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FG Nürnberg · Urteil vom 13. April 2011 · Az. 7 K 1600/2009

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG Nürnberg

  • Datum:

    13. April 2011

  • Aktenzeichen:

    7 K 1600/2009

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 115327

  • Verfahrensgang:

Tatbestand

Streitig ist noch, ob die Klägerin aufgrund ihres Aufenthaltes in der Türkei im Zeitraum Januar 2002 bis November 2004 ihren inländischen Wohnsitz beibehalten bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte.

Die türkischstämmige Klägerin, die am 30.05.1979 in A-Stadt geboren wurde und bei ihren Eltern lebte, erhielt ab 06.03.1995 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis. Am 21.08.1999 schloss sie in der Türkei mit ihrem jetzigen Ehemann die Ehe, aus der das Kind Z, geboren am 22.11.2001, hervorging. Die Klägerin hielt sich in folgenden Zeiträumen in der Türkei auf:

15.12.2000 bis 27.03.200103.06.2001 bis 03.07.200129.12.2001 bis 28.04.200205.05.2002 bis 01.11.200227.11.2002 bis 24.05.200315.06.2003 bis 19.11.200330.01.2004 bis 25.07.200406.08.2004 bis 20.10.200423.11.2004 bis 20.05.200510.06.2005 bis 24.11.200513.12.2005 bis 16.04.200613.05.2006 bis 11.11.200618.12.2006 bis 15.04.2007Ab dem 15.04.2007 hielt sich die Klägerin mit ihrem Kind ununterbrochen in A-Stadt auf.Auf Antrag der Klägerin vom 04.12.2001 setzte die Familienkasse am 17.12.2001 für das Kind ab November 2001 Kindergeld fest.

Nachdem der Familienkasse bekannt geworden war, dass sich die Klägerin in den vorgenannten Zeiträumen in der Türkei aufgehalten hatte, hob sie mit Bescheid vom 21.07.2009 gemäß § 70 Abs. 2 EStG die Festsetzung des Kindergeldes u.a. für den Zeitraum November 2001 bis November 2004 auf und forderte das gezahlte Kindergeld zurück. Zur Begründung führte sie aus, die kurzen Aufenthalte zu Besuchszwecken begründeten weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.

Der dagegen eingelegte Einspruch hatte teilweise Erfolg. Mit Bescheid vom 17.09.2009 hob die Familienkasse die Festsetzung des Kindergeldes ab Januar 2002 auf. Im Übrigen wurde der Einspruch mit Entscheidung vom 22.09.2009 als unbegründet zurückgewiesen.

Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben. Sie bringt im Wesentlichen vor, sie habe ihren Wohnsitz in Deutschland nicht aufgegeben. Die räumliche Trennung vom Elternhaus während ihrer Aufenthalte in der Türkei habe nicht zur Auflösung der familiären Bindungen und zur Verlagerung des Schwerpunktes der Lebensverhältnisse in die Türkei geführt. Während dieser Zeit habe sie ihr eigenes Zimmer in der elterlichen Wohnung, in dem sich ihre persönlichen Gegenstände befunden hätten, beibehalten. Dort habe sie bis 23.11.2004 ausschließlich gewohnt. Durch die Heirat im Jahr 1999 habe sich daran nichts geändert.

Bei Antritt jeder Reise in die Türkei habe sie die Rückreise mitgebucht. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie ihren Wohnsitz in Deutschland nicht aufgeben wolle. So sei sie für die Geburt des Kindes nach Deutschland zurückgekehrt und habe hier sämtliche Arzttermine getätigt. Sie sei immer bestrebt gewesen, ihren Ehemann nach Deutschland zu holen. In der Türkei habe sie keine eigene Wohnung bezogen und auch keine melderechtliche Anmeldung vorgenommen. Sie habe jederzeit in die Wohnung der Eltern zurückkehren können. Nach den objektiven Wohnverhältnisse in der elterlichen Wohnung sei dort auch ein längeres Wohnen mit einem Kind möglich gewesen. Das eigene Zimmer sei nach ihren Bedürfnissen möbliert gewesen und sei während ihrer Auslandsaufenthalte unverändert geblieben. In Deutschland hätten sich auch ihr Sparkonto sowie ihre Telefonverbindung befunden. Bei den Aufenthalten in Deutschland habe es sich nicht um bloße kurzzeitige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte gehandelt.

Die Klägerin habe darauf geachtet, dass sie vor Ablauf von sechs Monaten wieder nach Deutschland zurückkehrte. Denn sie sei davon ausgegangen, in Deutschland eine Wohnung inne zu haben, in Deutschland krankenversichert zu sein, und einen Anspruch auf Kindergeld zu besitzen. Sie sei nach Art. 7 ARB assoziationsberechtigt, sodass sich die Frage des ausländerrechtlichen Aufenthalts abweichend von nationalen Bestimmungen beurteile. Entsprechend habe die Ausländerbehörde bis 23.11.2004 den gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin in Deutschland bestandskräftig festgestellt. Nach Auffassung des Vertreters der Klägerin sei diese ausländerrechtliche Beurteilung der Verhältnisse im Streitfall zu berücksichtigen. Danach habe sich die Klägerin immer rechtmäßig in Deutschland aufgehalten, soweit sie in Deutschland gewesen sei. Das Kind sei stets mit der Mutter ein- und ausgereist. Es sei unbeachtlich, dass die Klägerin keinen eigenen Mietvertrag abgeschlossen habe.

Die Klägerin habe bis 23.11.2004 Erziehungsgeld und Kindergeld bezogen. Außerdem habe eine Krankenversicherung bestanden, sodass ihr Lebensunterhalt insoweit gesichert gewesen sei.

Die Klägerin habe damit weder eine Steuerhinterziehung noch eine leichtfertige Steuerverkürzung begangen.

Durch die Offenlegung ihrer inländischen Aufenthaltszeiten habe sie gezeigt, dass sie unter keinen Umständen vorsätzlich gegen irgendwelche Vorschriften verstoßen habe. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass der Kindergeldanspruch trotz der Aufenthalte in der Türkei fortbestünde. Durch die jeweilige Rückreise vor Ablauf von 6 Monaten seien ihre Ansprüche bestehen geblieben. In den von der Beklagten verwendeten Informationsblättern sei nicht auf den vorliegenden Fall hingewiesen worden. Gegen ein vorsätzliches Handeln spreche auch, dass die Klägerin selbst sämtliche Verfahren ins Laufen gebracht habe.

