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FG München · Beschluss vom 20. August 2009 · Az. 14 V 521/09

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    FG München

  • Datum:

    20. August 2009

  • Aktenzeichen:

    14 V 521/09

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 102692

  • Verfahrensgang:

Tatbestand

I. Streitig im Hauptsacheverfahren 14 K 1164/09 ist die Steuerfreiheit für innergemeinschaftliche Lieferungen von Neufahrzeugen und die Berechtigung zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb dieser Kfz.

Die Antragstellerin erzielt steuerpflichtige Umsätze aus dem Betrieb einer Werkstatt mit Karosseriebau und handelt mit hochwertigen Neufahrzeugen. An der Antragstellerin sind die beiden Brüder A und B jeweils zu 50 % als Gesellschafter beteiligt und im Rahmen des üblichen Geschäftsbetriebes einzelvertretungsberechtigt. Gewinn und Verlust der Antragstellerin werden entsprechend verteilt.

Die Steuerfahndung kam nach einer bei der Antragstellerin durchgeführten Prüfung zu dem Ergebnis, dass diese in der Zeit von 2003 bis Februar 2006 zu Unrecht einen Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der X-Automobile geltend gemacht hat. Der Antragsgegner (das Finanzamt) ordnete deshalb am 28. März und 11. April 2006 den dinglichen Arrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen der Antragstellerin und der Gesellschafter i.H.v. insgesamt … € wegen Umsatzsteuer 2003 bis Dezember 2005 an.

Am 18. Mai 2006 erließ das Finanzamt unter Hinweis auf die Arrestanordnungen für die Voranmeldungszeiträume Januar bis Dezember 2005 und am 26. Juli 2006 für die Jahre 2003 und 2004 sowie am 13. November 2006 für Januar 2006 jeweils nach § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Bescheide, mit denen ein Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der X-Automobile nicht mehr zugelassen wurde.

Mit weiterem Änderungsbescheid vom 13. November 2006 kürzte das Finanzamt den Vorsteuerabzug für den Monat Februar 2006 um … €. Dies betraf eine Rechnung der X-Automobile i.H.v. … € sowie Rechnungen der Fa. Y i.H.v. … € und Rechnungen der Fa. P i.H.v. … €. Mit Änderungsbescheid vom 28. November 2006 kürzte das Finanzamt den Vorsteuerabzug für den Monat März 2006 um insgesamt … € aus Rechnungen der Fa. Y i.H.v. … € und der Fa. P i.H.v. … €.

Im August 2006 verkaufte die Antragstellerin - nach Absprache mit der Vollstreckungsstelle - drei Kfz zum Nettopreis von … € an die Firma I/Italien. Der erzielte Erlös ging an das Finanzamt.

Im weiteren Verlauf der Ermittlungen kam das FA zu der Auffassung, dass die von der Antragstellerin als steuerfrei deklarierten innergemeinschaftlichen Kfz-Lieferungen an die Firmen I, Q, R und T in Italien im Zeitraum 2004 bis März 2006 i.H.v. insgesamt … € und im August 2006 i.H.v. … € nicht anerkannt werden können, weil es sich bei diesen Firmen nicht um die wahren Abnehmer, sondern um sog. "missing trader", gehandelt habe.

Das Finanzamt erließ deshalb unter Bezugnahme auf den Nachtrag zum Steuerfahndungsbericht am 23. Februar 2007 entsprechend geänderte Umsatzsteuervorauszahlungsbescheide für den Zeitraum von Januar 2005 bis März 2006 sowie für Oktober 2006 und am 10. Mai 2007 für den Monat August 2006. Am 26. Februar 2007 ergingen die Umsatzsteueränderungsbescheide für die Jahre 2003 und 2004.

Die beiden Gesellschafter der Antragstellerin wurden mit Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007 wegen Steuerhinterziehung in 14 Fällen (Veranlagungszeiträume 2003, 2004, Januar bis Dezember 2005) und versuchter Steuerhinterziehung in zwei Fällen (Januar und Februar 2006) jeweils zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die Verurteilung ist zum einen wegen des geltend gemachten Vorsteuerabzugs aus den Rechnungen der X-Automobile und der Fa. Y und zum anderen wegen der als steuerfrei behandelten Lieferungen an die Firmen Q, R und T in Italien erfolgt. Hinsichtlich der Lieferungen an die Fa. I wurde das Verfahren gem. § 154a StPO eingestellt, weil sich das Landgericht nicht die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung davon verschaffen konnte, dass die beiden Gesellschafter der Antragstellerin die wahren Gründe für die Einschaltung dieser Firma kannten. Mit Beschluss vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08 (UR 2009, 192) verwarf der Bundesgerichtshof (BGH) die Revisionen gegen das Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007 als unbegründet.

Da das Finanzamt die gestellten Anträge auf Aussetzung der Vollziehung ablehnte, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 23. Februar und 30. April 2009 bei Gericht die Aussetzung der Vollziehung der streitgegenständlichen Bescheide.

Mit der Einspruchsentscheidung vom 17. März 2009 wies das Finanzamt die hiergegen eingelegten Einsprüche als unbegründet zurück.

Mit Verfügung vom 18. Juni 2009 gewährte das Finanzamt für Februar 2006 eine Aussetzung der Vollziehung i.H.v. … € und für März 2006 i.H.v. ... €. Am 7. Juli 2007 ergingen entsprechend geänderte Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für Februar und März 2006. Damit ließ das Finanzamt den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der Fa. P wieder zu.

Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen Folgendes vor:

Das Finanzamt habe zu Unrecht den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der X-Automobile versagt. Sie habe mit dieser Firma zivilrechtlich wirksame Verträge über die Lieferung von Kfz geschlossen. Herr XA, der von Anfang an für die X-Automobile aufgetreten sei, habe mit wirksamer Vollmacht gehandelt. Dies ergebe sich auch aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts H vom 28. September 2006 in dem Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und Frau XS, in dem festgestellt worden sei, dass die mündlichen Kaufverträge mit der X-Automobile wirksam zustande gekommen seien, weil XA wirksam bevollmächtigt gewesen sei. Selbst wenn in der Ermächtigung des XA zur Entgegennahme von Zahlungen und zur Übergabe von Kfz keine wirksam erteilte Vollmacht zu sehen sei, so läge jedenfalls eine wirksame Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor.

Im Übrigen sei sie hinsichtlich des Vorsteuerabzugs gutgläubig gewesen. Die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer der X-Automobile sei bis März 2006 aktiv gewesen und auch auf deren Rechnungen verwendet worden. Soweit auf den Rechnungen nicht die Steuernummer der X-Automobile, sondern von XA angegeben gewesen sei, sei sie nicht in der Lage gewesen, diese Angabe auf der Rechnung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.

Bezüglich der innergemeinschaftlichen Lieferungen komme es nicht darauf an, ob der Buch- und Belegnachweis vollständig erbracht worden sei, denn es sei unstreitig, dass alle streitgegenständlichen Fahrzeuge bei ihr abgeholt, nach Italien verbracht und dort zugelassen worden seien. Aus der Tatsache, dass die Kfz direkt zu der Fa. E geliefert wurden, könne nicht geschlossen werden, dass nicht die Fa. I, sondern diese der tatsächliche Abnehmer sei. Diese Feststellung widerspreche ihren zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen mit der Fa. I Aus umsatzsteuerlicher Sicht sei es durchaus üblich, dass der Unternehmer die Waren nicht zunächst an seinen Vertragspartner, sondern direkt an dessen Kunden liefere. Da eine Lieferung von Neufahrzeugen vorliege, komme es auch nicht darauf an, ob die Abnehmer in Italien Unternehmer gewesen seien. Außerdem sei für alle italienischen Rechnungsempfänger eine gültige Umsatzsteuer-Identifikationsnummer ausgestellt gewesen. Sie habe diese mittels qualifizierter Bestätigungsabfrage überprüft und aufgezeichnet. Ob die Abnehmer ihren steuerlichen Verpflichtungen in Italien nachgekommen seien, sei unerheblich.

Die Steuerbefreiung für die innergemeinschaftlichen Lieferungen könne nicht deshalb versagt werden, weil sie kollusiv mit den italienischen Abnehmern zusammengearbeitet habe. Sie habe nicht gewusst, dass die italienischen Erwerber keine Erwerbsbesteuerung durchführt haben. Selbst wenn sie davon Kenntnis gehabt hätte, würde diese Kenntnis nicht ausreichen, um ein kollusives Zusammenwirken zu bejahen. Aus einem bloßen Kennen und Dulden ließe sich nicht auf ein bewusstes gemeinschaftliches Handeln zur Schädigung eines Dritten schließen. Auf ein kollusives Zusammenwirken könne auch nicht aus der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung geschlossen werden, da hierfür bereits ein Eventualvorsatz ausreiche.

Die hierzu in der Einspruchsentscheidung unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Landgerichts und des BGH vorgenommene Auslegung des Umsatzsteuerrechts überschreite die Grenze der Zulässigkeit. Für die Steuerfreiheit sei nicht entscheidend, ob der Erwerber für die gelieferten Gegenstände im Bestimmungsmitgliedstaat eine Erwerbsbesteuerung durchgeführt habe. Ebenso wenig könne die Steuerbefreiung von subjektiven Elementen abhängig gemacht werden. Es gelte vielmehr das Bestimmungsland- und Verbrauchslandprinzip, wonach die Besteuerung dort erfolgen solle, wo der Gegenstand letztendlich verbleibe und auch verbraucht werde. Es komme zu einer doppelten Belastung mit Umsatzsteuer, wenn nachträglich eine kollusiv nicht durchgeführte Erwerbsbesteuerung vorgenommen und zugleich dem Lieferanten die Steuerfreiheit für diese Lieferung versagt werde. Das Finanzamt könne sich nicht auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 21. Februar 2006 in der Rs. C-255/02 (Halifax) berufen, weil sie mit den Lieferungen der Kfz an die italienischen Abnehmer andere Zwecke verfolgt habe, als Steuervorteile zu erlangen. Sie habe ausschließlich einen Handelsgewinn aus der Veräußerung der Kfz erzielen wollen.

Die Antragstellerin beantragt,die Vollziehungder Umsatzsteuerbescheide für 2003 und 2004 vom 26. Juli 2006 jeweils in Gestalt der Änderungsbescheide vom 26. Februar 2007 i.H.v. … €,der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide Januar bis Dezember 2005 vom 18. Mai 2006 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23. Februar 2007 i.H.v. insgesamt … €,der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide- Januar 2006 vom 13. November 2006in Gestalt des Änderungsbescheids vom 23. Februar 2007 i.H.v. … €,  - Februar 2006 vom 13. November 2006in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23. Februar 2007 und 7. Juli 2009i.H.v. … €,- März 2006 vom 28. November 2006in Gestalt der Änderungsbescheide vom 23. Februar 2007 und 7. Juli 2009i.H.v. … €- August 2006 vom 10. Mai 2007 i.H.v. … € und- Oktober 2006 vom 23. Februar 2007 i.H.v. … €wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.Soweit die Umsatzsteuerschuld i.H.v. … € bereits getilgt sei, wird die Aufhebung der Vollziehung beantragt.

