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LG München I · Beschluss vom 29. Mai 2009 · Az. 15 O 23548/08

Informationen zum Urteil

  • Gericht:

    LG München I

  • Datum:

    29. Mai 2009

  • Aktenzeichen:

    15 O 23548/08

  • Typ:

    Beschluss

  • Fundstelle:

    openJur 2012, 100775

  • Verfahrensgang:

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin vom 31.12.2008 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt Prozesskostenhilfe für die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Antragsgegner für die Nichtzulassung der Abhaltung und Vermittlung von Sportwetten.

Die Antragstellerin hat im Geschäftslokal ..., zwischen 1995 und 2007 aufgrund einer Buchmachererlaubnis der Antragsgegnerin zu 1) vom 24.3.1995 ein konzessioniertes Wettbüro für Pferdesportwetten betrieben. Seit Juli 1997 strebte sie darüber hinaus eine Erweiterung ihrer Geschäftstätigkeit auf sonstige Sportwetten an. Die Antragstellerin meldete hierzu am 9.7.1997 beim Kreisverwaltungsreferat München das Gewerbe "Vermittlung von Sportwetten" an. Die Antragstellerin beabsichtigte insbesondere eine Vermittlung an zugelassene Unternehmen im EU-Ausland. Mit Schreiben vom 6.11.1997 teilte die Antragsgegnerin zu 1) der Antragstellerin mit, dass die Vermittlung von Sportwetten ohne behördliche Erlaubnis unerlaubtes Glückspiel darstelle, eine Erlaubniserteilung jedoch nicht in Betracht komme. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anl. ASE 5 Bezug genommen. Aufgrund dieser Aussage hat die Antragstellerin (weiterhin) die Annahme allgemeiner Sportwetten unterlassen.

Die Antragstellerin hat am 10.11.1999 bei der Antragsgegnerin zu 1) einen Erlaubnisantrag gestellt. Beantragt wurde, (u. a.) der Antragstellerin die Abhaltung von Sportwetten im Geschäftslokal ... zu genehmigen, hilfsweise die Genehmigung der Vermittlung von Sportwetten in das EU-Ausland (vgl. Anl. ASE 6). Im Rahmen eines seit 18.3.1998 beim VG München anhängigen Klageverfahrens der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) kam es am 4.4.2000 zu einem Urteil, in dem zur Hauptsache unter Ziffer I. wie folgt ausgesprochen wurde (vgl. Anl. ASE 4): "Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin zu 1) vom 10. November 1999 auf Erteilung einer Genehmigung zur Abhaltung und Vermittlung von Sportwetten mit fester Gewinnquote mit Ausnahme von Pferdewetten, im Geschäftslokal Wstraße .. , ... München einschließlich der Vermittlung von Sportwetten in das EU-Ausland, mit Ausnahme von Pferdewetten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden; im Übrigen wird die Klage abgewiesen."

Gegen dieses Urteil legte die Antragsgegnerin zu 1) Antrag auf Zulassung der Berufung ein. Nach Zulassung der Berufung wurde das Urteil vom BayVGH (= VGH München) abgeändert und die Klage mit Urteil vom 30.8.2000 abgewiesen (vgl. GewArch 2001, 65). Auch die hiergegen von der Antragstellerin eingelegte Revision blieb beim Bundesverwaltungsgericht ohne Erfolg (vgl. BVerwGE 114, 92). Im Anschluss an die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde stellte das BVerfG mit Urteil vom 28.3.2006 (BVerfGE 115, 276 ff) eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit der Antragstellerin und die Unvereinbarkeit des Staatslotteriegesetzes mit dem Grundgesetz fest. Im Hinblick auf eine Übergangsordnung wurden die angefochtenen Urteile allerdings nicht aufgehoben.

