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FG Nürnberg · Urteil vom 10. September 2009 · Az. 6 K 461/2008

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG Nürnberg

  • Datum:

    10. September 2009

  • Aktenzeichen:

    6 K 461/2008

  • Typ:

    Urteil

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 103334

  • Verfahrensgang:

Tatbestand

Streitig ist, ob die Klage fristgerecht erhoben wurde, bzw. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist gewährt werden kann.

Die Kläger wurden mit Bescheid vom 27.11.2000 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt; die Einkommensteuer 1998 wurde unter dem Vorbehalt der Nachprüfung auf 518.784 DM festgesetzt. Mit Änderungsbescheid vom 16.04.2002 setzte das Finanzamt die Einkommensteuer auf 263.521,37 € (entspricht 515.402 DM) herab.

Aufgrund der Feststellungen einer bei den Klägern durchgeführten Betriebsprüfung für die Jahre 1998 bis 2001 (Betriebsprüfungsbericht vom 19.12.2003) setzte das Finanzamt mit Bescheid vom 21.04.2004 die Einkommensteuer 1998 auf 725.702,13 € (entspricht 1.419.350 DM) herauf und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf.

Die gegen diesen Änderungsbescheid von den Klägervertretern im Namen der Kläger erhobenen Einsprüche wurden mit Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 als unbegründet zurückgewiesen. Die Einspruchsentscheidung war an die Klägervertreter adressiert.

Die von den Klägervertretern namens der Kläger gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 vom 21.04.2004 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 erhobene Klage ging am 20.03.2008 per Fax bei Gericht ein. Neben dem „Muss“- Inhalt der Klage nach § 65 Abs. 1 Satz 1 FGO enthielt die Klageschrift nur einen Antrag auf Fristverlängerung zur Klagebegründung bis 15.05.2008. Auf Antrag vom 21.04.2008 wurde die Frist bis 22.06.2008 nochmals verlängert.

Erstmals in der Klagebegründung vom 20.06.2008 äußern sich die Klägervertreter zur Klagefrist und tragen vor, ihrer Meinung nach sei die Klage fristgerecht erhoben worden. Sie begründen dies wie folgt:

In der Rechtsbehelfsbelehrung zur Einspruchsentscheidung sei ausgeführt, dass das Datum der Einspruchsentscheidung der Tag der Aufgabe zur Post sei. Da dies der 15.02.2008 gewesen sei, wäre die Klagefrist bereits am 18.3.2008 abgelaufen gewesen und die Klageerhebung erst am 20.03.2008 unzulässig, weil verfristet.

Im Streitfall sei die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 aufgrund von Störungen im Postbetrieb der BCD GmbH den Klägervertretern wohl erst zu einem späteren Zeitpunkt (den man allerdings nicht kenne) zugegangen. Es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass angesichts der drohenden Insolvenz des Unternehmens B C die Motivation und Arbeitserfüllung der Mitarbeiter im Februar 2008 nicht mehr mit einem normalen geregelten Arbeitsablauf vergleichbar gewesen seien und es deshalb zu verspäteten Zustellungen gekommen sei. Ängste und die Ungewissheit über die Zukunft des eigenen Arbeitsplatzes würden sich in Verzögerungen, verspäteten Zustellungen usw. auswirken. Unter Berücksichtigung der internen Störungen bei der B Group aufgrund der Insolvenz sei die Grundlage für die Berechnung des Fristenlaufes in der Rechtsbehelfsbelehrung unter Bezugnahme auf die Regelung in § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu kurz bemessen.

Würde man unter Berücksichtigung der internen Störungen bei der B Group nicht auf das Datum der Einspruchsentscheidung (15.02.2008), sondern den Stempel der B C - 18.02.2008 - abstellen und diesen als Tag der Aufgabe zur Post ansehen, wäre eine Klageerhebung am 20.03.2008 nicht verfristet.

Es werde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 110 Abs. 1 AO wegen Störungen des Postbetriebs beantragt. Störungen der Postzustellung, so wie hier durch die Insolvenz der BCD GmbH, seien ein anerkannter Wiedereinsetzungsgrund.

Außerdem legten die Klägervertreter folgende Stellungnahme des Niederlassungsleiters der BCD GmbH von E, Herrn FG vom „10.03.08 zur „Postzustellung im Monat Februar 2008“ vor:

„Die Aufbringung unseres „B“-Stempels erfolgt nach Eingang der Post bei den einzelnen B-Niederlassungen vom Absender und ist integriert in den internen Ablauf der Vorbereitung für die Zustellung. Nach Abstempelung der Post erfolgt die Sortierung der Post und Vorbereitung für die Zustellung in die unterschiedlichen Regionen. Der B Stempel vom 18.02.08 bedeutet, dass die Post an diesem Datum für die Versendung frei gemacht wurde.

Ein genaues Zustelldatum ist nicht mehr nachvollziehbar, da die regionale Lizenz keine Sendungsverfolgung beinhaltet. Die drohende Insolvenz war bereits im Februar bekannt. Die Organisationsabläufe mit den vor Ort arbeitenden regionalen Subunternehmern waren bereits seit Januar (Insolvenzanmeldung am 24.01.08) gestört.

Die BCD stellte ihren Betrieb zum 07.03.08 ein. Der zustellende Subunternehmer in H beendete seine Arbeit bereits vorher und zwar zum 01.03.08.“

Erst nachdem das Finanzamt in der Klageerwiderung vom 03.07.2008 – an die Klägervertreter versandt am 09.07.2008 – auf die Verfristung der Klage hingewiesen hat, insbesondere auf den Umstand,

- dass nach dem Absendevermerk des Bediensteten der Poststelle die Einspruchsentscheidung am 15.02.2008 zur Post gegeben und- an diesem Tag auch von der BC abgeholt worden sei, sowie dem Hinweis,- dass der B-Stempel „18.02.2008“ auf dem Briefumschlag den Tag der Zustellung bezeichne und- dass zum tatsächlichen Eingang der Einspruchsentscheidung bisher jeglicher Sachvortrag fehlttrugen die Klägervertreter im Schriftsatz vom 10.09.2008 (nach wiederholten Anträgen auf Fristverlängerung und Akteneinsicht) Folgendes vor:

1. Die Rechtsbehelfsbelehrung in der angefochtenen Einspruchsentscheidung sei fehlerhaft, weshalb für die Klageerhebung die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 FGO gelte. Die Rechtsbehelfsbelehrung enthalte die fehlerhafte Feststellung „Der Tag der Aufgabe zur Post ist das Datum der Einspruchsentscheidung.“ Dies sei eine unzulässige Konkretisierung.

Im Schriftsatz vom 08.09.2009 tragen die Klägervertreter dazu zusätzlich vor:

Da das Finanzamt im auch vorliegenden Fall allgemeine Schreiben gelegentlich mit unzutreffendem Datum (z.B. „2008“ anstatt „2009“) versehen habe, könnte dieser Fehler auch beim Erlass von Einspruchsentscheidungen unterlaufen sein, mit der Folge, dass der Hinweis in der Rechtsbehelfsbelehrung „Der Tag der Aufgabe zur Post ist das Datum der Einspruchsentscheidung“ fehlerhaft sei.

2. Der Absendevermerk der Poststelle beweise nicht, dass die Einspruchsentscheidung tatsächlich an diesem Tag (15.02.2008) zur Post gegeben worden bzw. von der BC abgeholt worden sei. Er stehe im Widerspruch zum Stempel der B C (18.02.2008) auf dem Briefumschlag. Bei einem Widerspruch zwischen dem Datumsvermerk in den Akten des Finanzamts und dem Poststempel gelte nach ständiger Rechtsprechung stets das aus dem Poststempel ersichtliche Datum als Aufgabe zur Post (u.a. BFH-Urteil vom 12.08.1981 I R 140/78, BStBl II 1981, 102). Das gelte auch, wenn die Post nicht durch die Deutsche Post AG sondern durch einen anderen Postdienstleister befördert werde. Das Finanzamt verfüge über keine ausreichende Dokumentation des Postausgangs. Ein Postausgangsbuch werde nicht geführt.

Im Schriftsatz vom 08.09.2009 tragen die Klägervertreter dazu zusätzlich vor:

Entgegen der Behauptung des Finanzamts entspreche das Datum des B-Stempels nicht dem Tag des tatsächlichen Zugangs beim Empfänger. Ab August 2008 seien in der Kanzlei insgesamt 16 Briefumschläge verschiedener Postzustellunternehmen gesammelt worden. Keiner dieser Umschläge sei tatsächlich am Datum des Poststempels eingegangen, sondern erst mehrere Tage danach.

Die Behauptung von Herrn G als ehemaliger Niederlassungsleiter der B-C D GmbH von E gegenüber dem Finanzamt, das Datum des B-Stempels bezeichne das Datum der Zustellung, sei schon deswegen ohne Beweiswert, weil Herr G als Niederlassungsleiter von E keine Aussage aus eigener Wahrnehmung über die Zustellungspraxis durch einen Subunternehmer in H machen könne. Zudem stünden die Angaben von Herrn G gegenüber dem Finanzamt im Gegensatz zu seinen Angaben im Schreiben vom 10.03.2008. Diese Widersprüche weckten generelle Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Angaben von Herrn G.

Auch die ausführliche Schilderung des Postabsendeverfahrens beim Finanzamt im Schriftsatz vom 10.10.2008 schließe atypische Geschehensabläufe nicht aus. Könnten aber atypische Geschehensabläufe im Rahmen des Postabsendeverfahrens nicht mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden, gingen Zweifel zu Lasten des Finanzamts.

3. Daneben behaupten die Klägervertreter, die streitige Einspruchsentscheidung könne jedenfalls nicht am 19. bzw. 20.02.2008 oder davor zugegangen sein. Zur Begründung führen sie aus:

Bei einer Besprechung mit dem Betriebsprüfer am 19.02.2008 habe Herr Steuerberater und Wirtschaftsprüfer IJ erfahren, dass bereits eine Einspruchsentscheidung in Sachen Einkommensteuer 1998 ergangen sei. Auf der Rückfahrt habe Herr J in der Kanzlei angerufen und die zuständige Sachbearbeiterin, Frau K L, danach gefragt. Diese habe daraufhin sorgfältig nachgeprüft, ob die Einspruchsentscheidung bereits eingegangen sei. Das sei nicht der Fall gewesen. Bis die Sachbearbeiterin die Kanzlei mittags verlassen habe, sei die Einspruchsentscheidung nicht eingegangen. Die eingehende Post sei zu diesem Zeitpunkt bereits vollständig auf die jeweiligen Mitarbeiter verteilt gewesen. Auch am Folgetag (20.02.2008) habe sie nach der Verteilung der Eingangspost äußert sorgfältig nachgeprüft, ob die streitige Einspruchsentscheidung eingegangen sei, was aber nicht der Fall gewesen sei.

Werde der Zugang der Einspruchsentscheidung innerhalb der 3-Tages-Frist des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO bestritten, müsse die Behörde den Zeitpunkt eines früheren Zugangs, also innerhalb der 3-Tages-Frist, positiv nachweisen, wenn die Bekanntgabe mittels einfachen Briefes erfolge.

Im Schriftsatz vom 08.09.2009 tragen die Klägervertreter dazu zusätzlich vor, ein Eingang der Einspruchsentscheidung vor dem 21.02.2008 sei ausgeschlossen. Die Behandlung eingehender Post wird wie folgt geschildert:

Eingehende Post werde täglich um ca. 10.00 Uhr von Frau MN im Postschließfach abgeholt. Der Postzusteller BCD GmbH habe die Post nicht über das Postfach zugestellt, sondern in den Hausbriefkasten eingeworfen. Der Hausbriefkasten werde zweimal täglich um 8 Uhr und um 11 Uhr geleert. Nach Eingang werde die Post zunächst im Postzimmer von Frau MN bzw. unter ihrer Aufsicht von Auszubildenden geöffnet. Dann werde die Post sortiert. Nicht fristgebundene Schriftstücke würden auf die einzelnen Sachbearbeiter verteilt. Fristgebundene Schriftstücke würden unverzüglich zunächst zu Frau OP gebracht, damit diese den Posteingang und die Fristen im Fristenkalender erfassen könne. Erst danach erfolge eine Verteilung auf die einzelnen Sachbearbeiter.

