Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin steht als Beamtin des gehobenen Dienstes (BesGr A 11) im Dienste des Antragsgegners. Sie leistet seit dem 18. Januar … in Folge Mutterschutzes und nachfolgender Elternzeit keinen Dienst. Die Elternzeit endet voraussichtlich am 30. Oktober ….

Vor ihrer Beurlaubung war die Klägerin seit dem 5. Januar … in der Kreisrechnungsprüfung (Stabsstelle L/3) beim Antragsgegner eingesetzt.

Mit Schreiben vom 19. September 2008 wandte sich der Antragsgegner an die Regierung von …. Die Antragstellerin sei vor dem Eintritt in den Mutterschutz Anfang … für … Monate zur Stellvertreterin des Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamtes bestellt worden. Die Antragstellerin befinde sich seitdem in Elternzeit, aus der sie zum 1. November 2009 zurückkehren werde. Eine Nachbesetzung der Stelle habe bisher nicht stattgefunden, deshalb sei die Antragstellerin bisher auch nicht abberufen worden. Da der Arbeitsanfall eine weitere Vakanz nicht mehr zulasse, solle die Stelle in Kürze hausintern ausgeschrieben werden. Der Antragsgegner habe deshalb die Antragstellerin kontaktiert und sie gefragt, ob sie mit ihrer Abberufung einverstanden sei. Diese habe zugesagt, sich die Angelegenheit zu überlegen. Es sei aber davon auszugehen, dass sie das Einverständnis nicht erteile. Hintergrund sei ihre Enttäuschung darüber, dass sie bei der hausinternen Ausschreibung der Stelle des Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamts nicht berücksichtigt worden sei, da ein geeigneterer Bewerber den Vorzug erhalten habe. Art. 90 Abs. 3 Satz 2 LKrO sehe eine Abberufung des Stellvertreters des Leiters des Rechnungsprüfungsamts gegen seinen Willen nur mit einer 2/3-Mehrheit im Kreistag vor. Zudem sei eine Abberufung nur möglich, wenn die Aufgabenerfüllung nicht ordnungsgemäß sei. Dies sei der Antragstellerin nicht vorzuwerfen, so dass sie mit der Verweigerung des Einverständnisses die Wiederbesetzung der Stellvertreterstelle dauerhaft blockieren könnte. Nach Auffassung des Antragsgegners werde durch den Gesetzeswortlaut der vorliegende Sachverhalt nicht gedeckt. Art. 90 Abs. 3 Satz 2 LKrO solle die Unabhängigkeit der Leitung der Kreisrechnungsprüfung bewahren und diese vor politischer Einflussnahme schützen. Vorliegend würde der Wortlaut der Vorschrift aber dazu führen, dass eine Beamtin, die sich noch mehr als ein Jahr in Elternzeit befinde, durch die Verweigerung des Einverständnisses die Besetzung der Stellvertretung und somit die Arbeitsfähigkeit des Aufgabenbereichs dauerhaft blockieren könne. Nach Auffassung des Antragsgegners stelle eine solche Verweigerung ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar. Es werde deshalb um Überprüfung gebeten, ob im vorliegenden Fall an die Abberufung der Antragstellerin die strengen Maßstäbe des Gesetzes anzusetzen seien, oder ob - vergleichbar dem Fall des Ausscheidens aus dem Amt - eine Abberufung nicht erforderlich sei.

Die Regierung von … erwiderte mit Schreiben vom 6. Oktober 2008, die Rechts-auffassung des Antragsgegners über die Abberufungsmöglichkeit der Stellvertreterin des Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamtes werde geteilt. Auf Grund der bewilligten Elternzeit nach der Urlaubsverordnung (oder bei einer Beurlaubung nach Art. 80 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayBG) entfalle neben dem Anspruch auf Dienstbezüge auch die Dienstpflicht nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 BayBG. Für die Abberufung der Stellvertreterin des Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamtes sei nach Art. 90 Abs. 3 LKrO neben der 2/3-Mehrheit erforderlich, dass die Aufgabe nicht ordnungsgemäß erfüllt werde. Allerdings könne dieses gesetzliche Erfordernis der Abberufung nicht den Wegfall der Dienstpflicht bei Bewilligung einer Elternzeit oder Beurlaubung umfassen, denn damit wäre eine Besetzung dieses Funktionspostens nicht mehr möglich. Sinn dieser Vorschrift sei vielmehr die Unabhängigkeit des Kreisrechnungsprüfungsamtes zu gewährleisten und eine ungerechtfertigte Abberufung zu verhindern.

Nach Auffassung der Regierung von … sei deshalb eine formelle Abberufung nicht erforderlich.

Der Antragsgegner wies die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 darauf hin, eine formelle Abberufung vom Amt der Stellvertreterin des Rechnungsprüfers sei nicht erforderlich.

Am 18. November 2008 schrieb der Antragsgegner hausintern in der Stabsstelle L/3-Kreisrechnungsprüfungsstelle - zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Stelle als Rechnungsprüferin/Rechnungsprüfer in Vollzeit aus.

In der Ausschreibung werden folgende Aufgabenschwerpunkte genannt:

- Prüfung der Jahresrechnung

- Kassenaufsicht

- Vollzug der kommunalwirtschaftlichen Prüfungsverordnung

- Mitarbeit bei der Vorbereitung und Nachbereitung der Sitzungen des Kreisrechnungsprüfungsausschusses

- Teilnahme an den Sitzungen des Kreisrechnungsprüfungsausschusses

- Datenschutzbeauftragter

- Gründliche Einarbeitung auf dem Gebiet des Vergabewesens mit begleitender Prüfung der Ausschreibungen und Beratung der Vergabestellen.

Ferner würden Verantwortungs- und Einsatzbereitschaft, Durchsetzungsvermögen, Gründlichkeit, zeitliche Flexibilität wegen des umfangreichen Prüfungsspektrums und EDV-Kenntnisse, insbesondere Word, Excel und Outlook erwartet.

Auf Grund der kommunalrechtlichen Vorschriften könnten zu Prüfern des Kreisrechnungsprüfungsamtes nur Kreisbedienstete bestellt werden. Die Stelle sei geeignet für Beamte des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und Beschäftigte mit Fachprüfung II.

Die Stelle sei teilzeitfähig; allerdings müsse die Vereinbarkeit der weiteren Tätigkeit mit den Prüfungsaufgaben gegeben sein.

Schwerpunkte der Personalpolitik des Antragsgegners seien: Gleichstellung von Frauen und Männern, Förderung der Teilzeitarbeit, Bevorzugung von Schwerbehinderten bei gleicher Qualifikation.

Für den ausgeschriebenen Dienstposten gingen sechs Bewerbungen ein, darunter die der Antragstellerin und des Beigeladenen.

Die am … geborene Antragstellerin wurde am … zur Verwaltungsamtfrau (BesGr A 11) ernannt. Ihr wurde in ihrer letzten periodischen dienstlichen Beurteilung das Gesamturteil „11 Punkte“ zugesprochen.

Der am … geborene Beigeladene wurde am … zum Verwaltungsinspektor (BesGr A 9) ernannt. In seiner letzten periodischen dienstlichen Beurteilung erhielt er das Gesamturteil „10 Punkte“.

Auf Anfrage des Antragsgegners vom 12. Januar 2009 teilte die Antragstellerin unter dem 15. Januar 2009 mit, dass der ihr für September 2008 zugesagte Krippenplatz leider auf Grund der langen Entscheidungsdauer des Besetzungsverfahrens „Leitungsposition Kreisrechnungsprüfung“ nicht mehr habe freigehalten werden können. Sie müsse sich deshalb um einen neuen Krippenplatz bemühen. Es werde gebeten, ihr zu mitzuteilen, inwieweit es überhaupt notwendig sei, dass sie vor dem beabsichtigten Arbeitsbeginn am 1. November 2009 anfangen müsse. Weiter werde gebeten mitzuteilen, welches Stundenmaß vorgegeben sei, da dementsprechend die Betreuung organisiert und ein Krippenplatz gefunden werden müsse.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schreiben vom 20. November 2008, bezüglich der Notwendigkeit der unverzüglichen Besetzung werde auf das Schreiben vom 12. Januar 2009 verwiesen, in welchem mitgeteilt worden sei, dass auf Grund der nunmehrigen zweijährigen Unterbesetzung und des krankheitsbedingten Ausscheidens des bisherigen Leiters die Wiederbesetzung zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Stabsstelle unabdingbar sei. Die Stelle sei in Vollzeit ausgeschrieben, d.h. der nun erweiterte Aufgabenbereich sei nur im Stundenmaß einer Vollzeitkraft zu bewältigen. Dies sei möglich durch eine Vollzeitkraft bzw. im Job-Sharing zweier Teilzeitkräfte. Aus diesem Grund sei es erforderlich, dass die Antragstellerin mitteile, welches Stundenmaß für sie möglich sei.

Die Antragstellerin erwiderte mit Schreiben vom 25. Januar 2009, sie wolle ab dem 1. November 2009 als stellvertretende Leiterin in der Kreisrechnungsprüfung in einem Umfang vom 21 bis maximal 25 Wochenstunden tätig sein. Sicherlich werde es ihr möglich sein, bereits vor dem 1. November 2009 einige Teilbereiche im begrenzten Umfang überwiegend im Home-Office zu übernehmen. Sie wolle darauf hinweisen, dass sie bereits umfangreich eingearbeitet sei. Die im gehobenen Dienst angesetzte Einarbeitungszeit von ca. sechs Monaten entfalle daher bei ihr.

Die Personalverwaltung des Antragsgegners teilte dem Personalrat beim Landratsamt … mit Schreiben vom 16. März 2009 mit, mit allen Bewerbern, die die formale Anforderung an die Qualifikation erfüllten (gehobener Dienst oder Angestelltenlehrgang II) seien am 4. Februar 2009 bzw. 20. Februar 2009 unter Beteiligung des Personalrats, der Gleichstellungsstelle und des zuständigen Vorgesetzten Bewerbungsgespräche geführt worden. Die Amtsleitung beabsichtige, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Ausschlaggebend sei seine langjährige Erfahrung als Sachbearbeiter in mehreren haushaltsrechtlich relevanten Bereichen im Landratsamt, wo ihm gute fachliche Leistungen bescheinigt worden seien, sowie der positive persönliche Eindruck im Bewerbergespräch. Der Stellenwechsel solle zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgen. Es werde gebeten, möglichst umgehend, spätestens aber innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des Art. 70 Abs. 2 BayPVG Stellung zu nehmen.