Die Klägerin beantragt zuletzt, die Bescheide vom 21.07.2009 und 17.09.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.09.2009 hinsichtlich der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung für den Zeitraum Januar 2002 bis November 2004 aufzuheben. Für den Fall der Klageabweisung beantragt der Klägervertreter die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, die Klägerin sowie die Tochter hätten im noch streitigen Zeitraum Januar 2002 bis November 2004 keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland inne gehabt. Nach ihren Angaben habe sich die Klägerin im Jahr 2002 lediglich ca. 5 Wochen, im Jahr 2003 ca. 8 Wochen und im Jahr 2004 ca. 6 Wochen im Inland und die übrige Zeit in der Türkei bei ihrem Ehemann aufgehalten. Die Einlassung der Klägerin, sie habe mit ihrem Kind bei ihren Eltern in Deutschland gewohnt, sei nicht nachvollziehbar, weil sich beide nachweislich überwiegend in der Türkei aufgehalten hätten. Die kurzzeitigen Besuche reichten nicht aus, den inländischen Wohnsitz aufrecht zu erhalten.

Die Klägerin habe es unterlassen, der beklagten Familienkasse mitzuteilen, dass sie mit ihrer Tochter im Dezember 2001 Deutschland verlassen habe. Die Einreise im April 2002 beweise nicht, dass sie sich auf Dauer in Deutschland aufhalten wolle. Am 29.04.2002 habe sie lediglich die neue Anschrift der Eltern telefonisch mitgeteilt. Zu der beabsichtigten Rückkehr in die Türkei dagegen habe sie keine Angaben gemacht. Die bloße Anmeldung bei der Einwohnermeldestelle reiche für eine Begründung bzw. Aufrechterhaltung eines Wohnsitzes nicht aus. Mit der regelmäßigen Rückkehr innerhalb einer 6-Monatsfrist habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie lediglich die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen habe erfüllen wollen.

Die Klägerin sei im Merkblatt für Kindergeld aus dem Jahr 2001, dessen Erhalt sie im Kindergeldantrag vom 04.12.2001 bestätigt habe, darauf hingewiesen worden, dass die Familienkasse unverzüglich zu informieren sei, wenn die Klägerin, ihr Ehegatte oder ein Kind ins Ausland verziehe.

Auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der vorliegenden Kindergeldakte und die Sitzungsniederschrift vom 13.04.2011 sowie die Erklärung des Klägervertreters vom 13.04.2011 und seinen nachgereichten Schriftsatz vom 17.04.2011 wird verwiesen.

Gründe

Der Klage ist unbegründet.

Die Familienkasse hat zu Recht gemäß § 70 Abs. 2 EStG die Festsetzung von Kindergeld ab Januar 2002 aufgehoben und das gezahlte Kindergeld für den streitigen Zeitraum Januar 2002 bis November 2004 nach § 37 Abs. 2 AO zurückgefordert.

1.Nach § 70 Abs. 2 EStG ist, soweit sich in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern.Gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 EStG hat für Kinder i.S. des § 63 EStG Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Einen Wohnsitz in diesem Sinne hat nach § 8 AO jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen inne hat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Das Wesen eines Wohnsitzes besteht somit darin, dass objektiv die Wohnung dem Inhaber jederzeit, d.h. wann immer er es wünscht, als Bleibe zur Verfügung steht und von ihm subjektiv zu einer entsprechenden Nutzung auch bestimmt ist. Was diese subjektive Bestimmung betrifft, so sind im Rahmen einer Prognose aus objektiven Tatsachen Schlüsse auf das künftige Verhalten einer Person zu ziehen (vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294). Dabei spricht eine Vermutung für die Beibehaltung einer Wohnung i.S.d. § 8 AO, wenn jemand eine Wohnung, die er vor und nach einem Auslandsaufenthalt als einzige ständig nutzt, während dieses Aufenthalts unverändert und in einem ständig nutzungsbereiten Zustand bereit hält (vgl. BFH-Urteil vom 19.03.1997 I R 69/96, BStBl II 1997, 497). Hierbei sind selbstredend auch Umstände zu berücksichtigen, die nach dem Streitzeitraum zu Tage getreten sind, sofern sie einen Schluss auf die Absichten im Streitzeitraum zulassen.

Die Wohnung muss dem Kindergeldberechtigten bzw. dem Kind dadurch als Bleibe dienen, dass es sie ständig oder doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Gewohnheit benutzt. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Erholungszwecken macht eine Wohnung nicht zum Wohnsitz i.S. des § 8 AO. Der Wohnbegriff setzt zwar nicht voraus, dass die Wohnung dauernd durch ihren Inhaber genutzt wird oder der Steuerpflichtige sich dort während einer Mindestzeit aufhält. Die Wohnung im Inland muss auch nicht den Mittelpunkt der Lebensinteressen des Steuerpflichtigen bilden. Er kann deshalb mehrere Wohnsitze haben. Dennoch kann der Mittelpunkt der gesamten Lebensinteressen einer natürlichen Person ein zulässiges - wenn auch untergeordnetes - Kriterium für die Beurteilung des Wohnsitzes sein (BFH-Urteil vom 19.03.1997 I R 69/96, BStBl II 1997, 447; BFH-Beschluss vom 31.05.2007 III B 50/07, BFH/NV 2007, 1907). Nicht genügend ist jedoch, dass sich jemand, der dauernd und langfristig mit seiner Familie im Ausland wohnt, nur gelegentlich im Urlaub oder zu Besuchszwecken in einer Wohnung oder in Räumen aufhält, die ihm unentgeltlich von Dritten, z.B. von den Eltern, zur Verfügung gestellt werden. In einem solchen Fall nutzt er die zur Verfügung gestellten Räume nicht als Bleibe und damit nicht als Wohnsitz, sondern nur besuchsweise oder als Ferienwohnung (vgl. BFH-Urteil vom 12.01.2001 VI R 64/98, BFH/NV 2001, 1231).

2.Nach Würdigung der Gesamtumstände hatte die Klägerin zumindest im streitigen Zeitraum Januar 2002 bis November 2004 im Inland keinen Wohnsitz, sondern diesen mit der Ausreise in die Türkei im Dezember 2001 aufgegeben.a)Das objektive Tatbestandsmerkmal des steuerrechtlichen Wohnsitzbegriffs ist nach Meinung des Senats zwar erfüllt.Denn nach dem Sachvortrag stand der Klägerin vor und nach ihrer Heirat am 21.08.1999 in der elterlichen Wohnung ein eigenes Zimmer zur Verfügung. Dort lebte sie auch nach der Geburt ihrer Tochter am 22.11.2001 mit ihrer Familie in beengten Wohnverhältnissen zusammen. Die Wohnverhältnisse haben sich durch den Umzug ihrer Eltern im April 2002 innerhalb der Stadt A-Stadt nicht wesentlich verändert. Danach durfte und konnte die Klägerin während ihrer Inlandsaufenthalte bei ihren Eltern wohnen. Auf die Meldungen beim Einwohnermeldeamt kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

