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OLG Bamberg · Urteil vom 27. Januar 2010 · Az. 3 U 28/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    OLG Bamberg

  • Datum:

    27. Januar 2010

  • Aktenzeichen:

    3 U 28/08

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 105811

  • Verfahrensgang:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom  25.01.2008, Az. 1 O 522/03, abgeändert:

1. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Schadens an ihrem Hausanwesen xxxx, A. infolge des Schadensereignisses vom 22./23.11.2001 ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Feststellung der Höhe des Schadensersatzes bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch allen weiteren Schaden aus dem Schadensereignis vom 22./23.11.2001 zu ersetzen.

3. Zur Durchführung des Betragsverfahrens - auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens - wird die Sache an das Landgericht Bamberg zurückverwiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 908.691,48 Euro sowie die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz des weiteren Schadens aus der fehlerhaften Installation eines Toilettenspülkastens in ihrem Anwesen xxxx in A. aufgrund des Schadensereignisses in der Nacht vom 22. zum 23.11.2001.

Die Mitarbeiter des Beklagten, der Inhaber eines Heizungsbaubetriebes ist, installierten gegen Ende des Jahres 2000 im Anwesen der Klägerin in deren Auftrag insgesamt vier bauseits gestellte Toilettenspülkästen, die vor Ort aus Einzelteilen zusammenzusetzen waren, darunter einen Spülkasten im sog. Kinderbad des Obergeschosses.

Im November 2001 erlitt das Anwesen einen erheblichen Wasserschaden, den der Beklagte seiner Haftpflichtversicherung, der X. Versicherungs-Aktiengesellschaft (im Folgenden: X.), meldete. Diese zahlte an die Klägerin einen Vorschuss in Höhe von 100.000 Euro sowie weitere 13.800 Euro an Dritte für Übernachtungskosten, nachdem sie mit Schreiben vom 10.12.2001 (vorgelegt im Berufungsverfahren als Anlage BK4, Bl. 490 d. A.) sowie mit weiteren entsprechenden Schreiben vom 10.01.2003, 18.07.2003 und 31.07.2003 (bereits in 1. Instanz vorgelegt als Anlagen A 15.1 bis 15.3; Anlagenheftung des Klägervertreters) mitgeteilt hatte, dass sie nach Prüfung des Versicherungsschutzes durch ihren Mitarbeiter die Haftung ihres Versicherungsnehmers bestätige.  

Die Klägerin behauptet, dass der Wasserschaden in der Nacht vom 22./23.11.2001 eingetreten sei. Aus dem Toilettenspülkasten im Kinderbad seien wegen der fehlerhaften Montage des Notüberlaufs ca. 5.500 Liter Wasser in das Gebäude gelaufen, was zu einer Durchfeuchtung des gesamten in Holzbauweise errichteten Gebäudes und damit zu einem Totalschaden geführt habe. Die Einbaufehler (Fehlmontage des Schwimmers und Einbau eines für den Spülkasten zu hohen Notüberlaufs) seien dem mit der Montage beauftragten Mitarbeiter des Beklagten unterlaufen. Daher habe der Beklagte für die Folgen des Wasserschadens einzustehen. Außerdem ergebe sich die Einstandspflicht des Beklagten auch aus seinem Telefax-Schreiben vom 11.06.2002 und den Schreiben der X., in denen diese die Haftung auch für den Beklagten anerkenne.

Die Klägerin beziffert die Klageforderung wie folgt:

Schadensbeseitigungskosten nach dem Gutachten des von der X. beauftragten Sachverständigen B. (Anlage Nr. 3):   576.320,48 EuroMerkantiler Minderwert aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen S. (Anl. Nr. 5)   282.492,30 EuroKosten des Sachverständigen S.     2.908,70 EuroKosten des Sachverständigen B.    147.000,00 Euro      Insgesamt: 1.008.691,48 EuroAbzgl. bereits erhaltener Zahlung durch X../.100.000,00 Euro            Klageforderung:    908.691,48 Euro      Demgegenüber bestreitet der Beklagte seine Haftung bereits dem Grunde nach. Der Spülkasten sei ordnungsgemäß montiert und auf Funktionstauglichkeit geprüft worden. Es bestehe vielmehr der Verdacht der Manipulation, da es undenkbar sei, dass die Folgen einer falschen Installation erst 11 Monate später sichtbar würden. Das Telefax-Schreiben vom 11.06.2002 sei nicht als Anerkenntnis zu werten; vorsorglich hat er mit der Klageerwiderung vom 27.11.2003 die Anfechtung erklären lassen. Mit Schriftsatz vom 03.06.2004 (Bl. 102 d. A.) erfolgte die Anfechtung unter dem Aspekt der arglistigen Täuschung auch für die bereits erfolgten Zahlungen der X..

Mit Beschluss vom 17.09.2004 hat das Landgericht das Zivilverfahren gemäß § 149 ZPO ausgesetzt. Nach Durchführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen die Klägerin wegen des Verdachtes des Betrugs unter dem Az. 104 Js 14973/04, in dem die Zeugen G., Sch., L., der Beklagte selbst, R., I. H. und H.H. sowie die Klägerin - diese als Beschuldigte - vernommen und Sachverständigengutachten bei den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) M. (für das Gas- und Wasserinstallationshandwerk) und Dipl. Ing. (FH) St. (für Wohn- und Siedlungsbau, Grundstücks- und Gebäudebewertung) und eine Auskunft aus der Schuldnerkartei des zuständigen Amtsgerichts X. und des zuständigen Gerichtsvollziehers eingeholt wurden, stellte die Staatsanwaltschaft Bamberg das Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO durch Verfügung vom 28.08.2006 ein.

Nach eigener Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen K., R., L., Sch., T. und F. hat das Landgericht die Klage durch Endurteil vom 25.01.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass weder ein Anerkenntnis des Beklagten selbst noch der X. vorliege. Die Zahlungen der X. hätten keine Erklärungswirkung; die als Anlage A.15.1 bis 15.3 vorgelegten Schreiben der X. seien vorbehaltlich weiterer Einwendungen erfolgt, die nunmehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien. Aufgrund der als glaubhaft erachteten Aussage des Zeugen Sch. sei das Landgericht davon überzeugt, dass der Wassereintritt im Haus der Klägerin seine Ursache nicht in der Fehlmontage des Spülkastens durch einen Monteur des Beklagten habe; außerdem sei es nicht glaubhaft, dass die Toilette im Kinderbad erstmals seit 11 Monaten benutzt worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 25.01.2008 (Bl. 366 - 375 d. A.) verwiesen.

Gegen das am 31.01.2008 dem Klägervertreter zugestellte Urteil hat die Klägerin am 06.02.2008 Berufung einlegen und diese am 30.04.2008 begründen lassen.

Die Berufung beanstandet im Wesentlichen, dass das Landgericht die vorgelegten Schreiben und die unstreitigen Zahlungen der X. nicht als Anerkenntnis gewertet habe; sie legt darüber hinaus das Schreiben der X. vom 10.12.2001 (Anlage BK4 Bl. 490 d. A.) vor, das weder der Klägerin noch deren Prozessbevollmächtigten bekannt gewesen sei, sondern von den für die Klägerin vorgerichtlich tätig gewordenen und bevollmächtigten Rechtsanwälten L.S.K. aus Y. erst per Fax am 15.04.2008 überlassen worden sei. Dieses Schreiben enthalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis; zumindest seien die vorgelegten Schreiben als Beweiserleichterung zu werten. Dies habe das Landgericht nicht in Erwägung gezogen.

Außerdem beanstandet die Klägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts, das zum einen die Beweislast verkannt und zum anderen die Aussagen der Zeugen nicht vollständig gewürdigt habe. Das Landgericht habe dem Zeugen Sch. geglaubt, ohne sich mit der Glaubhaftigkeit seiner Aussage und der Glaubwürdigkeit seiner Person auseinandergesetzt zu haben. Aus dessen eigener Aussage ergebe sich, dass er mit dem Einbau des Spülkastens heillos überfordert gewesen sei. Angesichts der Angaben des Zeugen K., der am Schadenstag des 23.11.2001 den fraglichen Spülkasten im Kinderbad für die Hausratsversicherung in Augenschein genommen und den vorgefundenen Zustand in Lichtbildern festgehalten habe, hätte das Landgericht zu einem - non liquet- und damit zur Haftung des Beklagten gelangen müssen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren:

1. Das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 25.01.2008 wird abgeändert.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 908.691,48 Euro nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin auch den weiteren Schaden aus dem Schadensereignis vom 22./23.11.2001 zu ersetzen hat.

Hilfsweise beantragt sie nach Erlass eines Urteils über den Grund der Haftung die Zurückverweisung an das Landgericht Bamberg.

Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Insbesondere rügt er die Vorlage des Schreibens der X. vom 10.12.2001 als verspätet und verweist im Übrigen darauf, dass die Klägerin sich arglistig verhalte, wenn sie sich hierauf berufe, da sie den Schaden durch eigene Manipulationen herbeigeführt habe. Da der Beweis der mangelfreien Installation des Spülkastens durch den Zeugen Sch. geführt sei, habe die Klägerin zu beweisen, dass sie nicht manipuliert habe. Hierbei seien die zahlreichen Verwunderlichkeiten - zusammengefasst im Schriftsatz vom 03.04.2009 (Bl. 898 - 900 d. A.) - zu berücksichtigen, zu denen sich die Klägerin noch nicht erklärt habe. Hervorzuheben sei insoweit die verzogene Treppenluke in der Decke über dem Obergeschoss sowie die Ausspülungen im Kriechkeller, die nicht mit dem beschriebenen Schadensverlauf in Einklang zu bringen seien. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Berufungserwiderung und die folgenden Schriftsätze des Beklagtenvertreters Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund der Beschlüsse vom 26.11.2008 und 05.08.2009 Beweis erhoben durch die wiederholte Einvernahme  des Zeugen Sch. und durch Anhörung der Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) M. und Dipl. Ing. (FH) St. zu ihren im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Bamberg Az. 104 Js 14973/04 erstellten jeweiligen Gutachten vom 31.12.2005 bzw. 24.07.2006. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25.11.2009 (Bl. 1138 ff d. A.) verwiesen.  

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 25.01.2008 ist gemäß §§ 519, 520 Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig. Hinsichtlich des Haftungsgrundes ist die Berufung auch begründet; hinsichtlich des Betrages führt sie zur Zurückverweisung an das Landgericht Bamberg.

1. Das Landgericht hat zu Unrecht die Klage abgewiesen, da der Beklagte der Klägerin wegen des Schadensereignisses vom 22./23.11.2001 aufgrund der Regulierungszusage der X. mit Schreiben vom 10.12.2001 und den daraufhin erfolgten Zahlungen jedenfalls dem Grunde nach aus einem kausalen Schuldanerkenntnisvertrag (§§ 305, 241 i.V.m. §§ 635, 631 BGB a.F.) haftet. Soweit er sich auf arglistiges Verhalten der Klägerin beruft, geschieht dies ohne Erfolg.

a) Das Schreiben der X. vom 10.12.2001 (Anlage BK4, Bl. 490 d. A.) stellt ein sowohl den Versicherer als auch den Beklagten als Versicherungsnehmer verpflichtendes deklaratorisches Anerkenntnis gegenüber der Klägerin dar.

aa) Bei dem erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Schreiben vom 10.12.2001 handelt es sich zwar um neuen Sachvortrag. Da dieser seitens des Beklagten nicht bestritten worden ist und - was das Schreiben an sich, aber auch nach dessen Inhalt anlangt - auch nicht bestritten werden kann, ist dieser Sachvortrag als unstreitig zu behandeln und daher zu berücksichtigen (BGH NJW 2005, 291). Auf die besonderen Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 3 ZPO, insbesondere auf die Frage der Verspätung, kommt es nicht an.

27bb) Der Senat ist - ebenso wie das Landgericht - zunächst davon ausgegangen, dass es sich - entsprechend der Kommentierung in Palandt/Sprau BGB 68. Aufl. § 781 Rn. 10 mwN - bei einer solchen Mitteilung nicht um ein Anerkenntnis handelt, sondern diese als Zeugnis gegen sich selbst allenfalls die Umkehr der Beweislast zur Folge hat. In seinem Urteil vom 19.11.2008, Az. IV ZR 293/05 (abgedruckt in NJW-RR 2009, 382) hat der Bundesgerichtshof jedoch eindeutig entschieden, dass die Regulierungszusage des Haftpflichtversicherers gegenüber dem Geschädigten dahin zu verstehen ist, dass der Versicherer seinem Versicherungsnehmer gegenüber deckungspflichtig ist und in dessen Namen den Haftpflichtanspruch anerkennt.

28Die Regulierungszusage hat ihren wirtschaftlichen und rechtlichen Grund zum einen in dem Haftpflichtverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Geschädigten und zum anderen im Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer. Der Haftpflichtversicherer ist - auch bei fehlendem Direktanspruch wie im vorliegenden Fall - auf Grund der uneingeschränkten Verhandlungsvollmacht des Versicherungsnehmers aus § 5 Nr. 7 AHB in der Praxis regelmäßig der maßgebliche Ansprechpartner des Geschädigten; dieser soll sich auf das Wort des Versicherers verlassen können, ohne von sich aus nachforschen zu müssen, ob der Versicherer seinem Versicherungsnehmer, dem Schädiger, gegenüber (teilweise) leistungsfrei ist (BGH NJW-RR 2009, 382 Rn. 9 mwN). Aus der maßgeblichen Sicht des Geschädigten ist die ihm erteilte Regulierungszusage deshalb dahin zu verstehen, dass der Versicherer seinem Versicherungsnehmer gegenüber deckungspflichtig ist und in dessen Namen den Haftpflichtanspruch anerkennt. Darin liegt ein beide Rechtsverhältnisse umfassendes, den Versicherer wie den Versicherungsnehmer verpflichtendes deklaratorisches (kausales) Anerkenntnis gegenüber dem Geschädigten (BGH aaO). Dieser Rechtsansicht schließt sich der Senat nunmehr an.

cc) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das Schreiben vom 10.12.2001, in dem die X. in ihrer Eigenschaft als Haftpflichtversicherer des Beklagten der geschädigten Klägerin mitteilt, dass nach Prüfung durch ihren Mitarbeiter, Herrn Pr., der Versicherungsschutz sowie die Haftung ihres Versicherungsnehmers bestätigt und die weitere Vorgehensweise zur Behebung des Schadens aufgezeigt werden, ohne Zweifel eine solche Regulierungszusage darstellt. Dieses Schreiben erfolgte in nahem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadensfall vom 22./23.11.2001, der Schadensanzeige des Beklagten vom 26.11.2001 gegenüber seiner Haftpflichtversicherung (Bl. 22 der Ermittlungsakte der StA Bamberg Az. 104 Js 14973/04) und der Besprechung am 28.11.2001 mit den Mitarbeitern der X., B und Pr.. Durch diese an die Klägerin gerichtete Regulierungszusage, die von ihr selbst - nach dem Vortrag des Beklagten - oder - wie die Klägerin vorträgt - jedenfalls durch deren vorgerichtlich bevollmächtigten anwaltlichen Vertreter gemäß § 151 BGB angenommen worden ist (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger BGB 68. Aufl. 2009 § 151 Rn. 4; BGH NJW 2000, 2984), kam ein sog. Schuldbestätigungsvertrag (deklaratorisches Anerkenntnis) beschränkt auf den Haftungsgrund zustande.

b) Soweit der Beklagte nunmehr eine Fehlmontage durch seine Mitarbeiter bestreitet und seine Haftung für den Wasserschaden in Abrede stellt, ist er aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses mit den bis dahin entstandenen Einwendungen ausgeschlossen (BGH aaO). Im Gegensatz zum konstitutiven Schuldanerkenntnis unterliegt das deklaratorische Anerkenntnis nicht der Rückforderung gemäß § 812 Abs. 2 BGB, wenn sich hinterher herausstellt, dass die als möglicherweise bestehend anerkannte Schuld tatsächlich nicht besteht oder dass entgegen der Annahme eine Einwendung oder eine Einrede gegen den bestätigten Anspruch besteht (Palandt/Sprau BGB § 781 Rn. 5).

c) Das deklaratorische Schuldanerkenntnis ist auch nicht durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB), da es insoweit bereits an einer wirksamen Anfechtungserklärung im Sinne des § 143 Abs. 1 BGB fehlt.

aa) Soweit der Beklagte im vorliegenden Verfahren mit der Klageerwiderung vom 27.11.2003 vorsorglich die Anfechtung hat erklären lassen, bezog sich diese Erklärung auf sein eigenes Telefax-Schreiben vom 11.06.2002 an die Klägerin.

bb) Die mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 03.06.2004 (Bl. 102 d. A.) erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bezog sich auf die bereits erfolgten Zahlungen, wobei auch nicht klar gestellt ist, in wessen Namen diese erklärt wurde.

cc) Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Schriftsatz vom 18.01.2007 (Bl. 219/221 d. A.) die Erklärung der X. im Schreiben vom 31.07.2003 (Anlage 15.1; Anlagenheftung Klägerin Leitzordner), sie werde nach derzeitigem Sachstand grundsätzlich für den Schaden eintreten, angefochten hat, ist nicht klar gestellt, in wessen Namen und Auftrag diese Anfechtung erklärt worden ist.