Hilfsweise wird beantragt, die Aussetzung der Vollziehung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen sowie die Beschwerde zuzulassen.

Das Finanzamt beantragt,den Antrag abzuweisen

und nimmt auf die Einspruchsentscheidung vom 17. März 2009 Bezug.

Ergänzend bringt es vor, dass auch aus den Rechnungen der Fa. Y vom Februar und März 2006 kein Vorsteuerabzug in Betracht komme, da Y ebenso wie XA lediglich als vorgeschobener Lieferant und als dessen Nachfolger aufgetreten sei, sich aber am System nichts geändert habe und dies der Antragstellerin auch bekannt gewesen sei.

Im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007 und den Beschluss des BGH vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08 könne gerade nicht von einer Gutgläubigkeit der Antragstellerin bzw. der Gesellschafter ausgegangen werden.

Gründe

II. Der Antrag ist überwiegend begründet.

An der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Umsatzsteuerbescheide bestehen ernstliche Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO), soweit das Finanzamt die von der Antragstellerin erklärten innergemeinschaftlichen Kfz-Lieferungen der Umsatzsteuer unterworfen und den Vorsteuerabzug aus Rechnungen der Fa. Y abgelehnt hat.

1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen, wenn bei überschlägiger Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes im Aussetzungsverfahren neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Gründen gewichtige, gegen sie sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen bewirken oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen aufwerfen. Die Aussetzung der Vollziehung setzt nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Bundesfinanzhof-BFH-Beschluss vom 6. Juni 2002 V B 110/01, BFHE 199, 55, BFH/NV 2002, 1736).

Deshalb sind ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheides auch dann gegeben, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von einer in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärten Beurteilung abhängt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 6. März 2000 V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147 und vom 14. Oktober 2002 V B 60/02, BFH/NV 2003, 87). Dies ist z.B. der Fall, wenn der BFH die streitige Rechtsfrage noch nicht entscheiden hat oder wenn sie von zwei obersten Bundesgerichten unterschiedlich beurteilt worden ist (vgl. Gräber/Koch, FGO-Kommentar, § 69 Rz. 87 m.w.N.).

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, soweit das Finanzamt die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 6a Umsatzsteuergesetz (UStG) für die von der Antragstellerin als steuerfrei deklarierten innergemeinschaftlichen Kfz-Lieferungen an die Firmen I, Q, R und T in Italien nicht anerkannt und hierfür für den Zeitraum 2004 bis März 2006 Umsatzsteuer i.H.v. insgesamt … € sowie für August 2006 i.H.v. … € und für Oktober 2006 i.H.v. … € festgesetzt hat.

a) Werden - wie im Streitfall - neue Fahrzeuge geliefert, hängt die Steuerfreiheit für eine innergemeinschaftlichen Lieferung nur davon ab, dass der Unternehmer oder sein Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet hat (§ 6a Abs. 1 Nr. 1 UStG) und dass der Erwerb des Fahrzeugs bei dem Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegt (§ 6a Abs. 1 Nr. 3 UStG). Nicht erforderlich ist, dass der Abnehmer ein Unternehmer ist (§ 6a Abs. 2 Buchst. c UStG).

Diese Vorschrift beruht auf Art. 28c Teil A Buchst. b der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (RL 77/388/EWG). Danach befreien die Mitgliedstaaten unter den Bedingungen, die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der nachstehenden Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehung, Steuerumgehung und Missbrauch festlegen, die Lieferung neuer Fahrzeuge, die vom Verkäufer, vom Käufer oder für ihre Rechnung an den Käufer nach Orten außerhalb des in Art. 3 der RL 77/388/EWG bezeichneten Gebietes, aber innerhalb der Gemeinschaft versandt oder befördert werden, wenn diese Lieferungen an steuerpflichtige oder an jede andere nicht steuerpflichtige Person bewirkt werden.

Diese Voraussetzungen müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein (vgl. § 6a Abs. 3 Satz 1 UStG). Die Einzelheiten der Nachweispflicht ergeben sich aus § 6a Abs. 3 Satz 2 UStG i.V.m. § 17a ff der Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung (UStDV). Danach hat der Lieferer den Nachweis durch Belege (§ 17a UStDV) und durch Bücher (§ 17c UStDV) zu führen. Die Nachweispflichten sind zwar keine materiellen Voraussetzungen für die Befreiung als innergemeinschaftliche Lieferungen, sondern bestimmen lediglich, dass und wie der Unternehmer die Nachweise zu erbringen hat (vgl. BFH-Urteil vom 6. Dezember 2007 V R 59/03, BFHE 219, 469, BStBl II 2009, 57). Es ist dabei nicht erforderlich, dass der innergemeinschaftliche Erwerb tatsächlich besteuert worden ist (BFH-Urteil vom 8. November 2007 V R 72/05, BFHE 219, 422, BStBl II 2009, 55). Die Einstufung einer innergemeinschaftlichen Lieferung hat vielmehr anhand objektiver Kriterien wie dem Vorliegen einer physischen Bewegung der betreffenden Gegenstände zwischen Mitgliedstaaten zu erfolgen. Demzufolge ist der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands u.a. erst dann bewirkt, wenn der Lieferant nachweist, dass der Gegenstand in einen anderen Mitgliedstaat versandt oder befördert worden ist und aufgrund dieses Versands oder dieser Beförderung den Liefermitgliedstaat physisch verlassen hat (vgl. EuGH-Urteil vom 27. September 2007 Rs. C-409/04 -Teleos u.a.- UR 2007, 774, BFH/NV Beilage 2008, 25).

Kommt der Unternehmer seinen Nachweispflichten nicht nach, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 UStG nicht erfüllt sind.