Die Zustimmung des Personalrats wurde unter dem 18. März 2009 erteilt

Einem Aktenvermerk vom 18. März 2009 über eine Besprechung vom 9. März 2009 zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ist zu entnehmen, dass die Abteilungsleiterin 1 vorgeschlagen habe, auf Grund der Dringlichkeit der Stellenbesetzung die ausgeschriebene Stelle einem geeigneten, sofort verfügbaren Bewerber zu übertragen. Die Antragstellerin solle nach Ende ihrer Elternzeit für einen befristeten Zeitraum von zwei Jahren mit einem Stundenmaß von 18 Wochenstunden zusätzlich in die Rechnungsprüfung umgesetzt werden. Ein vorübergehender zusätzlicher Bedarf ergebe sich aus der mittlerweile mehr als zweijährigen Unterbesetzung der Stabsstelle. Seit dieser Zeit hätten nur noch die nötigsten Aufgaben bewältigt werden können. Verschärft worden sei die Situation durch den unvorhergesehenen Ausfall von Herrn …, so dass Herr …, der sich noch in der Einarbeitungszeit befinde, seit September alleine sei. Herr Landrat … habe sich mit dem Vorschlag einverstanden erklärt und zugesagt, sich aus den oben genannten Gründen in den Haushaltsdebatten 2010 für eine vorübergehende Aufstockung des Rechnungsprüfungsamtes einzusetzen.

Die Vertreter des Personalrats hätten gegen den Vorschlag Bedenken hinsichtlich der Gleichbehandlung der anderen Kolleginnen in Elternzeit geäußert. Sie seien benachteiligt, wenn sie von einer Bewerbung abgesehen hätten, weil sie auf Grund derzeitiger Elternzeit noch nicht verfügbar seien. Aus diesem Grund müsse die der Antragstellerin zugedachte Stelle im Herbst erneut ausgeschrieben werden.

Daraufhin habe sich die Fragestellung herauskristallisiert, ob eine Mitarbeiterin in Elternzeit mit ihrer Bewerbung auf eine Stelle „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ konkludent zum Ausdruck bringe, dass sie in absehbarer Zeit verfügbar sei bzw. welcher Zeitraum der Überbrückung dem Dienstherrn zumutbar sei. Weiter sei zu eruieren, in welchem Maß die Interessen des Dienstherrn in den Abwägungsvorgang einflössen. Im vorliegenden Fall sei bei einem weiteren Zuwarten mit der Stellenbesetzung die Funktionsfähigkeit des Kreisrechnungsprüfungsamtes nicht mehr gewährleistet. Die Personalverwaltung bitte insoweit die Gleichstellungsstelle um Beratung gemäß § 20 i.V.m. § 17 Abs. 3 BayGlG. Hierzu sei vereinbart worden, dass bei der Leitstelle für die Gleichstellung von Frauen und Männern beim Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen eine schriftliche Anfrage gestellt werde.

Mit Schreiben vom 1. April 2009 teilte die Antidiskriminierungsstelle des Bundes dem Antragsgegner mit, da die Elternzeit sowohl von Frauen als auch von Männern in Anspruch genommen werden könne, könne eine Benachteiligung einer Person, die Elternzeit in Anspruch nehmen wolle oder genommen habe, nicht allgemein als unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts eingeordnet werden. Davon ausgehend, dass statistisch gesehen immer noch überwiegend Frauen Elternzeit nutzten, könnte aber eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts in Betracht kommen (§ 3 Abs. 2 AGG).

Während der Elternzeit befänden sich die Betroffenen aber grundsätzlich nicht in einer vergleichbaren Lage wie diejenigen, die ihre Berufsausübung fortsetzten (EUGH vom 21.10.1999, Rs. C-333/97, zur Entgeltgleichheit). Deshalb könne z.B. kein Anspruch auf eine Teilnahme am beruflichen Aufstieg während der Elternzeit ohne Fortsetzung einer Teilzeittätigkeit hergeleitet werden (von Roetteken, AGG, § 3 RdNr. 160, dort werde auch auf die Gegenmeinung hingewiesen: OVG NW vom 6.6.2007, das trotz Fehlens einer vergleichbaren Lage zu aktiv Beschäftigten von einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen in Elternzeit ausgehe). Etwas anderes solle nur gelten, wenn weitergehende Vorschriften für Personen in Elternzeit eine Gleichstellung mit aktiv Beschäftigten vorsähen, wie dies z.B. in § 9 Abs. 2 Nr. 1, § 15 Abs. 2 bis 4 BGlG der Fall sei (v. Roetteken, a.a.O.).

Für den Freistaat Bayern fänden sich zum Teil entsprechende Regelungen im Bayerischen Gleichstellungsgesetz (§ 14 Abs. 2 BayGlG). Insofern dürfte in einem Bewerbungsverfahren die Nichtberücksichtigung von Bewerberinnen wegen Elternzeit grundsätzlich nach dieser Vorschrift untersagt sein, wenn nicht sachliche Gründe sie rechtfertigten.

Auch eine mögliche mittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG könne durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sein, sofern die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Es würde also letztlich jeweils darauf ankommen, ob die Nichtberücksichtigung wegen Elternzeit durch die Anforderung nach sofortiger Verfügbarkeit der Bewerberinnen/des Bewerbers für die ausgeschriebene Stelle in diesem Sinne sachlich gerechtfertigt werden könne. Unabhängig davon wäre zu prüfen, ob die angesprochene Problematik durch ein gezieltes Teilzeitangebot an in Elternzeit befindliche Beschäftigte gelöst werden könne. Während der bis zur dreijährigen Elternzeit gemäß § 15 BEEG sei die Ausübung einer Teilzeittätigkeit gemäß § 15 Abs. 4 BEEG bis zu 30 Wochenstunden zulässig. Bei weitergehenden Fragen bezüglich der Elternzeit, dem BEEG sowie zur Gleichstellung könne sich der Antragsgegner auch an das hierfür zuständige Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend wenden.

Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 20. März 2009 mit, die alsbaldige Besetzung der Stelle des weiteren Rechnungsprüfers/der weiteren Rechnungsprüferin sei zur Erhaltung und Stabilisierung der Funktionsfähigkeit des Kreisrechnungsprüfungsamtes unabdingbar. Aus diesem Grunde werde die Stelle zum 1. April 2009 besetzt.

Im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens sei die Frage aufgetreten, ob ein Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin mit ihrer Bewerbung auf eine Stelle „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ konkludent zum Ausdruck bringe, in absehbarer Zeit nach dem Ende der Bewerbungsfrist die Stelle antreten zu können. Diese Frage sei der Leitstelle für die Gleichstellung von Frauen und Männern beim Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen zur Stellungnahme vorgelegt worden. Sobald das Ergebnis der Anfrage vorliege, werde die Antragstellerin darüber informiert.

Mit Schreiben ihrer damaligen Bevollmächtigten vom 1. April 2009 ließ die Antragstellerin gegen die Stellenbesetzung Widerspruch einlegen.

Die Antragstellerin sei für die ausgeschriebene Stelle auf Grund ihrer Besoldungsgruppe und auch durch ihre bisherige Tätigkeit als stellvertretende Leiterin der Kreisrechnungsprüfung bestens qualifiziert. Sie sei bereits sehr gut eingearbeitet und habe sich auch während ihrer Elternzeit umfangreich weiter qualifiziert. Nach Art. 33 Abs. 2 GG sei die Auswahl ausschließlich nach dem Leistungsmaßstab vorzunehmen und als Besetzungsgrundlage heranzuziehen. Die Antragstellerin wolle zudem auch auf den ausdrücklichen Antrag des Kreistags verweisen, die ursprünglich beabsichtigte Vollzeitstelle auf zwei Teilzeitstellen zu splitten. Mit der Bewerbung beziehe sich die Antragstellerin auf eine dieser zwei Teilzeitstellen und bitte darum, diese ihr nach allen Abwägungen und Beurteilungen in Hinblick auf ihre letzte Tätigkeit auch zuzusagen, dies auch im Vertrauen auf die familienpolitischen Entwicklungen im Landkreis und im Sinne einer verlässlichen Wiedereingliederung einer Mutter nach ihrer Elternzeit in ihrem beruflichen Umfeld.

Schließlich solle es auch nach dem Bayerischen Gleichstellungsgesetz einer Mutter nicht zum Nachteil ausgelegt werden, dass sie erst zum 1. November 2009 in Teilzeit mit 21 bis maximal 25 Wochenstunden eine Stelle antreten wolle. Die Antragstellerin würde selbstverständlich - wie bereits mehrfach schriftlich mitgeteilt - auch bereits vorher in einem begrenzten Umfang Tätigkeiten übernehmen, wenn dies erforderlich oder gewünscht sei. Zudem wolle die Antragstellerin darauf hinweisen, dass sie nicht nachvollziehen könne, dass ihr bisheriger Status als stellvertretende Leiterin der Kreisrechnungsprüfungsstelle ebenfalls wegfallen solle.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schreiben vom 7. April 2009, die Entscheidung über die Stellenbesetzung habe sich an den verfassungsrechtlich verbrieften Auslesekriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu orientieren. Diese Kriterien hätten der Entscheidung auch zu Grunde gelegen. Wie der Antragstellerin aber mit Schreiben vom 12. Januar 2009 und 20. Januar 2009 mitgeteilt worden sei, sei eine zeitnahe Besetzung auf Grund der zweijährigen Vakanz der Stelle des weiteren Prüfers sowie des unerwarteten krankheitsbedingten Ausfalls des ehemaligen Leiters der Stabsstelle unabdingbar. Aus diesem Grund sei die Stelle im November vergangenen Jahres „für den nächstmöglichen Zeitpunkt“ ausgeschrieben worden. Ein Zuwarten um weitere sieben Monate bis zur Verfügbarkeit der Antragstellerin hätte die Funktionsfähigkeit der Stabsstelle, in der derzeit ohnehin nur Notbetrieb gewährleistet werden könne, ernsthaft gefährdet. Deshalb habe sich der Leiter des Kreisrechnungsprüfungsamtes auch schriftlich an den Landrat gewandt und unter Schilderung der Situation um umgehende Besetzung der Stelle gebeten.

