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Bayerischer VGH · Beschluss vom 30. November 2010 · Az. 18 P 10.1924

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    Bayerischer VGH

  • Datum:

    30. November 2010

  • Aktenzeichen:

    18 P 10.1924

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 111945

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückwiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Frau K. (Beteiligte zu 3) ist seit 15. Dezember 2006 bei der Bundesagentur für Arbeit als angestellte Assistentin in Vollzeit im Bereich Kindergeldberechtigte in der Familienkasse Bautzen tätig. Mit Wirkung vom 12. Juni 2007 wurde sie als stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte der Dienststelle Familienkasse der Bundesagentur für Arbeit bestellt. Die Gleichstellungsbeauftragte dieser Dienststelle delegierte einen Teil der Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten (§ 18 Abs. 7 Satz 2 Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG) auf die Beteiligte zu 3.

Am 21. Dezember 2009 stellte die Bundesagentur für Arbeit Familienkasse Direktion (Antragstellerin) beim Verwaltungsgericht Ansbach folgenden Antrag:

Die Zustimmung des Personalrats sowie des Gesamtpersonalrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 wird gemäß § 18 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. Abs. 5 BGleiG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 KSchG i.V.m. § 47 Abs. 1 und § 55 BPersVG ersetzt.

Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Kündigung werde darauf gestützt, dass die Beteiligte zu 3 wiederholt in einer privaten Angelegenheit mehrere E-Mails, teilweise mit Droh- bzw. Erpressungsinhalten gegenüber der Empfängerin Frau H., über MS-Outlook per Nutzung eines Arbeitsplatz-PCs sowie zum Teil unter Verwendung ihrer Signatur als stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte der Familienkasse verschickt habe. Nach den Richtlinien der Bundesagentur für Arbeit über die Nutzung von Einrichtungen der Informations- und Kommunikationstechnik (IKT), von denen die Beteiligte zu 3 Kenntnis genommen habe, sei es unzulässig, Einrichtungen der IKT privat zu nutzen. Durch die Preisgabe der finanziellen Belange der Frau H. habe die Beteiligte zu 3 zudem gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen und gegen Grundrechte verstoßen. Besondere Brisanz erhalte das Fehlverhalten auch durch die Drohgebärden und den Versuch der Erpressung mit „beruflicher Rufschädigung“ gegenüber Frau H.. Dadurch sei das Vertrauen der Dienststelle in die Beteiligte zu 3 unwiederbringlich zerstört worden. Zudem sei bereits im März 2009 einmal aus anderen Gründen eine Abmahnung erfolgt. Eine erneute Abmahnung sei nicht zielführend. Es sei daher beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen.

Die Antragstellerin sprach mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung gegen die Beteiligte zu 3 aus. Die Kündigung wurde dieser am 23. Dezember 2009 auf dem Postweg zugestellt. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung war beim Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 eingegangen.

Das Verwaltungsgericht wies den Antrag mit Beschluss vom 6. Mai 2010 ab. Zur Begründung führte es aus, der Antrag sei unzulässig, denn für das Begehren der Antragstellerin, die Zustimmung des Personalrats sowie des Gesamtpersonalrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 zu ersetzen, bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragstellerin habe die Kündigung bereits am 21. Dezember 2009 ausgesprochen und der Beteiligten zu 3 am 23. Dezember 2009 zugestellt. Deshalb sei von vornherein ausgeschlossen gewesen, dass das Verwaltungsgericht eine Entscheidung in der Sache rechtzeitig habe treffen können. Die Antragstellerin hätte mit der Zustellung der Kündigung warten müssen, bis das Gericht die Zustimmung ersetzt habe. Sogar das Arbeitsgericht Bautzen habe mit Entscheidung vom 15. April 2010 wegen der fehlenden Zustimmung die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Dass die Antragstellerin möglicherweise eine erneute außerordentliche Kündigung beabsichtige, führe zu keiner anderen Beurteilung. Eine gerichtliche Entscheidung im Personalvertretungsrecht gewissermaßen „auf Vorrat“ zu erwirken, sei nicht möglich.