Beim Antragsgegner zu 2) wurde seit ca. 1996 die Einführung einer staatlichen Sportwette zu festen Gewinnquoten, durchzuführen durch die bayerische Staatliche Lotterieverwaltung, einer Mittelbehörde ohne Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen, vorbereitet. Am 1.2.1999 wurde die Sportwette "ODDSET" erstmals durch die Staatliche Lotterieverwaltung in Bayern öffentlich veranstaltet. In diesem Zusammenhang wurde am 29.4.1999 ein Staatslotteriegesetz erlassen. Dieses enthielt jedoch keine Rechtsgrundlage für die Zulassung von allgemeinen Sportwetten durch Private.

Die Antragstellerin hat bis zum heutigen Tag keine Wetten auf Sportereignisse außerhalb des Pferdesportbereichs aufgenommen.

Die Antragstellerin hat vorgetragen, die von beiden Antragsgegnern zu verantwortende Nichtzulassung der Erweiterung ihrer Geschäftstätigkeit über den Bereich der Pferdesportwetten hinaus, bei gleichzeitiger Popularisierung des Wettens auf nichtequestrische Sportereignisse, insbesondere Fußballspiele, und aktiver Förderung entsprechender Wettaktivitäten der bayerischen Bevölkerung durch den Antragsgegner zu 2) habe die Antragstellerin in der durch Art. 49 EG-Vertrag (EGV) gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit verletzt. Aufgrund der beschriebenen Umstände seien der Antragstellerin nicht nur Gewinne entgangen. Gleichzeitig sei auch der ehedem profitable Buchmacherbetrieb wirtschaftlich ruiniert worden, so dass die Antragstellerin nunmehr auf Sozialleistungen angewiesen sei.

Die Schadensersatzpflicht der Antragsgegnerin zu 1) liege darin begründet, dass diese der Antragstellerin weder eine behördliche Erlaubnis i. S. d. § 284 StGB noch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung entsprechend dem Urteil des VG München erteilt bzw. ausgestellt habe. Sie wäre nach damaliger Rechtslage zu beidem befugt gewesen, da die Zuständigkeit für die Erteilung von (standortbezogenen) Wetterlaubnissen in Bayern den Gemeinden oblegen habe. Dies gelte auch im Hinblick auf Gemeinschaftsrecht: Setze eine mitgliedschaftliche Rechtsordnung für best. Betätigungen in Ausübung der Grundfreiheiten eine Erlaubnis voraus, so sei dieses durch die zuständigen Behörde zwingend zu erteilen, es sei denn, es lägen Gründe vor, die die – in der Verweigerung liegende – Beschränkung der Grundfreiheiten rechtfertigen könnte. Es liege auch ein hinreichend qualifizierter Verstoß vor.

Auch der Antragsgegner zu 2) habe in qualifizierter Weise gegen EU-Recht verstoßen, indem er im streitgegenständlichen Zeitraum keine normativen Grundlagen für eine Erlaubniserteilung an Private geschaffen und zugleich auf die Antragsgegnerin zu 1) eingewirkt habet, der Antragstellerin keine Erlaubnis oder Unbedenklichkeitsbescheinigung zu erteilen, die eine Ausübung der Abhaltung von Sportwetten und/oder deren Vermittlung an zugelassene Buchmacher im EU-Ausland ermöglicht hätte. Namentlich leite sich die Verantwortung des Antragsgegners zu 2) aus der Vorbereitung und Einführung der Sportwette ODDSET und dem Erlass des Staatslotteriegesetzes vom 29.4.1999 her, des Weiteren aber auch aus Anweisungen an die Antragsgegnerin zu 1), der Antragstellerin die beantragte Erlaubnis zu verweigern.

Die Antragstellerin beabsichtigt, im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens folgenden Antrag zu stellen:

Es wird festgestellt, dass die Antragsgegner verpflichtet sind, der Antragstellerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr ab dem 9.7.1997 entstanden ist, weil die Antragsgegner ab diesem Zeitpunkt bis zum 28.3.2006 unterlassen haben, der Antragstellerin eine behördliche Erlaubnis zur Abhaltung von Sportwetten (ausgenommen Pferdesport) sowie deren Vermittlung an zugelassene Wettunternehmer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union – gegebenenfalls auch in Form einer Unbedenklichkeitsbescheinigung entsprechend dem Urteil des VG München vom 4.4.2000, M 16 K 98.1222 – zu erteilen, bzw. die Rechtsgrundlagen für eine Erlaubniserteilung zu schaffen.

