiteren (teilweise auch in späteren Schriftsätzen vom Kläger angesprochenen) Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs formulierten Maßstäbe für eine Abwägung berücksichtigen (vgl. oben Abschnitt A. II. 2, insbesondere den durch eine Gesamtbetrachtung vor dem Gliederungspunkt a) gebildeten Maßstab, der dann nachfolgend anhand des zu prüfenden Sachverhalts angewendet würde und an keiner Stelle hinter den in der Entscheidung Mangold des EuGH formulierten Mindestanforderungen zurückbleibt).

3. Somit ist eine Zulassung der Berufung unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache insbesondere auch nicht deshalb geboten, weil der Verwaltungsgerichtshof bei Nichtzulassung der Berufung in letzter Instanz entscheidet (was zutrifft) und infolgedessen dem Kläger den Weg zum Europäischen Gerichtshof als dem „gesetzlichen Richter“ verwehren würde (was vorliegend nicht zutrifft).

a) Zwar ist eine Rechtssache im Hinblick auf gemeinschaftsrechtliche Fragen dann von grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn dargelegt ist, dass im weiteren Rechtsmittelverfahren voraussichtlich gemäß Art. 234 EGV (entspricht Art. 267 AEUV) eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen sein wird (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010 RdNr. 136 zu § 124 m.w.N.; im Hinblick auf die insofern vergleichbare Frage der Revisionszulassung s. auch BVerwG, Beschluss vom 13.7.2007, Az. 3 B 16/07 <juris> RdNr. 15; Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Stand: 2009, RdNr. 65 zu Art. 234 EGV, jeweils m.w.N.). Dabei ist entscheidend, dass eine ablehnende Zulassungsentscheidung - konkret - unanfechtbar ist, wie dies bei der Ablehnung eines Berufungszulassungsantrags zutrifft (Sodan/Ziekow a.a.O. RdNr. 137 zu § 124). Der Grund liegt darin, dass das Unterlassen einer gebotenen Vorlage an den EuGH durch ein nationales Gericht die Gewährleistung des gesetzlichen Richters (Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5.1.2011, Az. 1 BvR 2870/10, NJW 2011, 1131, RdNr. 7 nach <juris>, m.w.N.).

b) An der Voraussetzung, dass im weiteren Rechtsmittelverfahren voraussichtlich eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen ist, fehlt es jedoch, wenn hinreichende Gründe vorliegen, die die Einholung einer Vorabentscheidung entbehrlich erscheinen lassen, wenn also die betreffende gemeinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH war oder wenn die richtige Auslegung von Gemeinschaftsrecht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (Sodan/Ziekow a.a.O. RdNr. 136 zu § 124 m.w.N.).

So liegen die Dinge hier. Es sind nämlich - in den vorstehenden Erwägungen herangezogene - Entscheidungen des EuGH ergangen, die hinsichtlich der vom Kläger für vom EuGH klärungsbedürftig gehaltenen Fragen hinreichend präzise Antworten und dem Senat - wie ebenfalls dargelegt - einen geeigneten Maßstab an die Hand geben, der es ihm erlaubt, die Vereinbarkeit des § 2 Abs. 1 AzV in der hier zu beurteilenden Fassung mit dem jede Diskriminierung wegen des Alters verbietenden allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, wie er in der Richtlinie 2000/78EG konkretisiert ist, zu prüfen. Unter diesen Umständen - insbesondere weil der Senat sich auch an den am strengsten definierten Anforderungen namentlich bei der Prüfung, ob die Mittel zur Erreichung des Zieles angemessen und erforderlich sind, orientiert hat - ist die richtige Auslegung von Gemeinschaftsrecht derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

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