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Bayerischer VGH · Urteil vom 9. November 2010 · Az. 10 BV 06.3053

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    9. November 2010

  • Aktenzeichen:

    10 BV 06.3053

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 112177

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Unter Änderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. Oktober 2006 werden der Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2003 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts … vom 14. Juli 2004 in vollem Umfang aufgehoben.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger sind Halter eines neun bis zehn Jahre alten Hundes, der zur Rasse der Rottweiler gehört und auf den Namen „Flo“ hört. Für „Flo“ wurde am 3. Juli 2003 eine gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Wesenseigenschaft eines als „Kampfhund“ vermuteten Hundes erstellt. Die Begutachtung ergab, dass eine absolute Rassereinheit zu verneinen sei. Feststellungen diesbezüglich seien nicht möglich, da der Hund von den Haltern an einem Autobahnrastplatz angebunden aufgefunden und aufgenommen wurde, so dass Papiere nicht vorhanden sind. Der Gutachter stellte fest, dass der Hund, der zusammen mit einer Hündin, zwei Katzen und zwei Hasen gemeinsam gehalten wird, in keiner Phase der Überprüfung unsicher, gereizt oder gar gesteigert aggressiv und gefährlich war. Die Haltung und Führung von „Flo“ könne als unbedenklich gelten.

Der Veterinär beim Landratsamt … unterrichtete die Beklagte mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 darüber, dass auch er den Rottweiler aufgesucht habe und dieser keinen gesteigert aggressiven Eindruck mache. Da Wesensbeurteilungen eines Hundes nur Momentaufnahmen sein könnten, schlage er für die Hundehaltung präventive Auflagen vor, nämlich Leinenzwang in bebauten Gebieten, Ausführen des Hundes nur von befähigten Personen und Halten des Hundes in einem ausbruchsicheren Zwinger oder im Haus.

Am 21. Oktober 2003 erteilte die Beklagte ein Negativzeugnis für „Flo“, mit dem bescheinigt wurde, dass die Haltung der Rottweiler-Hündin keiner Erlaubnis nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 LStVG bedürfe.

Nach Anhörung erließ die Beklagte am 31. Oktober 2003 gegenüber den Klägern einen Bescheid, mit dem sie Anordnungen zur Hundehaltung von „Flo“ verfügte. Durch ausbruchsichere Unterbringung sei zu gewährleisten, dass „Flo“ sicher verwahrt werde (Nr. 1.1 des Bescheides). „Flo“ sei außerhalb des Haltergrundstücks in bewohnten Gebieten an einer reißfesten Leine mit maximaler Länge von 1,50 m mit breitem, schlupfsicherem, nicht einschneidendem Halsband oder Brustgeschirr von einer dazu befähigten und zuverlässigen Person zu führen und freier Auslauf sei nur außerhalb bewohnter Gebiete zulässig. Auch dort sei die Hündin unverzüglich an die Leine zu legen, wenn sich ein Mensch nähere oder eine sonstige Situation es aus Sicherheitsgründen erfordere (Nr. 1.2). Für den Fall der Nichtbefolgung der Verpflichtungen in Nrn. 1.1 und 1.2 wurde jeweils ein Zwangsgeld angedroht. Die Anordnungen wurden auf Art. 18 Abs. 2 LStVG gestützt. Von der Hündin „Flo“ gehe eine Gefahr aus, die abgewehrt werden müsse. Aufgrund der enormen Beißkraft eines Rottweilers, des kräftigen, rassetypischen Körperbaus und des Temperaments von Tieren dieser Rasse in Verbindung mit der Unberechenbarkeit der Reaktion dieser Tiere bei „Fehl“ - Verhalten von Passanten, Kindern etc. stelle „Flo“ eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar. Hunde der Rasse „Rottweiler“ gehörten zu den Rassen, bei denen nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 der Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit vom 10. Juli 1992 (sog. „Kampfhundeverordnung“), die Eigenschaft als Kampfhund vermutet werde. Zwar sei aufgrund des Negativzeugnisses nachgewiesen, dass „Flo“ nicht gesteigert aggressiv und gefährlich sei, jedoch sei die Wesensbeurteilung eines Hundes stets nur eine Momentaufnahme. Denn auch nach Widerlegung der Vermutung der Kampfhundeeigenschaft blieben die genetisch bedingten Risiken dieser Hunderasse in sicherheitsrechtlicher Hinsicht bestehen. Ohne Einschreiten der Sicherheitsbehörde im Einzelfall könne es zu einer Verletzung der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit, möglicherweise auch der Gesundheit und des Lebens von Menschen kommen. Wegen des möglicherweise sehr großen und folgenschweren Schadenseintritts seien an dessen Wahrscheinlichkeit geringere Anforderungen zu stellen. Diese Vermutung liege auch deswegen nahe, da sich in Deutschland seit 1996 sechs tödliche Unfälle durch Rottweiler ereignet hätten und der Rottweiler von allen Hunderassen am häufigsten in Beißunfälle verwickelt sei. Die Anordnung sei auch ermessensgerecht. Es sei bei Hunden, für die vorher ein Negativzeugnis ausgestellt worden ist, bereits öfter zu Beißvorfällen gekommen. Die getroffenen Maßnahmen seien zweckmäßig, da sie „möglich, geeignet und angemessen“ seien, den angestrebten Zweck zu erreichen. Die Entscheidung sei insbesondere verhältnismäßig. So seien die geforderten Maßnahmen den Hundehaltern ohne Weiteres zumutbar. Zu erwartende Beeinträchtigungen seien nicht erkennbar.