Die Antragsgegner haben beantragt, den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen. Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Schadensersatzansprüche seien nicht gegeben. Die Rechtslage sei auch nicht schwierig.

Die Antragsgegnerin zu 1) bezweifelt die Aktiv- und Passivlegitimation. Auch vermöge die Antragstellerin nicht auszuführen, dass sie einen Anspruch auf Erlaubniserteilung gehabt hätte. Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liege nicht vor. Es fehle auch am Verschulden. Hinsichtlich des Schadens fehle es schon an den Mindestanforderungen zur Darlegung der haftungsausfüllenden Kausalität. Ansprüche aus enteignungsgleichen Eingriff scheiterten bereits daran, dass vorliegend ein Verletzung des Art. 12 GG (und nicht des Art. 14 GG) inmitten stünde.

Der Antragsgegner zu 2) hat vorgetragen, für Glückspiele und Wetten bestünde nach dem EuGH aus Art. 43, 49 EGV kein uneingeschränkter Rechtsanspruch auf Dienstleistungsfreiheit. Gerade das Betreiben von Glückspielen stünde unter der Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung derer Gesellschaftsverhältnisse und der eigenen Sozialpolitik. Ein individuell begünstigender Schutzzweck zu Gunsten der Klägerin im Rahmen des Sportwettenrechts bestünde daher nicht. Bei gesetzgeberischem Unterlassen liege ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen eine gemeinschaftsrechtliche Pflicht nur in Ausnahmefällen vor. Ein solcher sei vorliegend aber nicht gegeben. Für den hier maßgeblichen Zeitraum habe es für das betreffende Sachgebiet keine konkreten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und auch keine eindeutige Rechtsprechung des EuGH gegeben. Immerhin habe das BVerwG die Rechtsprechung des EuGH anders bewertet als das BVerfG. Hätte der Gesetzgeber schon bei Erlass des Staatslotteriegesetzes vom 29.4.1999 die Bedenken des BVerfG gekannt, dann hätte er eine Regelung getroffen, wie sie z. B. heute besteht. Dann hätte die Klägerin jedoch auch keine Möglichkeit gehabt, Sportwetten zu betreiben.

Hinsichtlich aller Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

A. Die beabsichtigte Prozessführung bietet nach dem Vorbringen der Antragstellerin keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Hinreichende Erfolgsaussicht besteht, wenn das Gericht den Rechtsstandpunkt der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei auf Grund ihrer Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen mindestens für vertretbar hält und von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt ist. Es muss also auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich sein, dass der Antragsteller mit seinem Begehren durchdringen wird (Zöller-Philippi ZPO 27. Aufl. § 114 Rn. 19). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die beabsichtigte Klage wäre jedenfalls unbegründet.

I. Zur Zulässigkeit der beabsichtigten Klage

Mögen auch die von den Antragsgegnern gegen die Zulässigkeit der beabsichtigten Feststellungsklage erhobenen Bedenken hinsichtlich des berechtigten Feststellungsinteresses Gewicht haben, so ist jedoch zu beachten, dass die obergerichtliche Rechtsprechung insoweit eher großzügig verfährt. Nur wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist, wird im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess das abstrakte Feststellungsinteresse regelmäßig fehlen. Nicht zumutbar soll etwa die Beachtung des Vorrangs der Leistungsklage sein, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Schadensersatz nicht ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern kann (vgl. BGH NJW 2000, 1256/1257; MDR 2008, 461; vgl. auch Zöller-Greger ZPO 27. Aufl. § 256 Rn. 7 a; Musielak-Foerste ZPO 6. Aufl. § 256 Rn. 12). Dies erscheint vorliegend insbesondere mit Blick auf die beabsichtigte Geltendmachung entgangenen Gewinns denkbar. Letztlich kann die Frage aber für das hiesige PKH-Verfahren dahin stehen, da die beabsichtigte Klage jedenfalls unbegründet wäre (vgl. auch Thomas/Putzo 29. Aufl. ZPO Vorbem. § 253 Rn. 26 mwN zu der Rechtsprechung, die bei zweifelhaftem Rechtsschutzbedürfnis eine Sachabweisung zulässt).