dd) Mit Schriftsatz vom 22.06.2009 erklärte der Beklagtenvertreter für die - X. AG- nunmehr bezüglich der Regulierungszusage vom 10.12.2001 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Diese ist jedoch gemäß § 174 Abs. 1 BGB unwirksam, da eine Vollmachtsurkunde der anfechtungsberechtigten Haftpflichtversicherung nicht vorgelegt wurde und der Klägervertreter die Anfechtungserklärung, die eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt, mit Schriftsatz vom 13.07.2009 und damit unverzüglich zurückgewiesen hat.

ee) Eine erneute Anfechtungserklärung bezüglich des - etwaigen - Anerkenntnisses im Schreiben der X. vom 10.12.2001 namens der X. unter Vorlage einer Vollmacht ist im Schriftsatz vom 03.11.2009(Bl. 1028/1030 d. A.) enthalten. Die Vollmacht wurde zwar nicht im Original oder in Ausfertigung (BGH NJW 1981, 1210), sondern nur in Kopie vorgelegt, diese Anfechtungserklärung ist allerdings nicht mehr von der Klägerin aus diesem Grunde zurückgewiesen worden (§ 174 Satz 1 BGB).

ff) Diese Anfechtungserklärung ist jedoch verspätet, da sie nicht innerhalb der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB erfolgt ist. Die Umstände, auf die der Beklagtenvertreter die arglistige Täuschung stützt, wurden bereits im Wesentlichen mit der Klageerwiderung vom 27.11.2003 vorgetragen, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt die den Fristlauf auslösende Kenntniserlangung gegeben war.

d) Der Beklagte kann auch nicht einer Inanspruchnahme durch die Klägerin aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses die Arglisteinrede gemäß § 853 BGB entgegenhalten. Grundsätzlich ist die Erhebung der Einrede arglistigen Verhaltens auch nach abgelaufener Anfechtungsfrist noch möglich, wenn besondere Umstände hinzutreten, insbesondere wenn in der Täuschung zugleich eine unerlaubte Handlung im Sinne der § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB bzw. eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegt, z. B. eine vertragliche Forderung durch Betrug erschlichen worden ist (BGH NJW 1969, 604).

Dies bedeutet, dass die Schadensanzeige der Klägerin gegenüber dem Beklagten, aufgrund derer er den Wasserschaden gegenüber seiner Haftpflichtversicherung, der X., angezeigt hat, hinsichtlich der Schadensursache, des Schadenshergangs und/oder des Schadensumfangs objektiv falsch gewesen sein müsste.

Für das Vorliegen einer solchen unerlaubten Handlung, das heißt für eine betrügerische Manipulation seitens der Klägerin, ist der Beklagte in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig. Dieser Nachweis ist dem Beklagten nicht gelungen.

aa) Schadensursache

Soweit der Beklagte als alternative Ursachen des eingetretenen Wasserschadens auf ein versehentliches Anbohren von Heizungsrohren oder auf einen vom Ehemann der Klägerin beim Baggern im Garten verursachten Rohrschaden verwiesen hat, fehlt es an einem ausreichenden Beweisangebot des Beklagten. Für die weitere Behauptung des Beklagten, das Wasser sei durch einen Wasserschlauch über das Dachgeschoss in das Haus eingeleitet worden, ist ebenfalls kein Beweis angeboten worden.

Demgegenüber lässt sich aufgrund der sowohl in erster Instanz als auch vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme die klägerseits behauptete Schadensursache plausibel nachvollziehen:

Im fraglichen Toilettenspülkasten war der Schwimmer (eine rote Kunststoffkugel), der auf dem Schwimmerhalter aufgesteckt war, abgefallen, so dass ungehindert Wasser in den Spülkasten zulaufen konnte. Außerdem war der Überlauf in diesen Spülkasten zu hoch eingesetzt, so dass das permanent nachlaufende Wasser aus dem Spülkasten auslaufen musste, bevor es den Überlauf erreichte.

(1) Dass der Schwimmer abgefallen war, hat neben dem Ehemann der Klägerin, dem in erster Instanz vernommenen Zeugen R., insbesondere auch der Zeuge Sch. (Bl. 317 d. A.) bestätigt, der als Monteur nach Schadenseintritt am 23.11.2001 gerufen worden war und in der Folge dann den Schwimmer zur zusätzlichen Sicherung mittels einer - nicht vorgesehenen - Schraube am Schwimmerhalter fest montierte.

(2) Den zu hoch montierten Überlauf stellte ebenfalls der in erster Instanz vernommene Zeuge K. (Bl. 309 ff d. A.) fest, der als Sachverständiger für Schäden an Hausrat, Betriebseinrichtungen und Betriebsunterbrechungen tätig ist und von der Hausratversicherung des Ehemannes der Klägerin, der Z. Versicherung, beauftragt worden war, den durch den Wasserschaden verursachten Hausratsschaden zu bewerten. Im Hinblick darauf bestehen weder an der Glaubwürdigkeit des Zeugen K. noch an der Glaubhaftigkeit seiner Aussage irgendwelche Zweifel. Der Zeuge K. traf diese Feststellungen am 23.11.2001 unmittelbar nach dem Schadenseintritt und hielt diese in den dem Gericht als Anlage übergebenen Lichtbildern Nr. 1 bis 18 fest. Insbesondere auf den Lichtbildern Nr. 13 bis 16 ist deutlich zu erkennen, dass der Überlauf, der ungehindert zulaufendes Wasser ableiten soll, höher ist als die halbmondförmige Aussparung an der Rückseite des Spülkastens, aus der das zulaufende Wasser austreten konnte. Soweit der Beklagte die Fachkompetenz des Zeugen K. in Frage stellt, kommt es darauf nicht an, da er in diesem Verfahren nicht als Sachverständiger herangezogen worden ist, sondern lediglich als Zeuge den vorgefundenen Zustand, den er außerdem fotografisch festgehalten hat, wiedergegeben hat.

(3) Diese Schadensursache wird weiterhin durch den Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) M. als technisch möglich und nachvollziehbar bestätigt.

(a) In dem im Auftrag der Staatsanwaltschaft Bamberg im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Az. 104 Js 14973/04 erstellten Gutachten vom 31.12.2005 bewertete dieser nicht nur aufgrund der Angaben der Klägerin, sondern auf der Grundlage der Zeugenaussage Sch. und der vom Zeugen K. gefertigten Lichtbilder die Schadensursächlichkeit des abgefallenen Schwimmers und des zu hohen Überlaufs aus sachverständiger Sicht als nachvollziehbar.

Darüber hinaus vermochte der Sachverständige M. zur Überzeugung des Senats plausibel zu erläutern, wie sich der Schwimmer vom Schwimmerhalter lösen konnte. Wie auf dem Lichtbild Nr. 8 seines Gutachtens vom 31.12.2005 (Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Bamberg B. 119 d. A.) dokumentiert, bestand ursprünglich nur eine Pressverbindung zwischen Schwimmer und Schwimmerhalter. Nach seinen Ausführungen besteht die technische Möglichkeit, dass sich diese Pressverbindung entweder aufgrund eines Materialfehlers oder eines Montagefehlers nach und nach gelockert hat, bis sich dann, wenn sich beim Entleeren des Spülkastens der Schwimmer mitsamt Schwimmerarm nach unten bewegt, die Verbindung ganz löst. Während sich der Spülkasten wieder füllt, schwimmt der Schwimmer im Spülkasten, der Schwimmerarm bleibt unten, das Schwimmerventil schließt nicht mehr und das Leitungswasser kann ungehindert zufließen (Anhörung Bl. 1148 d. A.). Im Hinblick darauf ist es auch nachvollziehbar, dass sich der Schwimmer nicht unmittelbar nach Montage, sondern durchaus erst rund ein Jahr nach Einzug/Montage gelöst haben kann. Wie der Sachverständige M. ausführte, muss der Schwimmer nicht bei der allerersten Benutzung nach der Montage abgefallen sein, sondern er kann theoretisch bei der 1., der 20. oder gar erst bei der 100. Benutzung abgefallen sein (Bl. 1144 d. A.).

Soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis (Bl. 1289 ff d. A.) die Behauptung aufstellt, aus den in Augenschein genommenen Lichtbildern Nr. 8 (Bl. 119 der Ermittlungsakte = BB 23, Bl. 1312 d. A.) und Nr. 31 (Bl. 131 der Ermittlungsakte = BB 22, Bl. 1311 d. A.) ergebe sich zwingend, dass der Schwimmer nur durch ein Abbrechen eines - Zwischenstücks- manipulativ entfernt worden sein kann, vermag der Senat diese Schlussfolgerung nicht nachzuvollziehen. Auf Lichtbild Nr. 8, das die identische Halterung im Spülkasten der Gästetoilette darstellt, ist die ursprüngliche Konstruktion zu erkennen. An der roten Kunststoffkugel befindet sich - wohl aus demselben Material, im Bild lediglich stark verkalkt und deshalb weiß - eine Art Öse, in die die nach unten gebogene Metallhalterung gesteckt ist, was der Sachverständige als sog. Pressverschraubung bezeichnet hat. Nicht eindeutig zu erkennen ist allerdings in dieser Ösenhalterung, die der Beklagte offenbar als - Zwischenstück- bezeichnet, eine nachträglich angebrachte Schraube. Jedenfalls verbietet sich ein zwingender Schluss auf eine manipulative Entfernung, da die Rückseite der auf dem Boden des Spülkastens liegenden Kunststoffkugel nicht abgebildet ist. Abgesehen davon wird diese vermeintlich zwingende Schlussfolgerung durch die Lichtbilder Nr. 13 und 14 (Bl. 122 der Ermittlungsakte) widerlegt, auf denen die fragliche Ösenhalterung mit der vom Zeugen Sch. nachträglich zu Sicherungszwecken angebrachten Schraube dargestellt ist.

(b) Das Gutachten des Sachverständigen M. vom 31.12.2005 ist auch in jeder Hinsicht prozessual verwertbar:

52(aa) Dieses Gutachten wurde zwar im Auftrag der Staatsanwaltschaft im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erstellt und kann aus diesem Grunde nicht unmittelbar als Sachverständigenbeweis im vorliegenden Zivilprozess verwertet werden, da die Vorschrift des § 411a ZPO, die eine Verwertung von Gutachten aus anderen gerichtlichen oder staatsanwaltschaftlichen Verfahren zulässt, nur für nach dem 01.09.2004 anhängig gewordene Verfahren anwendbar ist (Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. 2010 § 411a Rn. 1). Gleichwohl ist die Verwertung des Sachverständigengutachtens entgegen der Ansicht des Erstgerichts, und zwar im Urkundenbeweis als Urkunde aus anderen Verfahrensakten, grundsätzlich möglich (Thomas-Putzo ZPO 28. Aufl. 2007 § 286 Rn. 11; vor § 402 Rn. 3). Da der Beklagte allerdings einer Verwertung des schriftlichen Gutachtens widersprochen und die Anhörung des Sachverständigen beantragt hat, war die Anhörung der Sachverständigen M. nicht nur zulässig, sondern auch geboten, was durch Beschluss des Senats vom 05.08.2009 unter Ziffer III. (Bl. 1000 d. A.) angeordnet worden ist.

(bb) Die Beanstandung des Beklagten, der Gutachtensauftrag der Staatsanwaltschaft sei ungenügend und formal unbrauchbar, da der Sachverständige die Schilderung der Klägerin als richtig unterstellt habe, ist nicht nachvollziehbar. Der seitens der Staatsanwaltschaft an den Sachverständigen gerichtete Auftrag besteht in nachfolgenden Fragen (Gutachtenauftrag vom 13.07.2005 Bl. 87 d. Ermittlungsakte):

- Ist die von der Beschuldigten Sabine T.- R. abgegebene Schilderung von Schadensursache und Schaden plausibel?

Gegebenenfalls: Welche Wassermenge kann aufgrund des angeblich falsch installierten Spülkastens ausgetreten sein? -

Dies entspricht nicht nur dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsansatz; auch im vorliegenden Zivilrechtsstreit geht es um die Frage, ob der Klägerin betrügerisches Verhalten zum Vorwurf zu machen ist, so dass ein neuer Gutachtensauftrag ohne weiteres inhaltlich identisch wäre.

(cc) Diese Fragen hat der Sachverständige in seinem Gutachten beantwortet. Erst durch den ergänzenden Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 06.03.2006 (Bl. 147 d. A.) wurde an den Sachverständigen die weitere Frage gerichtet, ob die errechnete maximale Wasseraustrittsmenge mit den fotografisch festgehaltenen und von den Zeugen & geschilderten Schäden und Umständen (Wasserstand, Ausspülung im Keller) in Einklang zu bringen sei. Diese Frage hat er in nicht zu beanstandender Weise dahingehend beantwortet, dass sie über sein Fachgebiet hinausgehe. Soweit der Beklagte meint, dass der Sachverständige bereits zu Beginn seines Auftrags gehalten war, zu den Ausspülungen im Keller Stellung zu nehmen, weil der Beschluss des Landgerichts Bamberg vom 17.09.2004 (Bl. 123 ff d. A.) Grundlage des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gewesen sei, wird verkannt, dass es sich bei der insoweit zitierten Passage (Bl. 1281 d. A.) um die Begründung des Aussetzungsbeschlusses gemäß § 149 ZPO im vorliegenden Verfahren und nicht um einen Gutachtensauftrag eines Beweisbeschlusses handelte.

(dd) Ebenso wenig nachvollziehbar ist der Vortrag des Beklagten, dass ihm weder der Auftrag an den Sachverständigen noch das Sachverständigengutachten selbst bekannt seien und er keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt hätte. Zum einen hat der Klägervertreter das Gutachten vom 31.12.2005 in den vorliegenden Zivilprozess mit Schriftsatz vom 14.03.2006 (Bl. 129 ff d. A.) eingeführt, das - auf die Rüge des Beklagtenvertreters - mit Schriftsatz vom 03.05.2006 (Bl. 138 d. A.) in Abschrift für den Beklagten vorgelegt und hinausgegeben wurde. Zum anderen hatte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nach Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens Einsicht in die vollständige Ermittlungsakte, wie sich hieraus entnehmen lässt (Bl. 177 d. Ermittlungsakte). Darüber hinaus hat sich der Beklagte während des gesamten Verfahrens mit dem Gutachten des Sachverständigen auseinandergesetzt, was letztlich die Anhörung des Sachverständigen zur Folge hatte.

(ee) Das schriftliche Gutachten vom 31.12.2005, auf das sich der Sachverständige in seiner Anhörung bezog, ist inhaltlich schlüssig und für den Senat nachvollziehbar, wobei sich der Senat darüber im Klaren ist, dass das Sachverständigengutachten selbst nur den Nachweis zu erbringen vermag, dass die Schadensschilderung der Klägerin technisch möglich ist, nicht, dass andere Ursachen ausgeschlossen sind.

(ff) Es bestehen auch keinerlei Bedenken gegen die Sachkunde des Sachverständigen M., der 10 Jahre handwerklich im Beruf des Gas- und Wasserinstallateurs gearbeitet und hierin die Meisterprüfung abgelegt und außerdem eine akademische Ausbildung als Versorgungstechnikingenieur vorzuweisen hat. Darüber hinaus ist er als Sachverständiger für Sanitärtechnik und für das Gas- und Wasserinstallateurhandwerk öffentlich bestellt und vereidigt. Der Senat ist nach der erfolgten Anhörung des Sachverständigen von dessen Sachkunde auch überzeugt.

Da der Senat das Gutachten weder für ungenügend erachtet noch der Sachverständige nach Erstattung seines Gutachtens mit Erfolg abgelehnt worden ist, ist eine erneute Begutachtung gemäß § 412 ZPO nicht geboten.

(4) Die eigentliche Ursache für den Austritt des zulaufenden Wassers war der zu hohe Überlauf. Nach den Feststellungen des Sachverständigen M. waren im Haus der Klägerin insgesamt vier Toilettenspülkästen zu installieren, von denen einer um ca. 3 cm höher war und demzufolge auch einen höheren Überlauf hatte (vgl. Gutachten vom 31.12.2005 mit Lichtbildern Nr. 20 bis 22, Bl. 125/126 der Ermittlungsakte). Dieser größere Toilettenspülkasten war im sog. Elternbad installiert, während im sog. Kinderbad einer der anderen drei Spülkästen mit geringerem Volumen eingebaut worden war. Wie bereits oben ausgeführt, stellte der Zeuge K. am Tag des Schadenseintritts fest, dass der Überlauf des Toilettenspülkastens im Kinderbad 20 mm über den tiefsten Punkt des Spülkastens hinausragte. Insoweit behauptet der Beklagte, dass die Klägerin bzw. auf ihre Veranlassung hin ein Dritter den zu hohen Überlauf nachträglich eingesetzt haben müsse, da sein Mitarbeiter Sch. zusammen mit einem bereits verstorbenen Kollegen die Spülkästen ordnungsgemäß montiert und auf ihre Funktionstüchtigkeit hin, insbesondere bezüglich des Überlaufs, überprüft habe.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ist der Senat aufgrund der Aussage des Zeugen Sch. gerade nicht zu der sicheren Überzeugung gelangt, dass jeglicher Fehler bei der Montage ausgeschlossen werden kann, so dass hieraus ein zwingender Schluss auf eine nachträgliche Manipulation durch die Klägerin gezogen werden könnte.

