Das Ablehnungsgesuch gegen Regierungsdirektor … wird zurückgewiesen.
I.
Der Antragsteller ist Teilnehmer des Flurbereinigungsverfahrens S. 3. Gegen die in diesem Verfahren am 4. März 2002 festgestellten Ergebnisse der Wertermittlung und gegen den am 23. März 2005 beschlossenen Flurbereinigungsplan erhob er jeweils Widerspruch. Im Mai 2008 lehnte der Antragsteller den Regierungsdirektor L. als Mitglied des Spruchausschusses bei dem Amt für Ländliche Entwicklung U. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser habe einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG zu verantworten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof - Flurbereinigungsgericht - wies das Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 25. August 2008 zurück (Az. 13 S 08.1635).
Im Mai 2009 lehnte der Antragsteller diesen Beamten nochmals wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser müsste als rechtskundiges Mitglied dagegen einschreiten, dass der Vorsitzende der Teilnehmergemeinschaft die Akteneinsicht rechtswidrigerweise ablehne. Der Verwaltungsgerichtshof wies dieses Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 9. September 2009 zurück (Az. 13 S 09.1459).
Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 an den Spruchausschuss, dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt am 14. Mai 2010, hat der Antragsteller denselben Beamten erneut wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Er sei kraft Gesetzes nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Amts im Spruchausschuss ausgeschlossen, weil er im Flurbereinigungsverfahren mitgewirkt habe. Infolge der Mitwirkung sei er auch nach § 54 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen. Außerdem seien Befangenheitsgründe nach § 42 Abs. 2 ZPO gegeben. Dies ergebe sich daraus, dass der Spruchausschuss ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden beabsichtige. Im Übrigen könne niemand davon ausgehen, dass das rechtskundige Ausschussmitglied noch unparteiisch über den Widerspruch entscheiden würde, nachdem er in den vorangegangenen Verfahren schon eine Haltung zur Sach- und Rechtslage eingenommen habe.
Das abgelehnte Mitglied des Spruchausschusses, Regierungsdirektor L., hat sich über den Ablehnungsgrund dienstlich geäußert (Bl. 9 der Gerichtsakte). Er habe gemäß seiner Aufgabenstellung im Rahmen der Dienstordnung die vom Antragsteller eingelegten Widersprüche gegen die von der Direktion für Ländliche Entwicklung W. erlassenen Bescheide zur vorläufigen Besitzeinweisung und zur vorzeitigen Ausführungsanordnung als Jurist bearbeitet. Hierbei habe er den Vorsitzenden der Teilnehmergemeinschaft auf ein Abfindungsdefizit bei der Nutzungsart hingewiesen. Widerspruchsbescheide habe er nicht erlassen. Außerdem habe er im Klageverfahren Az. 13 A 07.3363 (Untätigkeitsklage gegen vorzeitige Ausführungsanordnung) gegenüber dem Flurbereinigungsgericht Stellung genommen.
II.
Das Ablehnungsgesuch ist zulässig, aber unbegründet.
Nach Art. 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes (AGFlurbG) ist zur Entscheidung über den Ausschluss und die Ablehnung von Mitgliedern des Spruchausschusses das Flurbereinigungsgericht zuständig. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend. Gemäß § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
Der Ausschließungsgrund des § 41 Nr. 6 ZPO ist nicht gegeben. Danach ist ein Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, sofern es sich nicht um die Tätigkeit eines beauftragten oder ersuchten Richters handelt. Dies setzt voraus, dass der Richter das angefochtene Urteil erlassen hat (Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, RdNr. 12 f. zu § 41). Übertragen auf das Verfahrensrecht der Flurbereinigung ist ein Mitglied eines Spruchausschusses dann von der Amtsausübung ausgeschlossen, wenn er den angefochtenen Verwaltungsakt im Sinn von § 141 Abs. 1 FlurbG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 AGFlurbG (Feststellung der Ergebnisse der Wertermittlung vom 4.3.2002 bzw. Beschluss über den Flurbereinigungsplan vom 23.3.2005) erlassen hat. Dies ist hier aber nicht der Fall. § 54 Abs. 2 VwGO, wonach ein Richter von der Ausübung des Amtes auch ausgeschlossen ist, wenn er bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat, ist weder direkt noch entsprechend anwendbar. Eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung für eine Analogie besteht nicht (vgl. BGH vom 13.3.2003 NJW 2003, 1932/1933). Die auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung beschränkte Verweisung in Art. 20 Abs. 4 Satz 1 AGFlurbG ist auch nicht etwa infolge der Rechtsänderungen seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes i.d.F. vom 11. August 1954 (GVBl S. 165 - s. dort Art. 28 Abs. 3 wortgleich mit Art. 20 Abs. 4 i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.2.1994 GVBl S. 128) ergänzungsbedürftig geworden (vgl. hierzu BVerfG vom 3.4.1990 BVerfGE 82, 6/12). Zwar war das Ausführungsgesetz (AGFlurbG) bereits im Jahr 1954 in Kraft getreten, wohingegen die Verwaltungsgerichtsordnung erst im Jahr 1960 in Kraft trat (s. § 195 Abs. 1 VwGO a.F.), jedoch kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass die enge Regelung des Art. 20 Abs. 4 Satz 1 AGFlurbG nunmehr um den weiten Ausschlusstatbestand des § 54 Abs. 2 VwGO zu ergänzen wäre. Wie die Änderung des Art. 21 Abs. 2 Satz 1 AGFlurbG (i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.2.1994 a.a.O.) zeigt, hat der Landesgesetzgeber Rechtsänderungen auf anderen Gebieten durchaus Rechnung getragen. So wurde durch diese Vorschrift des Ausführungsgesetzes eine den Art. 91 BayVwVfG (in Kraft seit 1.1.1977 - vgl. Art. 99 BayVwVfG) ausdrücklich modifizierende Regelung für die Beschlussfassung im Spruchausschuss getroffen. Es ist deshalb anzunehmen, dass der unverändert gebliebene Wortlaut des Art. 20 Abs. 4 Satz 1 AGFlurbG nach wie vor dem gesetzgeberischen Willen entspricht. Eine richterliche Rechtsfortbildung wäre folglich unzulässig.
Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet gemäß § 42 Abs. 2 ZPO statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gegeben, wenn ein Beteiligter die auf objektiv feststellbaren Tatsachen beruhende, subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis hat, der Richter werde sich in der Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden oder habe sich in der Sache bereits festgelegt. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der „böse Schein“ der Parteilichkeit, d.h. der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität (BVerfG vom 15.10.1977 BVerfGE 46, 34/41). Die Äußerung einer irrigen Rechtsauffassung ist grundsätzlich kein Ablehnungsgrund (BVerwG vom 29.5.1991 NJW 1992, 1186/1187). Verfahrensfehler rechtfertigen eine Ablehnung nur dann, wenn der Anschein besteht, dass die mögliche Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen Einstellung oder auf Willkür beruht (BAG vom 29.10.1992 NJW 1993, 879; BayVGH vom 16.1.2007 Az. 13 A 05.988 <juris> RdNr. 10) oder ein Verstoß gegen fundamentale Grundsätze des Verfahrensrechts vorliegt (BayVerfGH vom 16.5.2006 BayVBl 2007, 269).
Gemessen hieran ergeben sich aus dem Verhalten des abgelehnten Mitglieds des Spruchausschusses, Regierungsdirektor L., keine Gründe für ein Misstrauen im Sinn des § 42 Abs. 2 ZPO.
Der Vorwurf des Antragstellers, der Beamte verhalte sich rechtswidrig, indem er eine Spruchausschussentscheidung ohne mündliche Verhandlung billige, ist unbegründet, weil eine mündliche Verhandlung nach § 141 FlurbG und Art. 20 AGFlurbG nicht vorgeschrieben ist (BayVGH vom 19.7.1968 RzF 7 zu § 141 Abs. 4).
Dass der Beamte auch an dem vorangegangenen Verwaltungsstreitverfahren betreffend die vorzeitige Ausführungsanordnung als Behördenvertreter mitwirkte (13 A 07.3363), führt ebenfalls nicht dazu, dass das Gesuch für begründet erklärt wird, weil die sog. Vorbefassung allein kein Ablehnungsgrund ist (BVerwG vom 2.10.1997 BayVBl 1998, 250/251). Als eine in der Regel unbedenkliche Vorbefassung in Zusammenhang mit dem Flurbereinigungsplan einer Teilnehmergemeinschaft (Körperschaft des öffentlichen Rechts nach § 16 Satz 2 FlurbG) ist auch die Bearbeitung von Widersprüchen gegen die vom Amt für Ländliche Entwicklung (Staatsbehörde nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 AGFlurbG) im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens erlassenen Verwaltungsakte zu werten. Entsprechendes gilt für rechtliche Hinweise im Rahmen der Aufsicht nach § 17 Abs. 1 FlurbG.
Anhaltspunkte dafür, dass der abgelehnte Beamte durch seine bisherige Sachverhaltswürdigung im Zusammenhang mit dem im Jahr 2005 aufgestellten Flurbereinigungsplan innerlich so unverrückbar festgelegt und Argumenten gegenüber derart verschlossen wäre, dass er nunmehr im Widerspruchsverfahren nicht mehr unbefangen entscheiden könnte, sind nicht ersichtlich (vgl. BVerwG vom 23.10.2007 NVwZ-RR 2008, 140/141).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i.V.m. § 146 Abs. 2 VwGO).