II. Zur Begründetheit der beabsichtigten Klage gegen die Antragsgegnerin zu 1)

Der Antragstellerin stehen aus keinerlei Rechtsgrund Schadensersatzansprüche gegen die Antragsgegnerin zu 1) zu.

1. Staatshaftungsansprüche nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts (i. V. m. § 839 BGB, Art. 34 GG) scheitern bereits daran, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Pflichten nicht gegeben ist.

Nach den Grundsätzen des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn dieser gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 – Rs. C-224/01 – Köbler – Slg. 2003, I-10290, 10305 = NJW 2003, 3539 zu Rn. 30, 31 m. umfangr. w. N.; aus der Rechtsprechung des BGH siehe etwa BGHZ 134, 30, 37; 146, 153, 158 f; 161, 224, 233; 162, 49, 51 f; NVwZ 2007, 362, 363 Rn. 8; BGH WM 2009, 621 ff). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen (vgl. EuGH, Urteile vom 1. Juni 1999 – Rs. C-302/97 – Konle – Slg. 1999, I-3122, 3139 Rn. 58 f.; vom 4. Juli 2000 – Rs. C-424/97 – Haim II – Slg. 2000, I-5148, 5163 Rn. 44; vom 13. März 2007 – Rs. C-524/04 – Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation – Slg. 2007, I-2157, 2204 Rn. 116). Die Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt vorliegend, dass die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind.

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antragsgegnerin zu 1) überhaupt ein Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Pflichten vorgeworfen werden kann.

aa) Hierzu ist zunächst die für den streitgegenständlichen Zeitraum geltende Rechtslage in den Blick zu nehmen:

(1) Bis zum Inkrafttreten des bayerischen Staatslotteriegesetzes am 1.5.1999 (vgl. Art. 7 StLottG) galt die als Landesrecht fortgeltende Reichsverordnung über die Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen vom 6.3.1937 (RGBl. I 1937, 283; BayRS 2187-3-I; Lotterie-Verordnung). Diese regelte aber nicht – wie auch der VGH München in dem von der Antragstellerin betriebenen Verwaltungsverfahren festgestellt hat (GewArch 2001, 65 ff) – die hier streitgegenständlichen Sportwetten, weil es sich in Ermangelung eines Spielplans und einer Festlegung der Wetteinsätze nicht um eine Lotterie oder Ausspielung handelte. Gerade bei Sportwetten, die wie die Oddset-Sportwette funktionieren, werden nämlich alle Wettbedingungen, insbesondere der Einsatz und die Gewinnquote zwischen den Vertragsparteien für jede Wette individuell und neu vereinbart. Damit fehlt es an den Merkmalen einer Lotterie (näher VGH München aaO). Selbst wenn man dies anders sähe, hätte einer Zulassung der Antragstellerin § 2 Ziff. 2 der Lotterie-Verordnung entgegengestanden, wonach eine Lotterie oder Ausspielung nur genehmigt werden darf, wenn ihr Ertrag Zwecken zugute kommt, die allgemeiner Billigung sicher sind. Das wäre bei der von der Antragstellerin beabsichtigten kommerziellen Nutzung nicht der Fall gewesen.

(2) Das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriegesetz) vom 29.4.1999 (GVBl., S. 226) enthielt keine Regelung über privat veranstaltete Sportwetten; es behielt vielmehr die Veranstaltung der dort als Glückspielen angeführten Lotterien und Wetten der Staatlichen Lotterieverwaltung vor (vgl. Art. 2 StLottG) und lies erkennen, dass der Gesetzgeber es hinsichtlich der Veranstaltung von Sportwetten durch Privatpersonen bei dem grundsätzlichen gesetzlichen Verbot des § 284 Abs. 1 StGB belassen wollte (vgl. VGH München GewArch 2001, 65 ff). Auf der Basis dieser einfach-gesetzlichen Regelungen war es für die Antragstellerin ebenfalls nicht möglich gewesen, die von ihr erstrebte Erlaubnis zu erhalten.