Die für die Kläger zuständige Sachbearbeiterin Frau KL habe weder am 18.02., noch am 19.02. noch am 20.02.2008 ein Schriftstück die Kläger betreffend, insbesondere keine Einspruchsentscheidung erhalten. Frau L habe auf Anweisung von Herrn J die für den Posteingang und die Fristenkontrolle zuständigen Mitarbeiter befragt, ob ein Schriftstück in Sachen „A“ eingegangen sei. Dies sei nicht der Fall gewesen.

Es sei aufgrund der klaren Zuständigkeitsregelungen in der Kanzlei ausgeschlossen, dass die Einspruchsentscheidung bei einem nicht zuständigen Mitarbeiter eingegangen sei.

Die zuständige Sachbearbeiterin Frau KL könne den Briefumschlag mit der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 erst nach dem 20.02.2008 auf ihrem Schreibtisch vorgefunden haben.

Nach dem Auffinden habe Frau L den Briefumschlag (Sichtfensterumschlag) geöffnet, die Einspruchsentscheidung herausgenommen und Briefumschlag sowie Einspruchsentscheidung in eine Klarsichthülle getan. Diese Klarsichthülle habe sie dann sorgfältig abgeheftet.

Mit der Aufbewahrung des Briefumschlags hätten die Klägervertreter ihrer Beweisvorsorge zum Nachweis eines verspäteten Zugangs genügt. Eine Erkundigungspflicht beim Finanzamt über den Tag der Aufgabe zur Post bei abweichendem Poststempel habe der BFH in seinem Urteil vom 20.11.2008 III R 66/07, BStBl. II 2009, 185 verneint.

Weil die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 beim Klägervertreter nicht zwischen dem 18.02. und dem 21.02.2008 eingegangen sei und damit die Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO vorliegend nicht gelten könne, sondern von einem späteren Zugang der Einspruchsentscheidung (nach dem 21.02.2008) auszugehen sei, komme es letztlich nicht mehr darauf an, ob die Einspruchsentscheidung tatsächlich am 15.02.2008 zur Post gegeben worden sei, da dieser Tag nur für die Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO von Bedeutung sei.

Die Klägervertreter hätten mit einem substanziierten Sachvortrag genügend Zweifel an einem tatsächlichen Zugang der Einspruchsentscheidung innerhalb der 3-Tages-Frist des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO geweckt, so dass das Finanzamt nun den tatsächlichen Zugang innerhalb der 3-Tages-Frist beweisen müsse.

Im übrigen könne von den Klägervertretern eine nähere Substanziierung des Nichtzugangs der Einspruchsentscheidung bis einschließlich 20.02.2008 nicht verlangt werden, da das Bestreiten eines Zugangs eines Verwaltungsakts nach der Rechtsprechung des BFH keiner weiteren Substanziierung bedürfe.

4. Als „weiteren“ Wiedereinsetzungsgrund für die Versäumung der Klagefrist machen sie „unverschuldetes Büroversehen“ geltend. Zur Begründung tragen sie vor, das Datum des tatsächlichen Zugangs der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 könne nicht nachgewiesen werden, weil aufgrund eines Kanzleiversehens die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 nicht im Posteingangsbuch vermerkt worden sei.

Im Schriftsatz vom 22.09.2008 führen sie dazu weiter aus, ausweislich des vorgelegten Posteingangsbuchs für den Zeitraum 15.-21.02.2008 sei kein Eingang der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 vermerkt.

Die von den Klägervertretern dazu im Original vorgelegte Einspruchsentscheidung enthält keinen Eingangsvermerk.

Im Schriftsatz vom 08.09.2009 tragen die Klägervertreter zusätzlich vor:

Im Zeitpunkt der Klageerhebung habe kein Anlass für einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist aufgrund „unverschuldetem Büroversehens“ vorgelegen.

Da die versäumte Handlung -hier die Klageerhebung- „innerhalb der Antragsfrist der § 110 Abs. 2 AO nachgeholt“ worden sei, könne „gem. § 110 Abs. 2 Satz 4 AO die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag“ gewährt werden.

Sollte das Gericht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als verspätet ansehen, werde hilfsweise „Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist“ beantragt. Der Hilfsantrag wird damit begründet, dass die Klägervertreter keine Kenntnis von einer etwaigen Fristversäumnis gehabt hätten. Darüber hinaus werde auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 10.09.2008 Bezug genommen.

Im Schriftsatz vom 08.09.2009 tragen die Klägervertreter erstmals vor:

Bei Klageerhebung am 20.03.2008 sei die für den Fall zuständige Steuerberaterin Frau QR aufgrund des Datums des Poststempels (18.02.2008) von einer fristgerechten Klageerhebung ausgegangen, weil für die Berechnung der Klagefrist unter Zugrundelegung der Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO vom 21.02.2008 als Bekanntgabedatum ausgegangen worden sei, es sei denn, der tatsächliche Zugang wäre später erfolgt. Wörtlich heißt es: „Ausgehend von dem Datum des Poststempels, wurde wie immer, die Frist berechnet.“ (S. 36 des Schriftsatzes vom 08.09.2008)

Frau Steuerberaterin QR habe für die Fristberechnung nach der BFH-Rechtsprechung vom Datum des Poststempels (18.02.2008) ausgehen können. Es sei im übrigen zulässig, Fristen voll auszuschöpfen.

Die Klägervertreter beantragen, die Zulässigkeit der Klage festzustellen, weil die Klagefrist gewahrt ist.

Hilfsweise wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist beantragt, zum einen wegen unverschuldeten Büroversehens und zum anderen wegen nicht vermeidbaren Rechtsirrtums bei Berechnung der Klagefrist.

Hilfsweise wird Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist beantragt.

Das Finanzamt beantragt die Klage abzuweisen.

Es vertritt die Auffassung, die Klage sei zu spät erhoben worden und damit unzulässig.

Die Einspruchsentscheidung sei von der BC am 15.02.2008 abgeholt worden und gelte nach der Zugangsfiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO als am 18.02.2008 bekanntgegeben, weshalb die Klagefrist am 18.03.2008 abgelaufen sei.

Der Tag der Aufgabe zur Post stehe durch den Absendevermerk des Bediensteten der Poststelle, Herrn OAM S T, fest. Dieser Vermerk belege die tatsächliche Absendung im Übrigen klarer, als ein entsprechender Vermerk des Verfassers der Einspruchsentscheidung.

Das Finanzamt stellte den Verfahrensablauf bei Versand von Einspruchsentscheidungen wie folgt dar:

Die Einspruchsentscheidung werde nach Ausdruck und Lesekontrolle unterschrieben und danach geheftet. Der Abdruck für den steuerlichen Vertreter werde ebenfalls geheftet. Dem Original und dem Abdruck der Einspruchsentscheidung werde das Blatt „Absendevermerk“ Mittels Büroklammer „überstehend“ angeheftet und so in den am Schreibtisch stehenden Postausgangskorb gelegt, der zweimal täglich von OAM T, dem Bediensteten der Poststelle, geleert werde.

Herr T lege den im Umschlag verschlossenen Bescheid sodann gemeinsam mit weiteren Schreiben in einer Wanne der beauftragten Firma zur Abholung bereit. Die BC habe im Streitfall die Post wie immer durch einen ihrer Beschäftigten am 15.02.2008 nachmittags abgeholt und dies durch Unterschreiben der zuvor von Herrn T ausgefüllten Übernahmebestätigung bestätigt. In der fraglichen Zeit sei es nicht vorgekommen, dass eine solche bestückte Wanne zurückgeblieben sei.

Der B Stempel bezeichne, anders als von den Klägervertretern vorgetragen, den Tag der Zustellung. Dies habe auch Herr G als ehemals örtlich zuständiger Ansprechpartner der B C dem Bearbeiter der Rechtsbehelfstelle, Herrn U, telefonisch bestätigt.

Darüber hinaus trägt das Finanzamt vor, der vorliegende Umschlag könne nicht eindeutig der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 zugeordnet werden. Eine solche Zuordnung sei aber nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich, um Zweifel an der Zugangsfiktion zu begründen (BFH-Beschluss vom 06.09.2001 X B 47/01, BFH/NV 2002, 350).

Einen späteren Zugang als den 18.02.2008 hätten die Kläger weder nachgewiesen noch schlüssig dargelegt. Da die Klägervertreter die streitige Einspruchsentscheidung tatsächlich erhalten hätten, sei es ihre Sache, die Zugangsfiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO durch substantiiertes Vorbringen zum behaupteten verspäteten Zugang zu erschüttern. Das sei nicht geschehen. So wies das Finanzamt ausdrücklich auf den fehlenden Sachvortrag zum tatsächlichen Eingang der Einspruchsentscheidung hin.

Den Klägervertretern sei vorzuhalten, dass sie keine Beweisvorsorge hinsichtlich des behaupteten verspäteten Zuganges der Einspruchsentscheidung getroffen hätten. Da der Tag des tatsächlichen Zuganges nicht festgehalten worden sei, hätten die Klägervertreter, wenn sie sich auf den verspäteten Zugang berufen wollten, dies im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Beweisvorsorge umgehend anzeigen oder aber innerhalb der regulären Klagefrist Klage erheben müssen.

Betrachte man die Gesamtumstände, spreche alles dafür, dass die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung völlig regelgerecht verlaufen, der Verwaltungsakt aber bei den Klägervertretern nicht in den üblichen Geschäftsgang gelangt sei. Das zeige sich schon am fehlenden Eintrag im Posteingangsbuch und daran, dass die Kanzleikraft auch auf Nachfrage von Herrn J keinen Eingang habe feststellen können.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lägen nicht vor, weil die Kläger die Klagefrist schuldhaft versäumt hätten. Ein Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten müssten sie sich zurechnen lassen. Ob ein solches Verschulden bereits im Nichterfassen der Einspruchsentscheidung im Posteingangsbuch zu sehen sei, könne offen bleiben, jedenfalls hätten die Klägervertreter spätestens, als sie zu der Auffassung gekommen seien, dass die Bekanntgabefiktion in diesem Fall nicht greife, wie oben dargestellt, innerhalb der regulären Klagfrist reagieren müssen. Auch hier sei den Klägervertretern anzulasten, dass sie keinerlei Beweisvorsorge getroffen hätten.

In der mündlichen Verhandlung ist zum Organisationsablauf bei der Zustellung von Briefpost durch die ehemalige BCD GmbH, insbesondere der Anbringung des B-Stempels auf dem Briefumschlag einer Sendung und welches Datum der B-Stempel ausweist, Beweis erhoben worden durch Einvernahme des früheren Geschäftsstellenleiters der B C, Herrn F G. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Aus den Akten ergibt sich noch Folgendes:

1. Laut Absendevermerk der Poststelle des Finanzamts vom 15.02.2008 (Datumsstempel) wurde der Bescheid „am Tag des Datums der Einspruchsentscheidung“ zur Post gegeben. Der Absendevermerk trägt die Unterschrift „T“.

2. Der Abholauftrag, mit dem die B-C D GmbH mit der Abholung und Zustellung von insgesamt 69 Poststücken, davon 30 Briefen B4 bis 500g, beauftragt wurde, trägt ebenfalls das Datum vom 15.02.2008 und -für das Finanzamt- die Unterschrift „T“ und die Unterschrift eines Mitarbeiters der B-C.