Ist der Beleg- und Buchnachweis fehlerhaft, kann die Lieferung gleichwohl steuerfrei sein. Unabhängig von der Art des Beleg- oder Buchfehlers ist die Lieferung steuerfrei, wenn nach der objektiven Beweislage feststeht, dass die Voraussetzungen der Steuerfreiheit vorliegen (vgl. BFH-Urteil vom 28. Mai 2009 V R 23/08, DStR 2009, 1636; BFH in BFHE 219, 469, BStBl II 2009, 57).

b) Vorliegend spricht viel dafür, dass nach der objektiven Beweislage die Voraussetzungen einer innergemeinschaftlichen Lieferung nach § 6a Abs. 1 UStG erfüllt sind.

37Nach den Feststellungen der Steuerfahndung sowie im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007, die vom Finanzamt nicht bestritten werden, sind alle streitgegenständlichen Fahrzeuge bei der Antragstellerin abgeholt bzw. von dieser versendet, nach Italien verbracht und dort zugelassen worden. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Antragstellerin jeweils einen ausreichenden Beleg- und Buchnachweis nach § 17a und § 17c UStDV erbracht hat. Da die Frage, ob eine innergemeinschaftliche Lieferung vorliegt, nach o.g. Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien zu erfolgen hat, ist es nach der Auffassung des erkennenden Senats unerheblich, ob die Lieferungen durch die Steuerfahndung festgestellt oder durch die Antragstellerin nachgewiesen worden sind (vgl. Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 11. März 2009 - 1 V 4305/08, juris).

38Die Befreiung einer tatsächlich ausgeführten innergemeinschaftlichen Lieferung von der Mehrwertsteuer darf nicht allein mit der Begründung versagt werden, der Nachweis einer solchen Lieferung sei nicht rechtzeitig erbracht worden, da die Nachweispflichten nach § 6a Abs. 3 UStG i.V.m. § 17a und § 17c UStDV keine materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Steuerbefreiung einer innergemeinschaftlichen Lieferung sind (vgl. EuGH-Urteil vom 27. September 2007 Rs. C-146/05 -Collée- Slg. 2007, I-7861).

39c) Aber auch dann, wenn der objektive Nachweis für die die streitgegenständlichen Lieferungen nach Italien erbracht worden ist, ist rechtlich zweifelhaft, ob die Steuerfreiheit hierfür gewährt werden kann. Denn für den Streitfall hat der BGH entschieden, dass die Kfz-Lieferungen an die Abnehmer in Italien (Q, R und T) keine steuerfreien innergemeinschaftlichen Lieferungen i.S.d. § 6a UStG darstellen, weil der inländische Unternehmer (die Antragstellerin) in kollusivem Zusammenwirken mit dem tatsächlichen Abnehmer (C und D) die Lieferung an einen Zwischenhändler (Q, R und T) vorgetäuscht hat, um dem Abnehmer die Hinterziehung von Steuern zu ermöglichen (vgl. Beschluss des BGH vom 20. November 2008 - 1 StR 354/08, UR 2009, 192).

Der BGH hat sich hierbei auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts vom 20. November 2007 gestützt. Danach hat die Antragstellerin ihre Ausgangsrechnungen in Absprache mit ihren Abnehmern auf italienische Scheinkäufer (Q, R und T) ausgestellt, die ihrerseits die Fahrzeuge zum Schein an Zwischenhändler verkauft haben. In einem weiteren Scheingeschäft verkauften diese Zwischenhändler die Kfz dann an die tatsächlichen Abnehmer (C und D) der Antragstellerin und wiesen in den diesbezüglichen Ausgangsrechnungen die italienische Umsatzsteuer offen aus. Den Angeklagten (Gesellschafter der Antragstellerin) war bewusst, dass die Scheingeschäfte, die ihre Abnehmer veranlasst haben, vorgetäuscht wurden, um den tatsächlichen Erwerbern der Kfz in Italien den Vorsteuerabzug zu ermöglichen, während die Aussteller der Scheinrechnungen zu keiner Zeit die bei ihnen anfallenden Umsatzsteuer abgeführt haben.

Davon ausgehend vertritt der BGH die Auffassung, dass auch dann, wenn der objektive Nachweis für eine innergemeinschaftliche Lieferung erbracht worden ist, eine Steuerbefreiung ausscheidet, wenn die erklärten und als innergemeinschaftliche Lieferungen bezeichneten Lieferungen an die vorgeblichen Zwischenhändler nicht stattgefunden haben und stattdessen Lieferungen an die tatsächlichen Erwerber der Kfz vorliegen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 21. Februar 2006 Rs. C-255/02 -Halifax- Slg. 2006 I-1609) sei eine betrügerische und missbräuchliche Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht erlaubt. Denjenigen Umsätzen, die nicht im Rahmen normaler Handelsgeschäfte, sondern nur zu dem Zweck getätigt werden, missbräuchlich in den Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteilen zu kommen, seien diese Vorteile zu versagen. § 6a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG sei deshalb gemeinschaftsrechtlich dahingehend auszulegen, dass der Erwerb des Gegenstands einer Lieferung beim Abnehmer dann nicht den Vorschriften der Umsatzbesteuerung in einem anderen Mitgliedstaat im Sinne dieser Vorschrift unterliege, wenn die im Bestimmungsland vorgesehene Erwerbsbesteuerung der konkreten Lieferung nach dem übereinstimmenden Willen von Unternehmer und Abnehmer durch Verschleierungsmaßnahmen und falsche Angaben gezielt umgangen werden soll, um dem Unternehmer oder dem Abnehmer einen ungerechtfertigten Steuervorteil zu verschaffen.