(3) An dieser Rechtslage hatte sich auch durch den am 1.7.2004 in Kraft getretenen und seit dem Ratifizierungsgesetz vom 23.11.2004 (GVBl. S. 442) auch in Bayern geltenden Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (Lotteriestaatsvertrag) nichts geändert (so ausdrücklich VGH München BayVBl. 2005, 241 ff, Rz. 44). Hierdurch hatten die Länder einen bundesweiten einheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glückspielen mit Ausnahme von Spielbanken, Rennwetten und von §§ 33 c ff GewO erfassten Spielen mit Gewinnmöglichkeit geschaffen. Der Lotteriestaatsvertrag fand in Bayern unmittelbar Anwendung und sollte das Staatslotteriegesetz ergänzen (vgl. BVerfG NJW 2006, 1261/1265). Nach § 5 LottStV durfte privaten Anbietern jedoch nur die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen und dies auch nur in sehr begrenztem Umfang erteilt werden. Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Private war nicht vorgesehen (vgl. VGH München BayVBl. 2005, 241 ff, Rz. 44). Im Übrigen durfte die Lotterie oder Ausspielung gemäß § 6 Abs. 1 Ziff. 3 LottStV keinen wirtschaftlichen Zwecken, d. h. der Gewinnerzielung, dienen.

(4) Damit ergab sich auf der Basis (allein) der einfach-gesetzlichen Rechtslage in dem streitgegenständlichen keine Anspruch der Antragstellerin auf Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten. Insoweit wurde die Rechtslage von den mit dem Verwaltungsverfahren der Antragstellerin befassten Gerichten auch übereinstimmend beurteilt. So haben weder das VG München (Gz. M 16 K 98.1222; S. 12/13 des Urteils) noch der VGH München (GewArch 2001, 65, vgl. auch BayVBl. 2005, 241) und das BVerwG (NJW 2001, 2648) eine landesrechtliche Rechtsgrundlage für das Begehren der Antragstellerin gesehen.

bb) Die Konsequenzen die aus diesem Befund zu ziehen waren, wurden bis zur Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 (NJW 2006, 1261 ff) von den mit der Sache befassten Gerichten unterschiedlich beurteilt.

(1) Das VG München (aaO) hat im Wesentlichen ausgeführt, in Ermangelung einer landesrechtlichen Rechtsgrundlage sei über den Antrag auf der Grundlage des Art. 12 Abs. 1 GG nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, da es an einem zur Regelung des Berufs des Sportwettunternehmers notwendigen Gesetz fehle.

(2) Der VGH München (aaO) hat dagegen ausgeführt, dass die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Privatpersonen ohne behördliche Erlaubnis in Bayern verboten seien und sich derzeit ein zwingendes verfassungsrechtliches Handlungsgebot nicht begründen lasse. Ein Anspruch auf Genehmigung der Veranstaltung der strittigen Sportwetten durch Privatpersonen aus Art. 12 Abs. 1 GG zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Situation komme dann nicht in Betracht, wenn durch die ausschließliche Konzessionierung des Staates das Ziel, die Bevölkerung vor den mit der Spielleidenschaft verbundenen Gefahren zu bewahren und die natürliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen, besser erreicht und gewährleistet werden könne als durch staatliche Kontrollmechanismen gegenüber privaten Betrieben. Eine solche Sachlage sei hinsichtlich der strittigen Sportwetten derzeit in Bayern gegeben. Auch Art. 49 ff EGV stützten den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch nicht, da der in Art. 55 EGV in Bezug genommene Art. 46 EGV Beschränkungen zulasse, wenn diese – wie hier – durch Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt seien.