3. Die Rechtsbehelfsbelehrung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 hat folgenden Wortlaut:

„(...) Die Frist für die Erhebung der Klage beträgt einen Monat. Sie beginnt mit Ablauf des Tages, an dem Ihnen die Entscheidung bekanntgegeben worden ist. (...) Bei Zustellungen mit einfachem Brief oder Zustellung durch eingeschriebenen Brief gilt die Bekanntgabe mit dem dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bewirkt, es sei denn, dass die Entscheidung zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Der Tag der Aufgabe zur Post ist das Datum der Einspruchsentscheidung. (...)“

4. Der Aktenvermerk von Frau V, der Bearbeiterin in der Geschäftsstelle des Finanzgerichts, vom 21.04.2008 betreffend einen Telefonanruf von Frau R hat folgenden Wortlaut:

„Frau R bittet um Fristverlängerung bis 15.06.2008 (falls es möglich ist, noch eine Woche länger), da sie sich bis einschließlich 01.06.2008 im Urlaub befindet und die Stellungnahme dann erst noch mit den Rechtsanwälten und dem Chef abgesprochen werden muss.“

5. Alle weiteren Fristverlängerungsgesuche vom 14.07.2008, 18.08.2008, 20.08.2008 und 28.08.2008 wurden schriftlich gestellt.

6. Am 01.09.2009, 9.30 Uhr hat der Senatsvorsitzende mit Herrn Steuerberater und Wirtschaftsprüfer J telefoniert. Der über das Telefonat gefertigte Aktenvermerk vom 01.09.2009 hat folgenden Wortlaut:

„Ich habe StB J. davon unterrichtet, dass Herr G (B C) als Zeuge geladen wurde. Nach dem kanzleiinternen Ablauf gefragt, sagte Herr J., es könne nicht mehr ermittelt werden, wann die EE zugegangen ist. Als sie aufgetaucht ist (20.03.08), ist sofort Klage erhoben worden“. interner Zusatz aus damaliger Sicht: „(Dies kann allerdings nicht stimmen, weil bereits am 10.03.08 eine Stellungnahme von BC angefordert wurde).“

Gründe

I. Der erkennende Senat konnte das Urteil, trotz des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrags der Klägervertreter auf Gewährung einer Schriftsatzfrist, nach Abschluss der mündlichen Verhandlung und anschließender Beratung, wie es der Regelfall in § 104 Abs. 1 FGO vorsieht, sofort verkünden.

Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Schriftsatzfrist nach Schluss der mündlichen Verhandlung gem. § 155 FGO i.V.m. §§ 139 Abs. 5, 283 S. 1 HS. 1 ZPO, was nach fristgemäßem Schriftsatzeingang ggf. zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte führen können, lagen nicht vor.

1. So wurden die Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung nicht mit entscheidungserheblichen Fragen und rechtlichen Hinweisen des Gerichts konfrontiert, die überraschend kamen und auf die sie sich nach dem bisherigen Gang des Verfahrens nicht hätten vorbereiten oder zu denen sie nicht sofort hätten Stellung nehmen können. Die Fragen des Gerichts betrafen allesamt Bereiche, die bereits im vorbereitenden Verfahren ausdrücklich vom Finanzamt angesprochen worden waren, aber auf die die Klägervertreter bewusst nicht reagiert hatten. Auch die rechtlichen Hinweise betrafen ausschließlich bereits im vorbereitenden Verfahren angesprochene Sachverhalte und Rechtsmeinungen.

a) Die Behauptung von Frau Rechtsanwältin Dr. W, sie sei erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgefordert worden, dazu Stellung zu nehmen, warum sie das Datum des tatsächlichen Zuganges der Einspruchsentscheidung nicht angeben könne, ist nach Aktenlage unzutreffend, nicht nachvollziehbar und ohne Entscheidungsrelevanz.

So ging es bei den Fragen des Gerichts nicht darum, warum die Klägervertreter zu etwas nicht Stellung nehmen konnten, sondern dass die Klägervertreter trotz ausdrücklichem Hinweis des Finanzamts bisher keinerlei Sachvortrag dazu gemacht hatten, wann und wie die Einspruchsentscheidung zuging und wie die Sachbehandlung in der Kanzlei bis zur Klageerhebung ablief. Dies ergibt sich auch aus der Sitzungsniederschrift. Diese Fragen waren nicht überraschend, vielmehr hätten sie sich den Klägervertretern aufdrängen müssen.

Die vom Gericht gestellten Fragen zur weiteren Sachverhaltsaufklärung -soweit entscheidungserheblich- wurden ausweislich der Sitzungsniederschrift von den Klägervertretern, insbesondere Frau Steuerberaterin R, umfassend beantwortet. Die Frage, wann die Einspruchsentscheidung tatsächlich in der Kanzlei eingegangen sei, wurde dahin beantwortet, dass die zuständige Sachbearbeiterin, Frau L, den geöffneten Briefumschlag mit der Einspruchsentscheidung am 26.02.2008 auf ihrem Schreibtisch vorgefunden habe. Mehr könne man dazu nicht sagen, insbesondere nicht dazu, wie der Umschlag auf ihren Schreibtisch gelangt sei. Warum die Klägervertreter keine weiteren Angaben machten konnten oder wollten war für das Gericht ohne Bedeutung. Nichtwissen bedarf grundsätzlich keiner besonderen Begründung, insbesondere keiner weiteren Aufklärung. Zudem hatte Herr J bereits im Telefonat vom 01.09.2009 dem Senatsvorsitzenden gegenüber mitgeteilt, dass nicht mehr ermittelt werden könne, wann die Einspruchsentscheidung tatsächlich zugegangen sei. Für das Gericht bestand insoweit kein weiterer Aufklärungsbedarf.

Für die Klägervertreter war spätestens seit der Klageerwiderung des Finanzamts vom 03.07.2008 erkennbar, dass es für die Zulässigkeit der Klage entscheidend darauf ankommt, die Zugangsfiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu widerlegen. In der Klageerwiderung führte das Finanzamt wörtlich aus: „Außerdem haben die Kläger bzw. deren steuerlicher Vertreter bisher keinerlei Angaben zum tatsächlichen Zugang der Einspruchsentscheidung gemacht.“ Auch im Schriftsatz des Finanzamts vom 10.10.2008 wurde wiederholt ein „substantiierter Vortrag“ zum tatsächlichen Zugang und nicht nur allgemeine Behauptungen zur Konstruktion eines möglichen verspäteten Zugangs angemahnt.

Die Klägervertreter haben in ihren Schriftsätzen vom 10.09.2008 und 08.09.2009 den vom Finanzamt bestrittenen Standpunkt vertreten, es obliege nicht ihnen, sondern dem Finanzamt, den konkreten Zeitpunkt des Zugangs der Einspruchsentscheidung bei den Klägervertretern zu beweisen. Es sei ausreichend, den Sachvortrag auf einen möglichen Nichtzugang der Einspruchsentscheidung bis 20.02.2008 zu beschränken. So haben sich die Klägervertreter -unter Annahme fiktiver Verfahrensabläufe- ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, an welchem Tag die Einspruchsentscheidung wahrscheinlich nicht bekanntgegeben worden sein könne.

Beide Schriftsätze sind von Frau Rechtsanwältin X verfasst und von Frau Rechtsanwältin Dr. W unterschrieben.

b) Auch die Behauptung, eine Schriftsatzfrist sei erforderlich, um auf rechtliche Hinweise des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung zu reagieren bzw. auf zitierte BFH-Rechtsprechung, die nicht sofort überprüft werden könne, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Da die Klägervertreter nicht genau angegeben haben, welche rechtlichen Hinweise das konkret gewesen sein sollen, geht das Gericht davon aus, das Vorbringen betrifft die rechtlichen Hinweise im Anschluss an die Befragung der Klägervertreter.

Auch hierbei handelt es sich nicht um überraschende rechtliche Hinweise zu Problemen, die bislang noch nicht angesprochen oder für die Beteiligten bislang nicht erkennbar entscheidungsrelevant waren.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Vorsitzende zum einen auf die ständige Rechtsprechung des BFH zu § 122 AO und die Fristen der FGO zur Wiedereinsetzung hingewiesen; alles Punkte, die weder neu noch überraschend waren und auch in den Schriftsätzen des Finanzamts angesprochen wurden. Darüber hinaus hat der Vorsitzende lediglich seine Rechtsauffassung zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung dargelegt und dabei die wiederholt schriftsätzlich vorgetragene Ansicht des Finanzamts geteilt.

2. Der Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist kann auch nicht auf die Behauptung gestützt werden, die Klägervertreter hätten sich in der mündlichen Verhandlung zu einem Vorbringen des Finanzamts nicht erklären können, weil es ihnen nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden sei, § 155 FGO i.V.m. § 283 S. 1 HS. 1 ZPO.

So ist im Streitfall bereits nicht ersichtlich, welches Vorbringen des Finanzamts den Klägervertretern nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden sein soll. Die Klägervertreter haben insoweit auch keinen substantiierten Sachvortrag gemacht. Der letzte Schriftsatz des Finanzamts stammt vom 12.08.2008. Darin schildert der Bearbeiter der Rechtsbehelfstelle den üblichen Weg einer Einspruchsentscheidung in die Poststelle. Das Vorbringen des Finanzamts in der mündlichen Verhandlung beschränkte sich auf die Antragstellung.

II. Die Klage ist unzulässig.

1. Bei Klageerhebung am 20.03.2008 war die reguläre Klagefrist des § 47 Abs. 1 FGO bereits abgelaufen.

Die Klagefrist für die Erhebung der Anfechtungsklage beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf, § 47 Abs.1 FGO. Gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.

Der in § 122 Abs. 2 AO verwendete Begriff der „Post“ ist nicht auf die Deutsche Post AG (als Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost) beschränkt, sondern umfasst alle Unternehmen, soweit sie Postdienstleistungen erbringen (Anwendungserlass zur AO, dort zu § 122 Tz 1.8.2) und damit auch die BCD GmbH.

Nach dem Absendevermerk der Poststelle wurde die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 noch am selben Tag zur Post gegeben. Damit gilt die Einspruchsentscheidung nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO am 18.02.2008 als zugegangen.

96Nach Wegfall des Postmonopols und der Postordnung als alleinverbindliche Regelung der Behandlung von Briefsendungen sowie dem Tätigwerden vieler privater Post- und Zustelldienste mit unterschiedlichsten Organisationsabläufen kann ein vom Absendevermerk in den Akten (15.02.2008) abweichendes Datum des Post/B-Stempels (18.02.2008) nicht mehr dazu führen, dass das Datum des Post/B-Stempels maßgebend für den der Berechnung der Einspruchsfrist zugrunde zu legenden Zeitpunkt der Aufgabe des Briefes ist. Was das Datum auf dem „Poststempel“ tatsächlich bedeutet, hängt allein von der individuellen Organisationsstruktur des privaten Post- oder Zustelldienstes ab.

Ein Sachverhalt, der Zweifel an einem Zugang innerhalb der 3-Tages-Frist des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO begründen könnte, wurde nicht substantiiert vorgetragen.

Damit endete die Klagefrist am 18.03.2008.

a) Im Streitfall steht aufgrund der Gesamtwürdigung des Falles unter Einbeziehung der Aussage des Zeugen FG zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 noch am selben Tag zur Post -hier: B C- gegeben worden ist.

aa) Es besteht kein Zweifel daran, dass der Bearbeiter der Rechtsbehelfsstelle die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2005 noch am selben Tag in den Postausgangskorb gegeben hat und dass sie ebenfalls noch am Freitag vom Bediensteten der Poststelle abgeholt, versandfertig gemacht und mit der übrigen Post dem Mitarbeiter der BC übergeben wurde. Bestätigt wird dies durch den Absendevermerk der Poststelle des Finanzamts vom 15.02.2008.