Gegen diesen Bescheid legten die Kläger mit Schreiben vom 19. November 2003 Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid des Landratsamts … vom 14. Juli 2004 zurückgewiesen worden ist.

Mit ihrer Klage vom 17. August 2004 haben die Kläger die Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide beantragt und begründeten dies im Wesentlichen wie folgt: Die Regelung unter Nr. 1.2 des Bescheides vom 31. Oktober 2003 sei bereits nicht hinreichend bestimmt. Im vorliegenden Fall liege auch keine konkrete Gefahr vor, die eine Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG rechtfertige. Vielmehr werde die Gefahr allein aus der Rassezugehörigkeit des klägerischen Hundes hergeleitet. Die Anordnung sei ohne Ansehung des Einzelfalls getroffen worden und erfolge schematisch in allen Fällen, in denen ein Hund zur Kategorie II der Kampfhundeverordnung gehöre und der Wesenstest bestanden sei. Dies widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Es sei nicht rechtens, lediglich bei Hunden, die auf der Rasseliste stehen, von einer Gefahr und bei großen deutschen Gebrauchshunderassen generell von Gefahrlosigkeit auszugehen. Diese Sichtweise stehe in eklatantem Widerspruch zum bundesrechtlich geprägten Gefahrenbegriff.

Mit Urteil vom 17. Oktober 2006 hat das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg den Bescheid der Beklagten und den Widerspruchsbescheid des Landratsamtes insoweit aufgehoben, als die Kläger verpflichtet wurden, ihren Hund außerhalb bewohnter Gebiete unverzüglich an die Leine zu legen, wenn sich ein Mensch nähert oder eine sonstige Situation dies aus Sicherheitsgründen erfordert. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung verwies das Verwaltungsgericht auf die bisherige Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Den Klägern sei zuzustimmen, dass sich diese schwerlich mit dem vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Gefahrenbegriff vereinbaren lasse. Jedoch folge das Gericht aus Gründen der einheitlichen Rechtsprechung dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, wonach trotz Unbeachtlichkeit der Rassezugehörigkeit jeder Rottweiler ohne Rücksicht auf sein individuelles Wesen und auch dann, wenn er bisher nicht negativ aufgefallen sei, ein konkret gefährliches Tier sei und deshalb Gegenstand einer Einzelanordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG sein könne. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das Verwaltungsgericht die Berufung zugelassen.

Mit Schriftsatz vom 8. November 2006 ließen die Kläger Berufung einlegen und beantragen,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 17. Oktober 2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landratsamtes … vom 14. Juli 2004 aufzuheben, soweit der Klage nicht stattgegeben worden sei.