Dies sei in die der Entscheidungsfindung zu Grunde liegenden Güterabwägung zwischen den Belangen der Antragstellerin und der Funktionsfähigkeit der Stabsstelle eingeflossen.

Es sei richtig, dass die Antragstellerin erklärt habe, ihr sei die frühere Übernahme von Tätigkeiten in begrenztem Umfang sicherlich möglich, überwiegend jedoch im Home-Office. Die Aufgabenwahrnehmung im Kreisrechnungsprüfungsamt sei aus Datenschutzgründen allerdings nicht im Home-Office denkbar. Im Vorstellungsgespräch am 20. Februar 2009 habe die Antragstellerin auf die Frage des Personalratsvorsitzenden, ab wann sie die Tätigkeit aufnehmen könne, erneut den 1. November 2009 als Rückkehrtermin genannt.

Der Behauptung, dass ein ausdrücklicher Antrag des Kreistags existiere, die ursprünglich beabsichtigte Vollzeitstelle auf zwei Teilzeitstellen zu splitten, müsse widersprochen werden. Eine dahingehende Willensäußerung des Entscheidungsgremiums gebe es nicht. Die Stelle sei als teilzeitfähig ausgeschrieben worden. Eine weitere Bewerbung einer Teilzeitkraft sei bei der Personalverwaltung allerdings nicht eingegangen. Die übrigen Mitarbeiterinnen im gehobenen Dienst in Elternzeit befänden sich entweder in Mutterschutz (Beschäftigungsverbot) bzw. sei trotz Kontaktaufnahme durch die Personalverwaltung keine Bewerbung eingegangen.

Unabhängig davon sei eine schriftliche Anfrage an die Leitstelle für die Gleichstellung von Frauen und Männern beim Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung (StMAS) gestellt und um eine Stellungnahme gebeten worden. Eine Antwort stehe noch aus. Eine von der Gleichstellungsstelle an die Antidiskriminierungsstelle des Bundes gestellte Anfrage habe ergeben, dass die Nichtberücksichtigung einer Bewerberin durch die Anforderung nach sofortiger Verfügbarkeit im Wege einer Güterabwägung sachlich gerechtfertigt sein könne. Wie bereits ausgeführt, sei die Stellenbesetzung gemeinsam mit Vertretern des Personalrats sowie der Gleichstellungsstelle erörtert worden. Dabei seien alle Beteiligten in den Abwägungsvorgang einbezogen worden. Es sei einstimmig unter Beteiligung der Gleichstellungsstelle entschieden worden, die ausgeschriebene Stelle jetzt mit einem geeigneten Bewerber zu besetzen.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 21. April 2009 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung im Stellenbesetzungsverfahren ein.

Mit weiterem Schriftsatz vom 21. April 2009, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am selben Tag, ließ die Antragstellerin gemäß § 123 VwGO beantragen:

I. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO untersagt, die am 1. April 2009 zu besetzende Stelle als Rechnungsprüferin/Rechnungsprüfer in der Kreisrechnungsprüfungsstelle des Antragsgegners zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist.

II. Hilfsweise: Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 21. April 2009 gegen die am 1. April 2004 (richtig: 2009) erfolgte Stellenübertragung auf den Beigeladenen wird (wieder-)hergestellt bzw. festgestellt.

III. Bis zur Entscheidung über diesen Antrag wird das Gericht gebeten, durch informelle Maßnahmen sicher zu stellen, dass die Planstelleneinweisung des Beigeladenen nicht erfolgt.

Zur Begründung wurde vorgetragen, der Antrag auf Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs sei begründet, da wegen drohender Planstelleneinweisung ein Anordnungsgrund vorliege und wegen Verstoßes gegen das beamtenrechtliche Leistungsprinzip und wegen des Diskriminierungsverbots materiell-rechtlich ein Anordnungsanspruch gegeben sei. Materieller Schwerpunkt sei die Frage, ob der Antragstellerin wegen ihrer Elternzeit die Nichtberücksichtigung bei einer beamtenrechtlichen Stellenbewerbung zuzumuten sei unter Missachtung des beamtenrechtlichen Leistungsprinzips, des Gebots der Vereinbarkeit von Ehe und Familie, der Ziele des Bayerischen Gleichstellungsgesetzes und der Diskriminierungsverbote nach den nationalstaatlichen und europarechtlichen Antidiskriminierungsvorschriften.

Schwerpunkt sei auch die Frage, ob mit der Elternzeit die Rechte aus der bis zur Elternzeit innegehabten Planstelle und dem Dienstposten entfielen.

Der Eilantrag sei zulässig und statthaft. Eine Beendigung des Stellenbesetzungsverfahrens habe noch nicht stattgefunden. Zum einen fehle die vom Antragsgegner angeforderte Stellungnahme des Staatsministeriums für Arbeit, zum anderen gebe es keine Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin und zum Dritten sei der Antragstellerin nicht bekannt, welchem Bewerber der Vorzug gegeben worden sei und inwieweit ihre Leistung, Eignung und Befähigung schlechter sei als die des ausgewählten Bewerbers.

Auch wisse die Antragstellerin nicht, in welcher Weise sie sich in Konkurrenz mit einem möglichen Stelleninhaber befinde und wie ihr durch die Elternzeit der von ihr innegehabte, nunmehr ausgeschriebene Dienstposten „abhanden“ gekommen sein sollte. Durch beamtenrechtliche Standardmaßnahmen sei ihr der Dienstposten jedenfalls nicht entzogen worden. Die Elternzeit könne kaum zum Wegfall des Dienstpostens führen, anderenfalls wäre Elternzeit mit der Aufgabe jeglicher beamtenrechtlicher Karriere gleichzusetzen.

Möglicherweise und wahrscheinlich stelle die Stellenbesetzung eine Beförderung für den Beizuladenden dar, auf eine Stelle, die die Antragstellerin bis heute innehabe und die ihr nicht entzogen worden sei. In diesem Sinne sei der Antrag als Regelungsanordnung zu verstehen, der zur Sicherheit ihrer bereits erworbenen Rechte diene. Hilfsweise sei daher auch ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geltend gemacht worden.

Unbekannt sei, ob eine Einweisung des Beizuladenden in die Planstelle bereits erfolgt sei. Sinn und Zweck des Eilantrags sei es, die Planstelleneinweisung zu verhindern. Sollte aber eine solche stattgefunden haben, wäre vorliegender Antrag nach herrschender Meinung unstatthaft. Dann griffe jedoch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. August 2003 - 2 C 14/02. Dort habe das Bundesverwaltungsgericht in entschieden, dass ein im einstweiligen Rechtschutz obsiegender Beamter seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren weiter verfolgen könne, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung ein Mitbewerber befördert worden sei.

Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch, da die im Streit stehende Entscheidung die Antragstellerin in ihren Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletze. Es sei der Antragstellerin nicht bekannt, ob die im Streit stehende Planstelle im Stellenplan des Antragsgegners frei sei. Denn sie sei der Antragstellerin übertragen worden. Die Elternzeit ändere daran nichts. Der Kreistag habe die Antragstellerin nicht gemäß Art. 90 Abs. 2 LKrO von ihrem Amt als Stellvertreterin des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes abberufen. Die Annahme des Wegfalls der Stellvertreterstellung durch Elternzeit würde einen unzulässigen Eingriff in die vom Landkreisbürger gewählte und demokratisch legitimierte Gestaltungsbefugnis des Kreistags darstellen.

Vorbehaltlich der beantragten Akteneinsicht dürfe bereits jetzt die Vermutung geäußert werden, dass die Antragstellerin gegenüber dem Beigeladenen leistungsstärker sei und unter Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsgesichtspunkten eine bessere Qualifikation besitze. Mit einem Gesamturteil von 11 Punkten sei die Antragstellerin überdurchschnittlich beurteilt worden, welche Beurteilung der ausgewählte Bewerber erhalten habe, sei unbekannt. Selbst bei einem punktgleichen Gesamtergebnis sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin die Bewertung in einem höheren Besoldungsamt erzielt habe.

Die der Antragstellerin gewährte Elternzeit rechtfertige keine Ausnahme vom Leistungsprinzip. Das Oberverwaltungsgericht Münster habe in seiner Entscheidung vom 1. Juni 2005 - 6 B 6895, gleichlautend mit dem Verwaltungsgericht Münster, 4 L 26/05, für das dortige Landesbeamtenrecht entschieden, die Weigerung, einen Bewerber wegen der fortdauernden Elternzeit in das Auswahlverfahren einzubeziehen, widerspreche dem Prinzip der Besten-auslese und finde im Gesetz auch keine Stütze. Nach §§ 85 a Abs. 5, 78 g des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen dürfe eine Beurlaubung aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Dies gelte auch für die Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub.

Im Beamtengesetz des Freistaats Bayern finde sich keine Formulierung, die den vorgenannten Normen des Nordrhein-Westfälischen Landesrechts entspreche. Hieraus zu schließen, dass im Freistaat Bayern bei Beurlaubungen aus familienpolitischen Gründen das berufliche Fortkommen von Beamtinnen beeinträchtigt werden dürfe, sei voreilig. So verstoße die Nichtbeachtung der Beförderung (richtig wohl: Bewerbung) der Antragstellerin wegen ihrer Elternzeit gegen die Ziele des Bayerischen Gleichstellungsgesetzes (Art. 2 BayGlG). In Art. 12 Abs. 4 BayGlG finde sich die Vorschrift, dass eine vorrangige Berücksichtigung bei der Neubesetzung eines gleichwertigen Arbeitsplatzes unter Wahrung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu erfolgen habe, wenn die Beschäftigten aus dem Elternurlaub wieder eine Voll- und Teilzeitbeschäftigung anstrebten. In Art. 14 BayGlG sei ein Benachteiligungsverbot geregelt, welches der Sache nach den Regelungen im Beamtengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen gleichkomme. Bei einer Teilzeitbeschäftigung und über Art. 14 Abs. 2 BayGlG beim Elternurlaub dürfe dieser Umstand das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen. Zudem griffen zu Gunsten der Antragstellerin die Diskriminierungsverbote des AGG. Gemäß § 24 AGG seien die Vorschriften dieses Gesetzes bei Beamtenverhältnissen unter Berücksichtigung der besonderen Rechtstellung von Beamten entsprechend anzuwenden. Die Nichtbeförderung wegen Elternzeit sei eine Benachteiligung aus Gründen des Geschlechts im Sinne des § 1 AGG. Derartige Benachteiligungen seien gemäß § 7 AGG verboten.