Demgegenüber hat das Finanzgericht Baden-Württemberg im Beschluss vom 11. März 2009 - 1 V 4305/08 in einem vergleichbaren Sachverhalt entschieden, dass es fraglich sei, ob die Qualifizierung als innergemeinschaftliche Lieferung deshalb ausgeschlossen sei, wenn sich der in Deutschland ansässige Unternehmer dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft, dass er durch Ausstellung unzutreffender Rechnungen seine wahren Abnehmer verschleiert und dem tatsächlichen Abnehmer im anderen Mitgliedstaat ermöglicht, dort Umsatzsteuern zu hinterziehen. Die Feststellung missbräuchlicher Praktiken auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer erfordere nämlich zum einen, dass die fraglichen Umsätze trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschlägigen Bestimmungen der RL 77/388/EWG und des zu ihrer Umsetzung erlassenen nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderliefe. Zum anderen müsse aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass mit den fraglichen Umsätzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt werde. Denn das Missbrauchsverbot sei nicht relevant, wenn die fraglichen Umsätze eine andere Erklärung haben als nur die Erlangung von Steuervorteilen (vgl. EuGH-Urteil vom 21. Februar 2006 -Halifax- a.a.O.). Es sei deshalb zweifelhaft, ob in Fällen wie dem vorliegenden, die genannten Voraussetzungen missbräuchlicher Praktiken vorliegen. Denn die Steuerbefreiung innergemeinschaftlicher Lieferungen entspreche dem System der Mehrwertsteuer, wonach lediglich der innergemeinschaftliche Erwerb im Bestimmungsland der Besteuerung unterworfen werde. Zudem erklärten sich die getätigten Umsätze keineswegs allein durch die Erlangung von Steuervorteilen. Vielmehr sei es dem in Deutschland ansässigen Antragsteller offensichtlich gerade nicht um die Erlangung umsatzsteuerlicher Vorteile für sich gegangen, sondern darum, mehr Autos in den anderen Mitgliedstaat zu verkaufen, indem den dortigen Abnehmern ermöglicht wurde, Umsatzsteuern zu hinterziehen. Ob dies aber ausreiche, um wegen Missbräuchlichkeit des Vorgehens die Steuerfreiheit der innergemeinschaftlichen Lieferungen zu versagen, sei fraglich.

Mit Beschluss vom 29. Juli 2009 XI B 24/09 hat der BFH über die gegen den Beschluss des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 11. März 2009 eingelegte Beschwerde entschieden. Auch nach seiner Auffassung ist es ernstlich zweifelhaft, ob der Steuerfreiheit einer innergemeinschaftlichen Lieferung entgegensteht, dass der inländische Unternehmer bewusst und gewollt an der Vermeidung der Erwerbsbesteuerung seines Abnehmers mitwirkt.

Der BGH hat im Hinblick auf die vom Finanzgericht Baden-Württemberg geäußerten Rechtsbedenken mit Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 StR 41/09 dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 28c Teil A Buchstabe a der Sechsten Richtlinie in dem Sinne auszulegen, dass einer Lieferung von Gegenständen im Sinne dieser Vorschrift die Befreiung von der Mehrwertsteuer zu versagen ist, wenn die Lieferung zwar tatsächlich ausgeführt worden ist, aber aufgrund objektiver Umstände feststeht, dass der steuerpflichtige Verkäufer

a) wusste, dass er sich mit der Lieferung an einem Warenumsatz beteiligt, der darauf angelegt ist, Mehrwertsteuer zu hinterziehen, oder

b) Handlungen vorgenommen hat, die darauf abzielten, die Person des wahren Erwerbers zu verschleiern, um diesem oder einem Dritten zu ermöglichen, Mehrwertsteuer zu hinterziehen?

Angesichts der ungeklärten Rechtslage ist die beantragte Aussetzung der Vollziehung zu gewähren. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist über die zu klärenden Fragen im summarischen Beschlussverfahren nicht abschließend zu entscheiden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30. November 2000 V B 187/00, BFH/NV 2001, 657; vom 14. Oktober 2002 V B 60/02, BFH/NV 2003, 87 und vom 25. November 2005 V B 75/05, BFH/NV 2006, 447).

d) Dies gilt gleichermaßen für die Rechnungserstellungen gegenüber der Fa. I und die Lieferungen an die Fa. E Der rechtskräftigen Verurteilung der Gesellschafter der Antragstellerin wegen Steuerhinterziehung durch das Landgericht   und den BGH liegen zwar nur die Rechnungserstellungen ohne Mehrwertsteuerausweis an die Firmen Q, R und T und die hierzu erfolgten Lieferungen an die Firmen C und D zu Grunde. Bei summarischer Prüfung des aktenkundigen Sachverhalts hat der Senat jedoch keine Zweifel daran, dass der hier maßgebliche Sachverhalt vergleichbar und auch insoweit die Rechtslage ungeklärt ist.

Hinzu kommt, dass diesbezüglich auch Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bestehen, denn das Landgericht   hat das Verfahren hinsichtlich der Lieferungen an die Fa. I gem. § 154a StPO eingestellt, weil es nicht die Überzeugung gewinnen konnte, dass die beiden Gesellschafter Kenntnis über die wahren Gründe der Einschaltung der Firma hatten. Es ist deshalb bei summarischer Prüfung offen, ob auch diese Umsätze nicht im Rahmen normaler Handelsgeschäfte, sondern nur zu dem Zweck getätigt worden sind, missbräuchlich in den Genuss von im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Vorteilen zu kommen.