(a) Soweit das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung seine Überzeugung von der ordnungsgemäßen Montage des Spülkastens im Kinderbad auf die Aussage des Zeugen Sch. stützt, besteht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO keine Bindung an die insoweit getroffenen Feststellungen, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründet und eine erneute Feststellung geboten haben.

Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen Sch., er habe den Notüberlauf ordnungsgemäß angebracht, da er - wie stets bei solchen Montagen üblich - auch im vorliegenden Fall eine Überlaufprüfung durchgeführt habe (Zitat: - Wir lassen den Schwimmer unten und prüfen, ob der Überlauf funktioniert.- ), als glaubhaft erachtet. Hierbei hat es allerdings außer Acht gelassen, dass es nach den eigenen Angaben des Zeugen Sch. (Bl. 314 ff d. A.) bei der Montage erhebliche Probleme gegeben hat: Zum einen sei der zu installierende Toilettenspülkasten nicht vormontiert gewesen, sondern aus den einzelnen Teilen zusammenzusetzen gewesen, insbesondere hätten sowohl Notüberlauf und Schwimmerhalter samt Schwimmer eingebaut werden müssen, wobei die Gegenstände auf der gesamten Baustelle verteilt gewesen seien. Darüber hinaus seien nicht nur ein Spülkasten zu montieren gewesen, sondern insgesamt vier Spülkästen von unterschiedlicher Größe. Bei der Montage habe es Probleme mit der Dichtheit der Spülkästen gegeben. Als größtes Problem bezeichnete der Zeuge Sch. den Umstand, dass zwar eine Montageanleitung vorhanden, diese jedoch nicht in deutscher Sprache abgefasst gewesen sei.

(b) Nachdem das Erstgericht all diese besonderen Umstände nicht in seine Beweiswürdigung eingestellt und bewertet hat, besteht keine Bindungswirkung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO, so dass der Senat gehalten war, sich durch die wiederholte Einvernahme des Zeugen Sch. einen eigenen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben zu verschaffen.

Zwar hat der Senat grundsätzlich keinen Grund an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. zu zweifeln. Gleichwohl ist durch seine Angaben der Eindruck entstanden, dass er darum bemüht war, seine Arbeitsleistung als möglichst korrekt darzustellen, wobei er fortwährend die Schwierigkeiten und Probleme der gesamten Montagearbeit hervorhob, insbesondere mit den nicht vormontierten, sondern aus über die gesamte Baustelle verstreuten Einzelteilen zusammenzusetzenden Spülkästen und mit der Abdichtung der Spülkästen. Der Senat hat daher erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch., soweit er betonte, eine Funktionsprüfung auch bezüglich des Überlaufs durchgeführt zu haben und sich hieran konkret zu erinnern.

Dies gründet zum einen auf der oben bereits wiedergegebene Aussage des Zeugen Sch., die er vor dem Senat wiederholt hat (Bl. 1138 ff d. A.). Insoweit bestehen erhebliche Zweifel, dass der Zeuge Sch., der angesichts der massiven Probleme bei der Montage ohne Anleitung in deutscher Sprache sein Augenmerk auf die Abdichtung der Spülkästen richten musste, tatsächlich im konkreten Fall des Spülkastens im Kinderbad die ordnungsgemäße Funktion des Überlaufs überprüft hat. Hinzu kommt, dass dem Zeugen laut seinen Angaben nicht einmal aufgefallen war, dass einer der zu montierenden Überläufe höher war als die anderen (Bl. 1139). Bei Montage des zu hohen Überlaufs im kleineren Spülkasten musste ihm dies auch nicht zwangsläufig auffallen, da der 20 mm höhere Überstand noch vom gewölbten Deckel des Spülkastens aufgenommen werden konnte (vgl. Gutachten des Sachverständigen M. vom 31.12.2005, Bl. 109 mit Lichtbild Nr. 23, Bl. 127 d. Ermittlungsakte).

Zum anderen ist es nach den Ausführungen des Sachverständigen M. grundsätzlich nicht üblich, eine solche Prüfung des Überlaufs durchzuführen (Bl. 1145 d. A.). Der Sachverständige M. stützt dies insbesondere auf die Auskunft, die er bei sieben verschiedenen Sanitärinstallateurbetrieben eingeholt hat, wonach üblicherweise sowohl das Ablaufventil als auch das Schwimmerventil auf ihre Funktion hin geprüft werden, nicht jedoch die Funktion der Überlauföffnung. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Sachverständige seine Kompetenzen insoweit nicht überschritten. Seine Aufgabenstellung bestand in der Überprüfung der klägerischen Schadensdarstellung auf Plausibilität. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte aus der durchgeführten Funktionsprüfung des Überlaufs den zwingenden Schluss auf eine Manipulation seitens der Klägerin ziehen will, stellt sich gleichermaßen auch die Frage der Plausibilität hinsichtlich der Angaben des Zeugen Sch.. Dass eine solche Funktionsprüfung immer gemacht werde, hat der Zeuge Sch. bereits in erster Instanz bekundet (Bl. 317 d. A.). Von dieser Aussage hat der Sachverständige in zulässigerweise Kenntnis erlangt. Die Anhörung zu seinem Gutachten ist im vorliegenden Zivilverfahren erfolgt und in diesem Fall waren ihm auf seinen Antrag zur Vorbereitung der Gutachtenserstattung die kompletten Zivilakten zu übersenden. Im Übrigen hat der Sachverständige M. den Zeugen nicht der Lüge bezichtigt, wie es beklagtenseits behauptet wird. Er hat lediglich konstatiert, dass die Angabe des Zeugen, üblicherweise werde eine solche Funktionsprüfung durchgeführt, falsch sei, und zwar bezogen auf die gesamte Branche des Sanitärhandwerks. Dass er die Gepflogenheiten des Handwerksbetriebs des Beklagten nicht kenne und auch nicht gemeint habe, hat er ausdrücklich klargestellt.

Schließlich ist es auch für den Senat ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Überprüfung der Überlauföffnung nicht zu den Standardprüfungen bei der Installation eines Toilettenspülkasten gehört, weil - wie auch der Zeuge Sch. immer wieder betont hat - hiesige Toilettenspülkästen komplett vormontiert sind, DIN-Normen entsprechen und sich der Sanitärinstallateur in diesem Falle darauf verlassen darf, dass der Hersteller keinen zu hohen und damit funktionsuntauglichen Überlauf vormontiert hat.

Nach alledem erscheint es dem Senat nicht ausgeschlossen, dass dem Zeugen Sch. oder seinem zwischenzeitlich verstorbenen Kollegen selbst der Montagefehler unterlaufen und unbemerkt geblieben ist. Bereits aus diesem Grunde ist ein zwingender Rückschluss auf eine Manipulation der Klägerin nicht möglich.

bb) Schadensumfang

Auch die Behauptung des Beklagten, dass ein Überlaufen des Spülkastens den klägerseits dargestellten Schadensumfang nicht bewirken könne, hat sich aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigen lassen. Dies wird vielmehr durch die Sachverständigengutachten M. und St. widerlegt.

(1) Die ausgetretene Wassermenge hat der Sachverständige M. auf der Grundlage der nachgeprüften Füllmenge des Spülkastens, des Wasserzulaufs (des Volumenstroms) sowie des Zeitrahmens, in dem der Spülkasten überlaufen konnte, minimal mit ca. 3.000 l, maximal mit rund 4.800 l errechnet (vgl. Gutachten vom 31.12.2005 Bl. 114 d. Ermittlungsakte).

(2) Anknüpfend an diese Berechnung führt der Sachverständige St. in seinem Gutachten vom 24.07.2006 (Anlage als gesonderte Heftung) überzeugend aus, dass sich der Abfluss dieser Wassermassen nachvollziehbar im vorgefundenen Schadensbild dokumentiert.

(a) Dies erschließt sich insbesondere aus der Beschreibung des Zustandes nach Durchführung der Trocknungsmaßnahmen, den der Sachverständige beim Ortstermin am 08.05.2006, also rund 4 ½ Jahre nach dem Schadensereignis, feststellen konnte (Gutachten S. 7):

- Die Decke über dem Kellergeschoss besteht aus Holzgitterträgern, die oberseitig mit Mehrschichtplatten belegt sind, darüber ist eine Folie angeordnet und dann ein Ahornparkett (massiv). Unterseitig befand sich ursprünglich eine 20,0 cm starke Wärmedämmung, darunter eine Folie und dann eine Konterlattung mit aufgebrachten Gipskartonplatten. Im Rahmen des Schadensereignisse sind die letztgenannten Baustoffe und Bauteile entfernt worden, um die Holzbauteile entsprechend trocknen zu können.