(3) Das BVerwG (aaO) hat die Entscheidung des VGH München bestätigt. Die Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten ohne behördliche Erlaubnis seien nach Bundesrecht verboten. Das in Bayern bestehende uneingeschränkte Verbot der privaten Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten verstoße nicht gegen das Grundgesetz, insbesondere nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der Ausschluss Privater von den beabsichtigten Bestätigungen genüge den Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Normen. Auch Gemeinschaftsrecht führe zu keiner anderen Beurteilung. Da die Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Wetten durch Private in Bayern verboten und nicht erlaubnisfähig seien, ohne dass dies vorrangigem Recht widerspreche, könne die nachgesuchte Erlaubnis nicht erteilt werden.

(4) Erst das Bundesverfassungsgericht hat mit seiner Entscheidung vom 28.3.2006 (NJW 2006, 1261 ff) festgestellt, dass das bayerische Staatslotteriegesetz vom 29.4.1999 mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, indem es vor dem Hintergrund des § 284 StGB das Veranstalten von Sportwetten dem Freistaat Bayern und deren Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung oder einer juristischen Person des Privatrechts, deren alleiniger Gesellschafter der Freistaat Bayern sei, vorbehalte, ohne zugleich hinreichende gesetzliche Regelungen zur materiellen und strukturellen Sicherung der Erreichung der damit verfolgten Ziele zu schaffen, insbesondere zur Ausrichtung des Wettangebots an der Begrenzung und Bekämpfung von Wettsucht und problematischem Spielverhalten. Die Beschränkung der Vermittlung Sportwetten sei aus diesem Grund ebenfalls nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren. Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen des VGH München (aaO) und des BVerwG (aaO) wurden allerdings nicht nach § 95 Abs. 1 BVerfGG aufgehoben, sondern hatten trotz der festgestellten Unvereinbarkeit des Staatslotteriegesetzes mit Art. 12 Abs. 1 GG im Hinblick darauf Bestand, dass dieses Gesetz für die Zeit bis zu einer Neuregelung mit den im Urteil genannten Maßgaben weiter anzuwenden war.

cc) Aus der Rechtsprechung des BVerfG und auch des EuGH (s. u.) folgt jedoch nicht, dass damit feststünde, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Erlaubniserteilung gehabt hätte. Nicht ohne Berechtigung macht die Antragsgegnerin zu 1) in diesem Zusammenhang daher geltend, dass die Antragstellerin nicht auszuführen vermag, dass sie einen entsprechenden Anspruch gehabt hätte. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob sich ein solcher Anspruch für den streitgegenständlichen Zeitraum aus Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 ff EGV, oder aus nationalem Verfassungsrecht, insbesondere aus der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, ableiten ließe.

(1) Aus einer mit der Verfassung und dem Gemeinschaftsrecht nicht in Einklang stehenden Rechtslage folgt noch nicht, dass eine erlaubnispflichtige Tätigkeit ohne eine solche Erlaubnis möglich ist. Der BGH hat sich bereits früh in zu wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten ergangenen Entscheidungen mit dieser Frage befasst und sie verneint (vgl. BGH NJW 2002, 2175/2176; 2004, 2158/2160 – "Schöner Wetten"). So heißt es in der letztgenannten Entscheidung ausdrücklich:

"Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glückspielen nicht mit Art. 46 und 49 EGV vereinbar sein sollten, wäre deshalb die Veranstaltung von Glückspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig."

Dieser Einschätzung hat sich später auch der VGH München (BayVBl. 2005, 241 ff, Rz. 46; ebenso VGH München, Urt. v. 10.7.2006 – 22 BV 05.457) ausdrücklich angeschlossen, wenn der Senat dort ausführt:

"Das rechtswidrige Vorenthalten führt nicht dazu, dass das Veranstalten des Glücksspiels deswegen ohne behördliche Erlaubnis zulässig wäre (ebenso BGH vom 14.3.2002, a. a. O., S. 2176)."

Auch aus dem Urteil des BVerfG vom 28.3.2006 ergibt sich nicht, dass ein gesetzlicher Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlungstätigkeit im Auftrag nicht staatlich zugelassener Wettunternehmen gegen Verfassungsrecht verstößt. Soweit das BVerfG den Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG angesichts der zur Zeit der Entscheidung bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung des Wettmonopols in Bayern als unverhältnismäßig angesehen hat, ergibt sich daraus jedenfalls kein verfassungsrechtliches Gebot, die Vermittlungstätigkeit im Auftrag nicht staatlich zugelassener Wettunternehmen erlaubnisfrei zuzulassen. Die Erlaubnispflicht ist vielmehr ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Mittel zur präventiven Kontrolle (auch) des Wettvermittlers und der Vermittlungstätigkeit.