Mit der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass der Antragstellerin wegen der rechtlichen Unsicherheit darüber, ob der Beteiligten zu 3 ein Sonderkündigungsschutz konkret zukomme, nur ein zweigleisiges Vorgehen möglich gewesen sei. Es sei rechtlich unklar, wie es sich auf den Sonderkündigungsschutz der Stellvertreterin auswirke, wenn ihr Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten nur zeitweise übertragen worden seien. Hätte sich die Antragstellerin auf die Einleitung des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens beschränkt und sich dann herausgestellt, dass ein Sonderkündigungsschutz nicht bestehe, wäre die Frist des § 626 Abs. 2 BGB für die außerordentliche Kündigung nicht eingehalten worden. Zudem habe die Antragstellerin stets die Zustimmung der Personalvertretungen zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 ersetzen lassen wollen. Ausweislich der Antragstellung in erster Instanz sollte niemals die Zustimmung zu der bereits mit Kündigungsschreiben vom 21. Dezember 2009 ausgesprochenen Kündigung ersetzt werden. Die Antragstellerin habe die außerordentliche Kündigung nur hilfsweise für den Fall, dass ein Sonderkündigungsschutz nicht bestehen sollte, ausgesprochen. Dazu werde auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. April 2010 Az. 16 Sa 59/10 Bezug genommen. In der Sache selbst habe das Verhalten der Beteiligten zu 3 unzweifelhaft den Ausspruch einer (beabsichtigten) außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt (wird ausgeführt).

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antrag auf Zustimmungsersetzung sei nicht nur vorsorglich für den Fall gestellt worden, dass der Beteiligten zu 3 Sonderkündigungsschutz nach dem Bundesgleichstellungsgesetz zukomme. Das ergebe sich daraus, dass der Antrag keine entsprechenden Hinweise oder Ausführungen in dieser Richtung enthalte. Die Personalvertretungen seien auch nicht im Hinblick auf einem „normale“ fristlose Kündigung, die nicht unter den Sonderkündigungsschutz falle, beteiligt worden. Die Antragstellerin habe weder auf das Schreiben des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2010 hin noch im Anhörungstermin vom 6. Mai 2010 zu der angeblichen „Zweigleisigkeit“ ihres Vorgehens oder zu einer konkret beabsichtigten weiteren Kündigung Ausführungen gemacht. Erst im Beschwerdeverfahren sei der angeblich hilfsweise Charakter des eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahrens vorgebracht worden. Das rechtfertige die Annahme, dass es sich bei dem Vortrag in der Beschwerdebegründung lediglich um eine nachträgliche Konstruktion handle, die mit den tatsächlichen Verhältnissen nichts zu tun habe. Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht sei deshalb zutreffend.

Das Zustimmungsersetzungsverfahren sei vor Ausspruch der Kündigung durchzuführen. Im Übrigen seien auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Beteiligte zu 3 sachgerecht und überzeugend.

Die Beteiligte zu 3 hat sich im Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 10. November 2010 geäußert. Darauf wird Bezug genommen.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die Niederschrift über die mündliche Anhörung am 30. November 2010 verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die Zustimmung des Personalrats sowie des Gesamtpersonalrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 zutreffend wegen fehlenden Rechtschutzinteresses für den Antrag abgewiesen.

1. Die Gleichstellungsbeauftragte ist nach § 18 Abs. 5 letzter Satz BGleiG vor Kündigung, Versetzung und Abordnung wie ein Mitglied der Personalvertretung geschützt. Die Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten hat im Vertretungsfall dieselben Rechte und Pflichten wie die Gleichstellungsbeauftragte (§ 18 Abs. 7 Satz 1 BGleiG). Nach dem insoweit entsprechend anwendbaren Bundespersonalvertretungs-gesetz bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG). Auch aus § 15 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ergibt sich, dass die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung unzulässig ist, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung oder äußert er sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags, so kann das Verwaltungsgericht sie auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG). Die außerordentliche Kündigung muss unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sein und innerhalb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen.

2. Die Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung von Mitgliedern des Personalrats oder der Stellvertreterin der Gleichstellungsbeauftragten muss vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Eine nach Zugang der Kündigung erteilte Zustimmung hat rechtlich keine Bedeutung (vgl. Treber in Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, RdNr. 34 zu § 47 m.w.N.; Ballersted/Schleicher/Faber, BayPVG, RdNr. 62 zu Art. 47). Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer aufgrund einer unberechtigten Kündigung fristlos aus der Dienststelle entfernt werden, ohne dass er einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend machen könnte. Würde eine nachträgliche Zustimmung des Personalrats zulässig sein, könnte der Arbeitgeber die Kündigung sofort aussprechen und durch Ablehnung einer Weiterbeschäftigung vollendete Tatsachen schaffen. Denn für das entlassene Personalratsmitglied bestünde bei außerordentlicher Kündigung ein dem § 79 Abs. 2 Satz 1 PBersVG entsprechender Anspruch auf Weiterbeschäftigung – wie im Fall der ordentlichen Kündigung des Personalratsmitglieds – nicht.