An der Deckenkonstruktion ist in den Bereichen Arbeitszimmer, Küche, Diele sowie Speise, die sich im Erdgeschoss befinden, am deutlichsten erkennbar, dass hier Wassermassen abgeflossen sind. An Holzteilen sind mehr oder minder starke Verfärbungen und Schimmelpilzbildung erkennbar.

Im Erdgeschoss konnte festgestellt werden, dass sich in der Küche im Bereich des Herdes die Decke um etwa 20,0 mm abgesenkt hat, festzustellen an der Verformung des Fußbodens. In diesem Bereich wurde im Keller eine Stützung vorgenommen, da eine weitere Verformung unmittelbar nach dem Schadensereignis zu erwarten war.

Im Erdgeschoss, die gesamten Wände sind mit Gipskarton verkleidet, haben sich die aufgebrachten Raufasertapeten in Teilen abgelöst, erkennbar sind deutliche Feuchtigkeitsspuren.

An zahlreichen Stellen wurden in den GK-flächen Bohrungen vorgenommen, um entsprechende Trocknungsmaßnahmen durchführen zu können und um Überprüfungen anzustellen, wie weit der Feuchtigkeitszustand der einzelnen Bauteile ist.

Besonders auffällig sind die Ablösungen und Verformungen der Wandbauteile in den Eckbereichen, hier zwischen den sog. - Decken-Wand-Kehlen- . Die eingesetzten Profile zeigen deutliche Risse und Ablösungen, d.h. Fugenbildungen zu Decken- und Wandflächen.

Im Wohnraum, der über 2 Etagen reichet, wurde sichtbar, dass im Übergang zwischen den Wandverkleidungen und den Deckenschrägen deutliche Abrisse bestehen. Sie sind erkennbar auf Feuchtigkeitseinwirkungen zurückzuführen. Deutlich erkennbar ist auch das Ablösen der Stuckprofile im Bereich der Decken, bei den Stößen sind Fugen entstanden, die Breiten bis zu 5,0 mm haben.

Im Bereich der Wand beim Kamin und dem oberseitig angeordneten kleinen Balkon ist die senkrechte Wandfläche deutlich verworfen, erkennbar ist dies auf Durchfeuchtungserscheinungen zurückzuführen. In diesem Bereich findet sich eine Wandheizung, die durch die Verformung mit betroffen ist. Die entsprechenden Gipskartonplatten, auf der Rückseite befinden sich die Heizleitungen, haben sich so verformt, dass auch die Heizungsanlage Verformungen mitgenommen hat. Die entstandenen Hohl- und Lufträume hinter den GK-Platten verhindern die entsprechende Abstrahlungsmöglichkeit der Wandheizung, d .h das physikalisch vorgesehene System ist gestört.

Im Dachgeschoss, dort wo der eigentliche Schaden entstanden ist, haben sich Fußbodenaufbauten verändert, die aus Sperrholzplatten, Ausgleichsschichten aus Schaumgummi und sog. - gespannten- Velourteppichen bestehen.

Im Bereich des Elternbades haben sich Veränderungen ergeben, die deutlich an Dusche und Badewanne erkennbar sind. Es liegen Verformungen im Fußboden- und Wannenbereich vor, deutlich sichtbar wird dies auch an starken Fugenbildungen in den gefliesten Fußboden- und Wandbereichen.

Die Einschubtreppe in den Spitzboden zeigt starke Verwerfungen, die eindeutig auf Feuchtigkeit zurückzuführen sind.

Die Überprüfung der einzelnen Türen hat ergeben, dass diese verformt und verworfen sind, sie schließen nicht mehr richtig. Die größten Schäden sind im Bereich der Parkettfußböden zu erkennen, die alle aufgrund der starken Durchnässungen und der anschließenden Zwangstrocknungen Verformungen vollzogen haben, die dazu führten, dass deutlich starke Rissbildungen aufgetreten sind.- (Gutachten vom 24.07.2006, Seite 7 - 9).

Dementsprechend hält der Sachverständige St. eine Grundsanierung vom Dachgeschoss bis in den Keller für erforderlich. Im Gegensatz zu anderen Baustoffen ergeben sich bei Holzbaustoffen nach Durchfeuchtungen und anschließenden Trocknungen jeweils Verformungen, die zwangsläufig auch zu Veränderungen von Bauteilen und Baukonstruktionen führen (Seite 27 des Gutachtens vom 24.07.2006); mangels entsprechender Be- und Entlüftung in Wand- und Deckenteilen sei ein Fäulnisprozess ausgelöst worden und Schimmelflecken an Holzbauteilen hervorgetreten. Der entstandene Schaden sei daher gewaltig. Die Begründung für den hohen Sanierungsaufwand liege in der Tatsache, dass viele Holzteile, der größte Teil der Dämmung, der Fliesen und andere Bauteile nicht repariert und nicht wieder verwendet werden können; insoweit sei von irreparablen Schäden auszugehen.

(b) Soweit der Beklagte in Frage gestellt hat, dass die verzogene Abdeckung der Einschubtreppe in den Spitzboden (Bild Nr. 18 des Gutachtens St. vom 24.07.2006 Bl. 20) nicht durch den behaupteten Schadensfall entstanden sein könne, da diese über dem 1. Obergeschoss liege und nach der klägerischen Darstellung nicht mit dem ausgetretenen Wasser in Berührung gekommen sein könne, hat der Sachverständige St. in seiner persönlichen Anhörung (Bl. 1151 d. A.) dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass diese Verformung sogar typisch für den entstandenen Wasserschaden sei. Bei der Abdeckung der Einschubtreppe handele es sich um eine verleimte Mehrschichtplatte aus Holz. Bei einer derartig hohen Wassermenge erhöht sich die Luftfeuchtigkeit; warme Luft steigt auf und transportiert die Feuchtigkeit mit, die auch von Holzbauteilen aufgenommen wird, die nicht unmittelbar mit dem Wasser in Berührung gekommen sind. Die Feuchtigkeit sei in den unteren Teil der Mehrschichtplatte eingedrungen, während der obere Teil trocken geblieben sei. Auf diese Art und Weise sei es zu der festgestellten Verformung gekommen; wenn das Wasser von oben durchs Dach gekommen wäre, hätte sich dieses Bauteil genau anders herum - nach oben - verzogen (Bl. 1152 d. A.).

(c) Insbesondere die Ausspülungen im Kriechkeller (Lichtbilder Bl. 24/25 der Ermittlungsakte; Anlage B 4 = Lichtbilder Nr. 24 - 27, Bl. 127 ff der Ermittlungsakte, bei seinem Ortstermin vom Sachverständigen M. gefertigt), die nach den gymnasialen Physikkenntnissen des Beklagtenvertreters nur durch den Druck eines Feuerwehrschlauches entstanden sein können (Klageerwiderung des BV vom 27.11.2003,Bl. 32 d. A.; Berufungserwiderung vom 14.07.2008 Bl. 537 d. A.), vermochte der Sachverständige St. plausibel auf die ausgetretenen Wassermassen zurückzuführen. Die streitgegenständliche Ausspülung, die - wie dem Lichtbild Bl. 127 der Ermittlungsakte zu entnehmen ist - ein Ausmaß von ca. 7 cm Länge hat, liegt im sog. Kriechkeller des klägerischen Hauses, der nach den Feststellungen des Sachverständigen St. aus gemischtem Boden, nämlich aus Gestein und lehmhaltigen Materialien besteht. Angesichts der Konstruktion des kanadischen Holzhauses, das, was die Wasserdurchlässigkeit anlangt, nicht mit einem konventionellen Gebäude vergleichbar ist, ist es technisch möglich, dass eine bestimmte Wassermenge über eine entsprechend lange Zeit an einem Holzbalken der Holzgitterträger (Gutachten vom 24.07.2006 Bl. 7; Lichtbilder Nr. 1 bis 3, Bl. 11, 12 des Gutachtens) hinabgeflossen und auf das ca. 1m darunter liegende Erdreich aufgetroffen ist und auf diese Weise eine derartige Ausspülung verursacht hat. Im Gegensatz zu der These des Beklagten hält der Sachverständige die manipulative Verursachung einer solchen Ausspülung durch das Spritzen mit einem Schlauch eher für unwahrscheinlich (Anhörung Bl. 1150 d. A.).

Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass die Ausspülungsstelle hätte vermessen werden müssen, dass hätte geklärt werden müssen, welche Wasseraustrittsstelle zu diesem Schaden geführt haben könnte, mit welchem Druck und welcher Fallhöhe das Wasser aus dem 1. Obergeschoss auf dem Lehmboden des Kriechkellers angekommen ist, werden die Anforderungen an den Sachverständigenbeweis im vorliegenden Fall überspannt. Der Senat ist der Auffassung, dass es ausreichend ist, wenn aus sachverständiger Sicht die technische Möglichkeit solcher Ausspülungen bejaht werden kann. Für die Behauptung, dass diese Ausspülung im Kriechkeller des klägerischen Hauses nur durch den Wasserdruck eines Feuerwehrschlauches verursacht worden sein kann, gibt es keinen realistischen Anknüpfungspunkt außer der auf den gymnasialen Physikkenntnissen beruhenden, bereits in der Klageerwiderung aufgestellten Mutmaßung des Beklagtenvertreters.

Soweit der Beklagte auf die in der Strafanzeige zitierten Aussage einer Nachbarin verweist, die von einem Wasserschlauch sprach, ist festzuhalten, dass die im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Bamberg Az. 104 Js 14973/04 vernommene Zeugin I.H. (Bl. 69 ff der Ermittlungsakte) lediglich Folgendes angegeben hat:

- Ich habe, ich glaube mich zumindest daran zu erinnern, danach von meinem Mann gehört, dass irgendwie ein Schlauch herumgelegen hat oder ein Schlauch gebracht wurde. Ich weiß nichts näheres dazu. Ich will auch nichts Genaues sagen oder etwas reinkonstruieren, ich weiß es nicht.-

Der Ehemann der Zeugin, der Zeuge H.H., antwortete in seiner Zeugenvernehmung (Bl. 73/74 der Ermittlungsakte) auf die konkrete Frage des vernehmenden Polizeibeamten nach einem herumliegenden Schlauch, dass er einen solchen nicht gesehen habe, definitiv keinen Feuerwehrschlauch: - Es ist für mich einfach unmöglich, dass jemand mit einem Schlauch soviel Wasser in das Haus gespritzt haben könnte. Das geht nicht, das schließe ich aus. Ich habe auch keinen Schlauch herumliegen sehen.-

Das Thema Feuerwehrschlauch war im Zeitpunkt der Einvernahme der Zeugen H., den Nachbarn der Klägerin, am 03.06.2005 bereits seit der Klageerwiderung des Prozessbevollmächtigten vom 27.11.2003 aktuell und Gegenstand dieses Verfahrens, so dass es nicht auszuschließen ist, dass die als Zeugen vernommenen Nachbarn der Klägerin auch im Vorfeld mit dieser These der Verursachung konfrontiert worden waren. Maßgeblich ist jedoch, dass beide nicht ansatzweise diesbezügliche Wahrnehmungen bestätigen konnten. Abgesehen davon leidet diese These an dem Mangel, dass nicht erklärt wird, wo mit einem Feuerwehrschlauch diese Menge an Wasser gezapft worden sein soll. Außerdem wurde nach den Angaben des Zeugen T. (Bl. 318 d. A.) durchaus ein Schlauch benutzt, allerdings, um das Wasser mittels einer Pumpe aus der Wohnung zu leiten.

Soweit der Beklagte die Stellungnahme des Bausachverständigen Ms. aus F., Maurermeister, Sachverständiger für Maurerarbeiten, Betonbau und Bauschäden, Mitglied des Bundesverbandes freier Sachverständiger, vom 12.01.2010 (Anlage BB 21, Bl. 1310 d. A.) vorlegt, der aufgrund der Schilderung des Beklagten zu dem Schluss kommt, dass die streitgegenständliche Ausspülung eine andere Ursache haben müsse, vermag diese die Ausführungen des Sachverständigen St. nicht ansatzweise zu erschüttern. Abgesehen davon, dass die dem Sachverständigen St. überlegene Qualifikation des Sachverständige Ms. weder dargelegt ist noch sich inhaltlich aus dessen Stellungnahme ableiten lässt, entsteht angesichts des besonderen Fachgebiets Mauerarbeiten und Betonbau der Eindruck, dass dem Sachverständigen Ms. die Besonderheiten des klägerischen Holzhauses nicht mitgeteilt worden sind. Mangels substantiellen Gehalts dieser Stellungnahme ist jedenfalls eine weitere Untersuchung und Aufklärung, ggf. durch Gegenüberstellung beider Sachverständigen nicht veranlasst.

Im Hinblick darauf ist es auch nicht geboten, auf Antrag des Beklagten die Ausspülungsstelle exakt zu untersuchen und die angeblichen Laufwege des Wassers konkret zu ermitteln.

Soweit der Beklagte die mangelnde Fachkompetenz des Sachverständigen St. für Schäden an Gebäuden beanstandet, hat der Sachverständige St., der seit 1973 als solcher tätig, öffentlich bestellt und vereidigt ist, dargelegt, dass seine aus dieser Zeit herrührende Bestellung für Wohnungs- und Siedlungsbau auch Schäden an Gebäuden umfasst. Insbesondere gehöre auch zu seinem Sachgebiet die Untersuchung von Baugrund und die Ermittlung der Bodenqualität. Der Sachverständige ist nicht nur dem Beklagtenvertreter, wie er im Termin zur mündlichen Anhörung bekundete, seit langem als sachkundig und zuverlässig bekannt, sondern auch dem Senat aufgrund einer Vielzahl von Sachverständigengutachten, die er nicht nur zur Grundstücks- und Gebäudebewertung, sondern auch zu Schäden an Gebäuden erstattet hat. Im Hinblick darauf hat der Senat keinerlei Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen St.. Soweit der Beklagte in seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis die öffentliche Bestellung und Vereidigung für dieses Sachgebiet mit Verweis auf eine schriftliche Stellungnahme der IHK Bayreuth in Frage stellt (Bl. 1288 d. A.), wird diese weder vorgelegt noch inhaltlich mitgeteilt.

Soweit der Beklagte erneut darauf verweist, dass der Sachverständige St. durch die Bestätigung und Übernahme der Kostenaufstellung des Ehemannes der Klägerin sich unglaubwürdig gemacht habe, ist lediglich zu konstatieren, dass er diese Aufstellung seinem Gutachten als Anlage angefügt hatte. Entgegen der Behauptung des Beklagten bestätigt er jedoch in seinem Gutachten nicht, dass diese Aufstellung ordnungsgemäß sei. Der Sachverständige St. hat vielmehr die Kostenschätzung des Architekten B., der von der Haftpflichtversicherung des Beklagten beauftragt worden war und dessen Bewertung sich die Klägerin zu Eigen gemacht hatte, zugrunde gelegt und überprüft. Weder werden hierin Schäden im Außenbereich geltend gemacht noch sind sie Gegenstand des Gutachtens St..

Im Übrigen ist das Sachverständigengutachten nach Anhörung des Sachverständigen St. in gleicher Weise prozessual verwertbar wie das Gutachten des Sachverständigen M.. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen im Zusammenhang mit dem Gutachten des Sachverständigen M. unter aa) (3) (b) (S. 12 des Urteils) verwiesen. Ergänzend ist anzumerken, dass sich der Auftrag, den die Staatsanwaltschaft Bamberg am 13.03.2006 an den Sachverständigen St. erteilte, auf Bl. 148 Rückseite der Ermittlungsakte findet, auf den auf Bl. 148 d. A. formulierten Auftrag Bezug nimmt und dem vom Sachverständigen St. im Termin vom 25.11.2009 mitgeteilten Auftrag entspricht.

(d) Die Stellungnahme des Sachverständigen P. vom 09.07.2008 (Bl. 588 d. A.) ist ebenfalls nicht geeignet, den entstandenen Schadensumfang in Frage zu stellen. Grundlage der gutachterlichen Äußerung waren zum einen die Lichtbilder Nr. 1 bis 4, die der Zeuge K. am Schadenstag gefertigt hatte, zum anderen die Schilderungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, wobei diese nicht bekannt sind, aber davon auszugehen ist, dass der streitgegenständliche Sachvortrag des Beklagten wiedergegeben worden ist. Der Sachverständige konnte sich lediglich nicht erklären, warum angesichts des erheblichen Schadensbildes am Parkett der massive Fuß der Sockelplatte des Esstisches nicht aufgequollen war, während die gedrechselte Massivholzsäule (Lichtbild Nr. 3) ebenfalls Quellungserscheinungen aufwies; ebenso schienen ihm die Beschädigungen des Stuhlgestells (Lichtbild Nr. 4) nicht erklärbar. Damit ist diese Stellungnahme jedoch in sachlicher Hinsicht nicht geeignet, das nach klägerischem Sachvortrag durch den massiven Wasseraustritt bedingte Schadensausmaß in Frage zu stellen oder gar zu widerlegen, zumal der Sachverständige P. bezeichnenderweise bestätigt, auf den Lichtbildern sei deutlich zu sehen, dass der Parkettboden durch die Fugen zwischen den Parkettstäben sehr viel Feuchtigkeit aufgenommen habe.