Rechtlich zweifelhaft dürfte außerdem sein, ob der Antragstellerin der Verkauf von drei Kfz im August 2006 an die Fa. I zum Gesamtpreis i.H.v. insgesamt … € netto als missbräuchlich vorgeworfen werden kann, da diese drei Kfz bereits gepfändet gewesen sind und der Verkauf nach dem eigenen Vortrag des Finanzamtes nach Absprache mit der Vollstreckungsstelle erfolgt ist, um das Finanzamt aus dem erzielten Erlös zu befriedigen.

3. Demgegenüber hat das Gericht keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Umsatzsteuerbescheide soweit das Finanzamt den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der X-Automobile abgelehnt hat.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer (bis 31. Dezember 2003: die in Rechnungen i.S.d. § 14 gesondert ausgewiesener Steuer) für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Dabei trifft den Unternehmer, der den Vorsteuerabzug begehrt und damit einen Anspruch auf Minderung seiner Umsatzsteuerzahllast geltend macht, für das Vorliegen der den Vorsteuerabzug begründenden Tatsachen die Darlegungs- und Feststellungslast (BFH-Beschluss vom 6. Dezember 2007 V R 61/05 BFHE 221, 55, BStBl II 2008, 69). Dies umfasst neben dem Leistungsbezug u.a. auch die Unternehmereigenschaft des Leistenden sowie die Identität zwischen Rechnungsaussteller und leistendem Unternehmer.

Aus dem Zweck der Rechnung, aus ihr die Person des Leistenden leicht und eindeutig bestimmen zu können, folgt zum einen, dass der in der Rechnung angegebene Sitz des Unternehmens im Zeitpunkt der Ausführung der Leistung und dem Zeitpunkt der Rechnungserstellung tatsächlich bestanden haben muss (BFH-Urteil vom 30. April 2009 V R 15/07, DStR 2009, 1427). Weiterhin folgt aus dem genannten Zweck der Rechnung, dass zwischen dem in der Rechnung bezeichneten und dem tatsächlichen Leistungserbringer Identität bestehen muss (vgl. BFH-Urteile vom 4. September 2003 V R 9, 10/02, BStBl II 2004, 627 und vom 24. August 2006 V R 16/05, BFHE 215, 311, BStBl II 2007, 340).

Wer bei einem Umsatz als Leistender anzusehen ist, ergibt sich regelmäßig aus den abgeschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarungen. Leistender ist in der Regel derjenige, der die Lieferungen oder sonstigen Leistungen im eigenen Namen gegenüber einem Anderen selbst oder durch einen Beauftragten ausführt. Ob eine Leistung dem Handelnden oder einem Anderen zuzurechnen ist, hängt grundsätzlich davon ab, ob der Handelnde gegenüber Dritten im eigenen Namen oder berechtigterweise im Namen eines Anderen bei Ausführungen entgeltlicher Leistungen aufgetreten ist (vgl. BFH-Urteile vom 18. Februar 2009 V R 82/07 DStRE 2009, 739, BFH/NV 2009, 1214 und vom 28. Juni 2000 V R 70/99, BFH/NV 2001, 210).

b) Im Streitfall hat die Antragstellerin nicht ausreichend dargelegt, dass die X-Automobile hinsichtlich der streitgegenständlichen Kfz-Lieferungen Leistender gewesen ist. Bei summarischer Prüfung des aktenkundigen Sachverhalts ist vielmehr davon auszugehen, dass nicht die X-Automobile, sondern XA die den streitgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden Kfz an die Antragstellerin geliefert hat und somit Leistender gewesen ist. Es besteht damit keine Identität zwischen dem in der Rechnung bezeichneten und dem tatsächlichen Leistungserbringer.

Das Landgericht hat im rechtskräftigen Urteil vom 28. November 2007 festgestellt, dass XA im Zeitraum von April 2004 bis Ende Januar 2006 insgesamt 134 Kfz an die Antragstellerin geliefert hat. Das Landgericht ging dabei davon aus, dass den beiden Geschäftsführern der Antragstellerin bekannt gewesen ist, dass Frau XS als angebliche Geschäftsführerin nur als Strohfrau vorgeschoben gewesen ist. Seit dem Telefonat Ende Januar 2004 zwischen XA und dem Angeklagten B habe dieser nicht nur von der Gewerbeuntersagung gegenüber dem Betrieb X-Automobile gewusst, sondern auch, dass unter diesem Namen künftig überhaupt keine zum Vorsteuerabzug zugelassene Rechnungen mehr ausgestellt werden konnten. Zwischen XA und dem Angeklagten B sei klar gewesen, dass die Rechnungen nur zum Zweck der Erhaltung der Vorsteuererstattung noch unter dem Briefkopf der X-Automobile gestellt werden sollten und XS als Vertragspartnerin ansonsten keine Rolle mehr spielte (vgl. S. 12 bis 14 des Urteils).

Das Landgericht hat auf den S. 60 ff. des Urteils ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, wie es zu diesen Feststellungen gekommen ist. Dies ist auch vom Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 3. September 2008 zu den Revisionen der Geschäftsführer der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts bestätigt worden. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 20. November 2008, mit dem er die Revisionen der Geschäftsführer der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007 als unbegründet verworfen hat, insoweit lediglich auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 3. September 2008 verwiesen und festgestellt, dass diese Feststellungen durch die Erwiderungen der Beschwerdeführer nicht entkräftet werden konnten.

Zur Übernahme der Feststellungen des Strafgerichts besteht insbesondere auch deswegen Anlass, weil die strafgerichtlichen Entscheidungen bereits rechtskräftig geworden sind (BFH-Urteil vom 2. Dezember 2003 VII R 17/03 BFHE 204, 380, BFH/NV 2004, 597).