b)Es fehlt jedoch an der Beibehaltung eines Wohnsitzes als notwendiges subjektives Tatbestandsmerkmal.Die Klägerin hielt sich nach der Geburt ihres Kindes ab dem 29.12.2001 im Wesentlichen bei ihrem Ehemann in der Türkei auf. Sie war mit dem Kind in der Familie ihres Mannes in der Türkei nach den dort üblichen Verhältnissen untergebracht und hielt sich dort in den von ihr selbst angegebenen Zeiträumen, d.h. in den Jahren 2002 und 2005 an jeweils mehr als 300 Tagen und in den Jahren 2003, 2004 und 2006 an jeweils nahezu 300 Tagen auf. Erst seit dem 15.04.2007 lebt die Klägerin mit der Tochter auf Dauer im Inland. Nach ihren Angaben war sie bestrebt, ihren Ehemann zur Familienzusammenführung nach Deutschland zu holen. Dieser war damals jedoch nicht bereit, in Deutschland zu leben. Wie der Geschehensablauf zeigt, konnte die Klägerin ihren Ehemann nach der Eheschließung nicht zu einer Familiengründung in Deutschland bewegen. Auch die Schwangerschaft war für ihn kein gewichtiger Grund, mit ihr nach Deutschland zu kommen. Da dessen Nachzug für die Klägerin selbst nach der Geburt der Tochter am 22.11.2001 nicht absehbar war und sie sich moralisch verpflichtet sah, mit dem Kind beim Ehemann zu leben, war ihr nach Überzeugung des Senats spätestens bei der Ausreise am 29.12.2001 klar, dass sich der Aufenthalt beim Ehemann und Vater des Kindes in der Türkei über einen längeren Zeitraum und nicht nur besuchsweise erstrecken wird. Die Klägerin sah zumindest im Streitzeitraum den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen und den ihrer Tochter beim Vater des Kindes in der Türkei. Der Ehemann ist erst ca. 10 Jahre nach der Eheschließung im Jahr 2009 zu der Klägerin und dem gemeinsamen Kind nach Deutschland gezogen. Der Aufenthalt in der Türkei zur Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft war danach über einen nicht absehbaren, weil vom Willen des Ehemannes abhängigen und damit unbestimmten Zeitraum, der tatsächlich bis in das Jahr 2007 andauerte, angelegt. Nach Auffassung des Senats führte dies aus subjektiver Sicht der Klägerin zur Aufgabe des inländischen Wohnsitzes mit der Ausreise im Dezember 2001.

Dies wird auch dadurch deutlich, dass das bisher in der elterlichen Wohnung genutzte Zimmer offenbar auf Dauer für die gesamte Familie nicht ausreichte, wie dies aus der Anmietung einer ihren Bedürfnissen entsprechenden Wohnung nach der Rückkehr der Klägerin im Jahr 2007 zu schließen ist.

Diese Bewertung der Sachlage durch den Senat entspricht in den tragenden Teilen auch der Auffassung der Staatsanwaltschaft im ausländerrechtlichen Verfahren. Nach der Anlage E 5 zu Erklärung des Klägervertreters vom 13.04.2011 führte diese aus, „ Es spricht aber gegenwärtig viel dafür, dass jedenfalls bei der Ausreise nach der Geburt der Tochter objektiv abzusehen war, dass eine alsbaldige dauerhafte Rückkehr nicht erfolgen wird, …“ Sie habe „jedenfalls nach einigen Jahren in die Bundesrepublik zurückkehren“ wollen.

c)Außerdem war die Klägerin mit ihrem Kind in die Familie ihres Ehemannes in der Türkei eingebunden. Sie trägt zwar vor, sie habe mit ihrer Familie weiterhin in Deutschland leben wollen. Diese Entscheidung war jedoch auch von ihrem, in der Türkei lebenden Ehemann abhängig. Solange dieser nicht bereit war, seinen Wohnsitz in der Türkei aufzugeben, war sie schon aufgrund ihrer Moralvorstellungen gezwungen, mit dem Kind bei dessen leiblichen Vater in der Türkei zu leben.Der familiäre Anschluss sowie die verwandtschaftlichen Kontakte begünstigten nach Auffassung des Senats die Entstehung neuer Bindungen und Beziehungen in der Türkei. Die Bedeutung der elterlichen Wohnung als (mögliche) dauernde Bleibe trat wie die übrigen Lebensverhältnisse im Inland nach Auffassung des Senats demgegenüber völlig zurück. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass in der Türkei keine Anmeldung beim Einwohnermeldeamt erfolgt, dort keine gemeinsame – eigene - Wohnung bezogen worden sei und sich die Klägerin ohne gemeinsames Zimmer mit dem Ehegatten in der Wohnung der Schwiegereltern aufgehalten habe. Denn ebenso wie die Meldung beim Einwohnermeldeamt im Inland, ist die Meldung beim zuständigen Einwohnermeldeamt in der Türkei      allein kein ausschlaggebendes Indiz für die Bestimmung des Wohnsitzes i.S. des § 8 AO.

Gleiches gilt für den Umstand, dass die Ehegatten –unbestritten – in der Türkei keine eigene gemeinsame Wohnung bezogen hatten, sowie den Vortrag, ein gemeinsames Zimmer auch aus sittlichen Gründen dort nicht gehabt zu haben. Denn unstreitig haben die Klägerin und ihr Ehemann in der Türkei den dortigen Sitten entsprechend, aber dennoch zusammen mit dem gemeinsamen Kind über Jahre hinweg in ehelicher Lebensgemeinschaft gelebt, was insbesondere im Hinblick darauf, dass der Ehemann im betreffenden Streitzeitraum keinen Wohnsitz im Inland hatte, ein gewichtiges Indiz für einen ausschließlichen Wohnsitz der Klägerin und des Kindes in der Türkei ist. Der beantragten Vernehmung des Ehemannes der Klägerin als Zeugen bedarf es deshalb nicht, denn auch unter Einbeziehung dieses Vorbringens als wahr, gelangt der Senat zu keiner anderen Beurteilung.

Auch zu dem Vortrag, dass die Klägerin vor und nach ihrer Heirat sowie während ihrer Inlandsaufenthalte und nach der Rückkehr im Jahr 2007 mit ihren Eltern in beengten Wohnverhältnissen gelebt habe und dass die Klägerin in der Wohnung der Eltern ihre persönlichen Sachen zurückgelassen und dort einen abgrenzbaren Bereich bewohnt habe, bedarf es keiner Beweiserhebung. Denn auch unter Einbeziehung dieses Vortrages als wahr, ergibt sich daraus für den Senat keine andere Entscheidung. Die melderechtlichen Gegebenheiten und die tatsächliche Wohnsituation der Klägerin bei ihren Eltern sind zwar zu beachtende Umstände für die Bestimmung des Wohnsitzes, im Streitfall nach Auffassung des Senats aber nicht überwiegend gegenüber den langen Aufenthaltszeiten in der Türkei und dem dortigen Zusammenleben mit dem Ehemann. Sie belegen aber nicht hinreichend einen Willen der Klägerin zur Beibehaltung des Wohnsitzes im Inland.