Soweit die Klägervertreter versuchen, den eindeutigen Inhalt des Absendevermerks durch hypothetische Fehlermöglichkeiten in der Poststelle, die zwar rein theoretisch denkbar sind, für die es aber nach Aktenlage im konkreten Fall nicht den geringsten Anhaltspunkt gibt, zu entkräften, handelt es sich um reine Schutzbehauptungen. Eine Unrichtigkeit der verfahrensrechtlichen Behandlung bei Versendung der Einspruchsentscheidung haben die Klägervertreter nicht ordnungsgemäß gerügt (vgl. BFH-Beschluss vom 30.11.2006 XI B 13/06, BFH/NV 2007, 389). Hypothetische Fehlermöglichkeiten ohne jeglichen Anhaltspunkt, dass sie im konkreten Fall unterlaufen sein könnten, können die Beweiskraft des Absendevermerks der Poststelle des Finanzamts nicht erschüttern (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. auch BFH-Urteil vom 06.09.1989 II R 233/85, BFHE 158, 297, BStBl. II 1990, 108).

bb) Dass am Freitag, den 15.02.2008 von der BC Post im Finanzamt abgeholt wurde, ergibt sich auch ergänzend aus dem Abholauftrag, der ebenfalls das Datum 15.02.2008 trägt.

Die fehlende Datumsangabe in der für den B-Mitarbeiter vorgesehenen Zeile des B-Formulars ist nicht geeignet, Zweifel an der Abholung am Freitag, den 15.02.2008 zu wecken. Mitarbeiter von Zustelldiensten sind bekanntermaßen stets unter Zeitdruck und sparen sich jede unnötige Verzögerung, wie die Wiederholung des in der Zeile darüber bereits aufgestempelten Datums. Die Abholung durch die BC erfolgte nach den glaubhaften Angaben des Finanzamts auch im Februar 2008 zuverlässig. Wäre es anders gewesen, hätte das Finanzamt reagiert.

cc) Der B-Poststempel mit Datum 18.02.2008 auf dem vom Klägervertreter vorgelegten Briefumschlag, in dem die Einspruchsentscheidung lag, ist nicht geeignet, Zweifel an der Aufgabe der Einspruchsentscheidung zur Post am 15.02.2008 zu wecken. Dieser bestätigt vielmehr -aufgrund des konkreten Organisationsablaufes bei der B C- die Aufgabe der Einspruchsentscheidung zur Post am 15.02.2008.

Der Zeuge F G, als der damals für die Standorte Y und E zuständige Gebietsleiter der B C, hat bei seiner Vernehmung glaubhaft vorgetragen, dass eingesammelte Postsendungen, die die BC selbst in ihrem Zuständigkeitsbereich verteilte, noch am selben Tag vorsortiert und gestempelt wurden (im konkreten Fall noch am Freitag, den 15.02.2008). Es sei nicht vorgekommen, dass am Standort eingehende Postsendungen bis zum nächsten Werktag liegengeblieben seien.

Postsendungen aus dem Raum E, die für den Raum Y, zu dem auch H gehörte, bestimmt waren, seien noch am selben Tag (hier dem 15.02.2008) von einem Kurier nach Y gebracht worden, wo noch am selben Tag die Feinsortierung erfolgt sei. Die Feinsortierung habe darin bestanden, die Postsendungen in die Fächer der einzelnen Zusteller des Raumes Y zu verteilen. Am Freitag eingehende Postsendungen seien aber erst am folgenden Montag zum Zusteller (hier nach H) gebracht worden.

107Da das Datum des B-Stempels den Tag der Zustellung bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang angeben sollte und nicht den Tag der Aufgabe zur Post bzw. des Eingangs bei der B C, seien Postsendungen, die am Standort E am Freitag für den Raum Y eingegangen seien, im Rahmen der Vorsortierung bereits mit dem Stempeldatum des folgenden Montag versehen worden (hier: bei Eingang am Freitag, 15.02.2008 mit dem Datum von Montag, 18.02.2008).

Dieser Sachvortrag deckt sich sowohl mit dem Vortrag des Finanzamts, dem Ausgangsvermerk der Rechtsbehelfsstelle, der Abholbescheinigung der BC als auch dem tatsächlich auf dem vorgelegten Briefumschlag befindlichen B-Stempel.

Die detaillierte Schilderung des Verfahrensablaufs bei der B C durch den Zeugen G ist glaubhaft und schlüssig und steht auch nicht im Widerspruch zu dem Aktenvermerk des Bearbeiters der Rechtsbehelfstelle über das Telefonat vom 02.07.2008 mit dem Zeugen G, wonach der Poststempel an dem Tag aufgebracht worden sei, an dem die Post ausgetragen wurde. Der Vermerk gibt nur wieder, was der Rechtsbehelfstellenbearbeiter verstanden, nicht, was der Zeuge tatsächlich gesagt hat. Auch nach diesem Vermerk erhalten die Postsendungen nicht den Datumsstempel des Tages, an dem die Postsendungen beim Kunden abgeholt worden sind, sondern den des regulären Zustelldatums.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Herrn G vom „10.03.2008“ an die Klägervertreter, wonach der B Stempel vom 18.02.08 bedeute, dass die Post an diesem Datum für die Versendung frei gemacht worden sei. „Für die Versendung freigemacht“ ist etwas anderes als „eingegangen“ oder „aufgegeben“. Es besagt insbesondere nicht, dass die Post erst an diesem Tag bei der BC eingegangen sei.

Soweit auch hier die Klägervertreter versuchen, den regulären Verfahrensgang, wie ihn der Zeuge geschildert hat, durch hypothetische Fehlermöglichkeiten im Sortier- und Verteilungsvorgang bei der B C, die zwar rein theoretisch denkbar und gelegentlich auch eingetreten sind, für die es aber nach Aktenlage im konkreten Fall nicht den geringsten Anhaltspunkt gibt, zu entkräften, handelt es sich um reine Schutzbehauptungen. Wie bereits ausgeführt, können hypothetische Fehlermöglichkeiten ohne jeglichen Anhaltspunkt, dass sie im konkreten Fall unterlaufen sein könnten, den regulären Verfahrensablauf nicht erschüttern (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. BFH in BFHE 158, 297, BStBl. II 1990, 108).

b) Das vom Absendevermerk in den Akten (15.02.2008) abweichende Datum des B-Stempels (18.02.2008) führt entgegen der Ansicht der Klägervertreter auch nicht dazu, dass das Datum des B-Stempels (18.02.2008), unabhängig davon, was mit dem Datum auf dem B-Stempel tatsächlich belegt werden soll, maßgebend für den der Berechnung der Einspruchsfrist zugrunde zu legenden Zeitpunkt der Aufgabe des Briefes ist. Die Ausführungen der Klägervertreter zu einer Zugangsfiktion am 21.02.2008 sind damit hinfällig.

113Die von den Klägervertretern zitierte BFH-Rechtsprechung, wonach bei Auseinanderfallen des Bescheids- bzw. aktenkundigen Versendedatums (hier: 15.02.2008) vom Datum des Poststempels (hier: 18.02.2008) der Datumsvermerk in den Akten nur eine Vermutung hinsichtlich des Postaufgabetages begründet und im Zweifel das Datum des Poststempels maßgebend für den der Berechnung der Einspruchsfrist zugrunde zu legenden Zeitpunkt der Aufgabe des Briefes ist (vgl. BFH-Urteile vom 09.10.1962 I 313/61 U, BFHE 76, 70, BStBl. III 1963, 25; vom 29.10.1974 I R 37/73, BFHE 114, 5, BStBl. II 1975, 155; vom 04.03.1977 VI R 242/74, BFHE 121, 389, BStBl. II 1977, 523; vom 18.07.1986 III R 216/81, BFH/NV 1987, 12 und vom 29.03.1990 V R 19/85, BFH/NV 1992, 783) ist inzwischen überholt. Sie stammt noch aus Zeiten des Postmonopols, als die Briefzustellung nur über die Deutsche Bundespost nach den Regelungen der Postordnung erfolgte und kann nur für die damalige Zeit Geltung haben.

aa) Inzwischen gibt es das Postmonopol und die Deutsche Bundespost nicht mehr, sondern neben der Post AG eine Vielzahl von regional und überregional arbeitenden privaten Briefzustellern, die nach unterschiedlichsten Organisationsabläufen handeln und nicht mehr nach der für die Deutsche Bundespost und damit nach der damals für die gesamte Postbeförderung im Inland maßgeblichen Postordnung vom 30.01.1929 (RGBl 1929, I S. 33ff.) bzw. vom 16.05.1963, (BGBl I, 341).

bb) Nach § 32 der Postordnung vom 30.01.1929 in Verbindung mit Abschnitt V Abs. 2 § 14 der Allgemeinen Dienstanweisung für das Post- und Fernmeldewesen bzw. später § 42 der Postordnung vom 16.05.1963 in Verbindung mit §§ 29, 30 der Dienstanweisung für den Postbetrieb, Teil II Beförderung von Sendungen 1972 erhielten Briefsendungen, sobald sie zur Post (Deutsche Bundespost) gelangten, in der Reihenfolge ihres Eingangs einen Stempelaufdruck mit Datum und Stunde, der entweder mit der Zeit der Einlieferung bei der Postdienststelle übereinstimmte, oder aber sich nach dem Zeitpunkt des Einwurfs in den Postbriefkasten richtete (vgl. BFH in BFHE 76, 70 und BFHE 114, 5).

cc) Diese für alle im Inland aufgegebenen Briefsendungen verbindliche Handhabung durch die Deutsche Bundespost, die nach der damaligen oben zitierten BFH-Rechsprechung dazu führte, letztlich nicht dem Absendevermerk der Poststelle des Finanzamts bzw. Finanzgerichts, sondern bei abweichenden Daten im Zweifel dem Poststempel die größere Beweiskraft für den Aufgabezeitpunkt zur Post zukommen zu lassen, gab es im Jahr 2008, in dem die streitige Bekanntgabe erfolgte, längst nicht mehr.

Wie oben in Ziffer II.1.a)cc) ausführlich dargestellt, hatte die BC am Standort E und Y, die die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 beförderte, eine völlig andere Organisationsstruktur als die frühere Deutsche Bundespost und ggf. auch als die Deutsche Post AG. Bei der BC sollte das Datum des B Stempels den Tag der Zustellung der Postsendung und eben nicht den Zeitpunkt der Einlieferung angeben.

118Die vorgenannte BFH-Rechtsprechung kann nach Wegfall des Postmonopols und der Postbeförderung durch eine Vielzahl von privaten regionalen und überregionalen Zustelldiensten keine Anwendung mehr finden, weil die Grundannahmen, die zu dieser Rechtsprechung führten, inzwischen vollständig weggefallen sind.