Die Ermessensentscheidung sei schon deshalb rechtswidrig, weil nach eigenem Vortrag der Antragsgegner eine Stellungnahme zum Problem der Bewerbung während der Elternzeit beim Arbeitsministerium angefordert habe, aber die Stelle offenbar bereits besetzt habe. Dies sei ein klassischer Ermessensfehler. Denn das ermessensrelevante Material sei erst dann zusammengestellt, wenn die Stellungnahme des Arbeitsministeriums vorliege. Nunmehr sei jedoch dessen Stellungnahme nicht mehr kausal für die Entscheidung des Antragsgegners. Bei der neu anzustellenden Ermessensentscheidung sollte der Antragsgegner berücksichtigen, dass die angeblichen Probleme in der Rechnungsprüfungsstelle auch durch konstruktivere Maßnahmen aufgefangen werden könnten. Üblicherweise würden Beförderungen erst nach einer rund halbjährigen Abordnung ausgesprochen, um die Eignung eines Bewerbers auf dem Dienstposten zu überprüfen. Der Beigeladene könnte sich in diesem Zeitraum bewähren, während die Elternzeit der Antragstellerin ende.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 7. Mai 2009 vorgetragen, die Anträge blieben schon mangels Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren erfolglos. Das Stellenbesetzungsverfahren sei rechtmäßig und verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.

Vorliegend handle es sich um einen Fall der Dienstpostenkonkurrenz, da es sich bei der Übertragung der ausgeschriebenen Stelle um ein Amt im konkret-funktionellen Sinne handle (Umsetzung). Nach Auffassung des Antragsgegners sei die einstweilige Anordnung nicht zulässig, da nicht die Gefahr bestehe, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werde. Die Veränderung des bestehenden Zustands liege in dieser Phase des Stellenbesetzungsverfahrens darin, dass der Dienstposten dem Beigeladenen übertragen werde. Damit komme es auf die Frage an, welches Recht der Antragstellerin dadurch vereitelt oder verhindert werde und wie groß die Gefahr dafür sei.

Zunächst sei ein Anordnungsgrund erforderlich. Ein solcher bestehe in der besonderen Eilbedürftigkeit bezüglich der Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes. Im Falle der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens komme die faktische Vorwirkung auf die spätere Beförderung in Frage, die es zu verhindern gelte. Eine solche faktische Vorwirkung, die das Warten auf den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens nicht zulasse, greife vorliegend nicht Platz. Zum einen sei mit der Dienstpostenübertragung eine Beförderungsabsicht in absehbarer Zeit für beide Bewerber nicht verbunden. Auf der Stelle des weiteren Prüfers könne die Besoldungsgruppe A 12 erreicht werden. Aber sowohl die Antragstellerin als auch der Beigeladene stünden auf Grund der Laufbahnverordnung sowie der internen Beförderungsrichtlinien in absehbarer Zeit nicht zu einer Beförderung an. Da also zwischen Dienstpostenübertragung und Beförderung des Beigeladenen noch mehrere Jahre lägen, sei eine besondere Eilbedürftigkeit der vorliegenden Dienstpostenkonkurrenz nicht ersichtlich. Darüber hinaus habe die von der Antragsschrift vorgetragene Planstellenanweisung nicht stattgefunden und sei darüber hinaus auch in absehbarer Zeit auch nicht geplant, da eine Einweisung in eine Planstelle nicht bei einer Umsetzung in eine Stelle im konkret-funktionellen Sinne vorgenommen werde, sondern nur bei einer Beförderung. Eine solche sei mit der vorliegenden Stellenbesetzung aber in den nächsten zwei Jahren nicht denkbar.

Soweit die Antragstellerin behaupte, der Antrag sei als Regelungsanordnung zu verstehen, werde darauf hingewiesen, dass in Fallkonstellationen wie der vorliegenden einzig die Sicherungsanordnung statthaft sei.

Unabhängig hiervor sei das Stellenbesetzungsverfahren rechtmäßig durchgeführt worden. Zunächst müsse der Behauptung entgegengetreten werden, die Antragstellerin hätte als Stellvertreterin des Leiters des Kreisrechnungsamtes vom Kreistag abberufen werden müssen und ein Wegfall der Stellvertreterstellung durch Elternzeit sei unzulässig. Insoweit werde auf die eingeholte Stellungnahme der Regierung von Mittelfranken vom 6. Oktober 2008 verwiesen.

Es sei auch der Behauptung zu widersprechen, die Elternzeit dürfe nicht zum Wegfall des Dienstpostens führen. Im Wegfall des Dienstpostens durch Eintritt in die Elternzeit sei die Antragstellerin auch nicht in ihren Rechten verletzt, da es sich hierbei nur um ein Amt im konkret-funktionellen Sinne handle, auf das kein Anspruch bestehe. Demnach hätten Beamtinnen und Beamte in Elternzeit nach dem Bayer. Gleichstellungsgesetz keinen Anspruch auf denselben Dienstposten, jedoch auf einen gleichwertigen. Eine Beeinträchtigung des Amtes im statusrechtlichen Sinne sei dabei nicht zu besorgen, da die Antragstellerin nach ihrer Rückkehr aus der Elternzeit einen Anspruch auf eine Stelle im gehobenen nicht-technischen Verwaltungsdienst als Verwaltungsamtfrau (BesGr A 11) habe. Damit werde sie genauso behandelt wie alle anderen Beamtinnen und Beamte, die Elternzeit beantragen.

Zum Stellenbesetzungsverfahren werde darauf hingewiesen, dass auch die Kolleginnen in Elternzeit informiert worden seien. Im Ausschreibungstext sei darauf hingewiesen worden, dass die Stelle „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen sei. Bereits im November 2008 habe im Kreisrechnungsprüfungsamt nur noch Notbetrieb geherrscht. Die Antragstellerin sei im Januar 2007 in Mutterschutz gegangen. Danach sei die Stelle hausintern gemäß dem bisherigen Stellenzuschnitt mit 50 % der regelmäßigen Arbeitszeit ausgeschrieben worden. Mangels Bewerbungen habe die Stelle allerdings nicht besetzt werden können, so dass die Stabsstelle ab Januar 2007 mit 0,5 unterbesetzt gewesen sei.

Der Leiter des Rechnungsprüfungsamtes, Herr …, habe sich deshalb auf Grund der angespannten Personalsituation an die Personalverwaltung gewandt, und im Hinblick auf seinen bevorstehenden Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit (Februar 2009 und die geplante tatsächliche Beendigung der Tätigkeit auf Grund von Urlaub und Überstunden im Oktober 2008) gebeten, die Leitungsstelle frühzeitig nachzubesetzen, wobei der/die Nachfolger/in bis zum Ausscheiden des Leiters als weiterer Prüfer eingesetzt werden sollte.

Dabei habe Herr … gegenüber der Abteilungsleiterin zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Auffassung die personelle Ausstattung im Rechnungsprüfungsamt mit 1,5 Kräften zu knapp bemessen sei. Vor diesem Hintergrund habe er die Notwendigkeit bekräftigt, die Leitungsstelle frühzeitig auszuschreiben, um für die herausgehobene Position eine adäquate Einarbeitung gewährleisten zu können. Mit Herrn … sei daraufhin vereinbart worden, die Vakanz der 0,5 Stelle zunächst hinzunehmen und im Gegenzug die Stellenausschreibung des Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamtes (1,0) entgegen der üblichen Handhabung bereits im Oktober 2007 vorzunehmen. Dadurch habe man zum einen die gewünschte Einarbeitung gewährleisten, aber im Gegenzug auch die längerfristige Unterbesetzung durch eine vorübergehende Überbesetzung der Stabsstelle ausgleichen wollen. Dieser Effekt habe sich allerdings nicht eingestellt, da die Stellenbesetzung der Leitungsstelle wider Erwarten erst im April 2008 haben erfolgen können, so dass Herr … eine 1,25 jährige Unterbrechung habe hinnehmen müssen. Herr …, der jetzige Leiter, habe seine Tätigkeit zum 1. April 2008 aufgenommen. Infolge des unvorhergesehenen krankheitsbedingten Ausfalls des ehemaligen Leiters im September 2008 habe sich die Situation im Kreisrechnungsprüfungsamt erneut verschärft. Der Nachfolger habe mit Rückständen zu kämpfen gehabt, sich zu diesem Zeitpunkt noch in der Einarbeitungsphase befunden und den Arbeitsanfall trotz eines Personaldefizits von 0,5 bewältigen müssen. Aus diesem Grund könne nur noch ein Notbetrieb aufrecht erhalten werden. Dies habe der Leiter auch dargelegt, zuletzt im Schreiben vom 19. März 2009 gegenüber dem Landrat, der Personalverwaltung, der Gleichstellungsstelle, der Personalvertretung sowie dem Vorsitzenden des Rechnungsprüfungsausschusses.

Der Stellenplan 2009 sehe auf Grund von Aufgabenerweiterungen eine Aufstockung der Anzahl der Planstellen im Kreisrechnungsprüfungsamt von 1,5 auf 2,0 vor. Aus diesem Grunde sei eine teilzeitfähige Vollzeitstelle im November vergangen Jahres „für den nächst- möglichen Zeitpunkt“ ausgeschrieben worden.