Mit dem Aufenthalt in der Türkei hat die Klägerin mit dem Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen auch ihren Wohnsitz dorthin verlegt.

d)Nach Auffassung des Senats kam den Aufenthalten der Klägerin in der elterlichen Wohnung während des Streitzeitraums lediglich Besuchscharakter zu.Bei von vornherein auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalten reichen kurzfristige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubs-, Berufs- oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen und daher nicht „zwischenzeitliches Wohnen“ in der bisherigen Wohnung bedeuten, nicht dazu aus, um die Aufrechterhaltung des Inlandswohnsitzes anzunehmen (BFH-Urteil in BStBl II 2001, 294).

39In den Streitjahren war die Klägerin nur zwei- bis dreimal pro Jahr in Deutschland. So hielt sie sich im Jahr 2002 an 8 und 26 Tagen, im Jahr 2003 an 23 und 43 Tagen und im Jahr 2004 an 30, 12 und 24 Tagen in der elterlichen Wohnung auf. Entscheidend sind die tatsächlichen Aufenthalte im Inland. Diese erfolgten aufgrund des zeitlichen Umfangs lediglich zu Besuchszwecken, um den ausländerrechtlichen Anforderungen sowie durch die Wahrnehmung der Früherkennungsuntersuchungstermine der Tochter offenbar auch den Voraussetzungen für den Bezug des Erziehungsgeldes zu entsprechen. Um im Inland ihre unbefristete Aufenthaltserlaubnis und das monatlich ausgezahlte Erziehungsgeld nicht zu verlieren, war die Klägerin gehalten, sich zu bestimmten Terminen im Inland aufzuhalten. Wie sie ausführt, wurden sämtliche Untersuchungen des Kindes in Deutschland vorgenommen. Aus diesem Grund hat sich die Klägerin vom 28.04. bis 05.05.2002 und damit nur kurzzeitig in Deutschland aufgehalten. Die nächste Einreise war erst am 01.11.2002. Nach Überzeugung des Senats hat die Klägerin ihren langfristigen Aufenthalt in der Türkei durch inländische Aufenthalte nicht deshalb unterbrochen, um einen bestehenden inländischen Wohnsitz zu dokumentieren, sondern um bestehende Leistungsansprüche und Rechte zu sichern. Dies erklärt auch den Umstand, dass die Klägerin regelmäßig bereits bei der Ausreise den Rückflug gebucht hat. Ihr Sachvortrag, sie habe durch die Inlandsaufenthalte ihren Ehemann zum Nachzug bewegen wollen, wird nach Auffassung des Senats durch diese Motive entkräftet. Die kurzen, besuchsweisen Inlandsaufenthalte waren daher nicht geeignet, den inländischen Wohnsitz im streitigen Zeitraum beizubehalten.

e)Die Absicht der Klägerin, bei Vorliegen der Einreisevoraussetzungen des Ehemannes wieder an den bisherigen Wohnort oder gar in die elterliche Wohnung zurückzukehren, reicht allein nicht aus, um vom Fortbestand des bisherigen Wohnsitzes während des Auslandsaufenthalts auszugehen. Die Feststellung der Rückkehrabsicht besagt grundsätzlich nichts darüber, ob der Inlandswohnsitz während des vorübergehenden Auslandsaufenthaltes beibehalten oder aber aufgegeben und nach der Rückkehr neu begründet wird (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2001, 294). Der Inlandswohnsitz wird in solchen Fällen nur dann beibehalten, wenn der Betroffene entweder seinen Lebensmittelpunkt weiterhin am bisherigen Wohnort hat oder er zwar keinen einheitlichen Lebensmittelpunkt mehr hat, er aber nunmehr über zwei Schwerpunkte der Lebensverhältnisse (zwei Wohnsitze) verfügt, von denen einer am bisherigen Wohnsitz liegt. Dies war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Der Schwerpunkt der Lebensverhältnisse der Klägerin und ihres Kindes befand sich nach Überzeugung des Senats ab der Ausreise am 29.12.2001 bei ihrem Ehemann in der Wohnung dessen Eltern. Deshalb und unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände hatte die Klägerin ab diesem Zeitpunkt keinen Wohnsitz mehr im Inland.f)Dies gilt entsprechend für den gewöhnlichen Aufenthalt der Klägerin.Nach § 9 AO hat den gewöhnlichen Aufenthalt jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes (im Inland) ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als 6 Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt.

Nicht nur vorübergehend i.S. der Vorschrift ist der Aufenthalt, wenn er sich über einen längeren Zeitraum erstreckt. Dieser längere Zeitraum braucht nicht 6 Monate zu betragen; auch eine geringere Aufenthaltsdauer ist nicht nur ausnahmsweise geeignet, einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. In diesem Fall müssen die Begleitumstände des Aufenthalts erkennen lassen, dass sich die betreffende Person nicht nur vorübergehend im Inland aufhält. Für die Beurteilung kommen alle Umstände in Betracht, die nach der Lebenserfahrung den Schluss zulassen, dass der Aufenthalt nicht nur vorübergehend ist. Da das „Aufhalten“ und „Verweilen“ Willensbetätigungen der Person einschließen, gehören die mit dem Aufenthalt verfolgten Absichten zu diesen Begleitumständen (vgl. BFH-Urteile vom 03.08.1977 I R 210/75, BStBl II 1978, 118; und vom 30.08.1989 I R 215/85, BStBl II 1989, 956).

Nach diesen Grundsätzen hatte die Klägerin im Streitzeitraum auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik.

Maßgebend für diese im tatsächlichen Bereich liegende Würdigung sind die unter 2. Buchst. b angeführten Gründe. Insbesondere fällt ins Gewicht, dass die Klägerin bei ihren Aufenthalten im Inland in Wohnverhältnissen gelebt hat, die für kürzere Besuchszeiten typisch sind. Hinzu kommen die Tatsachen, dass die Klägerin sich im Streitzeitraum im Wesentlichen in der Türkei aufgehalten hat und auch ihre Aufenthalte im Inland kein einziges Mal auch nur annähernd von 6-monatiger Dauer gewesen sind. Hinzu kommt schließlich die Tatsache, dass die Klägerin sich über einen gewissen Zeitraum, der bis in das Jahr 2007 andauerte, mit ihrem Kind offensichtlich zur Begründung eines gemeinsamen Wohnsitzes mit ihrem Ehemann zur Türkei hin orientiert hatte.

Da danach die Klägerin im streitigen Zeitraum ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hatte, und auch die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG im Streitfall nicht erfüllt sind, sind damit die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld entfallen. Gemäß § 70 Abs. 2 EStG war die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben.