a) Im vorliegenden Fall war die von der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beteiligten zu 3 am 23. Dezember 2009 zugegangen. Der Senat ist mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass sich der streitgegenständliche Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Personalrats sowie des Gesamtpersonalrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3 auf diese Kündigung vom 21. Dezember 2009 bezog. Die Auffassung der Antragstellerin, sie habe die Zustimmungsersetzung für eine erst beabsichtigte künftige Kündigung beantragt, bzw. die Zustimmungsersetzung für die ausgesprochene Kündigung lediglich hilfsweise geltend gemacht, geht fehl. Dass die Zustimmungsersetzung für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung beantragt wurde, spricht nicht für die Auffassung der Antragstellerin. Denn diese Formulierung entspricht ja gerade der Rechtslage, wonach die Zustimmungsersetzung zulässig nur für eine beabsichtigte und nicht bereits für die erfolgte der Beschäftigten bereits zugestellte Kündigung beantragt werden kann. Vielmehr kann der Ersetzungsantrag im vorliegenden Fall nur dahingehend verstanden werden, dass er sich auf die außerordentliche Kündigung vom 21. Dezember 2009 bezieht. Das ergibt sich zum einen aus dem zeitlichen Zusammenhang zwischen der Einreichung des Antrags bei Gericht und der Zustellung der der Beteiligten zu 3 gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sowie aus den sich inhaltlich deckenden Begründungen des Ersetzungsantrags und der Kündigung. Zudem hat die Antragstellerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht erklärt, dass sie „zweigleisig“ fahren wolle und die Zustimmungsersetzung nicht bezüglich der ausgesprochenen Kündigung, sondern einer später beabsichtigten Kündigung angestrebt werde. Diese Rechtsauffassung wurde erstmals im Beschwerdeverfahren vertreten. Ferner heißt es in der Begründung des Ersetzungsantrags auf Seite 4 oben, Grund der Kündigung sei die Tatsache … Die Verwendung des Begriffs der Kündigung belegt, dass der Ersetzungsantrag für die Kündigung vom 21. Dezember 2009 gelten sollte. Auch in der Stellungnahme der Antragstellerin vom 11. März 2010 an das Verwaltungsgericht bittet die Antragsgegnerin wegen des laufenden Kündigungsschutzprozesses vor dem Arbeitsgericht um baldige Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Zustimmungsersetzung. Das kann nur so verstanden werden, dass Streitgegenstand auch beim Verwaltungsgericht die ausgesprochene Kündigung vom 21. Dezember 2009 ist, weil der Arbeitsgerichtsprozess sich nur auf diese Kündigung bezog.

b) Im Übrigen würde im vorliegenden Fall weder die Ungewissheit der Antragstellerin darüber, ob der Sonderkündigungsschutz für die Beteiligte zu 3 im konkreten Fall zur Anwendung kommt, noch die Notwendigkeit, die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB einhalten zu müssen, das so genannte zweigleisige Verfahren rechtfertigen. Denn es fällt in den Verantwortungsbereich der Antragstellerin, sich Klarheit über die Beantwortung solcher Rechtsfragen zu verschaffen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber den Personalrat so rechtzeitig zu unterrichten hat, dass er noch innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB die Kündigung aussprechen oder – falls der Personalrat seine Zustimmung verweigert oder sich innerhalb von drei Tagen nicht äußert – das Zustimmungsverfahren beim Verwaltungsgericht einleiten kann (vgl. z.B. Treber in Richardi/Dörner/Weber, a.a.O., RdNr. 46 zu § 47 m.w.N.; BayVGH vom 13.5.1982 Az. 17 C 82 A.908 17 C 82 A.244; OVG Schleswig-Holstein vom 2.12.1994 Az. 11 L 2/94). Äußert sich der Personalrat nicht und leitet der Arbeitgeber nach Ablauf von drei Tagen nach dem Antrag auf Zustimmung das Ersetzungsverfahren beim Verwaltungsgericht ein, ist der Antrag zulässig. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung zitierte Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 26. April 2010 (Az. 16 Sa 59/10) führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn der Ersetzungsantrag ist, wie ausgeführt, dahin auszulegen, dass die Zustimmung des Gerichts für die ausgesprochene Kündigung vom 21. Dezember 2009 beantragt wurde.

Wegen der Unzulässigkeit des Antrags der Antragstellerin kommt es auf die Fragen, ob Sonderkündigungsschutz für die Beteiligte zu 3 überhaupt bestand und ob die materiellen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 2 BGB vorlagen, nicht an.

Eine Kostenentscheidung erübrigt sich (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 80 Abs. 1, § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG nicht vorliegen (§ 82 Abs. 2 BPersVG, §§ 92 a, 92 Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ArbGG).

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