Mit allen Bewerbern, die die formalen Anforderungen an die Qualifikation erfüllten (gehobener Dienst oder Angestelltenlehrgang II), seien am 4. Februar 2009 bzw. am 20. Februar 2009 unter Beteiligung des Personalrats, der Gleichstellungsstelle und des zuständigen Vorgesetzten Bewerbergespräche geführt worden. Zwischen dem Bewerbungsschluss im Dezember 2008 und dem Ende der Elternzeit der Antragstellerin lägen 11 Monate. Auch vom Zeitpunkt der Entscheidung über die Stellenbesetzung aus betrachtet habe die Antragstellerin erst in sieben Monaten zur Verfügung gestanden. Ein Zuwarten um weitere sieben Monate bis zur Verfügbarkeit der Antragstellerin hätte die Funktionsfähigkeit der Stabstelle, in der derzeit ohnehin nur Notbetrieb gewährleistet werden könne, ernsthaft gefährdet.

Der Behauptung der Antragstellerin, in dem an sie gerichteten Schreiben vom 20. März 2009 sei nicht geregelt, dass die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigt worden sei, sei zu widersprechen. Das Schreiben bringe eindeutig zum Ausdruck, dass die Stelle zum 1. April 2009 besetzt werden müsse. Da die Antragstellerin erst sieben Monate nach diesem Termin zur Verfügung stehe, sei für sie auch ersichtlich gewesen, dass es sich dabei um einen anderen Bewerber handeln müsse. Das Stellenbesetzungsverfahren sei damit beendet, was für die Antragstellerin auch zu erkennen gewesen sei. Diese habe keinen Anspruch auf die namentliche Nennung des zum Zuge gekommenen Bewerbers, ebenso wenig auf Einsicht in die letzte dienstliche Regelbeurteilung des Beigeladenen.

Diese Entscheidungsfindung habe sich an den verfassungsrechtlich verbrieften Auslesekriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung orientiert. Diese Kriterien hätten der Entscheidung zu Grunde gelegen. Die Stelle sei auch nicht deshalb mit einem anderen Bewerber besetzt worden, weil die Antragstellerin als weniger geeignet befunden worden sei, sondern weil sie zum dringend gebotenen Stellenbesetzungszeitpunkt 1. April 2009 nicht zur Verfügung gestanden habe. Nach Auffassung des Antragsgegners bringe eine Mitarbeiterin mit ihrer Bewerbung auf eine Stelle, die „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ ausgeschrieben sei, konkludent zum Ausdruck, dass sie in absehbarer Zeit verfügbar sei. Wenn sie erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung stehe, die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Stelle die zeitnahe Besetzung aber dringend erfordere, sei eine Güterabwägung zwischen den Belangen der Bewerberin und denen des Dienstherrn vorzunehmen. Dies entspreche auch der Auffassung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes im Schreiben vom 1. April 2009.

Da die Stelle als teilzeitfähig ausgeschrieben worden sei, sei auch Jobsharing mit einer weiteren Teilzeitkraft erwogen worden. Diese hätte mit ihrem Anteil die Zeit bis zur Rückkehr der Antragstellerin überbrücken können. Allerdings sei keine weitere Bewerbung einer Teilzeitkraft eingegangen. Auf Grund der Interessenlage sei die Antragstellerin aus dem Bewerberkreis mangels Verfügbarkeit ausgeschieden. Es habe deshalb kein Verstoß gegen das Leistungsprinzip vorgelegen, da die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung mangels Verfügbarkeit dem Bewerberkreis nicht mehr angehört habe.

Ein Verstoß gegen das Gebot des Art. 12 Abs. 4 BayGlG sei nicht ersichtlich. Diese Vorschrift gehe von der tatsächlichen Bereitschaft des Bewerbers aus, die Stelle tatsächlich antreten zu wollen. Gleiches gelte für Art. 14 Abs. 2 BayGlG.

Der von den Bevollmächtigten der Antragstellerin vorgetragene Ermessensfehler sei nicht begangen worden. Vielmehr seien umfänglich alle Interessen in die Entscheidung einbezogen worden.

Der Beigeladene habe die Tätigkeit bereits aufgenommen, die nach Art. 90 LKrO erforderliche Bestellung zum weiteren Prüfer durch den Kreisausschuss sei unter Rücksichtnahme auf das vorliegende Eilverfahren noch nicht erfolgt.

Der Antragsgegner teilte mit weiterem Schriftsatz vom 13. Mai 2009 mit, wie dem Auszug aus dem Stellenplan des Antragsgegners für das Haushaltsjahr 2009 entnommen werden könne, seien für die Kreisrechnungsprüfung drei Stellen ausgewiesen. Die A 13 - Stelle sei mit dem früheren Leiter, Herrn … besetzt, der sich bis 31. Juli 2011 noch in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befinde. Der jetzige Leiter, Herr …, werde auf der A 12 - Stelle geführt; für einen weiteren Prüfer stehe die Stelle in A 11 zur Verfügung.

Die Bevollmächtigten der Antragstellerin wiederholten und vertieften ihren Sachvortrag mit Schriftsatz vom 19. Mai 2009.

Der Antragstellerin könne der ihr bisher übernommene Dienstposten nicht weggenommen werden, ohne dass ihr ein anderer übertragen werde. Dies sei hier aber der Fall. Der Kassation des in Streit stehenden Dienstpostens stehe keine neue Dienstpostenübertragung gegenüber. Gegen die Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen habe die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Die Übertragung des Dienstpostens der Antragstellerin auf die Beigeladenen stelle eine den Beigeladenen begünstigende Maßnahme mit belastender Drittwirkung für die Antragstellerin dar. Diese Situation stelle sich bei einer normalen Konkurrentensituation nicht. Dort werde dem nicht zum Zuge gekommenen Konkurrenten nicht der ihm eigene Dienstposten genommen.

Darüber hinaus stelle nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Mitteilung über die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren einen Verwaltungsakt dar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sei zudem grundsätzlich durch einen Antrag gemäß § 123 VwGO zu sichern. Im vorliegenden Fall sei jedoch unstreitig, dass die Antragstellerin Inhaberin des Dienstpostens sei, der ihr genommen werden solle. Sie benötige nicht die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs, da sie die Stelle bereits inne habe.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gelte auch bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. Beamtenrechtlich hätten Widersprüche gegen Versetzungen und Abordnungen keine aufschiebende Wirkung, in allen anderen Fällen sehr wohl. Die Mitteilung der Übertragung eines ausgeschriebenen Dienstpostens auf Dritte habe Verwaltungsaktsqualität. Daher müsse nach dem derzeitigen Stand festgestellt werden, dass der Hilfsantrag jedenfalls begründet sei. Der Widerspruch gegen die Mitteilung der Auswahlentscheidung sei in der besonderen Situation der Antragstellerin auch ausreichend und mache den Entzug des Dienstpostens zunächst unwirksam. Es existiere ein anerkanntes Rechtsschutzbedürfnis auf Feststellung, dass ein Widerspruch aufschiebende Wirkung habe.

Um eine praktische Konkordanz zwischen den Rechten der Antragstellerin und den Bedürfnissen des Antragsgegners herzustellen, werde der Hilfsantrag insoweit eingeschränkt als die Dienstpostenübertragung über den 31. Oktober 2009 hinaus stattfinden solle. Gegen eine befristete Umsetzung bzw. Abordnung des Beigeladenen bis zum 31. Oktober 2009 spreche nichts.

Im vorliegenden Falle liege keine Versetzungs- und/oder Umsetzungskonkurrenz vor. Wenn für einen Beteiligten die Maßnahme keine Umsetzung bzw. Versetzung bedeute, liege eine derartige Situation nicht vor, sondern ein aliud. Für die Antragstellerin sei die Maßnahme weder eine Versetzung noch eine Umsetzung, da ihr die Stelle bereits übertragen sei. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass es rechtlich nicht zulässig sei, einem Beamten einen Dienstposten zu nehmen, ohne dass ihm ein anderer übertragen werde. Wie Fälle in der 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Ansbach zeigten, werde dies bei einigen Postnachfolgeunternehmen gleichwohl so praktiziert. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Praxis als verfassungswidrig bezeichnet (Vivento-Entscheidung). Aus Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Beamte ein Recht auf ein abstraktes und konkretes Funktionsamt. Wolle man in der Elternzeit den Entzug sehen, so verstoße gerade dies gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Zudem sei die Elternzeit eine qualifizierte Form des Urlaubs. Dieser führe nicht zum Entzug des konkreten Funktionsamts. Komme die Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass ohne gesetzliche Anordnung und ohne actus contrarius die Elternzeit zum Wegfall des konkreten Amtes führe, so verstoße dies gegen die europarechtlichen Gleichbehandlungsrichtlinien, wäre ein Akt der Diskriminierung und verfassungswidrig. Es werde deshalb angeregt, eine Vorlage zum Europäischen Gerichtshof zu prüfen.

Nach Ansicht der Antragstellerin sei ihr das konkrete Amt nicht entzogen worden, es ruhe vielmehr. Dass einer Verwaltung dadurch bei seiner Bewältigung der sachlichen Arbeit Probleme entstehen könnten, werde durchaus gesehen. Sie ließen sich mit den Mitteln der Abordnung und der zeitlich befristeten Umsetzung lösen.

Soweit es um die Einhaltung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gehe, habe der Antragsgegner nach ausdrücklicher Erklärung der Auswahlentscheidung auch bei der Umsetzungs- und Versetzungskonkurrenz die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu Grunde gelegt. Dann müsse sich der Antragsgegner aber auch daran festhalten lassen. Die unbeschränkte Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens begründe die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG noch nicht, sehr wohl aber die Erklärung, dass Art. 33 Abs. 2 GG der Entscheidung zu Grunde gelegen habe. Noch deutlicher werde der Bayer. Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 20. März 2009 - 3 CE 08.3278. Danach habe es zwingend zur Folge, dass Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln seien, wenn keine Unterscheidung zwischen Beförderungsbewerbern einerseits und Versetzungsbewerbern andererseits erfolge. Bei einem Auswahlverfahren, an dem Beförderungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnähmen, habe der Dienstherr seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt, mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen seien. Die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof geforderte Differenzierung zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern in der Ausschreibung fehle bei der streitgegenständlichen Ausschreibung.