3.Die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung hatte rückwirkend ab Januar 2002 zu erfolgen, weil für die auf diesen Zeitraum entfallenden Kindergeldansprüche die Festsetzungsfrist noch nicht eingetreten war.a)Gemäß § 169 Abs. 1 Satz 1 AO darf die Festsetzung einer Steuervergütung nach Ablauf der Festsetzungsfrist nicht mehr aufgehoben werden. Die Festsetzungsfrist für Steuervergütungen beträgt grundsätzlich vier Jahre gemäß § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO und im Falle der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) zehn Jahre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO). Nach § 170 Abs. 1 AO beginnt die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer bzw. die Steuervergütung entstanden ist. Da das Kindergeld nach § 66 Abs. 1 EStG monatlich gezahlt wird, begann die Festsetzungsfrist für das in den einzelnen Monaten des jeweiligen Kalenderjahres gezahlte Kindergeld somit mit Ablauf dieses Kalenderjahres.Der Beginn der Festsetzungsfrist war dabei nicht nach § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO hinausgeschoben. Nach dieser Vorschrift beginnt die Festsetzungsfrist abweichend von der Grundregel des § 170 Abs. 1 Nr. 1 AO, wenn eine Steuererklärung oder eine Steueranmeldung einzureichen oder eine Anzeige zu erstatten ist, mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuererklärung, Steueranmeldung oder die Anzeige eingereicht wird, spätestens jedoch mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, das auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer beginnt, es sei denn, dass die Festsetzungsfrist nach Abs. 1 später beginnt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Mitteilung über Änderungen in für das Kindergeld erheblichen Umständen, zu der die Klägerin als Kindergeldberechtigte nach § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG verpflichtet war, ist nach der Rechtsprechung keine „Anzeige“ im Sinne von § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO (BFH-Urteil vom 18.05.2006 III R 80/04, BFH/NV 2006, 2323). Aus diesem Grund kommt hier eine Anlaufhemmung der Festsetzungsfrist nicht in Betracht.

b)Dies führt vorliegend jedoch nicht dazu, dass die Festsetzungsfrist für die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung (teilweise) bereits abgelaufen war. Denn im Streitfall liegen die Merkmale einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung nach § 370 AO vor, so dass gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO eine zehnjährige Festsetzungsfrist zugrunde zu legen war.aa)Der objektive Tatbestand einer Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist erfüllt.Dieser setzt voraus, dass der Steuerpflichtige den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht bzw. die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt. Hierfür ist nach der ständigen Rechtsprechung erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Handlung vorliegt, durch die Steuern verkürzt oder andere nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden. Als Handlung kommt dabei nicht nur ein positives Tun, sondern im Falle einer Rechtspflicht zum Handeln auch ein Unterlassen in Betracht (vgl. BFH-Urteile vom 16.01.1973 VIII R 52/69, BStBl II 1973, 273; vom 21.10.1998 III R 194/84, BStBl II 1989, 216 und vom 13.02.2008 IX R 61/07, BFH/NV 2008, 1485-1486).

Aufgrund der Rechtsnatur der Kindergeldfestsetzung als Dauerverwaltungsakt steht die Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG der Stellung eines unrichtigen Antrages gleich (vgl. BFH-Beschluss vom 18.12.1998 VI B 215/98, BStBl II 1999, 231). Denn der Festsetzungsbescheid aktualisiert sich mit dem jedem Monat der Kindergeldauszahlung auf der Grundlage des ursprünglich gestellten Antrags, der in der Festsetzung fortwirkt. Im Hinblick auf den Dauerverwaltungsaktscharakter kann der Fall nicht anders beurteilt werden, als wenn jeden Monat ein neuer Antrag gestellt und daraufhin das Kindergeld festgesetzt würde. Die Ausgestaltung der Festsetzung als Dauerverwaltungsakt führt nicht dazu, dass sich die Erklärungspflichten des Antragstellers auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Antragstellung beschränken, was sich auch aus § 68 EStG ergibt. Danach hat derjenige, der Kindergeld beantragt oder erhält, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich der zuständigen Familienkasse mitzuteilen.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Denn infolge der von der Klägerin unterlassenen Mitteilung, dass sie mit dem Kind ausreist und in der Familie des Kindsvaters in der Türkei lebt, erlangte sie aufgrund der unberechtigten Kindergeldfestsetzung einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil. Die von der Rechtsprechung für die Annahme eines unechten Unterlassungsdelikts geforderte weitere Voraussetzungen, nämlich das Vorliegen einer Garantenstellung des Unterlassenden, ist hier ebenfalls erfüllt. Denn die Klägerin war aus § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG verpflichtet, ihren Aufenthalt in der Türkei, der eine Veränderung der Verhältnisse i.S. des § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG darstellt, der Familienkasse mitzuteilen. Dieser Rechtspflicht zum Handeln hat sie nicht entsprochen.

bb)Auch der subjektive Tatbestand einer Steuerhinterziehung ist erfüllt.Dieser setzt voraus, dass der Steuerpflichtige mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Hierfür genügt es, wenn der Steuerpflichtige es für möglich hält und zugleich billigend in Kauf nimmt, dass er durch sein Verhalten eine Steuerhinterziehung verwirklicht (BFH-Urteil in BStBl II 1973, 273). Die eine Steuerhinterziehung ausfüllenden Tatbestandsmerkmale muss er dabei im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zutreffend erfassen; bezogen auf den Fall der Steuerhinterziehung durch Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile bedeutet dies, dass er es zumindest für möglich halten muss, dass er auf die Gewährung oder Belassung der Vergünstigung keinen Rechtsanspruch hat bzw. dass die Voraussetzungen für die Gewährung nachträglich weggefallen sind (Hellmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und FGO, § 370 AO, Tz. 243). Die Vorsatzfeststellung setzt dabei eine Gesamtschau aller Tatumstände des Einzelfalls voraus (vgl. BFH-Urteil vom 19.03.1998 V R 54/97, BStBl II 1998, 466; ferner: BGH-Urteil vom 21.09.2000 1 StR 236/00, NStZ 2001, 86). Demgegenüber bedeutet Leichtfertigkeit nach gefestigter Rechtsprechung des BFH (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 17.03.2000 VII B 39/99, BFH/NV 2000, 1180 m.w.N.) einen erheblichen Grad an Fahrlässigkeit, der etwa der groben Fahrlässigkeit des bürgerlichen Rechts entspricht, aber im Gegensatz hierzu auf die persönlichen Fähigkeiten des Steuerpflichtigen abstellt.

Nach Würdigung der Gesamtumstände ist der Senat davon überzeugt, dass nicht nur Leichtfertigkeit gegeben ist, sondern die Klägerin wusste, dass sie die Beklagte über ihre Ausreise im Dezember 2001 zu informieren hatte und es zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, dass während des Aufenthalts in der Türkei kein Anspruch auf Kindergeld besteht. Die Klägerin hat sich zwar dahingehend eingelassen, sie sei weiterhin davon ausgegangen, dass sich ihr Wohnsitz in der elterlichen Wohnung befinde. Dies überzeugt nach Ansicht des Senates jedoch nicht. Die Klägerin heiratete am 21.08.1999 ihren jetzigen Ehemann, der in der Türkei lebte. Anschließend hielt sie sich mehrfach in der Türkei bei ihrem Ehemann auf, ohne ihn zu einem Umzug nach Deutschland bewegen zu können. Nach ihren Angaben wollte sie auch nach der Eheschließung in Deutschland leben. Dass dies jedoch mit gewissen Schwierigkeiten verbunden war, war der Klägerin wegen der zumindest in den ersten Jahren der Ehe fehlenden Nachzugsbereitschaft des Ehemanns und der aufenthaltsrechtlichen Anforderungen, nach denen z.B. gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG der Aufenthaltstitel erlischt, wenn ein Ausländer ausreist und nicht innerhalb von sechs Monaten zurückkehrt, hinreichend bekannt und auch bewusst. Als am 22.11.2001 die Tochter geboren wurde und sich der Ehemann auch deswegen nicht nachzugswillig zeigte, war ihr daher nach Meinung des Senats, wie bereits ausgeführt, klar, dass sie für eine unbestimmte Zeit, d.h. ggfs. auch für mehrere Jahre, mit dem Kind in der Türkei leben muss.