Die Berufung wurde wie folgt begründet: Das Urteil sei rechtswidrig, weil davon ausgegangen werde, dass Hunde der Rasse Rottweiler eine konkrete Gefahr im Sinn des Art. 18 Abs. 2 LStVG darstellten und weil „kein Verstoß der Verwaltungspraxis sowie der in der Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit enthaltenen Auflistung von Rottweilern im Unterschied zu anderen großen und kräftigen deutschen Gebrauchshunderassen gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen“ werde. Im Hinblick auf die Risikomerkmale von Rottweilern im Allgemeinen sowie des streitgegenständlichen Tieres im Besonderen liege allenfalls eine abstrakte Gefahr vor. Abweichend von den hergebrachten Grundsätzen des Polizei- und Ordnungsrechts sowie der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Abgrenzung von Gefahren sei das Vorliegen eines konkreten Gefahrenverdachts bejaht worden, obwohl keinerlei konkrete Feststellungen im Einzelfall getroffen worden seien, wonach das Tier der Kläger konkrete Gefahrenmerkmale aufweise. Als einziger Anknüpfungspunkt sei die Rassezugehörigkeit des Tieres in Bezug genommen worden. Tatsächlich gestalte sich die Verwaltungspraxis der Beklagten so, dass schematisch und ausnahmslos bei allen Hunden, die in der Kategorie II gelistet seien, unabhängig davon, ob sie den Wesenstest bestanden haben, von einer konkreten Gefahr ausgegangen werde, während bei anderen gleich großen und kräftigen Rassen nicht in einem einzigen Fall eine entsprechende Anordnung getroffen worden sei. Es bleibe daher letztlich bei einem einzigen, jedoch rechtswidrigen Differenzierungskriterium, nämlich der Rassezugehörigkeit. Gleichzeitig liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Es sei nämlich willkürlich und mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts unvereinbar, wenn die Gleichheit im Vollzug generell verfehlt werde und bei Hunden, die von der Kampfhundeverordnung nicht unter „Generalverdacht“ gestellt werden, jedoch ebenso groß und beißkräftig sind, niemals Anordnungen gemäß Art. 18 Abs. 2 LStVG getroffen werden, sofern diese Hunde nicht durch Beißvorfälle oder Ähnliches bereits in Erscheinung getreten sind. Mit den Anforderungen an den Gefahrenbegriff sowie dem Gleichheitssatz vereinbar erscheine allein eine rasseunabhängige tatsächliche Prüfung aller potentiell gefährlichen Hunde, die sich auf die Sachkunde der jeweiligen Halter beziehe. Mit dem vorliegenden Berufungsverfahren werde deshalb nicht nur angestrebt, dass der vom Verwaltungsgerichtshof in vorangegangenen Entscheidungen dargelegte Maßstab für eine konkrete Gefahr korrigiert werde, sondern zumindest, dass der Verwaltungsgerichtshof die Einzelfallentscheidung an den von ihm selbst aufgestellten Maßstäben ausrichte und von der Beklagten auch nachdrücklich verlange, dass sie darlege, welche Prüfungen im Einzelfall von ihr durchgeführt worden seien und inwiefern sich hierbei ein Anlass zur Annahme einer konkreten Gefahr, die über abstrakte Risiken der Haltung großer, schwerer und beißkräftiger Hunderassen hinausgehe, ergeben habe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beruft sich im Wesentlichen auf die bisherige Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und geht davon aus, dass es sich hier um einen Fall der Abwehr einer konkreten Gefahr handle. Die Beklagte prüfe bei allen Hundehaltungen nach pflichtgemäßem Ermessen, ob die Notwendigkeit eines Einschreitens der Sicherheitsbehörde aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erforderlich und in welchem Umfang dies nötig sei. Im vorliegenden Fall habe sie sich aufgrund von bekannt gewordenen Vorkommnissen bei Hunden nach § 1 Abs. 2 der Kampfhundeverordnung, für die vorher ein Negativzeugnis ausgestellt wurde und bei denen es später zu Beißvorfällen gekommen sei, zum Einschreiten entschlossen. Insoweit sei der Gleichheitssatz beachtet worden. Die einzelnen Anordnungen seien notwendig und sachgerecht sowie verhältnismäßig gewesen. Die Anordnungen enthielten lediglich Obliegenheiten, die für jeden Halter eines Rottweilers oder eines anderen großen Hundes selbstverständlich sein dürften.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren. Die in der Berufungsbegründung aufgeworfenen Fragen seien durch die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs bereits geklärt. Gerade bei Rottweilern sei die Haltung und Erziehung nicht einfach und nicht unproblematisch. Dies ergebe sich aus Hinweisen auf der Internetseite des Allgemeinen Deutschen Rottweilerclubs e.V.. Es sei auch mit „gut erzogenen“ Rottweilern schon häufig zu schweren Zwischenfällen gekommen. Allein das Heranlaufen eines fremden, großen Hundes könne bei vielen Menschen Angstzustände hervorrufen, die bereits als Gefahr für die Gesundheit anzusehen seien. Es sei staatliche Pflicht, dieser Gefahr zu begegnen. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass der Eingriff nicht gravierend sei. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei ausreichend Rechnung getragen worden, zumal Rottweiler in der Beißstatistik an dritter Stelle lägen und bei diesen Hunden Beißvorfälle aufgrund ihrer Kraft besonders schwerwiegende Folgen haben könnten. Zwar lasse sich sicher darüber streiten, ob nicht auch von anderen Hunderassen wie z.B. von Schäferhunden ausgehende Gefahren ausreichten, um auch diese Hunde grundsätzlich einem Wesenstest zu unterziehen und bei ihnen vorsorglich ähnliche Maßnahmen anzuordnen wie beim Hund der Kläger. Allerdings sei es beim Erlass von Anordnungen im Einzelfall unvermeidlich, dass hiervon Betroffene im Vergleich zu hiervon Verschonten die ihnen auferlegten Maßnahmen als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung empfänden. Es müssten Grenzen gezogen werden, was immer dazu führe, dass jemand gerade noch in eine Regelung einbezogen werde, während ein anderer nicht mehr darunter falle. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot wäre nur dann gegeben, wenn der Normgeber beim Erlass von Rechtsvorschriften oder die Exekutive bei ihrer Verwaltungspraxis Fallgestaltungen unterschiedlich regeln oder handhaben würde, ohne hierfür sachliche und rechtfertigende Gründe anführen zu können. Dies sei bei Anordnungen gemäß Art. 18 Abs. 2 LStVG gegenüber Haltern von Rottweilern nicht der Fall.

In der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2008 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 8. April 2010 lehnte der Senat die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge ab, weil sie nicht entscheidungserheblich seien. Auf den Inhalt des Beschlusses wird verwiesen.