Für eine Fortgeltung dieser Rechtsprechung aus Vertrauensschutzgesichtspunkten ist kein Raum. Problemen, die bei einem Vertrauen auf die alte BFH-Rechtsprechung bei der Fristenwahrung entstehen können, wird durch die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausreichend Rechnung getragen.

c) Ausgehend vom 15.02.2008 als Datum der Aufgabe zur Post gilt die Einspruchsentscheidung nach der Zugangsfiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO als am Montag, dem 18.02.2008 bekanntgegeben. Nach dieser Vorschrift gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Geltungsbereich dieses Gesetzes übermittelt wird, mit dem dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.

d) Soweit die Klägervertreter im Schriftsatz vom 20.06.2008 erstmals „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. § 110 Abs. 1 AO wegen Störungen des Postbetriebes“ beantragt haben, verkennen sie unter anderem, dass ein verzögerter Postlauf, der für die Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsakts und damit für einen Fristbeginn von Bedeutung sein kann, nicht zu Wiedereinsetzungsproblemen, sondern allenfalls zu Bekanntgabeproblemen und in Folge eventuell zu einem späteren Fristbeginn führen kann. Das dazu gemachte tatsächliche Vorbringen kann demzufolge nicht als Wiedereinsetzungsgrund gewertet werden.

d) In diesem Zusammenhang ist die erstmalige Behauptung von Frau R in der mündlichen Verhandlung, ein männlicher Mitarbeiter der Senatsgeschäftsstelle (vermutlich Herr Z) habe ihr im Rahmen der telefonisch gestellten Fristverlängerungsgesuche zur Klagebegründung, bei denen auch gefragt worden sei, wo in der Klagebegründung Fragen der Zulässigkeit der Klage abzuhandeln seien, geraten, sicherheitshalber gleich einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen stand zu stellen und dabei gesagt, es reiche aus, wenn der Wiedereinsetzungsantrag erst in der Klagebegründung gestellt werde, ohne entscheidungserhebliche Bedeutung.

aa) Zum einen gibt es für ein Telefonat mit einem männlichen Mitarbeiter der Senatsgeschäftsstelle in den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Der vorgenannte telefonische Antrag auf Fristverlängerung zur Klagebegründung wurde von Frau R am 21.04.2008 ausweislich des Aktenvermerks bei Frau V, der Sachbearbeiterin in der Senatsgeschäftsstelle gestellt. Aus dem Aktenvermerk ergibt sich nicht, dass auch über die Frage der Wiedereinsetzung gesprochen worden wäre. Frau V würde in solchen Fällen auch keine Auskunft geben, weil dies ihre Kompetenz übersteigen würde. In diesen Fällen würde sie -wie immer- sofort an den zuständigen Berichterstatter weiter verbinden. Ein Anhaltspunkt dafür, dass auch mit Herrn Z, der nur im Vertretungsfall in der Senatsgeschäftstelle einspringt, gesprochen worden sei, ist nicht ersichtlich. Aufgrund der nur pauschalen Angaben von Frau R brauchte der Senat diesen Behauptungen auch nicht weiter nachzugehen.

bb) Darüber hinaus könnte auch die angeblich erteilte Auskunft, es reiche aus, wenn der Antrag auf Wiedereinsetzung erst in der (bis zum 22.08.2008 einzureichenden) Klagebegründung gestellt werde nicht dazu führen, dass alle Wiedereinsetzungsgründe nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO gestellt werden müssten.

(1) Zum einen kann eine solche rechtliche Bindungswirkung der Auskunft eines Mitarbeiters der Geschäftsstelle auch nicht unter Vertrauensschutzgesichtpunkten zugebilligt werden, weil er nicht die zuständige und kompetente Vertrauensperson ist.

(2) Zum anderen war am 21.04.2008 die Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO für jede denkbare Fallvariante von Wiedereinsetzungsgründen längst abgelaufen, weil alle Umstände, die zur verspäteten Klageerhebung geführt haben und auch die, die eine Wiedereinsetzung hätten begründen können, aufgrund der Angaben der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung spätestens in der Woche nach Ostern (Ende März 2008) auf Seite der Klägervertreter bekannt waren.

e) Im Streitfall haben die Klägervertreter keinen schlüssigen substantiierten Sachvortrag gebracht, der Zweifel an einer verspäteten Bekanntgabe begründen könnte. Es verbleibt demnach bei der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung am 18.02.2008.

128Bestreitet der Steuerpflichtige -wie im Streitfall- nicht den Zugang des schriftlichen Verwaltungsakts überhaupt, sondern behauptet er lediglich, ihn nicht innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO erhalten zu haben, so hat er sein Vorbringen im Rahmen des Möglichen zu substantiieren, um Zweifel an der Dreitagesvermutung zu begründen (vgl. BFH-Beschluss vom 20.08.1992 VI B 99/91, BFH/NV 1993, 75).

Dazu muss er Tatsachen vortragen, die den Schluss darauf zulassen, dass ein anderer Geschehensablauf als der typische -Zugang binnen dreier Tage nach Aufgabe zur Post- ernstlich in Betracht zu ziehen ist. Es genügt danach nicht schon ein einfaches Bestreiten, um die gesetzliche Vermutung über den Zeitpunkt des Zugangs des Schriftstücks zu entkräften. Es müssen vielmehr Zweifel berechtigt sein, sei es nach den Umständen des Falles, sei es nach dem schlüssigen oder jedenfalls vernünftig begründeten Vorbringen des Steuerpflichtigen (BFH-Beschlüsse vom 16.05.2007 V B 169/06, BFH/NV 2007, 1454 und vom 30.11. 2006 XI B 13/06, BFH/NV 2007, 389).

130aa) Die gesetzliche Zugangsvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO kann im Streitfall entgegen der Behauptung der Klägervertreter nicht allein schon durch Vorlage eines Briefumschlags mit dem B-Stempel „18.02.2008“ entkräftet werden, da ausweislich der schlüssigen Angaben des Zeugen G das Datum des B-Stempels den Tag der Zustellung bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang angeben sollte und nicht den Tag der Aufgabe zur Post. Ohne Beweiswert für einen behaupteten späteren Eingang ist der Briefumschlag im Streitfall auch deswegen, weil auf ihm nicht einmal ein behaupteter späterer Eingang der Einspruchsentscheidung vermerkt worden ist (vgl. BFH-Urteil vom 06.09.2001 X B 47/01, BFH/NV 2002, 350).

bb) Für die hypothetischen Ausführungen und schlichten Unterstellungen der Klägervertreter zu einem verzögerten Postlauf aufgrund der drohenden Insolvenz bei der BC und einer in diesem Zusammenhang unterstellten Demotivation der Mitarbeiter mit der Folge, die Einspruchsentscheidung könne deswegen wohl erst nach dem 20.02.2008 bei den Klägervertretern eingegangen sein, ergeben sich aufgrund der umfassenden Aussage des Zeugen G keine Anhaltspunkte. Auch im Hinblick auf den Beweiswert von rein hypothetischen Geschehensabläufen ohne konkreten Bezug zum Streitfall sieht das Gericht von weiteren Ausführungen ab.

cc) Den von den Klägervertretern vorgelegten 16 Briefumschlägen verschiedener Postzustellunternehmen, mit denen letztlich auch ein verzögerter Postlauf nachgewiesen werden sollte, kommt ebenfalls kein Beweiswert zu. Solche allgemeinen, nicht auf den vorliegenden Fall bezogenen Hinweise begründen noch keine Zweifel an dem gesetzlich vermuteten Zeitpunkt des Zugangs der Einspruchsentscheidung an die Klägervertreter (BFH-Urteil vom 06.09.1989 II R 233/85, BFHE 158, 297, BStBl. II 1990, 108).

Ergänzend sei angemerkt, dass die von den Klägervertretern ausführlich dargelegte Behandlung des Posteingangs in ihrer Kanzlei eine ordnungsgemäße Erfassung des Posteingangs, insbesondere des Posteingangs aus dem Hausbriefkasten, nicht sicherstellen kann. Auch deswegen sind die Behauptungen der Klägervertreter zu einem verzögerten Postlauf ohne Beweiswert. Die Klägervertreter versuchen letztlich mit einer Vielzahl atypischer hypothetischer Geschehensabläufe davon abzulenken, dass die Umstände, die im Streitfall zur Klageerhebung erst am 20.03.2008 geführt haben, ausschließlich ihrem Herrschafts- und Handlungsbereich zuzurechnen sind.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH (vgl. dazu auch Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO Kommentar, Stand April 2008, § 122 AO Tz. 7 m.w. Rechtsprechungsnachweisen) ist ein schriftlicher Verwaltungsakt zugegangen, wenn er derart in den Machtbereich des Bekanntgabeadressaten (hier: Briefkasten der Klägervertreter) gelangt ist, dass diesem die Kenntnisnahme normalerweise möglich war und nach den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs auch erwartet werden konnte.

(2) Für den Zeitpunkt des Zugangs bei Einwurf eines Briefs in den Briefkasten kommt es danach entscheidend darauf an, wann die Kenntnisnahme durch Leerung des Briefkastens nach den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs erwartet werden kann.

(3) Bei einer Steuerberater- und Rechtsanwaltskanzlei -wie im Streitfall- ist demzufolge organisatorisch sicherzustellen, dass bei mehrfacher täglicher Leerung des Briefkasten die letzte Leerung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die täglichen Postzustellungen der verschiedenen Postdienste im Normalfall abgeschlossen sind. Bei nur einmaliger täglicher Leerung des Briefkastens kann nach den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs erwartet werden, dass die Leerung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem die täglichen Postzustellungen der verschiedenen Postdienste im Normalfall abgeschlossen sind.

(4) Sowohl die Aussage des Zeugen G als auch die Erfahrungen in der Poststelle des Finanzgerichts Nürnberg der letzten Jahre zeigen, dass sich die regulären Zustellungen, nicht nur der verschiedenen privaten Post- und Zustelldienste sondern auch der Deutschen Post AG, inzwischen bis in den späten Mittag hinziehen. Dies deckt sich auch mit der allgemeinen Lebenserfahrung. Bei diesen geänderten Lebensumständen kann nach den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs von einer Steuerberater- und Rechtsanwaltskanzlei erwartet werden, dass der Hausbriefkasten am frühen Nachmittag letztmals geleert wird. Nur dann ist sichergestellt, dass Briefsendungen auch am Tag des tatsächlichen Zugangs organisatorisch erfasst werden.

138(5) Die Leerung des Briefkastens einer Kanzlei mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten zweimal täglich von Montag bis Freitag um 8.00 Uhr und um 11 Uhr genügt demzufolge nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen zur Kenntnisnahme von schriftlichen Verwaltungsakten im Zeitpunkt des Zugangs.

Fristsachen, die durch die Postdienste im Rahmen der normalen Zustellung erst nach 11 Uhr in den Hausbriefkasten der Klägervertreter geworfen werden, erhalten entsprechend der geschilderten Ablauforganisation in der Kanzlei der Klägervertreter den Eingangsstempel des Folgetags, bei Einwurf am Freitag nach 11 Uhr, den Eingangsstempel des folgenden Montags, obwohl der tatsächliche Zugang und damit die Bekanntgabe bereits am Tag oder Tage zuvor erfolgt ist.

(6) Soweit die Klägervertreter behaupten, es sei noch nie zu Fristversäumnissen gekommen, ist dies bei der oben geschilderten bedenklichen Eingangsbehandlung als reine Schutzbehauptung zu werten oder aber glücklichen Umständen zu verdanken, keinesfalls aber den dargelegten Organisationsabläufen.

dd) Um Zweifel am Zugang eines schriftlichen Verwaltungsakts -hier der Einspruchsentscheidung- innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO hervorrufen zu können, ist es erforderlich, den Tag des tatsächlichen (späteren) Zugangs konkret zu benennen oder einen späteren Zugangszeitraum schlüssig einzugrenzen. Dies ist wesentliche Voraussetzung, um überhaupt von einem späteren Zugang sprechen zu können und hierauf aufbauend einen substantiierten und schlüssigen Sachverhalt darzulegen, der Zweifel an einen früheren Zugang wecken kann.

(1) Im Streitfall sind die Ermittlungen des Gerichts zum konkreten Zeitpunkt eines späteren Zugangs erfolglos geblieben. Auch nach den Angaben von Herrn J kann nicht mehr ermittelt werden, wann die Einspruchsentscheidung bei den Klägervertretern tatsächlich eingegangen ist. Der Zeitpunkt ist unbekannt und kann auch nicht aufgeklärt werden.