58Vor diesem Hintergrund beantragte die Klägerin am 04.12.2001 die Gewährung von Kindergeld für ihr neugeborenes Kind. Mit der Aushändigung des Kindergeldantrags erhielt die Klägerin ein Merkblatt. Dieses informierte sie u.a. über ihre nach § 68 Abs. 1 EStG bestehende Verpflichtung, als Bezieherin von Kindergeld der Familienkasse alle Änderungen in den Verhältnissen und denen des Kindes unverzüglich mitzuteilen. Danach war die Familienkasse insbesondere dann unverzüglich zu benachrichtigen, wenn „Sie oder Ihr Ehegatte oder eines Ihrer Kinder ins Ausland verziehen“. Die Klägerin ist in Deutschland geboren, besuchte hier die Schule und ist der deutschen Sprache mächtig. Der Senat hat daher keine Zweifel, dass sie den Inhalt des Merkblattes verstanden hat. Mit ihrer Unterschrift unter dem Antrag auf Kindergeld bestätigte sie, dass ihr bekannt ist, dass sie alle Änderungen, die für den Anspruch auf Kindergeld von Bedeutung sind, unverzüglich der Familienkasse mitzuteilen habe. Außerdem bestätigte sie, dass sie das Merkblatt über Kindergeld bereits erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen hat. Aufgrund dieser Umstände war der Klägerin bereits bei der Antragstellung am 04.12.2001 bekannt, dass sie gegenüber der Familienkasse anzeigepflichtig ist, wenn sie sich mit dem Kind für längere Zeit zum Kindsvater in die Türkei begibt. Die Klägerin ist am 29.12.2001 mit dem Kind für vier Monate in die Türkei ausgereist. Zwischen Antragstellung und Ausreise lagen ca. 3 Wochen. Aufgrund dieses engen zeitlichen Zusammenhangs war ihr nach Überzeugung des Senats zum Zeitpunkt der Ausreise im Dezember 2001 die bestehende Anzeigepflicht nach dem steuerlichen Kindergeld noch geläufig. Dabei geht der Senat nach den Gesamtumständen davon aus, dass sie nicht spontan, sondern schon vor Stellung des Antrags auf Kindergeld den Entschluss gefasst hatte, mit dem Kind in die Türkei auszureisen.

Dass der Klägerin bei der Beantragung des Kindergeldes die Bedeutung des Aufenthalts des Kindes im In- oder Ausland bewusst war, ergibt sich aus dem handschriftlichen Vermerk im Antrag, das „Kind bleibt voraussichtlich für immer in Deutschland“. Die Worte „für immer“ wurden offensichtlich nachträglich ergänzt. Nach Auffassung des Senats hat damit die Klägerin der Familienkasse gegenüber zwar zu erkennen geben, dass das Kind von ihr in Deutschland und nicht vom Kindsvater, dessen Anschrift mit „lebt im Ausland“ angegeben wurde, erzogen werden solle. Dies erfolgte aber unter der Einschränkung „voraussichtlich“ und tatsächlich reiste sie noch im Monat der Antragstellung zu diesem in die Türkei, um nach den bestehenden Moralvorstellungen gemeinsam mit ihm das Kind zu erziehen. Dadurch setzte sich die Klägerin nach Auffassung des Senats wissentlich durch ihr tatsächliches Handeln in Widerspruch zu den im Kindergeldantrag gemachten Angaben.

Hinzu kommt, dass die Klägerin ihren Aufenthalt in der Türkei in regelmäßigen Abständen von weniger als sechs Monaten durch Kurzaufenthalte bei ihren Eltern unterbrach. Der Klägerin war, wie sie selbst einräumt, bekannt, dass ein längerer Aufenthalt in der Türkei Auswirkungen auf ihre Aufenthaltserlaubnis hatte. Weiter war ihr bekannt, dass die laufenden Zahlungen des Erziehungsgeldes nach dem Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetz u.a davon abhingen, dass bestimmte Früherkennungsuntersuchungen für Kinder in der Bundesrepublik durchgeführt wurden. Zudem wurde sie über das Merkblatt zum Antrag auf Kindergeld und damit zeitnah mit ihrer Ausreise darüber belehrt, dass ein „Verziehen“ in das Ausland bei der Familienkasse anzeigepflichtig ist. Wenn hinsichtlich des Wortes „Verziehen“ Verständnisschwierigkeiten bestanden haben sollten, wäre die Klägerin gehalten und auch in der Lage gewesen, den von Anfang an auf längere Zeit angelegten Auslandsaufenthalt anzuzeigen.

61Wenn jemand, wie die Klägerin, jährlich für rd. 300 Tage im Ausland in der Familie des Ehemannes lebt und sich nur kurzfristig im Inland aufhält, um den Aufenthaltstitel oder Sozialleistungen nicht zu verlieren, dem drängt sich auch die Frage nach dem Wegfall der Anspruchsberechtigung für das Kindergeld auf. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin bei der Stellung des Antrags auf Kindergeld am 04.12.2001 und damit in zeitlichem Zusammenhang mit der Ausreise in die Türkei am 29.12.2001 auf ihre besonderen Mitwirkungspflichten i.S. des § 68 EStG hingewiesen wurde. Dadurch, dass die Klägerin der Sache nicht nachgegangen ist und damit eine unberechtigte Auszahlung des Kindergeldes in Kauf genommen hat, hat sie nach Überzeugung des Senats hinsichtlich der objektiven Tatbestandsmerkmale zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt.

62In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin unmittelbar nach ihrer Einreise am 29.04.2002 der Familienkasse den Umzug der Eltern, in deren Wohnung sich ihr Zimmer befand, innerhalb A-Stadt mitgeteilt hat. Der Klägerin war damit nachweislich bekannt, dass ein Umzug innerhalb des Inlands und folglich auch ein „Umzug“ in das Ausland zum Vater des Kindes anzeigepflichtig ist. Die Klägerin handelte damit hinsichtlich der von ihr gegenüber der Familienkasse unterlassenen Mitteilung über ihren Auslandsaufenthalt zumindest bedingt vorsätzlich. Denn ihr waren die Umstände bekannt, aufgrund derer sie gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG zu einer Änderungsmitteilung verpflichtet war. Ob sie davon ausging, wegen des unverändert gemeldeten Wohnsitzes in der elterlichen Wohnung zu keinerlei weiteren Erklärungen gegenüber der Beklagten verpflichtet zu sein, ist nicht entscheidungserheblich. Denn die Annahme des bedingten Vorsatzes erfordert nicht die Feststellung, dass der Steuerpflichtige für sich eine Rechtspflicht zum Handeln bejaht hat. Die erforderliche Parallelwertung in der Laiensphäre ist bereits dann erfüllt, wenn er alle Umstände kennt, aus denen sich diese Rechtspflicht ergibt (Hellmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und FGO, § 370 AO, Tz. 235). So liegt der Fall hier. Denn nach den vorliegend feststellbaren Gesamtumständen war der Klägerin bekannt, dass es sich bei dem auf einen längeren Zeitraum angelegten Auslandsaufenthalt in der Familie des Kindsvaters um einen gegenüber der Beklagten anzeigepflichtigen Umstand handelte.