Der Sachverständige St. seinerseits ließ keinen Zweifel daran, dass die auf den Lichtbildern Nr. 1 und 2 entstandenen Schäden in so kurzer Zeit erfolgt sein können. Dies war aber nicht Gegenstand der gutachterlichen Äußerung des Sachverständigen P., so dass der Senat den Vorwurf des Beklagtenvertreters, mit welcher Leichtigkeit sich der Sachverständige St. über das (Privat-)Gutachten des Sachverständigen P. hinweggesetzt habe, nicht nachvollziehen kann.

(e) Schließlich ist die Aussage des Zeugen Sch., es sei nur ein bisschen nass gewesen, als er am Morgen nach dem Schandeseintritt in das Haus der Klägerin gekommen sei, nicht ansatzweise geeignet, das Ausmaß des Schadens in Frage zu stellen, da zu diesem Zeitpunkt nach der klägerischen Darstellung und den nicht angegriffenen Bekundungen des Zeugen T. bereits ein großer Teil der Wassermassen mittels Pumpe und Schlauch aus dem Haus beseitigt worden war (Bl. 318 d. A.).

cc) weitere Indizien - Ungereimtheiten

Die weiteren zahlreichen Ungereimtheiten, die der Beklagte - nochmals zusammengefasst im Schriftsatz vom 22.06.2009 - anführen lässt, mögen zwar zum Teil durchaus verwunderlich sein, sind jedoch - insbesondere nach dem Ergebnis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Bamberg, das zur Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen die Klägerin führte,  - weder für sich allein noch in der Gesamtschau geeignet, den Nachweis einer Manipulation durch die Klägerin zu führen.

(1) Angesichts der Darstellung des Sachverständigen M., dass der Schwimmer sich nicht bei der erstmaligen Benutzung des Kinderbades gelöst haben müsse, ist die Frage, ob und wie oft die Klägerin das Kinderbad tatsächlich benutzt hat, nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Abgesehen davon hatte die Klägerin bei ihrer Beschuldigtenvernehmung im Ermittlungsverfahren angegeben, das Bad nur zum Saubermachen benutzt zu haben (Bl. 55 d. Ermittlungsakte). Damit stellt sich die beklagtenseits thematisierte Geruchsentwicklung, auch unter Berücksichtigung des Parteigutachtens Le., nicht.

(2) Warmsanierung

Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe den streitgegenständlichen Schadensfall in betrügerischer Absicht herbeigeführt und hierüber unter dem Schlagwort - Warmsanierung- ein vom Zeugen L. mitgehörtes Gespräch geführt, hat sich ebenfalls nicht bestätigen lassen. Der Zeuge L. sah sich weder in der Lage, dem Beklagten eine solche Äußerung der Klägerin auf einem vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten aufgesetzten Schriftstück unterschreiben zu lassen (Bl. 37/38 d. Ermittlungsakte) noch war er Willens, dies im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (Bl. 32 - 34; 44 d. Ermittlungsakte) zu bestätigen; er hat dies vielmehr vehement in Abrede gestellt.

(3) Die Bedeutung, die der Beklagte der Rückauflassungsvormerkung zu Gunsten des Ehemannes der Klägerin R. beimisst, erschließt sich dem Senat nicht. Weder ist die Klägerin insoweit gehalten, sich zu erklären noch stellt dieser Umstand ein Indiz für ein betrügerisches Verhalten der Klägerin dar.

(4) Dass die Klägerin im Zeitpunkt des Schadenseintritts keine finanziellen Probleme hatte, wurde im Ermittlungsverfahren festgestellt. Soweit der Beklagte meint, die Staatsanwaltschaft hätte sich Unterlagen beim Finanzamt besorgen müssen und sich nicht mit oberflächlichen Erklärungen von Gerichtsvollziehern begnügen dürfen, verkennt er - aus laienhafter Sicht durchaus verständlich - das Steuergeheimnis. Die Geschäftsaufgabe des Ehemannes der Klägerin erfolgte erst weit nach dem Schadensfall. Auch alle weiteren Ermittlungen zu den jüngsten finanziellen Entwicklungen der diversen Firmen, an denen der Ehemann der Klägerin beteiligt ist oder war, sind nicht zielführend.

(5) Aus dem Umstand, dass die Klägerin eine Brandversicherung erst im August 2001 abgeschlossen hatte, lässt sich ebenso wenig herleiten, wie aus der Tatsache, dass ein Leitungswasserversicherungsvertrag aus welchen Gründen auch immer nicht zustande kam.

(6) Soweit der Beklagte mit den eigenen Angaben der Klägerin (Bl. 57 d. Ermittlungsakte), der Fußboden im Büro sei noch trocken gewesen, als sie unmittelbar nach Entdeckung des Schadens früh morgens um Hilfe telefonierte, die durch die Wassermassen hervorgerufenen Ausspülungen widerlegen will, kann der Senat hierin keinen Widerspruch erkennen und verweist auf die Ausführungen des Sachverständigen St. (Bl. 1152 d. A.).

(7) Schließlich ist für die Haftung des Beklagten nicht von Bedeutung, ob das Haus der Klägerin ein Musterhaus war, wie viel es tatsächlich gekostet hat und ob sie es gegebenenfalls zu einem günstigeren Preis bekommen hat. Allein bei der Bemessung der Höhe des Schadens wird im Hinblick auf § 251 Abs. 2 BGB der Wert des Hauses im Zeitpunkt des Schadenseintritts eine Rolle spielen; dieser Wert ist jedoch nicht identisch mit den tatsächlichen Anschaffungskosten.

dd) Bei Würdigung der gesamten Umstände ist abschließend noch ein entscheidender Gesichtspunkt hervorzuheben: Für den Senat ist ein plausibles Motiv der Klägerin, ihr knapp ein Jahr altes, hochwertiges Haus absichtlich unter Wasser zu setzen und damit völlig zu zerstören, nur um vom Beklagten, respektive seiner Haftpflichtversicherung Schadensersatz zu erlangen, nicht ansatzweise erkennbar. Durch den eingetretenen Schaden wurde zweifelsohne ein Vermögenswert vernichtet, selbst wenn die Klägerin für die Errichtung des Hauses keinen größeren finanziellen Aufwand hätte tätigen müssen. Gegenstand eines Versicherungsbetruges ist nach dem Erfahrungsschatz des Senats in der Regel ein wertloses Objekt, dessen Wiederherstellungskosten in keiner Relation zu seinem tatsächlichen Wert stehen. Im Hinblick darauf lässt die beklagtenseits erhobene Einrede arglistigen Verhaltens ein solches plausibles Motiv vermissen.

e) Soweit der Beklagte mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis seinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 ZPO wiederholt, sieht der Senat angesichts der durchgeführten Beweisaufnahme und deren Ergebnis keinen Anlass, das Zivilverfahren im Hinblick auf eine bessere Erkenntnismöglichkeit eines Strafverfahrens auszusetzen.

2. Die Klage ist daher dem Haftungsgrund nach begründet. Daher ist das angefochtene Urteil des Landgerichts Bamberg aufzuheben und die Haftung des Beklagten dem Grunde nach auszusprechen. Da der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz auch hinsichtlich der Höhe streitig, aber derzeit noch nicht entscheidungsreif ist, ist das Verfahren auf Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zur Entscheidung im Betragsverfahren nach dem Ermessen des Senats an das Landgericht Bamberg zurückzuverweisen.

3. Weder das neue Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 13.01.2010 noch jenes im Schriftsatz vom 26.01.2010 ist gemäß § 296a Satz 1 ZPO zu berücksichtigen; es bietet auch keinen Anlass, gemäß § 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

III.

Nebenentscheidungen:

1. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. An sich hat das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt. Im Fall einer etwa bereits erfolgten Vollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten angefochtenen Urteil darf das Vollstreckungsorgan die betreffende Vollstreckungsmaßnahme aber erst dann gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einstellen, wenn ihm die Ausfertigung einer vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird, aus der sich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils ergibt.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die Rechtsfrage, ob einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis die Arglisteinrede auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist entgegengehalten werden kann, ist durch den Bundesgerichtshof (NJW 1969, 604) entschieden. Der Senat weicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Obergerichte nicht ab. Der vorliegende Rechtsstreit ist geprägt durch die Besonderheiten des Einzelfalls, die ihre Grundlagen im tatsächlichen Geschehen haben. Subsumiert das Gericht lediglich in tatrichterlicher Würdigung den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt abweichend, reicht das für eine Revisionszulassung nicht aus (BGH Beschluss vom 02.04.2007, Az.: II ZR 264/05; BGH WM 2003, 2278). Eine über den Einzelfall hinausgehende Wirkung kommt ihm nicht zu.  

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