Der Tag des tatsächlichen Zugangs der Einspruchsentscheidung bei den Klägervertretern ist nicht bekannt bzw. konnte von den Klägervertretern trotz Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht genannt werden. Von den Klägervertretern wurde in der mündlichen Verhandlung auf intensive Nachfrage lediglich mitgeteilt, die für die Bearbeitung des Steuerfalles zuständige Sachbearbeiterin Frau L habe den geöffneten Briefumschlag mit der Einspruchsentscheidung am 26.02.2008 auf ihrem Schreibtisch vorgefunden. Mehr könne dazu nicht gesagt werden. Der tatsächliche Eingang der Einspruchsentscheidung ist weder im Posteingangsbuch noch auf der Einspruchsentscheidung oder dem Briefumschlag selbst vermerkt.

Die bereits in den Schriftsätzen der Klägervertreter vom 10.09.2008 und 08.09.2009 vertretene Auffassung, es obliege nicht ihnen, sondern dem Finanzamt, den konkreten Zeitpunkt des Zugangs der Einspruchsentscheidung bei den Klägervertretern zu beweisen und es sei ausreichend, den Sachvortrag auf einen möglichen Nichtzugang der Einspruchsentscheidung bis 20.02.2008 zu beschränken, kann nicht überzeugen. Diese Sichtweise findet auch im Gesetz keine Stütze.

145Die Klägervertreter vermischen bei ihrer Argumentation in unzulässiger Weise die beiden in § 122 Abs. 2 AO geregelten Ausnahmen von einem Zugang innerhalb der 3-Tagesfrist. Nur für den Fall, dass der Bekanntgabeadressat den Zugang überhaupt bestreitet, kann er in der Regel nicht substantiiert vortragen, warum das Schriftstück ihn nicht erreicht hat. In diesem Fall genügt bloßes Bestreiten. Bestreitet er allerdings -wie im Streitfall- nicht den Zugang als solchen, sondern nur einen fristgerechten Zugang (innerhalb der 3-Tages-Frist), muss er durch substantiierte Erklärungen darlegen, dass er nicht rechtzeitig in den Besitz des Schriftstücks gelangt ist; aus seinem schlüssigen Vorbringen müssen sich Zweifel ergeben.

(2) Soweit die Klägervertreter versuchen, einen späteren Zugangszeitraum -hier: Zugang zwischen dem 21.02. und dem 26.02.2008- schlüssig einzugrenzen, ist ihnen dies im Streitfall nicht gelungen. Die Angaben hierzu sind unschlüssig und nicht geeignet, Zweifel am Zugang innerhalb des Dreitageszeitraums des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu wecken.

Nach der Rechtsprechung des BFH hat das Finanzgericht den Sachverhalt unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägervertreter aufzuklären und die festgestellten oder unstreitigen Umstände im Wege freier Beweiswürdigung nach § 96 Abs. 1 FGO gegeneinander abzuwägen (vgl. BFH-Beschluss vom 20.08.1992 VI B 99/91, BFH/NV 1993, 75). Auf die Beweislastregel des § 122 Abs. 2 Halbsatz 2 AO kann erst dann zurückgegriffen werden, wenn trotz erfolgter Sachaufklärung noch Zweifel am gesetzlich vermuteten Zugang eines Bescheides verbleiben (BFH-Beschluss vom 30.11.2006 XI B 13/06, BFH/NV 2007, 389).

Der von den Klägervertretern geschilderte Geschehensablauf ist widersprüchlich und unschlüssig, soweit behauptet wird, die Einspruchsentscheidung könne nicht vor dem 20.02.2008 eingegangen sein. Er spricht im Gegenteil vielmehr dafür, dass die Einspruchsentscheidung tatsächlich bereits am 18.02.2008 in der Kanzlei eingegangen, aber nicht in den ordnungsgemäßen Geschäftsgang gelangt, sondern erst über Umwege innerhalb der Kanzlei (vielleicht am 26.02.2008) auf dem Schreibtisch der Sachbearbeiterin gelandet ist. Denn die Sachbearbeiterin Frau L war nicht für den Posteingang zuständig, die Einspruchsentscheidung muss demzufolge bereits zuvor in den Machtbereich der Klägervertreter gelangt sein.

(a) So steht zur Überzeugung des erkennenden Senats bereits aufgrund der eigenen Angaben der Klägervertreter fest, dass die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 in der Kanzlei der Klägervertreter aufgrund eines Büroversehens nicht entsprechend der dargelegten Kanzleiorganisation erfasst worden, sondern offensichtlich unkontrolliert in den Geschäftsgang gelangt ist. Der tatsächliche Eingang der Einspruchsentscheidung ist weder im Posteingangsbuch noch auf der Einspruchsentscheidung oder dem Briefumschlag selbst vermerkt. Dies räumen die Klägervertreter auch ein.

(b) Bei dieser Vorgeschichte ist die aus dem schlichten Sachvortrag, „die für die Kläger zuständige Sachbearbeiterin Frau L habe weder am 18.02.2008, noch am 19.02.2008 noch am 20.02.2008 ein Schriftstück betreffend die Kläger erhalten, darüber hinaus habe sie auf ausdrückliche Anweisung die für den Posteingang und die Fristenkontrolle zuständigen Mitarbeiter befragt, ob ein Schriftstück in Sachen „A“ eingegangen sei, was verneint worden sei“, gezogene Schlussfolgerung, es sei aufgrund der klaren Kanzleiorganisation ausgeschlossen, dass die streitgegenständliche Einspruchsentscheidung am 18.02.2008, am 19.02.2008 oder am 20.02.2008 in der Kanzlei der Klägervertreter eingegangen sei, nicht schlüssig und nicht nachvollziehbar.

Aus der aufgrund Büroversehens erfolgten Nichterfassung einer tatsächlich eingegangenen Einspruchsentscheidung kann nicht der Schluss gezogen werden, die Einspruchsentscheidung, von der man zwar nicht wisse, wie und wann sie in die Kanzlei gelangt sei, sei garantiert nicht am 18.02.2008, am 19.02.2008 oder am 20.02.2008 eingegangen. Die Argumentation der Klägervertreter übersieht bzw. negiert das unstreitige Büroversehen und stellt deswegen unzutreffend auf eine Sachbehandlung im normalen Geschäftsgang ab, die im Streitfall eben nicht gegeben war.

(c) Wäre die Einspruchsentscheidung tatsächlich am 19.02.2008 oder danach (vor allem danach, denn am 19.02.2008 war die Post schon verteilt, als nach der Einspruchsentscheidung gesucht wurde) eingegangen, wäre der Eingang sofort vermerkt und die Einspruchsentscheidung mit einem entsprechenden Eingangsstempel versehen worden. Das ist eben aufgrund des Büroversehens nicht geschehen.

(d) Die Sachverhaltsdarstellung und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen der Klägervertreter sind auch deswegen nicht schlüssig, weil nicht nachvollzogen werden kann, warum nur bis zum 20.02.2008 und nicht mehr in den nachfolgenden Tagen der Eingang von den für den Posteingang zuständigen Mitarbeitern in Bezug auf die bisher vergebens gesuchte Einspruchsentscheidung kontrolliert und überwacht worden sein soll. Die Klägervertreter machen hierzu keine Angaben. Dieses Verhalten ist ungewöhnlich. Die Gesamtumstände deuten darauf hin, dass nach dem 19.02.2008 kein Eingang von den für den Posteingang zuständigen Mitarbeitern festgestellt werden konnte, weil die Einspruchsentscheidung bereits vorher, nämlich bereits am 18.02.2008 eingegangen, versehentlich nicht erfasst worden, danach unkontrolliert in den Geschäftsgang gelangt und erst viel später -nach Angaben der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung am 26.02.2008- wieder aufgetaucht ist.

(e) Für den erkennenden Senat ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Sachbehandlung bei Auffinden des bereits (von wem?) geöffneten Briefumschlags mit der sich noch darin befindenden Einspruchsentscheidung –angeblich am 26.02.2008- auf dem Schreibtisch der Sachbearbeiterin Frau L.

Obwohl sie weiß, dass seit dem 19.02.2008 nach dieser Einspruchsentscheidung im Posteingang und bei den Sachbearbeitern intensiv gesucht wird, nimmt sie die Einspruchsentscheidung lediglich aus dem Umschlag, steckt beides in eine Klarsichthülle und legt diese in ihren Schreibtisch. Ihr fällt die fehlende Eingangsbehandlung (fehlender Eingangsstempel) nicht auf, sie fragt nicht nach, warum die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 erst jetzt zu ihr kommt und wo sie bisher war, sie sieht auch keinen Anlass, irgend jemanden von dem Eingang der Einspruchsentscheidung zu unterrichten oder die Einspruchsentscheidung an die für Rechtsbehelfe zuständige Steuerberaterin weiterzuleiten. Erst als Frau Steuerberaterin R -angeblich per E-Mail am 05.03.2008- anfragt, ob die Einspruchsentscheidung inzwischen vorliege, leitete sie eine Kopie der Einspruchsentscheidung an Frau R weiter. Diese Sachbehandlung ist ungewöhnlich und lässt ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Sachverhalts aufkommen.

(f) Schlüssig und auch für den erkennenden Senat aufgrund der Gesamtumstände nachvollziehbar erscheint dagegen die Darstellung des Finanzamts, wonach die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung völlig regelgerecht verlaufen, d.h. Zugang am 18.02.2008, die Einspruchsentscheidung aber bei den Klägervertretern nicht in den üblichen Geschäftsgang gelangt, sondern aufgrund eines Büroversehens unkontrolliert in der Kanzlei „herumgewandert“ ist, bis sie endlich am 26.02.2008 oder entsprechend der telefonischen Angaben des Herrn J vom 01.09.2009 erst am 20.03.2008 den Weg auf den Schreibtisch der Sachbearbeiterin Frau L gefunden hat.

2. Die der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung genügt den Anforderungen, die an ihren auf die Klagefrist bezogenen Inhalt zu stellen sind und ist nicht zu beanstanden.

Die Ein-Monats-Frist des § 47 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 FGO war bei Eingang der Klage am 20.03.2008 abgelaufen. Der verspätete Klageeingang wäre allerdings dann unschädlich, wenn sich die Kläger auf die sich nach § 55 Abs. 2 Satz 1 FGO ergebende Fristverlängerung von einem Jahr mit der Begründung berufen könnten, die in der Einspruchsentscheidung enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung sei unrichtig, weil in ihr ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Bekanntgabezeitpunkt darauf hingewiesen worden sei, das Datum der Einspruchsentscheidung sei auch der Tag der Aufgabe zur Post. Dies stelle eine unzulässige Konkretisierung dar.

a) Die Entscheidung darüber, welchen Inhalt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung haben muss, verlangt die Abwägung zum Teil widerstreitender Gesichtspunkte (vgl. BFH-Urteil vom 07.03.2006 X R 18/05, BFHE 212, 407, BStBl. II 2006, 455 m.w.N.). Im Interesse rechtsunkundiger Beteiligter ist eine inhaltliche Überfrachtung zu vermeiden. Deshalb ist es ausreichend, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung den Gesetzeswortlaut der einschlägigen Bestimmung wiedergibt und verständlich über die allgemeinen Merkmale des Fristbeginns unterrichtet (BFH in BFHE 212, 407, BStBl. II 2006, 455 m.w.N.).

Eine „verständliche Erläuterung zum Fristbeginn“ setzt nach allgemeiner Meinung nicht voraus, dass in der Rechtsbehelfsbelehrung den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen wäre. Vielmehr genügt eine abstrakte Belehrung anhand des Gesetzestextes über die vorgeschriebene Anfechtungsfrist. Die konkrete Berechnung ihres Laufs bleibt dagegen der eigenen Verantwortlichkeit des Betroffenen überlassen (ständige BVerfG-Rechtsprechung, BVerwG-Rechtsprechung und BFH-Rechtsprechung zitiert in BFHE 212, 407, BStBl. II 2006, 455).

b) Ist es nach der vorgenannten ständigen Rechtsprechung des BFH nicht erforderlich, dass der Steuerpflichtige oder der Bekanntgabeadressat in der Rechtsbehelfsbelehrung selbst einen konkreten Anhaltspunkt für die Fristberechnung finden müsse (vgl. auch BFH-Urteil vom 18.07.1986 III R 216/81, BFH/NV 1987, 12), so kann ein solcher allgemeiner Anhaltspunkt nicht schädlich sein, solange er nicht irreführend ist. Die von den Klägervertretern vorgetragenen Bedenken, die eine unzulässige Konkretisierung begründen und damit die Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig machen sollen, sind nicht stichhaltig.