Dass die Klägerin zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass sie den Einspruch gegen den Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt vom 07.05.2010, mit dem sie wegen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts verurteilt wurde, zurückgenommen hat. Die Klägerin wurde beschuldigt, durch eine Handlung die Familienkasse A-Stadt vorsätzlich pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen zu haben und dadurch nicht gerechtfertige Steuervorteile erlangt zu haben. Mit der Rücknahme des Einspruchs hat die Klägerin den strafrechtlichen Vorwurf akzeptiert. Der Hinweis des Klägervertreters, dies sei aus taktischen Gründen erfolgt, weil sich die Klägerin einem größeren Strafverfahren nicht habe stellen wollen und die verhängte Geldstrafe nicht zu einer Vorstrafe geführt habe, zwingt nicht zu der Folgerung, dass die Klägerin ohne Vorsatz gehandelt hat. Diese Einlassung überzeugt nicht. Denn zum einen hätte es dann keines Einspruchs gegen den Strafbefehl bedurft. Zum anderen kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den – sittlichen – Makel einer Verurteilung und eine nicht unerhebliche Geldstrafe aus dem vom Klägervertreter genannten Motiven heraus akzeptiert hat, obwohl sie ohne Vorsatz gehandelt haben will. Der Senat wertet dieses Vorbringen als Schutzbehauptung. Auch zwingt der Vortrag, die Klägerin habe selbst und in Kenntnis der Folgen die Verhältnisse angezeigt und damit die behördlichen Ermittlungen zum Laufen gebracht, nicht zu der Annahme eines allenfalls fahrlässigen Unterlassens der Klägerin. Es bedarf hierzu nicht der Vernehmung des Rechtsanwalts X als Zeugen, denn es kann als wahr unterstellt werden, dass er die Klägerin über die negativen Folgen der „Selbstanzeige“ informiert und sie dennoch daran festgehalten hat. Es ist für den Senat in Anbetracht des Wunsches der Klägerin – wieder - in Deutschland zu leben, ebenso naheliegend, dass sie bei Abwägung der Interessen im Zusammenhang mit dem Erhalt des ausländerrechtlichen Status die Möglichkeit einer Ahndung des unrechtmäßigen Bezuges von Kindergeld bewusst deswegen in Kauf genommen hat, weil ihr der Erhalt des Aufenthaltsrechts in Deutschland für sich und den Ehemann wichtiger erschien.

Die vom Klägervertreter angeführten Entscheidungen des FG München vom 14.02.2007 9 K 2906/06 und des Hessischen FG vom 16.02.2005 9 K 1246/02 sind u.a wegen der abweichenden Sachverhaltsgestaltungen auf den Streitfall nicht übertragbar. Vorliegend ist der Senat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls davon überzeugt, dass die Klägerin ihre Mitteilungs- bzw. Anzeigepflicht – ohne Irrtum – bewusst verletzt hat. Sie hatte keine rechtliche Bestimmung des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts vorzunehmen, sondern den Sachverhalt der Ausreise zum Ehemann der Beklagten mitzuteilen. Dazu war sie ohne Weiteres und ohne Rechtsirrtum in der Lage. Ihre Mitteilungspflicht war ihr bekannt und bewusst.

Der Senat folgt nicht der Auffassung des Klägervertreters, die Klägerin sei einem dem Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum unterlegen, weil sie davon ausgegangen sei, dass der Anspruch auf Kindergeld auch während des Aufenthalts in der Türkei bestanden habe bzw. durch ihre Einreisen aufrechterhalten worden sei. Denn sie musste aufgrund der bereits erwähnten Umstände davon ausgehen, dass der auf längere Zeit angelegte, insgesamt mehrere Jahre dauernde Auslandsaufenthalt zusammen mit der Tochter zum Verlust des Anspruchs auf Kindergeld führt. Nach den Gesamtumständen geht der Senat übereinstimmend mit der Staatsanwaltschaft, die den Sachverhalt aus ausländerrechtlicher Sicht zu würdigen hatte, davon aus, dass die Klägerin erst nach einigen Jahren in die Bundesrepublik habe zurückkehren wollen. Ein Auslandsaufenthalt über längere Jahre setzt grundsätzlich, untechnisch gesprochen, ein „Verziehen“ in das Ausland voraus. Die Klägerin wurde im Merkblatt zum Kindergeldantrag darauf u.a. hingewiesen, dass ein „Verziehen“ in das Ausland eine für die Festsetzung des Kindergeldes (wesentliche) Veränderung der Verhältnisse darstellt und deshalb die Familienkasse unverzüglich zu benachrichtigen ist. Nach Auffassung des Senats ergab sich hieraus für die Klägerin erkennbar und nachvollziehbar, dass in diesem Fall grundsätzlich kein Anspruch auf Kindergeld besteht. Auch ist sowohl im Kindergeldantrag als auch im Merkblatt hierzu kein Zeitraum genannt, der es für die Klägerin als möglich hätte erscheinen lassen, dass ähnlich den ausländerrechtlich zu beachtenden Fristen, Änderungen der Verhältnisse erst ab einer bestimmten Dauer zu melden sind. Soweit sie Zweifel hatte, ob ihre Ausreise in die Türkei der Beklagten mitzuteilen ist, war es ihr zumutbar und war sie auch ohne weiteres in der Lage, sich Klarheit zu verschaffen, z.B. indem sie bei der Beklagten nachfragt bzw. den Sachverhalt mitteilt. Wird sich aufdrängenden Zweifeln jedoch nicht nachgegangen, liegt bedingter Vorsatz und nicht nur Fahrlässigkeit vor.