Die von der Antragstellerin in diesem Verfahren vorgebrachten Einwendungen sind nicht geeignet, diese Feststellungen in Frage zu stellen.

Die Antragstellerin kann sich insbesondere nicht auf das Urteil des Landgerichts H vom 28. September 2006 berufen, in dem festgestellt worden ist, dass die dort aufgeführten mündlichen Kaufverträge zwischen der Antragstellerin und Frau XS wirksam zu Stande gekommen seien. Das Landgericht hat sich in seinem Urteil hiermit auseinandergesetzt und dem zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Denn zum einen ist bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die auf den Vollmachten von Frau XS angebrachten Unterschriften nach deren eigenen Einlassungen sowie den Feststellungen der Sachverständigen K Fälschungen sind. Zum anderen ist, worauf das Finanzamt zu Recht hinweist, das Urteil des Landgerichts H nur auf Grundlage dessen ergangen, dass Frau XS behauptet hat, sie könne sich nicht erinnern, eine solche Urkunde (Vollmacht) unterschrieben zu haben und weil ein solches Bestreiten mit Nichtwissen unzulässig sei.

Ebenso wenig kann die Antragstellerin das Vorliegen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht geltend machen. Dies wäre allenfalls dann möglich, wenn die Antragstellerin von den tatsächlichen Verhältnissen keine Kenntnisse gehabt hätte, was vorliegend aber, wie oben dargestellt, gerade nicht der Fall gewesen ist.

Demzufolge hat das FA bei summarischer Prüfung zu Recht die streitgegenständlichen Kfz-Lieferungen XA und nicht der X-Automobile zugerechnet, denn auch wer in fremdem Namen auftritt, erbringt eine eigene Leistung, wenn nach den erkennbaren Umständen durch sein Handeln in fremdem Namen lediglich verdeckt wird, dass er und nicht der Vertretene der Leistende ist (vgl. BFH in BStBl II 2004, 627 m. w. N.).

c) Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf den Schutz des guten Glaubens berufen, denn nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist ein Schutz des guten Glaubens an die Erfüllung der Vorsteuerabzugsvoraussetzungen - auch was die Identität von Leistendem und Rechnungsaussteller und dessen Unternehmereigenschaft anbelangt - im Festsetzungsverfahren nicht vorgesehen (BFH-Urteil vom 30. April 2009 V R 15/07, BFH/NV 2009, 1342).

Liegen die materiellen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug wegen unzutreffender Rechnungsangaben nicht vor, kommt unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes allenfalls ein Vorsteuerabzug im Billigkeitsverfahren (§§ 163, 227 AO) in Betracht (vgl. BFH in BFH/NV 2009, 1342).). Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Antragstellerin mit ihren Einsprüchen gegen die Bescheide zugleich einen Antrag auf abweichende Steuerfestsetzung nach § 163 AO im Hinblick auf einen bestehenden Vertrauensschutz gestellt hat, hat dies für das hier zu entscheidende Verfahren keine Auswirkungen. Denn der Steuerpflichtige kann nicht unter Berufung auf eine gebotene Billigkeitsmaßnahme eine Aussetzung der Vollziehung eines Steuerbescheids, sondern allenfalls Sicherung seiner Rechte im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 114 FGO verlangen (BFH-Beschluss vom 18. März 1996 V B 131/95, BFH/NV 1996, 692).

Unabhängig davon liegen im Streitfall keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Umstände einen Vertrauensschutz genießen kann, weil sie wusste, dass die Abrechnungen des XA unzutreffend waren. Nach den Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts vom 28. November 2007 sind diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt. Danach wussten die beiden Gesellschafter der Antragstellerin, dass - anders als auf den Rechnungen aufgedruckt - kein Betriebssitz der X-Automobile mehr in Linsengericht existierte. Wie das Landgericht München weiter ausführt, war für die Antragstellerin durch ein Telefonat ihres Gesellschafters mit XA Ende Januar 2004 deutlich geworden, dass dieser auch nicht mehr stillschweigend für seine damalige Ehefrau handelte, so dass der Antragstellerin bewusst gewesen sein musste, dass die Abrechnungen des XA unter einem unzutreffenden Briefkopf mit einem nicht existierenden Betriebssitz erfolgten.

Es kommt daher für den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der X-Automobile bzw. des XA nicht mehr darauf an, dass der Vorsteuerabzug auch möglicherweise rechtsmissbräuchlich war, weil die fraglichen Umsätze trotz formaler Anwendung der Bedingungen der einschlägigen Bestimmungen der RL 77/388/EWG und des ihrer Umsetzung dienenden nationalen Rechts einen Steuervorteil zum Ergebnis haben, dessen Gewährung dem mit diesen Bestimmungen verfolgten Ziel zuwiderlaufen würde und es für die Antragstellerin aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich gewesen ist, dass mit den fraglichen Umsätzen im Wesentlichen ein Steuervorteil bezweckt werde (vgl. EuGH-Urteil vom 21. Februar 2006, Rs. C-255/02 - Halifax u.a., Randnr. 84 ff., Slg. 2006, I-1609).

4. Demgegenüber bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für Februar und März 2006 soweit das Finanzamt den Vorsteuerabzug aus Rechnungen der Fa. Y abgelehnt hat. Denn anders als bei den Eingangsleistungen des XA bestehen bei den Abrechnungen der Fa. Y keine Zweifel an der Identität zwischen Leistendem und Rechnungsaussteller, weil die Fa. Y die Fahrzeuge für die Antragstellerin beschafft und diese Leistungen auch zutreffend abgerechnet hat.