162aa) Wie bereits unter Ziffer II.1.b) ausgeführt, kann nach Wegfall des Postmonopols dem Datum des Poststempels, insbesondere bei Zustellungen mittels einfachen Briefs durch private Zustelldienste, keine eindeutige verbindliche Aussagekraft mehr beigemessen werden, weil es keine für alle Post- und Zustelldienste einheitlichen verbindlichen Regelungen in Bezug auf die Behandlung von Postsendungen mehr gibt.

bb) Vor diesem Hintergrund stellt der Hinweis in der Rechtsbehelfsbelehrung, wonach der Tag der Aufgabe zur Post das Datum der Einspruchsentscheidung sei, keine unzulässige Konkretisierung dar, sondern eine Erleichterung für die Berechnung des Fristenlaufs bei regulärer Bekanntgabe. Der Tag der Aufgabe zur Post wäre sonst nur durch Rückfrage beim Finanzamt zu erfahren, weil es neben dem Bescheidsdatum andere verlässliche Anhaltspunkte –im Gegensatz zu früher- nicht mehr gibt. Die Finanzämter sind zudem gehalten, durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass das Bescheidsdatum dem Aufgabedatum zur Post entspricht.

cc) Eine unzulässige Konkretisierung in Form einer Fixierung auf das Bescheidsdatum zur Fristberechnung liegt schon deswegen nicht vor, weil in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die Regelung in § 122 Abs. 2 AO bei späterer Bekanntgabe ausdrücklich hingewiesen wird.

3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 Abs. 1 FGO wegen Versäumung der Klagefrist kann nicht gewährt werden.

War jemand ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, § 56 Abs. 1 FGO. Der Beteiligte muss sich nach § 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und seines Bevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen. Dies ist ein allgemeiner Grundsatz, der das gesamte Verfahrens- und Prozessrecht beherrscht (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 26.11.2004 VIII B 77/03, BFH/NV 2005, 331). Die Verschuldenszurechnung ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar (vgl. BVerfG Beschluss vom 20. April 1982  2 BvL 26/81, BVerfGE 60, 253).

Im Streitfall begehren die Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist, zum einen wegen „unverschuldeten Büroversehens“ (vgl. Schriftsätze vom 10.09.2008 und vom 08.09.2009) und zum anderen wohl wegen „unvermeidbaren Rechtsirrtums über die Berechnung der Klagefrist“ (vgl. Schriftsatz vom 08.09.2009).

Wegen des im Schriftsatz vom 20.06.2008 gestellten Antrags auf Wiedereinsetzung wegen „verzögerten Postlaufs“ bzw. „Störung im Postbetrieb“ wird auf die Ausführungen in Ziffer II.1.d), wonach dies keine Wiedereinsetzungsgründe sein können, verwiesen.

a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist aufgrund „unverschuldeten Büroversehens“ kann unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt gewährt werden. So sind sie Angaben der Klägervertreter zum Teil widersprüchlich. Sie lassen bereits nicht klar und eindeutig die Art des Büroversehens und seine Ursächlichkeit für die Versäumung der Klagefrist erkennen.

So kann das „Büroversehen“ zum einen bedeuten, aufgrund der „nicht Erfassung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 im Posteingang“ sei die Einspruchsentscheidung unkontrolliert in den Geschäftsgang gelangt, wo man sie erst am 20.03.2008 gefunden habe –so die Angaben von Herrn J im Telefonat vom 01.09.2009- und deswegen sei eine frühere Klageerhebung nicht möglich gewesen.

Zum anderen kann das „Büroversehen“ bedeuten, aufgrund der „nicht Erfassung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 im Posteingang“ habe man das tatsächliche Eingangsdatum der am 26.02.2008 vorgefundenen Einspruchsentscheidung –so die Angaben in der mündlichen Verhandlung- nicht gekannt und deswegen das Datum 18.02.2008 (Datum des B-Stempels) der Fristberechnung zugrunde gelegt.

Die Angaben der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung, Frau L habe den geöffneten Briefumschlag mit der Einspruchsentscheidung am 26.02.2008 auf ihrem Schreibtisch vorgefunden und ihn erst auf Nachfrage von Frau R an diese am 05.03.2008 in Kopie weitergeleitet, stehen im Widerspruch zu den Angaben des Herrn J im Telefonat mit dem Senatsvorsitzenden vom 01.09.2009, wonach nicht mehr ermittelt werden könne, wann die Einspruchsentscheidung zugegangen sei. Und wörtlich: “Als sie aufgetaucht ist (20.03.08), ist sofort Klage erhoben worden.“

Wenn man vor diesem Hintergrund den Schriftsatz über die Klageerhebung vom 20.03.2008 ansieht, der nur aus dem „Muss“-Inhalt des § 65 Abs. 1 FGO sowie einem Antrag auf Frist zur Klagebegründung besteht, erscheint die Version von Herrn J schlüssig.

Dafür sprechen auch die Umstände der Klageerhebung. Die Klageschrift wurde am 20.03.2008 (Gründonnerstag) erst um 17.25 Uhr „vorab“ an das Gericht gefaxt. Die Klageschrift ist von einem Steuerberater Aa unterschrieben. Das mittels einfachen Briefs übermittelte Original der Faxvorlage ging bei Gericht erst am 03.04.2008 -unter Verwendung des kanzleieigenen Freistempels mit Datum „02.04.08 H“- ein.

Dies spricht dafür, dass Frau L nach Entdecken der Einspruchsentscheidung am 20.03.2008 diese entweder sofort an Frau R in Kopie übermittelte und letztere so schnell wie möglich veranlasst hat, dass von den Klägervertretern noch am selben Tag Klage erhoben wurde, ohne sich um Fristen Gedanken zu machen. Das geschah dann offensichtlich erst nach Ostern. Die andere Möglichkeit besteht darin, dass Frau L die Einspruchsentscheidung sofort an Herrn Aa in der Kanzlei ausgehändigt hat, weil sie gemerkt hatte, dass die Sache eilt und dieser noch am 20.03.2008 vorab per Fax schnell Klage eingereicht hat.

Wenn Frau R bereits seit dem 05.03.2008 über der Einspruchsentscheidung gebrütet hätte, wäre wohl zumindest bei Klageerhebung eine Kurzbegründung mit abgegeben worden. Auch der Fristverlängerungsantrag vom 21.04.2008 und die dafür von Frau R gegebene Begründung - die Stellungnahme müsse nach ihrem Urlaub erst noch mit den Rechtsanwälten und dem Chef abgesprochen werden - deuten auf eine spontane Klageerhebung am 20.03.2008, sofort nach Entdeckung der Einspruchsentscheidung hin.

Ein Auffinden der Einspruchsentscheidung erst am 20.03.2008 würde auch erklären, warum Frau L nichts mehr unternommen und aufgeklärt hat.

Unabhängig davon, welcher Sachverhalt tatsächlich zutrifft, wäre für den Antrag auf Wiedereinsetzung wegen dieses Wiedereinsetzungsgrundes die Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO für jede denkbare Fallvariante bei Antragstellung längst abgelaufen gewesen. Es genügt nicht, Wiedereinsetzung zu beantragen. Innerhalb der Zwei-Wochen–Frist müssen auch die Wiedereinsetzungsgründe zumindest im Kern benannt werden. Gründe können nur insoweit nachgeschoben werden, als sie der Vervollständigung und Ergänzung des ursprünglichen Vortrags dienen, oder das Gericht sein Fragerecht hätte ausüben müssen. Enthält das Wiedereinsetzungsgesuch eine in sich geschlossene, nicht ergänzungsbedürftig erscheinende Sachdarstellung, kann neues Vorbringen, ein anderer Wiedereinsetzungsgrund, nach Ablauf der Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. dazu Stapperfend, in Gräber, FGO Kommentar, § 56 Rz. 41, mit Rechtsprechungsnachweisen).

aa) Soweit mit dem „Büroversehen“ geltend gemacht werden soll, aufgrund der „nicht Erfassung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 im Posteingang“ sei die Einspruchsentscheidung unkontrolliert in den Geschäftsgang gelangt, wo man sie erst am 20.03.2008 gefunden habe, weswegen eine frühere Klageerhebung nicht möglich gewesen sei, erscheint diese von Herrn J im Telefonat mit dem Senatsvorsitzenden am 01.09.2009 angedeutete Sachverhaltsvariante noch am schlüssigsten.

Zwar wurde nicht ausdrücklich Wiedereinsetzung wegen dieser Variante des Büroversehens beantragt, jedoch führen die Angaben von Herrn J anlässlich des Telefonats vom 01.09.2009 dazu, dass zumindest zu prüfen ist, ob für diesen Wiedereinsetzungsgrund die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung von Amts wegen vorliegen.

Bei dieser Sachverhaltsvariante könnte man u.U. von einem unverschuldeten Büroversehen ausgehen. Der von Herrn J erstmals im Telefonat vom 01.09.2009 geschilderte Wiedereinsetzungsgrund „unverschuldeten Büroversehens“ scheitert in dieser Fallvariante aber an der Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO.

(1) Das Problem der fristgerechten Klageerhebung war den Klägervertretern bereits seit der Woche nach Ostern 2008, d.h. spätestens Ende März 2008, bekannt. Insoweit erscheinen die Angaben von Frau R in der mündlichen Verhandlung als schlüssig, weil nach ihren Angaben erst in der Woche nach Ostern, also ab dem 25.03.2008, ernsthafte Zweifel an der fristgerechten Klageerhebung aufgetreten sind und das Problem in der Kanzlei kontrovers diskutiert wurde.

(2) Auch bei einer Wiedereinsetzung von Amts wegen müssen die Wiedereinsetzungsgründe innerhalb der Zwei-Wochen-Frist vorgetragen und glaubhaft gemacht werden (vgl. BFH-Beschluss vom 03.07.2000 VI B 223/99, BFH/NV 2000, 1491 m.w.N.), was im Streitfall nicht geschehen ist, sondern erst im Rahmen des Telefonats vom 01.09.2009. Ansonsten kann Wiedereinsetzung von Amts wegen nur gewährt werden, wenn der Wiedereinsetzungsgrund gerichtsbekannt oder offenkundig ist (BFH-Beschluss in BFH/NV 1996, 137, m.w.N.). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht vor.

bb) Soweit mit dem „Büroversehen“ geltend gemacht werden soll, aufgrund der „nicht Erfassung der Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 im Posteingang“ habe man das tatsächliche Eingangsdatum der am 26.02.2008 vorgefundenen Einspruchsentscheidung nicht gekannt und deswegen das Datum 18.02.2008 (Datum des B-Stempels) der Fristberechnung zugrunde gelegt, kann dieses Büroversehen für die Fristversäumnis nicht ursächlich sein. Denn nach der Sachverhaltsschilderung der Klägervertreter wäre ihnen die fehlende Eingangserfassung erst nach Klageerhebung aufgefallen und hätte damit nicht ursächlich für die Fristversäumung sein können.

(1) In der mündlichen Verhandlung hat Frau Steuerberaterin R, die in der Kanzlei der Klägervertreter für die Bearbeitung der Rechtsmittel zuständig ist, auf Befragen angegeben, weder ihr noch der Sachbearbeiterin Frau L sei die fehlende Registrierung der Einspruchsentscheidung aufgefallen. Sie habe sich nur mit dem Inhalt der Einspruchsentscheidung befasst.