66Da die Klägerin die über Jahre hin angelegte Ausreise in die Türkei bewusst der Familienkasse nicht mitgeteilt hat, hat sie nach Auffassung des Senats in Kauf genommen, dass sie während der Dauer des Auslandsaufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld hat und die monatlichen Kindergeldbeträge aufgrund der unterlassenen Mitteilung zu Unrecht ausgezahlt werden. Insofern weicht der zu entscheidende Sachverhalt von den ausländerrechtlichen Vorgängen und von denen des Erziehungsgelds ab. In diesen Bereichen ist in subjektiver Hinsicht zu prüfen, welche Bedeutung den zwischenzeitlichen Inlandsaufenthalten nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG innerhalb von sechs Monaten bzw. der Wahrnehmung der Früherkennungsuntersuchungen zukommt. Hinsichtlich des steuerrechtlichen Kindergeldes dagegen fehlen vergleichbare Anhaltspunkte, die auf einen Tatbestandsirrtum hinsichtlich der Hinterziehung von Kindergeld schließen lassen. Weder aus dem Kindergeldantrag noch dem Merkblatt, dessen Inhalt der Klägerin ausweislich der im Kindergeldantrag enthaltenen Bestätigung bekannt ist, ergibt sich, dass eine – kurzzeitige – Einreise innerhalb von 6 Monaten jeweils den Kindergeldanspruch wahrt oder der Wille zur Rückkehr für den Fortbestand des Kindergeldes ausreicht. Hingegen ist sowohl der Hinweis auf die Pflicht zur Anzeige aller Änderungen, die für den Kindergeldanspruch von Bedeutung sind, als auch der Hinweis im Merkblatt auf die Anzeigepflicht im Falle eines Verziehens ins Ausland, für jeden deutsch sprechenden Antragsteller leicht verständlich und dem Antragsformular bzw. dem Merkblatt eindeutig zu entnehmen. Eine Unterscheidung objektiver und subjektiver Umstände wird dabei nicht vorgenommen. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass auch die Klägerin ihre Pflicht zur Anzeige der Ausreise und die sich daraus ergebenden Folgen für den Bezug von Kindergeld kannte und dabei keinem Missverständnis unterlag. Ein Tatbestandsirrtum liegt deshalb nicht vor.

cc)Art. 7 ARB 1/80 ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich.Der Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19.09.1980 betrifft Fragen der Beschäftigung und der Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Danach regeln Art 7 im Wesentlichen das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, und Art. 8 die Besetzung von offenen Stellen.

Entgegen der Auffassung des Klägervertreters werden die Bestimmungen des § 8 und § 9 AO nicht durch dieses Europäische Assoziationsrecht überlagert. Die Regelungen über den Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt gelten für deutsche Staatsangehörige und Ausländer gleichermaßen. Die vom Klägervertreter im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsrecht genannte Rechtsprechung des EuGH kann nach Auffassung des Senats nicht auf die Voraussetzungen für den Bezug von Kindergeld übertragen werden. Zudem ist auch im Rahmen der §§ 8, 9 AO der Wille des Kindergeldberechtigten zu beachten und es bedarf für die Feststellung behaupteter subjektiver Umstände regelmäßig einer Prüfung anhand objektiver Umstände bzw. Indizien. Daran ändert auch nichts die vom Klägervertreter in seinem nachgereichten Schriftsatz vom 17.4.2011 genannte Rechtsprechung des EuGH.

dd)Der Senat ist bei einer Beurteilung nicht an die Bestätigung des EMA der Stadt A-Stadt vom 24.07.2009 und die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zum subjektiven Tatbestand eines Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz gebunden. Er kommt aufgrund der v.g. Erwägungen zu einer anderen Überzeugung. Im Übrigen zeigt auch der rechtskräftige Strafbefehl vom 07.05.2010, dass ein Tatbestandsirrtum zum Aufenthaltsgesetz nicht unbedingt auf andere Delikte durchschlägt.4.Schließlich erfolgte auch die Rückforderung der im streitigen Zeitraum erbrachten Kindergeldzahlungen durch die Beklagte gemäß § 37 Abs. 2 AO zu Recht. Voraussetzung für die Rückforderung von Kindergeld nach § 37 Abs. 2 AO ist, dass dieses ohne rechtlichen Grund gezahlt wurde. Der Rechtsgrund entfällt, wenn der Festsetzungsbescheid der Familienkasse zu Lasten des Anspruchsberechtigten aufgehoben oder geändert wird (vgl. BFH-Urteil vom 18. Mai 2006 III R 80/04, BFH/NV 2006, 2323). Dies ist vorliegend aufgrund der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung durch die Familienkasse nach § 70 Abs. 2 EStG - wie dargelegt - der Fall.5.Der Senat war nicht gehindert, in der Sache zu entscheiden. Die Rüge der Klägerin, sie sei nicht persönlich geladen und angehört worden, greift nicht durch. Rechtliches Gehör wird den Beteiligten u.a. dadurch gewährt, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zum Sachverhalt zu äußern, der einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden soll (BFH-Beschluss vom 31.05.2007 III B 50/07, BFH/NV 2007, 1907). Wer davon keinen Gebrauch macht, kann keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend machen (BFH-Beschluss vom 31.03.2006 IV B 138/04, BFH/NV 2006, 1490). Die Beteiligten trifft eine prozessuale Mitverantwortung, die ihren Anspruch auf rechtliches Gehör begrenzt (BFH-Beschluss vom 19.01.2007 VII B 171/06, BFH/NV 2007, 947). Im Streitfall nutzte die Klägerin ihre Gelegenheiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen, nicht. Sie war insbesondere nicht gehindert, persönlich an der mündlichen Verhandlung am 13.04.20011 teilzunehmen und sich hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale zu äußern. Die Klägerin über diesen Termin zu informieren, war allein Aufgabe ihres Prozessbevollmächtigten, dem die Ladung mit Wirkung für und gegen die Klägerin nach § 62 Abs. 3 Satz 5 FGO ordnungsgemäß zugestellt worden war (BFH-Beschlüsse vom 22.03.1994 X R 66/93, BFH/NV 1994, 499; vom 18.12.2009 III B 118/08, BFH/NV 2010/665). Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 23.12.2010 zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe im summarischen Verfahren über den Streitfall entscheiden. Der Klägerin musste daher bewusst sein, dass es sich hinsichtlich der tragenden Gründe um entscheidungserhebliche Sachverhalte handelte. Sie hätte sich ohne Weiteres im schriftlichen Verfahren oder in der mündlichen Verhandlung am 13.04.2011 hierzu persönlich äußern können. Zudem hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, aus seiner Sicht könne die Klägerin über den vorgetragenen Sachverhalt hinaus nichts Weiteres beitragen. Darüber hinaus sah sich der Senat aufgrund des Inhalts der vorliegenden Akten und des umfassenden Sachvortrags des Klägervertreters im schriftlichen Verfahren und in der mündlichen Verhandlung in der Lage, den Rechtsstreit auch ohne dem persönlichen Erscheinen der Klägerin und ohne Beiziehung der Akten der Bußgeld- und Strafsachenstelle zu entscheiden. Zu letzterem hat der Klägervertreter erklärt, selbst die aus seiner Sicht wesentlichen Aktenteile und Belege bereits vorgelegt zu haben.Nach alledem war die Klage abzuweisen.

6.Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.7.Die Revision war auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägervertreters in seinem nicht innerhalb einer nachgelassenen Frist eingereichten Schriftsatz vom 17.04.2011 nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 FGO vorliegt.

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