Die Beteiligten haben sich nachfolgend mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere der zahlreichen von den Beteiligten vorgelegten Schriftstücke, sowie der beigezogenen Behördenunterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Entscheidung kann ohne weitere mündliche Verhandlung ergehen, da sich die Beteiligten mit einer schriftlichen Entscheidung einverstanden erklärt haben (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung der Kläger ist zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind der Bescheid der Beklagten vom 31. Oktober 2003 sowie der Widerspruchsbescheid des Landratsamtes … vom 14. Juli 2004 in vollem Umfang aufzuheben, weil der ursprüngliche Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig ist und die Kläger in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Anordnungen nach Art. 18 Abs. 2 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Dezember 1982 (BayRS 2011-2-I), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. April 2010 (GVBl S. 169), vor. Jedoch leidet der angegriffene Ausgangsbescheid an einem Ermessensfehler (§ 114 Satz 1 VwGO).

Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren sind ausschließlich die auf Art. 18 Abs. 2 LStVG gestützten Einzelanordnungen der Beklagten vom 31. Oktober 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landratsamtes … vom 14. Juli 2004. Zwar weisen die Kläger in ihren Schriftsätzen immer wieder auch darauf hin, dass ihrer Ansicht nach die Einstufung von Rottweilern als Hunde gemäß § 1 Abs. 2 der auf der Grundlage von Art. 37 Abs. 1 LStVG erlassenen Verordnung über Hunde mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit vom 10. Juli 1992 (GVBl S. 268), geändert durch Verordnung vom 4. September 2002 (GVBl S. 513, ber. S. 583; nachfolgend Kampfhundeverordnung) nicht als gerechtfertigt betrachtet werden könne. Über die Gültigkeit von § 1 Abs. 2 dieser Verordnung entscheidet der Senat aber nicht, denn die hier im Streit stehenden Anordnungen stützen sich rechtlich nicht auf die Kampfhundeverordnung. Vielmehr diente der Beklagten § 1 Abs. 2 dieser Verordnung lediglich als Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Gefahr, der sicherheitsrechtlich begegnet werden sollte.

Neben der Möglichkeit, durch Verordnung gemäß Art. 18 Abs. 1 LStVG das freie Umherlaufen von großen Hunden und Kampfhunden im Sinn des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 LStVG in öffentlichen Anlagen sowie auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen zur Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit, Eigentum oder die öffentliche Reinlichkeit einzuschränken, können die Gemeinden nach Absatz 2 dieser Vorschrift zum Schutz der in Absatz 1 genannten Rechtsgüter Anordnungen für den Einzelfall zur Haltung von Hunden treffen. Eine Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG darf allerdings nur erlassen werden, wenn im jeweils gesondert zu betrachtenden Einzelfall eine konkrete Gefahr für die betreffenden Schutzgüter vorliegt (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. z.B. BayVGH vom 15.3.2005 Az. 24 BV 04.2755 <juris>; vom 18.2.2004 BayVBl 2004, 535). Dies ist dann der Fall, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann. Demgegenüber ist eine abstrakte Gefahr, die mit einer Verordnung gemäß Art. 18 Abs. 1 LStVG bekämpft werden kann (vgl. BayVerfGH vom 12.10.1994 VerfGH 47, 207), dann gegeben, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit generell - abstrakten Mitteln, also einem Rechtssatz zu bekämpfen. Da es bei der abstrakten Gefahr genügt, dass in Einzelfällen ein Schaden einzutreten pflegt, kann beim Erlass einer Verordnung auf den Nachweis der Gefahr eines zu erwartenden Schadenseintritts im Einzelfall verzichtet werden, während dieser Nachweis bei der konkreten Gefahr stets erforderlich ist (vgl. BVerwG vom 18.12.2002 Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 73, <juris> RdNr. 40). Die abstrakte Gefahr unterscheidet sich von der konkreten Gefahr daher nicht durch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, sondern durch den Bezugspunkt der Gefahrenprognose oder durch die Betrachtungsweise. Die Feststellung einer abstrakten Gefahr verlangt mithin ebenso wie die Feststellung einer konkreten Gefahr eine in tatsächlicher Hinsicht genügend abgesicherte Prognose des Schadenseintritts, wobei die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit umso geringer ausfallen, je schutzwürdiger das bedrohte Schutzgut und/oder je höher der zu erwartende Schaden ist. Ist die Behörde dagegen mangels genügender Kenntnisse über die Einzelheiten der zu regelnden Sachverhalte und/oder über die maßgeblichen Kausalverläufe zu der erforderlichen Gefahrenprognose nicht im Stande, so liegt keine Gefahr, sondern - allenfalls - eine mögliche Gefahr oder ein Gefahrenverdacht vor (vgl. zu den Gefahrenbegriffen und zum Gefahrverdacht BVerwG vom 3.7.2002 BVerwGE 116, 347).