Ein beruflicher Aufstieg des Beigeladenen könne mit der Übertragung des Dienstpostens sehr wohl verbunden sein. Nach den Ausführungen des Antragsgegners stehe in den nächsten zwei Jahren auf dem ausgeschriebenen Dienstposten keine Beförderung an. Allein die zeitliche Einschränkung zeige, dass nach Ablauf eine Beförderung vorgesehen sei. Ganz offensichtlich handle es sich somit um einen Beförderungs- bzw. Bewährungsdienstposten. Der VGH Baden Württemberg habe in seiner Entscheidung vom 16. Oktober 2007 - 4 S 2020/07 seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass ein Anordnungsgrund im Rahmen einer Umsetzungs- und Versetzungskonkurrenz bereits dann gegeben sei, wenn die vorläufige Übertragung eines Dienstpostens an den Bewerber für diesen im Fall seiner zukünftigen Bewährung auf dem Dienstposten einen daraus herrührenden faktischen Leistungsvorsprung bewirken könne. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ergebe sich daraus, dass die Entscheidung über eine Beförderung bereits an die Vergabe des Dienstpostens gekoppelt sei. Da nach Bewährung eine Beförderung des Beigeladenen auch ohne Stellenausschreibung stattfinden könne, seien sowohl nach den Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2008 - 13 CE 08.884 und des genannten Beschlusses des VGH Mannheim im vorliegenden Verfahren die Grundsätze des § 33 Abs. 2 GG anzuwenden.

Die Antragstellerin sei jedoch leistungsstärker als der Beigeladene.

Nach Ansicht des Antragsgegners führe die fehlende Verfügbarkeit der Antragstellerin zur Nichteignung. Es sei unstrittig, dass die Arbeit in der Rechnungsprüfung auch während der Elternzeit der Antragstellerin erledigt werden müsse. Hierzu stünden auch andere Mittel zur Verfügung. Es sei ohne Weiteres denkbar, den Beigeladenen bis zum Ende der Elternzeit der Antragstellerin auf den Dienstposten abzuordnen oder befristet umzusetzen, statt ihn zu übertragen. Auch werde nochmals auf die Entscheidung des OVG Münster hingewiesen, wonach die Missachtung des Prinzips der Bestenauslese im Gesetz keine Stütze finde, wenn ein Antragsteller wegen Elternzeit aus einem Auswahlverfahren ausgeschlossen werde. Hiergegen könne auch nicht die Argumentation angeführt werden, dass die Elternzeit ein sachlicher Grund für den Ausschluss wäre. Der sachliche Grund des Ausschlusses müsse sich wiederum an Art. 33 Abs. 2 GG messen und die Frage beantworten, ob die Elternzeit als sachlicher Grund mit dem Leistungsgedanken in Einklang zu bringen sei.

Mit weiterem Schriftsatz vom 22. Mai 2009 führten die Bevollmächtigten der Antragstellerin aus, der Beigeladene befinde sich in einem Amt der Besoldungsgruppe A 9. Es werde bezweifelt, dass Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Beamten des mittleren Dienstes besetzt werden könnten. Zudem habe der Antragsgegner unzulässigerweise das Anforderungsprofil geändert. In diesem sei nicht die Rede davon, dass die Stelle zum 1. April 2008 besetzt werden solle.

Abschließend werde noch auf § 10 Abs. 1 LbV hingewiesen. Danach sei bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren. Es werde daran festgehalten, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehöre, neben dem abstrakten auch ein konkretes Funktionsamt inne zu haben. Einen Beamten ohne Dienstposten gebe es nicht (es sei denn, er wäre pensioniert). Der Entzug des Funktionsamts tangiere die Antragstellerin in ihren Rechten aus Art. 33 GG.

Der Antragsgegner trug mit Schriftsatz vom 15. Juni 2009 ergänzend vor, die Antragstellerin habe, wie alle Beamten, die sich beurlauben ließen, während der Beurlaubung kein Amt im konkret-funktionellen Sinne inne, bekleide demnach keinen Dienstposten. Daraus erwachse ihr bei Rückkehr in den Dienst auch kein Nachteil, da sie mit ihrer Rückkehr selbstverständlich weiter amtsangemessen beschäftigt werde. Nach gefestigter Rechtsprechung existiere kein Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten. Es bestehe auch keine Ausnahme für das Amt des Stellvertreters in der Kreisrechnungsprüfung, da in Art. 90 LKrO nur der besonderen Schutzbedürftigkeit der Rechnungsprüfer bei der Ausübung ihrer Rechnungsprüfungstätigkeit Rechnung getragen werden solle. Während ihrer Beurlaubung sei die Antragstellerin aber nicht schutzbedürftiger als Beamte, die vorher andere Ämter derselben Besoldungsgruppe ausgefüllt hätten. Würden Beamte ihren Dienstposten auch bei mehrjähriger Beurlaubung behalten, brächte das die Gefahr der Lähmung der öffentlichen Verwaltung mit sich. Denn dann wären diese Posten auf Jahre hinaus blockiert bzw. auf Grund der Ungewissheit des Rückkehrzeitpunkts der Stelleninhaber und der nur vorübergehenden Vakanz nur schwer zu besetzen. Gerade mit dem überschaubaren Personalkörper eines Landratsamts wäre dies kaum zu bewerkstelligen, so dass von einer praktischen Konkordanz, auf die sich Antragstellerin berufe, keine Rede sein könne.

Die Argumentation, der Antragstellerin könne das Amt im konkret-funktionellen Sinn nicht genommen werden, gehe fehl. Beim konkret-funktionellem Amt handle es sich um einen Dienstposten, d. h. dem Beamten im Organisations- und Geschäftsverteilungsplan konkret zugewiesenen Aufgabenbereich einer Verwaltungseinheit einer Behörde. Demnach handle es sich um die Funktionen des stellvertretenden Leiters des Kreisrechnungsprüfungsamts im Landratsamt …. Mit der tatsächlichen Aufgabe dieser Tätigkeit für den Zeitraum der Elternzeit von knapp drei Jahren übe die Antragstellerin die Tätigkeit nicht mehr aus, sei der Stabsstelle nicht mehr zugeordnet und habe den Dienstposten deshalb tatsächlich nicht mehr inne. Der Besitzstand am Dienstposten sei auch nicht schutzbedürftig. Denn es stelle sich die Frage, weshalb die Antragstellerin schutzbedürftig sein sollte, einen bestimmten Aufgabenbereich und ein bestimmtes Büro wieder zu erhalten. Andere Beamte, die sich nicht in Elternzeit befänden, hätten keinen Besitzstand an ihrem konkreten Aufgabenbereich, sondern unterlägen insoweit dem Direktionsrecht der Amtsleitung. Es sei insoweit kein Grund für eine Besserstellung von Beamten in Elternzeit gegenüber ihren nicht beurlaubten Kollegen ersichtlich. Der Schutz des statusrechtlichen Amtes sei demgegenüber selbst verständlich gewährleistet. Jeder Beamte habe einen Anspruch auf Beschäftigung in derselben Laufbahn und in derselben Besoldungsgruppe wie vor der Beurlaubung. Dies werde vom Antragsgegner auch nicht bestritten. Ein Ruhenlassen des Dienstpostens für den Zeitraum von mehreren Jahren entspreche keiner praxisgerechten Ansicht und könne vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein.

Für den stellvertretenden Leiter des Kreisrechnungsprüfungsamts komme noch eine Besonderheit hinzu, die noch unterstreiche, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgehe, dass das konkret-funktionelle Amt während der Elternzeit ruhe. Da es gesetzlich nicht zulässig sei, einen zweiten Stellvertreter zu bestellen, würde die Antragstellerin die Besetzung der Stellvertretung für den gesamten Zeitraum ihrer Elternzeit blockieren. Während einer urlaubs- oder krankheitsbedingten Abwesenheit des Leiters würde die Stabsstelle handlungsunfähig. Auch daran sei bereits zu ersehen, dass der Gesetzgeber nicht davon ausgehe, dass der Dienstposten während der Elternzeit ruhe.

Der Antragsgegner bestreite nicht, dass die Antragstellerin einen Anspruch habe, unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG trotz Beurlaubung in das Bewerbungsverfahren einbezogen zu werden. Sie gehöre als geeignete Bewerberin dem Bewerberkreis an, was sich auch darin dokumentiere, dass sie am 20. Februar 2009 zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Die Antragstellerin habe auf Nachfrage, wann sie ihre Tätigkeit auf der dringend zu besetzenden Stelle antreten könne, mitgeteilt, dass ihr Sohn zwar ab September den Kindergarten besuchen werde. Dennoch wolle sie am 1. November 2009 als Rückkehrtermin festhalten. Da die Funktionsfähigkeit des Kreisrechnungsprüfung bei einem Zuwarten ist zum 1. November 2009 (acht Monate) akut gefährdet gewesen wäre, sei die Antragstellerin nach dem Bewerbungsgespräch aus dem Bewerberkreis ausgeschieden, da sie zum erforderlichen Besetzungszeitpunkt bzw. auch in absehbarer Zeit danach nicht verfügbar gewesen sei und die Funktionsfähigkeit ein Zuwarten bis November 2009 nicht zugelassen hätte. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG sei darin nicht zu sehen, da die Antragstellerin nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zur zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgeschriebenen Stelle gehabt habe wie ihr Mitbewerber.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe in der Besetzung zum 1. April 2009 auch keine unzulässige Änderung des Anforderungsprofils gelegen. Eine Ausschreibung "zum nächstmöglichen Zeitpunkt" indiziere konkludent die Besetzung zu einem Zeitpunkt, zu dem das Bewerbungsverfahren bei normaler Dauer abgeschlossen sei. Bei Ausschreibung im November 2008 sei der Abschluss Mitte März 2009 mit Besetzung zum 1. April 2009 durchaus üblich. Auf eine Besetzung erst 11 Monate nach dem Ausschreibungstermin lasse die Formulierung "zum nächstmöglichen Zeitpunkt" bei verständiger Würdigung nicht schließen.