Das Fehlen des Eingangsstempels, der bei Fristsachen immer angebracht werde, habe sie nicht bemerkt. Dass die Einspruchsentscheidung auch nicht im Fristenbuch, das in der Kanzlei elektronisch geführt werde, eingetragen ist, habe sie ebenfalls nicht bemerkt. Auf Hinweise über in Kürze ablaufende Fristen, die bei ihr aufgrund des elektronisch geführten Fristenbuches per E-Mail eingingen, achte sie grundsätzlich nicht, weil diese Hinweise in der Regel zu spät, nämlich erst rund 3 Tage vor Fristablauf gegeben würden und sie im konkreten Fall bereits eine eigene Fristberechnung ausgehend vom Datum des B-Stempels (18.02.2008) als Tag der Aufgabe zur Post vorgenommen habe.

(2) Bei dieser Sachverhaltsvariante hätte die fehlende Erfassung der Einspruchsentscheidung im Fristenbuch erst in Zusammenhang mit der Versendung der Klageschrift bemerkt werden können. Denn aufgrund des dargelegten Organisationsablaufs hätte nach Versendung/Erledigung der Fristensache die (vermeintlich noch offene) Frist im Fristenbuch gelöscht werden müssen. Erst in diesem Zusammenhang musste auffallen, dass für die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 gar keine Frist eingetragen, die Fristensache also -aufgrund Büroversehens- nicht erfasst worden war. Der erkennende Senat braucht aber seinen Zweifeln an der Richtigkeit des geschilderten Sachverhalts nicht nachzugehen, weil es letztlich darauf nicht ankommt.

(3) Die von den Klägervertretern erstmals im Schriftsatz vom 10.09.2008 beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist aufgrund „unverschuldeten Büroversehens“ scheitert in dieser Fallvariante neben der fehlenden Kausalität bereits an der Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO.

Nach § 56 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 FGO ist der Antrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Da das Büroversehen erst im Rahmen der versuchten Fristenlöschung bekannt werden konnte, also spätestens nach Ostern 2008 und zu diesem Zeitpunkt nach den Angaben von Frau R unter den Klägervertretern bereits ernste Zweifel bzw. unterschiedliche Auffassungen an der fristgerechten Klageerhebung bestanden haben, war die Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 FGO am 10.09.2008 als der Wiedereinsetzungsgrund erstmals vorgetragen wurde, längst abgelaufen.

b) Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist aufgrund „unvermeidbarem Rechtsirrtums über die Berechnung der Klagefrist“ kommt -die Richtigkeit des vorgetragenen Sachverhalts unterstellt- nicht in Betracht.

Zwar wurde schriftsätzlich nicht ausdrücklich Wiedereinsetzung wegen „unvermeidbaren Rechtsirrtums über die Berechnung der Klagefrist“ beantragt, jedoch führen die schriftsätzlichen Ausführungen der Klägervertreter und die Angaben von Frau Steuerberaterin R in der mündlichen Verhandlung dazu, dass zumindest zu prüfen ist, ob für diesen Wiedereinsetzungsgrund die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung von Amts wegen vorliegen.

aa) Es bestehen aufgrund der Gesamtumstände bereits Bedenken, dass das Datum des B-Stempels (18.02.2008) ursächlich für die Klageerhebung erst am 20.03.2008 war und dass Frau Steuerberaterin R ausgehend vom Datum des B-Stempels als Bekanntgabedatum eine eigene Fristberechnung angestellt hat.

(1) So spricht bereits gegen eine eigenständige Fristberechnung von Steuerberaterin Frau R, dass sie von Frau L nur eine Kopie der Einspruchsentscheidung übermittelt bekommen haben soll und somit keine Kenntnis von dem Briefumschlag mit dem B Stempel (18.02.2008) haben konnte. Frau Steuerberaterin R arbeitet auch nicht in der Kanzlei der Klägervertreter, sondern hält sich dort nur gelegentlich zu Besprechungen auf. Von dem Datum des B-Stempels kann sie erst später Kenntnis erlangt haben.

(2) Die Angaben von Frau R stehen auch in Widerspruch zu den Angaben des Herrn J im Telefonat vom 01.09.2009, wonach nicht mehr ermittelt werden könne, wann die Einspruchsentscheidung zugegangen sei. Und wörtlich: “Als sie aufgetaucht ist (20.03.08), ist sofort Klage erhoben worden.“

Wenn man vor diesem Hintergrund den Schriftsatz über die Klageerhebung ansieht, der nur aus dem „Muss“-Inhalt des § 65 Abs. 1 FGO sowie einem Antrag auf Frist zur Klagebegründung besteht, erscheint die Version von Herrn J schlüssiger.

(3) Gegen eine Fristberechnung anhand des B-Stempels (18.02.2008) spricht auch, dass dann die Klagefrist erst am 25.03.2008 abgelaufen wäre, da der 21.03.2008 ein Karfreitag und damit ein gesetzlicher Feiertag war. Für eine Klageerhebung vorab per Fax noch am Gründonnerstag, den 20.02.2008, 17.25 Uhr bestand deswegen kein zwingender Grund.

(4) Darüber hinaus sprechen auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 20.06.2008 gegen eine tatsächliche Berechnung der Klagefrist durch Frau R ausgehend vom B Stempel (18.02.2008). Dort wird mit keinem Wort erwähnt, dass die Klageerhebung auf einer derartigen Fristberechnung ausgehend vom 18.02.2008 als Aufgabedatum zur Post beruht. Vielmehr wird ausgeführt, dass die Klageerhebung am 20.03.2008 verfristet wäre, wenn nicht die Einspruchsentscheidung vom 15.02.2008 aufgrund verzögerten Postlaufs später bekannt gegeben worden sei, was aufgrund des B-Stempels wahrscheinlich erscheine. Die Ausführungen zu den unterstellten internen Störungen im Betrieb der BC und dem damit konstruierten verzögerten Postlauf schließen mit dem Satz: “Tatsächlich wäre unter Berücksichtigung der Postaufgabe mit dem 18.02.2008 (Stempel BC auf dem Originalzustellungsumschlag, Anlage 4) die Bekanntgabe gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO mit Ablauf des 21.02.2001 erfolgt, so dass sich hierdurch das Ende der Klagefrist auf Freitag den 21.03.2008 verschiebt.“

Wäre eine Fristberechnung tatsächlich unter Zugrundelegung des Datums des B-Stempels erfolgt, hätte es der umfassenden Ausführungen zur anstehenden Insolvenz der BC und dem verzögerten Postlauf nicht bedurft. Der erkennende Senat ist der festen Überzeugung, dass mit den umfangreichen Schriftsätzen und der ausschließlichen Suche nach Fehlern außerhalb des Bereichs der Klägervertreter von dem wahren Sachverhalt abgelenkt werden sollte. Dazu passt auch die offensichtliche Taktik der Klägervertreter, sich zum Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs der Einspruchsentscheidung bewusst nicht zu äußern und sich insoweit auf eine vermeintliche Beweispflicht des Finanzamts zu berufen.

(5) Auch die schriftliche Stellungnahme des Zeugen G vom „10.03.08“ gegenüber den Klägervertretern kann nicht ursächlich für die Fristberechnung gewesen sein. So kann das dort angegebene Datum „10.03.08“ nicht stimmen. Frau R hat in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage wiederholt ausgesagt, dass sie sich erst nach Ostern Gedanken bezüglich der Fristberechnung gemacht habe und sie nach Rücksprache mit Herrn J zum Ergebnis gekommen sei, den Ablauf bei der BC zu hinterfragen. Sie sei sich sicher, dass die Nachforschungen bei der BC erst nach Ostern im Zeitraum April/Mai 2008 erfolgt seien.

(6) Diese Zweifel an einer eigenen Fristberechnung, die sich dem Gericht aufdrängen, können aber letztlich dahingestellt bleiben (dazu unter II.3.b)bb)).

bb) Selbst wenn man zugunsten der Kläger unterstellen würde, dass Frau R vor Klageerhebung eine eigene Fristberechnung ausgehend vom 18.02.2008 vorgenommen und dabei bewusst oder unbewusst auf die alte BFH-Rechtsprechung bei abweichendem Datum vertraut hätte, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob dies einen unverschuldeten Rechtirrtum begründen könnte, denn auch bei diesem Wiedereinsetzungsgrund muss eine Wiedereinsetzung an der Zwei-Wochen-Frist des § 56 Abs. 2 Satz 1 FGO scheitern.

(1) Wegen unverschuldeten Rechtsirrtums kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, wenn sich der Irrtum auf die Frist selbst oder die Form der Fristwahrung bezieht. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG dürfen die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht überspannt werden (BFH-Urteil vom 29.11.2006 VI R 48/05, BFH/NV 2007, 861 m.w.N.). Dies betrifft aber nur die geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründe. Der Senat braucht sich im Streitfall zur Frage des unverschuldeten Rechtsirrtums nicht abschließend zu äußern.

(2) Auch bei einer Wiedereinsetzung von Amts wegen müssen die Wiedereinsetzungsgründe innerhalb der Zwei-Wochen-Frist vorgetragen und glaubhaft gemacht werden (vgl. BFH-Beschluss vom 03.07.2000 VI B 223/99, BFH/NV 2000, 1491 m.w.N.), was im Streitfall nicht geschehen ist. Die Wiedereinsetzungsgründe und der dazu gehörige Sachverhalt wurden erstmals substantiiert im Schriftsatz vom 08.09.2009 und in der mündlichen Verhandlung vorgetragen. Zu diesem Zeitpunkt war bereits die Jahresfrist des § 56 Abs. 3 FGO abgelaufen.

Ansonsten kann Wiedereinsetzung von Amts wegen nur gewährt werden, wenn der Wiedereinsetzungsgrund gerichtsbekannt oder offenkundig ist (BFH-Beschluss in BFH/NV 1996, 137, m.w.N.). Dies liegt im vorliegenden Fall nicht vor.

c) Am 08.09.2009 war auch für alle Wiedereinsetzungsgründe die Jahresfrist des § 56 Abs. 3 FGO bereits abgelaufen. Zwar greift die Ausschlussfrist des § 56 Abs. 3 FGO ausnahmsweise dann nicht, wenn die Prüfung der Zulässigkeit der Klage allein aus in der Sphäre des Gerichts liegenden Gründen nicht innerhalb der Jahresfrist erfolgt ist und die Beteiligten aufgrund gerichtlicher Verfügungen der Ansicht waren, dass demnächst eine materiellrechtliche Entscheidung ergehen würde (BFH-Urteil vom 26.03.1997 II R 28/96, BFH/NV 1997, 859). Das war im Streitfall allerdings nicht so. Das Gericht hat lediglich Nachfragen zum Zugang der Einspruchsentscheidung gestellt und einen Auszug aus dem Posteingangsbuch angefordert. Materiellrechtliche Erwägungen hat es für alle Beteiligten ersichtlich nicht angestellt. So hat sich das Finanzamt bereits in der Klageerwiderung und dann mit Schreiben vom 10.10.2008 ausschließlich zur Zulässigkeit der Klage geäußert.

4. Auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist kann vorliegend nicht gewährt werden.

Dieser erstmals im Schriftsatz vom 08.09.2009 gestellte Antrag, begründet damit, dass die Prozessbevollmächtigten keine Kenntnis von einer etwaigen Fristversäumnis hatten, ist bereits nicht nachvollziehbar. Zum einen zweifeln sie selbst im Schriftsatz vom 20.06.2008 an der Zulässigkeit der Klage, zum anderen wissen sie seit der Klageerwiderung vom 03.07.2008, warum das Finanzamt die Klage für unzulässig hält. Das Gericht braucht sich mit diesem Antrag nicht weiter auseinanderzusetzen, da auch hierfür bei Antragstellung die Jahresfrist des § 56 Abs. 3 FGO längst abgelaufen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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