Ausgehend von diesen Definitionen hat die Beklagte in ihrem Bescheid vom 31. Oktober 2003 zutreffend angenommen, dass vom Hund der Kläger eine konkrete Gefahr für die betreffenden Schutzgüter ausgeht. Sie hat allerdings das Vorliegen einer solchen konkreten Gefahr im Wesentlichen auf die Tatsache gestützt, dass der Rottweiler der Kläger zu den in § 1 Abs. 2 der Kampfhundeverordnung aufgeführten Rassen (Hunde der Kategorie II) gehört. Eine Anknüpfung allein an dieses Kriterium ist nach Ansicht des Senats aber nicht geeignet zur Begründung einer konkreten Gefahr (vgl. BayVGH vom 15.3.2005 a.a.O.). Denn die Erlaubnispflicht für das Halten von Kampfhunden in Art. 37 Abs. 1 Sätze 1 und 2 LStVG dient nicht der Abwehr von (abstrakten oder konkreten) Gefahren, sondern der Vermeidung von Risiken im Vorfeld der Gefahr. Da die Fachwissenschaft keine gesicherten Erkenntnisse hat, dass das aggressive Verhalten eines Hundes und seine darauf beruhende Gefährlichkeit allein genetisch bedingt ist (vgl. BVerwG vom 3.7.2002 a.a.O. RdNr. 37 sowie die Untersuchungen von A. Mittmann und T. Johann, Diss. Hannover 2002 und 2004, die bei einem Vergleich von Hunden der Rasse Golden Retriever und Kampfhunden nach der Niedersächsischen Gefahrtierverordnung keine signifikanten Unterschiede in der Häufigkeit des Aggressionsverhaltens feststellen konnten), vermag allein die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse mangels einer in tatsächlicher Hinsicht genügend abgesicherten Prognose keine (abstrakte oder konkrete) Gefahr zu begründen (vgl. BVerwG vom 3.7.2002 a.a.O.; BVerwG vom 4.10.2005 Az. 6 B 40.05 <juris>). Da andererseits aber auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Gefährlichkeit genetische Ursachen haben kann, insbesondere, wenn bestimmte Hunderassen zur Jagd, und hier wiederum zum bedingungslosen Töten (so z.B. der Staffordshire Bullterrier), gezüchtet werden (vgl. BVerfG vom 16.3.2004 BVerfGE 110, 141), konnte der Gesetzgeber das vorhandene „Besorgnispotential“ oder den „Gefahrverdacht“ zum Anlass nehmen, in Art. 37 Abs. 1 LStVG das Halten von Kampfhunden einer Erlaubnispflicht zu unterwerfen bzw. bei Hunden der Kategorie II, für die der Nachweis erbracht ist, dass sie keine gesteigerte Aggressivität und Gefährlichkeit gegenüber Menschen oder Tieren aufweisen (sog. Wesenstest), auf die Erlaubnis zu verzichten. Eine vom Hund der Kläger ausgehende konkrete Gefahr lässt sich auch nicht damit begründen, dass in der Verordnungsermächtigung des Art. 18 Abs. 1 LStVG Kampfhunde ausdrücklich genannt sind. Denn gemäß § 1 Abs. 2 der Kampfhundeverordnung wird bei einem Rottweiler die Eigenschaft als Kampfhund und damit als Hund mit gesteigerter Aggressivität und Gefährlichkeit nur solange vermutet, als nicht nachgewiesen wird, dass der betreffende Hund diese Eigenschaften gerade nicht hat. Mit Bestehen des sog. Wesenstests und der entsprechenden Bescheinigung durch die Beklagte vom 21. Oktober 2003 gilt der klägerische Hund somit nicht mehr als „Kampfhund“. Er ist daher wie ein anderer großer, kräftiger Hund zu behandeln.

Soweit der angefochtene Bescheid des weiteren darauf abstellt, dass „Flo“ zwar den sog. Wesenstest für Kampfhunde der Kategorie II bestanden hat, dieser aber nur eine Momentaufnahme darstelle und daher nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Rottweiler der Kläger irgendwann doch in Beißvorfälle verwickelt werde, wird verkannt, dass ein trotz des bestandenen Wesenstests verbleibendes „Rest-Besorgnispotential“ den für das Vorliegen einer konkreten Gefahr erforderlichen Nachweis der Gefahr eines hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritts nicht ersetzt. Zutreffend ist lediglich, dass das Bestehen des Wesenstests nicht mehr und nicht weniger besagt, als dass ein Hund in den geprüften Situationen zu diesem Zeitpunkt kein gesteigert aggressives Verhalten zeigt. Der bestandene Test garantiert insbesondere nicht, dass es keinen Reiz für den entsprechenden Hund gibt, der zu einem anderen Zeitpunkt oder in einer anderen nicht abgeprüften Situation ein aggressives Verhalten auslöst. Gleichwohl kommt dem Wesenstest eine Bedeutung für die Abschätzung des „Besorgnispotentials“ zu. Denn nach wissenschaftlichen Erkenntnissen ist die Entwicklung von der Geburt bis zur Geschlechtsreife von entscheidendem Einfluss auf das Verhalten eines Hundes ist (vgl. Johann a.a.O.). Vor allem in der Sozialisierungsphase des Hundes (3. bis 12. Lebenswoche) wird sein Verhalten geprägt. Damit bestätigt das Bestehen des Wesenstestes, dass der Hund von seiner Veranlagung und Sozialisierung her kein gesteigert aggressives Wesen hat und insbesondere im Hinblick auf eine besondere Aggressivität und Beißlust nicht als konkret gefährlich angesehen werden kann. Eine solche Gefahr wird auch in der Beurteilung des klägerischen Hundes vom 14. Oktober 2003 durch den Amtsveterinär nicht aufgezeigt.

25Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. BayVGH vom 15.3.2005 und BVerwG vom 4.10.2005 jeweils a.a.O.) die Auffassung, dass von großen Hunden, die auf öffentlichen Straßen und Wegen mit relevantem Publikumsverkehr frei umherlaufen, vom Führen derartiger Hunde durch eine hierzu nicht befähigte Person oder durch eine nicht ausbruchsichere Unterbringung dieser Hunde in der Regel eine konkrete Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht. Es entspricht dem natürlichen Bewegungsdrang eines nicht an der Leine geführten Hundes, dass er sich nicht immer in der Nähe seines Halters aufhält, sondern vorausläuft oder zurückbleibt. Bei dieser Gelegenheit kommt der Hund aber auch mit anderen Hunden oder Personen in Kontakt, was sowohl bei Fehlverhalten des Hundes als auch bei Fehlverhalten von Passanten zu Gefahrensituationen führen kann. So kommt es immer wieder vor, dass Hunde auf unbeteiligte Passanten zulaufen und sie anspringen. Auch wenn ein Hund dabei durchaus friedliche Absichten hat und dadurch allein seiner Lebensfreude Ausdruck verleiht, kann das Anspringen bei größeren Hunden dazu führen, dass die betreffende Person zu Boden fällt und sich dabei erhebliche gesundheitliche Schäden zuzieht. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn Hunde z.B. kleinere Kinder regelrecht umrennen. Der regelmäßig erhobene Einwand der Hundebesitzer „er will ja nur spielen“ mag zwar insofern zutreffen, als der Hund das Zulaufen und Anspringen tatsächlich als Spiel ansieht, jedoch verkennen viele Hundebesitzer, welche Gefahren ein solches „Spiel“ birgt, gerade wenn es sich um größere und kräftigere Hunde handelt. Eine konkrete Gefahr geht demnach von einem größeren Hund bereits dann aus, wenn er das beschriebene hundetypisch freundliche und verspielte Verhalten zeigt. Erst recht kommt es zu erheblichen Gefahrensituationen, wenn der Hund aus welchen Gründen auch immer aggressiv agiert oder reagiert. Bei frei umherlaufenden größeren Hunden kommt es auch häufig vor, dass unerfahrene und ängstliche Personen, insbesondere Kinder oder auch ältere Menschen, allein durch das Herannahen von großen Hunden in Angstzustände versetzt werden, was bereits als eine Beeinträchtigung der Gesundheit anzusehen ist (vgl. BayVGH vom 18.2.2004 a.a.O.). Auch wenn der einzelne Hund gutmütig und von friedlicher Wesensart ist, sehen sich diese Personen nicht selten durch den Hund bedroht und fürchten, von ihm gebissen zu werden. Da viele Menschen keine Erfahrung im Umgang mit Hunden haben und nicht einschätzen können, ob ein Hund friedlich auf sie zuläuft oder ob er sich in aggressiver Weise nähert, reagieren sie falsch. Typische Verhaltensweisen in diesen Fällen sind das unkontrollierte Ausweichen oder das Davonlaufen. Beide Reaktionen führen zu erheblichen Gefahren. Zum einen kommt es immer wieder vor, dass Passanten, insbesondere Kinder, aus Angst vor einem auf sie zulaufenden Hund ohne auf den Verkehr zu achten vom Fußweg auf die Straße ausweichen und von einem dort befindlichen Fahrzeug erfasst werden oder stolpern und sich dabei gesundheitliche Schäden zuziehen. Im schlimmsten Fall werden sie auch noch von dem heranlaufenden Hund attackiert; er sieht dann im Kind den Partner zum Spielen und Balgen, oder im schlimmsten Fall animiert ihn diese Situation zum Beißen. Für die hier beispielhaft aufgeführten Gefahrensituationen, die beim freien Umherlaufen eines großen Hundes entstehen können, spielen Rasse und Beißkraft allerdings eine untergeordnete Rolle. Denn der Passant, der sich vor einem Hund ängstigt, kann die Rassen häufig nicht unterscheiden und vom äußeren Eindruck des Hundes auch nicht auf dessen Beißkraft schließen. Diese ist aber letztendlich bei einem großen und massigen Hund naturgemäß stärker als bei kleinen Hunden, wie beispielsweise einem Dackel oder einem Spaniel, oder auch generell bei Welpen. Daher kommt es bei der Frage, ob von einem Hund eine konkrete Gefahr für Dritte ausgeht, nicht entscheidend auf das Kriterium der Rasse oder der Beißkraft an.