Nach Auffassung des Antragsgegners bringe eine Mitarbeiterin mit ihrer Bewerbung auf eine Stelle, die „zum nächstmöglichen Zeitpunkt" ausgeschrieben sei, zum Ausdruck, dass sie in absehbarer Zeit verfügbar sei. Wenn sie erst zu einem erheblich späteren Zeitpunkt zur Verfügung stehe, die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Stelle die zeitnahe Besetzung aber dringend erfordere, sei eine Güterabwägung zwischen den Belangen der Bewerberin und denen des Dienstherrn vorzunehmen. Diese Auffassung habe auch die Antidiskriminierungsstelle des Bundes auf Anfrage der Gleichstellungsbeauftragten des Antragsgegners mit Schreiben vom 1. April 2009 bestätigt.

Zur Frage, ob es sich bei dem Beigeladenen um einen Beförderungsbewerber handle, werde wie folgt Stellung genommen:

Analog zur staatlichen Verwaltung - und damit zur Konstellation im vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall vom 17. Juni 2008 (3 CE 08.884) - sei der überwiegende Teil der Planstellen für die Beamten des Antragsgegners nicht an ein bestimmtes Amt im statusrechtlichen Sinn gebunden. Eine Fixierung eines Dienstpostens an ein Amt im statusrechtlichen Sinn bestehe für den Großteil der Beamtenstellen nicht. So sei die ausgeschriebene Stelle im Stellenplan mit Besoldungsgruppe A 11 bewertet. Für Bewerber, die sich noch nicht in dieser Besoldungsgruppe befänden, entstehe damit aber noch keinen Automatismus für eine Beförderung. Vielmehr müssten die Leistungen, die sich in der Beurteilung niederschlügen, eine Beförderung rechtfertigen. Insoweit sei A 11 ein Rahmen, der bei entsprechenden Leistungen erreicht werden könne. Insoweit entspreche die vorliegende Fallkonstellation der vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen, bei der der zum Zuge gekommene Bewerber in A 11 bei entsprechenden Leistungen durchaus noch bis A 13 hätte befördert werden können. Deshalb könne dem Vorbringen der Antragstellerin im Schreiben vom 19. Mai 2009, wonach eine rechtmäßige Auswahl nur dann angenommen werden könne, wenn es ausgeschlossen sei, dass der Beigeladene auf der Stelle niemals befördert werde, nicht gefolgt werden.

Hinsichtlich der Beförderungssituation bestehe eine gewisse Vergleichbarkeit mit der Konstellation des bezeichneten Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Der Antragsgegner wende sowohl bei Beurteilungen als auch damit einhergehend bei Beförderungen die staatlichen Richtlinien an, so dass ebenso wie unter Rn. 42 des Beschlusses vom 17. Juni 2008 dargelegt, insoweit kein Automatismus bestehe. Vielmehr werde jede geplante Beförderung dem Kreisausschuss als zuständigem Entscheidungsgremium vorgelegt. Analog zur staatlichen Regelung orientiere sich der Beförderungsvorschlag an den Kreisausschuss bei der ersten Beförderung am Ergebnis der Anstellungsprüfung (wobei bei Schlechtleistung der Beförderungszeitpunkt verschoben werden könne), später an der Beurteilungsnote. Dann bestehe auch eine Auswahlentscheidung insoweit, dass entsprechend der staatlichen Regelung ab einer Beurteilung von mindestens 12 Punkten eine Quotierung innerhalb der Besoldungsgruppe bestehe und somit eine Auswahl unter den Beamten zu treffen sei. Damit handle es sich um eine vergleichbare Fallkonstellation wie im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 2008, bei dem zu Gunsten des Dienstherrn entschieden worden sei, nämlich um eine reine Dienstpostenkonkurrenz.

Ein entscheidungserheblicher Unterschied liege jedoch darin, dass in dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall die Bewerberin zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung zur Verfügung gestanden habe. Entgegen der Annahme der Antragstellerin habe der Antragsgegner die Verfügbarkeit nicht unter das Kriterium der Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG subsumiert. Die fehlende Verfügbarkeit habe nicht zur Nichteignung, sondern zum Ausschluss aus dem Verfahren zu dem Zeitpunkt geführt, zu dem die Antragstellerin ihre definitive Nichtverfügbarkeit erklärt habe.

Ergänzend sei daraufhingewiesen, dass entgegen dem Vorbringen des Bevollmächtigten der Antragstellerin das A 9 - Statusamt des Beigeladenen nicht dem mittleren, sondern dem gehobenen Dienst zuzuordnen sei, so dass er über die für die Stelle erforderliche Qualifikation verfüge. Zudem sei in der Anlage die im Zuge des Sachgebietswechsels erstellte Zwischenbeurteilung des Beigeladenen beigefügt, in der er nun mit 11 Punkten beurteilt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat weder im Hauptantrag (hierzu unter 1.) noch im Hilfsantrag (hierzu unter 2.) Erfolg.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Vorliegend kann dahinstehen, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat.

Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, den von der Antragstellerin im Hauptantrag behaupteten, auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu ihrem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17). Steht die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens im Streit, muss der abgelehnte Bewerber vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 –  BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. z.B. BayVGH, Beschlüsse vom 19.2.2009 - 3 CE 08.3027, vom 4.2.2009 - 3 CE 08.2852, vom 17.6.2008 – 3 CE 08.884 und vom 24.11.2006 – 3 CE 06.2680, DÖD 2007, 108; VGH BW, Beschluss vom 16.10.2007 - 4 S 2020/07, NVwZ-RR 2008, 550) ist geklärt, dass ein Anordnungsgrund auch dann zu bejahen ist, wenn dem Konkurrenten die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird und er hierdurch einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Zudem lässt sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zum dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. In derartigen Fallkonstellationen ist grundsätzlich die Eilbedürftigkeit, also der Anordnungsgrund, zu bejahen.

Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch nach deren Vergabe, so lange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt noch nicht erfolgt ist. So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 (ZBR 2006, 165) darauf abgestellt, dass die Verneinung eines Anordnungsgrundes mit den Geboten effektiven Rechtsschutzes dann nicht vereinbar ist, wenn die Tätigkeit des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigt werden kann. In Betracht zu ziehen ist nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts auch die Möglichkeit, dass die Bewährung eines Konkurrenten, der sich zunächst nicht bewährt hatte, erst durch die weitere Beschäftigung auf dem streitigen Dienstposten eintritt.

Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob die Behauptung des Antragsgegners zutrifft, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten einer Rechnungsprüferin/eines Rechnungsprüfers in der Stabsstelle L/3 des Antragsgegners, welcher der BesGr A 11 zugeordnet ist, auch für den Beigeladenen (dem als ausgewählten Bewerber die Stelle bereits kommissarisch übertragen worden ist) weder um einen Beförderungs- noch um einen Bewährungsdienstposten handle und deshalb ein Anordnungsgrund zu verneinen sei (vgl. hierzu den vom Antragsgegner herangezogene Beschluss des BayVGH vom 17.6.2008 - 3 CE 08.884).

Denn die Antragstellerin hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O.).

Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a.a.O., und vom 24.9.2002 - 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, a.a.O.).

Die Antragstellerin hat nicht einen dahin gehenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, dass sie in einem nach den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 12 Abs. 2 BayBG - Eignung, Befähigung und fachliche Leistung - durchzuführenden Stellenbesetzungsverfahren wegen dabei - möglicherweise - unterlaufener, rechtlich zu beanstandender Fehler in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein könnte, und dass infolgedessen zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes schon vor der Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren eine vorläufige Eilentscheidung veranlasst sein könnte.

Hat der Dienstherr ein Amt im konkret-funktionellen Sinn (also einen „Dienstposten“) zu besetzen, der für alle angesprochenen Bewerber eine Beförderung (also die Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinn mit höherem Endgrundgehalt) mit sich bringt („Beförderungsbewerber“), und hat er unter mehreren Bewerbern eine Auswahl zu treffen, so ist diese Entscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BayBG, §§ 2, 10 LbV) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Die entsprechenden Feststellungen sind dabei in erster Linie auf dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31/01, BayVBl 2003, 533; Urteil vom 27.2.2003 - 2 C 16.02, BayVBl 2003, 693; BayVGH, Beschluss vom 22.11.2007 - 3 CE 07.2274). Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat insofern einen „Bewerbungsverfahrensanspruch“ auf rechtsfehlerfreie Anwendung.

Hat der Dienstherr den zugelassenen Bewerberkreis hingegen darauf beschränkt, dass lediglich Beamte berücksichtigt werden sollen, die sich bereits in einem der Wertigkeit der ausgeschriebenen Stelle entsprechenden statusmäßigen Amt befinden, ist mit der Übertragung somit kein beruflicher Aufstieg von Bewerbern aus niedrigeren Besoldungsgruppen und keine Statusveränderung verbunden („Versetzungsbewerber“ bzw. „Umsetzungsbewerber“ im Gegensatz zum „Beförderungsbewerber“), muss er diese Maßnahme nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausrichten (vgl. zur insofern vergleichbaren Besetzung einer Richterstelle: BVerfG, Beschluss vom 28.11.2007 - 2 BvR 1431/07, NJW 2008, 909, unter ausdrücklicher Verweisung auf die Rechtsprechung im Beamtenrecht); ein Bewerbungsverfahrensanspruch kommt insofern grundsätzlich nicht in Betracht.

Entscheidet sich der Dienstherr allerdings, bei der konkreten Stellenbesetzung Beförderungs- und Versetzungsbewerber (bzw. Umsetzungsbewerber) gleich zu behandeln, und hat er die Stellen entsprechend ausgeschrieben, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern (bzw. Umsetzungsbewerbern) auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03, ZBR 2005, 244). In diesen Fällen haben aus Gleichheitsgesichtspunkten alle Bewerber, also auch Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber, unterschiedslos einen Bewerbungsverfahrensanspruch.

Eine derartige Konstellation ist vorliegend gegeben.

Die Ausschreibung des mit der BesGr A 11 bewerteten Dienstpostens einer Rechnungsprüferin/eines Rechnungsprüfers in der Stabsstelle L/3 des Antragsgegners richtete sich an alle Beamten der gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes und Beschäftigte mit Fachprüfung II im Dienste des Antragsgegners. Es konnten sich somit alle Beamten des gehobenen nichttechnischen Dienstes ab dem Eingangsamt der BesGr A 9 (§ 5 Abs. 3 LbV a. F.), somit auch der Beigeladene, auf den ausgeschriebenen Dienstposten bewerben.