Darüber hinaus ist offen und führt zu einer Aussetzung der Vollziehung der fraglichen Bescheide, ob die Antragstellerin einen Vorsteuerabzug aus diesen Eingangsrechnungen möglicherweise deshalb nicht geltend machen kann, weil die Leistungen in ein System eingebunden waren, das darauf gerichtet war, die italienischen Steuerbehörden zu täuschen und deshalb das Recht auf Vorsteuerabzug als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Juli 2006 C-439/04 und C-440/04, Kittel u.a., Slg. 2006, I-6161, DStR 2006, 1274). Ob dies der Antragstellerin tatsächlich vorgeworfen werden kann, wird in dem anhängigen Hauptsacheverfahren abschließend zu klären sein.

Die Vollziehung der Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für Februar und März 2006 ist deshalb i.H.v. … € und … € auszusetzen.

5. Soweit die Antragstellerin die Umsatzsteuerschulden bereits i.H.v. … € getilgt hat, ist keine Aufhebung der Vollziehung möglich, denn dieser Betrag übersteigt nicht die Summe der streitgegenständlichen Steuerbeträge hinsichtlich derer das Gericht keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Steuerbescheide hat.

Die Vollziehung der streitgegenständlichen Steuerbescheide ist jedoch insoweit gem. § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO aufzuheben, als nach § 240 AO bereits Säumniszuschläge verwirkt sind, die auf die ausgesetzten Beträge entfallen (vgl. BFH-Urteil vom 30. März 1993 VII R 37/92, BFH/NV 1994, 4, BFH-Beschluss vom 10. Oktober 2002 VII S 28/01, BFH/NV 2003, 12).

Da bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Steuerbescheide eine unklare Rechtslage hierüber bestand, ob der Steuerfreiheit einer innergemeinschaftliche Lieferungen entgegensteht, dass der inländische Unternehmer bewusst und gewollt an der Vermeidung der Erwerbsbesteuerung seines Abnehmers mitwirkt, bestanden von Anfang an Zweifel an deren Rechtmäßigkeit, so dass die Vollziehung rückwirkend zum Fälligkeitszeitpunkt aufzuheben ist.

6. Die Aussetzung der Vollziehung ist jedoch von der Erbringung einer Sicherheitsleistung i.H.v. … € abhängig (§ 69 Abs. 2 Satz 3 FGO). Das sind 50 % des ausgesetzten Betrages von insgesamt … €. Der Senat hält hierfür eine Frist bis zum 30. November 2009 für angemessen.

Nach § 69 Abs. 3 FGO i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 3 FGO kann die Aussetzung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden, deren Art und Höhe das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen kann (§ 108 Abs. 1 der Zivilprozessordnung -ZPO- i.V.m. § 155 FGO). Die Anordnung einer Sicherheitsleistung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dient der Vermeidung von Steuerausfällen. Solche Ausfälle können im Rahmen der Aufhebung der Vollziehung vor allem dadurch entstehen, dass der Steuerpflichtige im Hauptsacheverfahren letztlich unterliegt und zu diesem Zeitpunkt die Durchsetzung der Steuerforderung gefährdet oder erschwert ist. Nur einer solchen Entwicklung soll durch die Sicherheitsleistung vorgebeugt werden (vgl. BFH-Beschluss vom 6. August 2007 VII B 108-109/06, BFH/NV 2007, 2358).

76Vorliegend ist die Aussetzung gegen Sicherheitsleistung geboten, weil Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die künftige Durchsetzung des Steueranspruchs im Falle des Unterliegens des Steuerpflichtigen im Hauptsacheverfahren gefährdet ist (vgl. BFH Beschluss vom 3. Februar 2005 I B 208/04, BFH/NV 2005, 625), wie sich aus der Schilderung der Antragstellerin bezüglich ihrer wirtschaftlichen Lage ergibt.

Von der Anforderung einer Sicherheitsleistung ist zwar dann abzusehen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist und mit seiner Aufhebung gerechnet werden kann (BFH Beschluss vom 22. Dezember 1969 V B 115-116/69, BStBl. II 1970, 127). Das öffentliche Interesse an einer Sicherheitsleistung muss im Streitfall nicht ausnahmsweise zurücktreten, denn es ist weder mit Gewissheit noch mit großer Wahrscheinlichkeit in der Hauptsache ein günstiger Prozessausgang für den Steuerpflichtigen zu erwarten (vgl. Beschluss vom 29. November 2004 V B 78/04, BFHE 208, 93, BStBl II 2005, 535).

Von einer Sicherheitsleistung ist auch nicht deshalb abzusehen, weil die Antragstellerin diese nicht erbringen kann und ihr bei einem Bestehen auf der Sicherheitsleistung vorläufiger Rechtsschutz in zu beanstandender Weise verwehrt werden würde. Es steht weder nach Aktenlage fest, dass die Antragstellerin nicht in der Lage ist, die erforderliche Sicherheit zu leisten, noch ist bereits zum jetzigen Zeitpunkt klar, dass der Steueranspruch ohnehin bei der Antragstellerin nicht beigetrieben werden kann, er mithin durch Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung auch nicht gefährdet werden kann. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Vermögensverhältnisse nicht in der Lage ist, Sicherheit zu leisten. Insbesondere können als Sicherheitsleistung die vom Finanzamt bereits im Vollstreckungsverfahren arrestierten und gepfändeten Vermögenswerte der Gesellschafter der Antragstellerin eingesetzt werden. Sofern diese nicht ausreichen, kann die restliche Sicherheit in der Form des § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO geleistet werden. Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung hält der Senat angesichts der Vermögenssituation der Antragstellerin die Absicherung nicht in voller Höhe des ausgesetzten Betrags für erforderlich, sondern lediglich i.H.v. 50 % des ausgesetzten Betrages für ausreichend.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

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