26Auch wenn ein Schaden durch den Hund dadurch herbeigeführt wird, dass er durch ein „Fehlverhalten“ einer anderen Person entstanden ist, sind solche Vorfälle dennoch dem Hund zuzurechnen, da die Gefahr ausschließlich von diesem ausgeht. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 15. März 2005 (a.a.O.) ausgeführt, dass im Hinblick auf den Schutzzweck der Ermächtigungsgrundlage, nämlich dem Schutz der Allgemeinheit vor Hunden, auch nicht von dem Hund hervorgerufene, nicht „hundegerechte“ Reaktionen dem Hund und seinem Halter zuzurechnen sind. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Im oben angegebenen Urteil hat er auch darauf hingewiesen, dass das Recht der Allgemeinheit auf Nutzung öffentlicher Wege und Straßen den Vorrang vor den Belangen des Hundes bzw. seines Besitzers, diesen frei laufen zu lassen, haben muss. Auch dieser Argumentation folgt der Senat nach wie vor.

Die aufgrund der dargestellten Situationen möglicherweise entstehenden Schäden, deren Eintritt nicht lediglich konstruiert oder nur entfernt denkbar ist, sind erheblich. Beim Anspringen und Umrennen kann ein ebenso hoher Schaden entstehen wie wenn der Hund kratzt, zuschnappt oder beißt. Fällt eine Person beim Anspringen durch den Hund oder beim Weglaufen vor dem Hund unglücklich, kann dies zu ganz erheblichen körperlichen Beeinträchtigungen, insbesondere auch Kopfverletzungen führen. Erst Recht kann es in den Fällen, in denen jemand aus Angst vor einem großen Hund in Panik auf die Straße läuft, zu schweren, womöglich tödlichen Unfällen kommen.

Im Rahmen der zu schützenden Rechtsgüter Leben und Gesundheit und der möglichen gravierenden Folgen bereits bei einem Anspringen oder Weglaufen einer Person vor dem Hund reicht eine geringe Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus, um eine konkrete Gefahr anzunehmen, zumal mit den im angefochtenen Bescheid festgesetzten Verpflichtungen des Hundehalters, insbesondere dem Leinenzwang, nur eine geringe Beeinträchtigung von Halter und Hund verbunden ist.

Beim streitgegenständlichen Rottweiler „Flo“ ist eine derart beschriebene konkrete Gefahr deshalb gegeben, weil „Flo“ als ausgewachsener Rottweiler ein großer und kräftiger Hund ist, der durchaus Respekt einflößt und allein durch sein Aussehen und Auftreten das subjektive Befinden von Passanten, die sich durch ihn bedroht und gefährdet fühlen, beeinträchtigen kann. Auch wenn „Flo“ gut erzogen ist und der Hundehalter weiß, dass sein Hund „nichts tut“, so ist mit hundetypischen Reaktionen zu rechnen, als er womöglich auf andere zuläuft oder ein Kind umrennt. Wenn man „Flo“ auf einem engen Bürgersteig begegnet oder an einer Ecke überraschend auf ihn trifft, können Passanten ängstlich oder erschreckt reagieren und durch Fehlverhalten - auch des Hundes - eine Gefahrensituation hervorrufen. Dass das Verhalten von „Flo“ grundsätzlich anders zu beurteilen wäre als bei anderen großen Hunden oder dass er aufgrund körperlicher Gebrechen oder seines Alters nicht als „gefährlich“ angesehen werden kann, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Um freies Herumlaufen im Falle eines Entweichens des Hundes zu unterbinden, ist auch die Forderung einer ausbruchsicheren Unterbringung des Hundes auf dem Haltergrundstück gerechtfertigt. Dasselbe gilt für die Anordnung, den Hund durch eine geeignete Person zu führen.