Der Antragsgegner hat sich folglich entschieden, Beförderungsbewerber und Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber gleich zu behandeln, und sich auch gegenüber letzteren auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt. Dies wird vom Antraggegner in seinen Schriftsätzen vom 7. Mai 2009 und vom 15. Juni 2009 auch ausdrücklich bestätigt.

Danach ist der ausgeschriebene Dienstposten nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG gibt die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147 und vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Der Beamte kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - 2 C 23/03, a.a.O., zum Erfordernis eines Mindestdienstalters), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37/04, a.a.O. für die Auswahl anhand der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Mitbewerber innehatte). Zudem kann er Fehler in seiner Qualifikationsbeurteilung, in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern rügen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.9.2007 – 2 BvR 1972/07, ZBR 2008, 167; GKÖD, Bd. I, K § 8 Rn. 127).

Vorliegend ist es nicht entscheidungserheblich, dass die Antragstellerin, die als Verwaltungsamtfrau der BesGr A 11 angehört, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine bessere dienstliche Beurteilung (Gesamturteil: 11 Punkte) erhalten hatte als der Beigeladene (Gesamturteil: 10 Punkte), welcher als Verwaltungsinspektor zudem der niedrigeren BesGr A 9 angehört.

Denn die Antragstellerin ist rechtsfehlerfrei bereits vor dem abschließenden Leistungsvergleich, der anhand der aktuellsten dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen hat, vom Antragsgegner aus dem Bewerberfeld ausgeschlossen worden.

Die Antragstellerin hatte bis zum 18. Januar 2007 (Beginn des Mutterschutzes und nachfolgende Elternzeit) den Dienstposten einer Rechnungsprüferin im Kreisrechnungsprüfungsamt des Antragsgegners inne. Ab diesem Zeitpunkt war dieser Dienstposten, also das Amt im konkret-funktionellen Sinne, vakant. Eine Beamtin, die in Folge langfristiger Beurlaubung oder Elternzeit keinen Dienst mehr leistet, verliert ihren Dienstposten. Sie behält lediglich ihr Amt im abstrakt-funktionellen Sinne, vorliegend das Amt einer Verwaltungsamtfrau im Landratsamt … als Kreisbehörde, und hat (nur) Anspruch, nach Rückkehr aus dem Urlaub gemäß ihrem Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellen Sinne amtsangemessen beschäftigt zu werden (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, RdNr. 17 und 23 a zu § 6; BVerwG, Urteil vom 22.6.2006 – 2 C 26/05, NVwZ 2007, 101 – „Vivento“ sowie für die Abberufung eines kommunalen Rechnungsprüfers: OVG Lüneburg, Beschluss vom 9.7.1992 – 5 M 953/92).

Art. 90 Abs. 3 Satz 2 LKrO führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Nach dieser Bestimmung kann der Kreistag den Leiter des Rechnungsprüfungsamts und seinen Stellvertreter gegen ihren Willen nur mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl der Mitglieder des Kreistags abberufen, wenn sie ihre Aufgabe nicht ordnungsgemäß erfüllen.

Die genannte Vorschrift soll die sachliche und persönliche Unabhängigkeit des Leiters des Rechnungsprüfungsamts und seines Stellvertreters sichern (vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung, Erl. 7 a zu Art. 104). Dieser Schutzzweck greift nicht, falls sich der Leiter des Rechnungsprüfungsamtes oder – wie vorliegend – sein Stellvertreter langfristig beurlauben lassen. In diesem Fall ist dem Dienstherrn selbstverständlich möglich, die Stelle des Rechnungsprüfers oder seines Stellvertreters neu zu besetzen, um die Funktionsfähigkeit des Rechnungsprüfungsamtes zu erhalten.

Es verbleibt deshalb auch bei der Antragstellerin bei dem Grundsatz, dass sich aus dem Statusamt kein Anspruch eines Beamten auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm einmal übertragenen konkret-funktionellen Amtes (Dienstpostens) ergibt. Der Beamte muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne hinnehmen. Danach kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereichs des dem Beamten übertragenen Amtes, wie z. B. der Vorgesetztenfunktion, Beförderungsmöglichkeiten oder einem etwaigen gesellschaftlichen Ansehen, kommt keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung des Aufgabenbereichs einschränkende Wirkung zu (vgl. BVerwG, Urteile vom 18.9.2008 – 2 C 8.07 und vom 28.11.1991 - 2 C 41/89, BVerwGE 89, 199; BayVGH, Urteil vom 8.2.2007 – 15 BV 04.1139).

Dies gilt auch für einen Beamten, der sich – wie die Klägerin – in Elternzeit befindet und nach seiner Rückkehr wieder in den Dienstbetrieb eingegliedert werden muss. Das Bayerische Gleichstellungsgesetz setzt in Art. 12 Abs. 4 als selbstverständlich voraus, dass nach Rückkehr aus einer Beurlaubung aus familiären Gründen lediglich ein gleichwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden muss. Nichts anderes gilt im Vollzug des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (vgl. Roetteken, AGG, RdNr. 157 zu § 3).

Aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwächst zudem ein organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und der Bewirtschaftung von Planstellen des öffentlichen Dienstes. Ebenso obliegt es der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, die einzelnen Dienstposten inhaltlich auszugestalten und wertend Ämtern zuzuordnen (BVerwG, Urteile vom 24.1.1985 – 2 C 4.83, Buchholz 237.8 § 53 Nr. 2 und vom 28.11.1991 – 2 C 41/89, BVerwGE 89, 199). Ein Anspruch des einzelnen Beamten auf fehlerfreie Ausübung dieses Organisationsermessens besteht nicht (vgl. BVerwG, Urteile vom 4.11.1976 - 2 C 40.74, BVerwGE 51, 264, vom 11.5.1989 – 3 C 63.87, Buchholz 451.512 MGVO Nr. 17 S. 74 f. und vom 26.2.1993 - 8 C 20.92, Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 S. 14 m.w.N., sowie VGH BW, Beschluss vom 16.1.2004 – 4 S 2604/03, DÖD 2004, 134 zur Umsetzung eines Kreisrechnungsprüfers).

Die Antragstellerin kann deshalb nicht geltend machen, der Antragsgegner müsse sein Organisationsermessen bei der Entscheidung, ob und wann der mit der längerfristigen Beurlaubung (Elternzeit) der Antragstellerin freigewordene Dienstposten wiederbesetzt wird, in der Form ausüben, dass dieser bis zur Rückkehr der Antragstellerin aus der Elternzeit freigehalten oder zwischenzeitlich nur vertretungsweise besetzt wird.

Hat sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens freilich entschieden, einen Dienstposten „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ zu besetzen, hat dies zur Folge, dass alle Bewerber, die zum vorgesehenen Abschluss des Auswahlverfahrens nicht zur Verfügung stehen, bereits vor dem ggf. nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Leistungsvergleich aus dem Bewerberkreis ausscheiden. Anderenfalls hätten es die Bewerber in der Hand, Einfluss auf den Zeitpunkt der Stellenbesetzung zu nehmen, was jedoch das Organisationsrecht des Dienstherrn in nicht hinnehmbarer Weise beschränkten würde.

Ursächlich für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerbungsverfahren ist ihre noch bis zum 30. Oktober 2009 andauernde Elternzeit. Hierin liegt jedoch keine nach § 3 AGG unzulässige Benachteiligung der Antragstellerin. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Inanspruchnahme von Elternzeit eine zumindest mittelbare geschlechtsspezifische Diskriminierung zur Folge haben kann, da Elternzeit auch von Männern genommen werden kann und wird (vgl. z. B. Berliner Morgenpost vom 9.6.2009: „Die meisten Väter gehen nur kurz in Elternzeit“). Jedenfalls befinden sich während der Elternzeit die sie in Anspruch nehmenden Personen grundsätzlich nicht in einer vergleichbaren Lage wie diejenigen, die ihre Berufsausübung fortsetzen. Deshalb kann für die Dauer der Elternzeit aus den Bestimmungen des AGG kein Anspruch auf Teilnahme am beruflichen Aufstieg während der Elternzeit ohne Fortsetzung einer auch während der Elternzeit möglichen Teilzeittätigkeit hergeleitet werden (Roetteken, a.a.O., RdNr. 160 zu § 3).

Der ausgeschriebene Dienstposten stellt für die Antragstellerin zudem keinen Beförderungsdienstposten dar, so dass offenbleiben kann, ob ein Ausschluss einer Beamtin aus dem Bewerbungsverfahren um einen Beförderungsdienstposten allein mit der Begründung, dass sich die Beamtin in Elternzeit befindet und deshalb nicht zur Verfügung steht, nach Art. 14 Abs. 2  i. V. m. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayGlG unzulässig wäre (vgl. OVG NW, Beschluss vom 1.6.2005 – 6 B 689/05, ZBR 2005, 394; VG des Saarlandes, Beschluss vom 4.7.2007 – 2 L 500/07).

2. Der Hilfsantrag ist unzulässig, da es sich bei der Übertragung eines Dienstpostens ohne damit verbundene Beförderung, welche einer Ernennung nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG bedarf, um keinen Verwaltungsakt handelt, somit der Anwendungsbereich des § 80 Abs. 5 VwGO nicht eröffnet ist.

Die (bloße) Übertragung eines Dienstpostens erfolgt durch Umsetzung. Diese ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung kein Verwaltungsakt, sondern lediglich eine innerbehördliche Maßnahme ohne unmittelbare Außenwirkung gegenüber dem Beamten oder den Konkurrenten in einem Stellenbesetzungsverfahren (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.5.1980 -2 C 30/78, BVerwGE 60, 144 und vom 28.11.1991 -2 C 41/89, a.a.O.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 10.4.1989 – 1 W 7/89, NVwZ 1990, 687; GKÖD, RdNr. 8 zu § 23 BBG; Dr. Günther, DÖD 1984, 161; Dr. Bracher, ZBR 1989, 139, 142; a. A.: Kopp/Schenke, VwGO, RdNr. 50 zu § 42).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Auf Grund des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist als Streitwert die Hälfte des Regelstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG anzusetzen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Fassung 2004).