30Allerdings hat die Beklagte das ihr bei ihrer Entscheidung, gegen den Hund der Kläger einzuschreiten, zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Sie hat den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass sie die Gruppe der in § 1 Abs. 2 der Kampfhundeverordnung gelisteten Hunde, die den Wesenstest bestanden haben, im Vergleich zu den übrigen großen und kräftigen Hunden anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen können (vgl. BVerfG vom 16.3.2004 a.a.O. RdNrn. 92 f.). Geht man nämlich bei größeren und kräftigeren Hunden regelmäßig vom Vorliegen einer konkreten Gefahr aus, wenn diese auf öffentlichen Straßen mit Publikumsverkehr frei umherlaufen, so verstößt die Verwaltungspraxis der Beklagten, bei gelisteten Kampfhunden ohne weitere Anhaltspunkte einen Leinenzwang anzuordnen oder andere Anordnungen zu treffen, bei anderen großen und kräftigen Hunden (z.B. Schäferhund, Dobermann, Dogge u.a.) aber erst nach Bekanntwerden aggressiver Verhaltensweisen einzuschreiten, gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Eine solche Verwaltungspraxis bestand bei der Beklagten gemäß der vorgelegten Übersicht ihrer in den letzten zehn Jahren auf der Grundlage von Art. 18 Abs. 2 LStVG ergangenen Bescheide. Für alle in ihrem Zuständigkeitsbereich gehaltenen gelisteten Hunde mit positivem Wesenstests wurden Einzelanordnungen, insbesondere zum Leinenzwang, erlassen, unabhängig davon, ob ein aggressives Verhalten dieser Tiere festgestellt worden ist oder ob sonstige besondere Anzeichen für eine von ihnen ausgehende Gefahr vorlagen. Dagegen ging den Anordnungen gegen die Halter von anderen Hunden stets ein Beißvorfall oder ein aggressives Verhalten des jeweiligen Tieres voraus. Auch wenn sich die Beklagte insoweit auf Empfehlungen der Regierung der Oberpfalz vom 24. Juli 2000 stützt, die bei jedem gelisteten Hund eine Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG für zulässig ansieht, für andere große Hunde aber keine Empfehlungen ausspricht, beruht dies auf einem unzutreffenden Verständnis des Art. 18 LStVG. Mit dieser Vorschrift sollen von Hunden ausgehende (abstrakte oder konkrete) Gefahren abgewendet, nicht aber einem von bestimmten Hunderassen ausgehenden Gefährdungspotential begegnet werden. Die Festsetzung eines Leinenzwangs für Hunde mit einem besonderen Gefährdungspotential bleibt dem Gesetzgeber vorbehalten, kann aber nicht durch eine unterschiedliche Ermessenshandhabung bei gleichgelagerten, von großen und kräftigen Hunden ausgehenden Gefahrensituationen herbeigeführt werden. Das von gelisteten Hunden ausgehende „Besorgnispotential“, das auch nach einem bestandenen Wesenstests verbleibt, rechtfertigt die Ungleichbehandlung demnach nicht, zumal auch andere große Hunderassen wie der Deutsche Schäferhund oder der Dobermann häufig in Beißvorfälle verwickelt sind und von diesen Hunden aufgrund ihrer Größe sowie ihrer Kraft ebenfalls ein erhebliches Gefahrenpotential ausgeht. Auch die sog. Beißstatistiken sind nicht geeignet, als Differenzierungsmerkmal herangezogen zu werden. Denn die konkrete Gefahr bei (großen) Hunden besteht bereits im Vorfeld eines aggressiven Verhaltens und sogar dann, wenn der Hund friedliche Absichten hat (s. oben). Aus diesen Gründen legt Art. 18 Abs. 1 LStVG, der die Kommunen zur Verordnungen ermächtigt, auch keine abgestuften Eingriffsvoraussetzungen bei großen Hunden oder Kampfhunden, deren Haltung nach Art. 37 Abs. 2 LStVG erlaubt ist, fest. Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 15. Juli 2004 (NVwZ-RR 2005, 176) beruft, betrifft die dortige Differenzierung zwischen den Hunderassen „Schäferhund“ und „Rottweiler“ die Frage, ob die Einbeziehung des Rottweilers in die Kampfhundeverordnung mit der bayerischen Verfassung vereinbar ist, nicht aber die Anforderungen an eine sicherheitsrechtliche Einzelanordnung gemäß Art. 18 Abs. 2 LStVG.

31Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung von Kampfhunden der Kategorie II und anderen großen Hunden auch nicht darauf berufen, dass der Amtsveterinär in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2003 präventiv für „Flo“ die hier streitbefangenen Anordnungen vorgeschlagen hat, während dies bei anderen Hunden nicht der Fall war. Denn der Amtsveterinär wurde, wie sich aus den Anschreiben der Beklagten vom 14. Juli und vom 9. Oktober 2003 ergibt, ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausstellung des Negativ-Zeugnisses eingeschaltet. Bei Hunden, die nicht zur Kategorie II der Kampfhundeverordnung gehören, wird, ohne dass aufgrund von Beißvorfällen o.ä. ein konkreter Anlass hierfür besteht, eine derartige Stellungnahme überhaupt nicht eingeholt.

Unbegründet ist in diesem Zusammenhang die Befürchtung der Beklagten, Anordnungen gemäß Art. 18 Abs. 2 LStVG dürften im Falle des Obsiegens der Kläger in Zukunft erst erlassen werden, wenn Beißvorfälle bereits stattgefunden haben und dementsprechend sei die Sicherheit im Hinblick auf große und gegebenenfalls gefährliche oder Kampfhunde erheblich beeinträchtigt. Denn der Senat sieht das Vorliegen einer konkreten Gefahr durch das freie Umherlaufen großer und kräftiger Hunde - wie oben dargelegt - generell als gegeben an und erachtet lediglich die Verwaltungspraxis der Beklagten für nicht rechtmäßig. Im Übrigen hat die Beklagte die Möglichkeit, zur Verhütung von Gefahren für Leben, Gesundheit, Eigentum oder die öffentliche Reinlichkeit durch Verordnung das freie Umherlaufen von großen Hunden und Kampfhunden im Sinn des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 LStVG in der Öffentlichkeit einzuschränken (Art. 18 Abs. 1 Satz 1 LStVG).

Aus den genannten Gründen war der Berufung der Kläger mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V. mit § 708 f. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2, § 47 GKG).

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