(2) Mit Blick auf die staatliche Kompetenzordnung erscheint es zweifelhaft, ob die Verwaltung in einer zwar gemeinschafts- oder verfassungswidrigen Situation berechtigt oder sogar verpflichtet ist, über die Zulassung einer grundsätzlich unerwünschten Tätigkeit zu entscheiden, wenn insoweit eine Regelungslücke besteht.

Die damalige Rechtslage in Bayern war nach Ansicht des BVerfG Ausdruck eines strukturellen Regelungsdefizits. Ob die Verwaltung in einer solchen Situation, insbesondere vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Gewaltenteilung, den Grundfreiheiten und Grundrechten selbst zum Durchbruch verhelfen und sich selbst als Ersatzgesetzgeber betätigen darf, indem es die Bedingungen für eine Erlaubniserteilung – nach welchen Kriterien auch immer – bestimmt, erscheint der Kammer sehr zweifelhaft.

Bereits das VGH München (GewArch 2001, 65 ff) hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass keinerlei Regelungen darüber bestünden, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Verfahren und von welchen Behörden die begehrte Genehmigung erteilt werden könnte. Es bestand damit im streitgegenständlichen Zeitraum keine Grundlage, die durch die Nichtanwendung der bayerischen Regelungen zum Glückspielwesen entstandene Gesetzeslücke im Wege der Analogie zu schließen. Vorschriften der Gewerbeordnung griffen wegen § 33 h GewO nicht (vgl. VGH München BayVBl 2005, 241; BVerwGE 114, 92/96); ein Glückspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB konnte also nicht nach Gewerberecht gestattet werden. Sonstiges Bundesrecht kam nicht in Betracht (vgl. VGH Mannheim GewArch 2005, 114). Vor allem: Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt keine gesetzesunabhängige freiwüchsige oder originäre Unternehmerfreiheit auf die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten mit fester Gewinnquote (Bethge DVBl. 2007, 917/918 = ZfWG 2007, 169/173; anders in der Tendenz, aber offen gelassen von VGH München GewArch 2001, 65, Rz. 59). Vielmehr bedarf die gewerbliche Wettveranstaltung Privater wegen der Gefahren der Spielsucht und unter Berücksichtigung der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage, die über ein bloßes ordnungsrechtliches präventives Verbot mit großzügigem Erlaubnisvorbehalt weit hinausgeht.

Würde man in einer solchen Situation die Antragsgegnerin zu 1) bzw. deren Verwaltung für verpflichtet angesehen haben, der Antragstellerin die beantragte Erlaubnis oder eine Unbedenklichkeitsbescheinigung zu erteilen bzw. auszustellen, so wäre sie in weitem Umfang gehalten gewesen, Recht zu schöpfen und es sodann selbst zu vollziehen. Dies widerspricht jedoch der staatlichen Kompetenzordnung, insbesondere dem System der Gewaltenteilung. Demzufolge hat auch das BVerfG (NJW 2006, 1261 ff) davon abgesehen, durch Nichtigerklärung einen derartigen Zustand herbeizuführen und wie folgt ausgeführt:

"Die Unvereinbarkeit des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG führt nicht gemäß § 95 Abs. 3 Satz 1 BVerfGG zur Nichtigkeit der angegriffenen Rechtslage. Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt das Bundesverfassungsgericht dem regelmäßig in der Weise Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt (vgl. BVerfGE 99, 280 <298>; 104, 74 <91>; 105, 73 <133>). Das ist auch hier geboten. Der Ausschluss der gewerblichen Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen sowie der Vermittlung von nicht vom Freistaat Bayern veranstalteten Wetten ist mit dem Grundgesetz unvereinbar, weil das bestehende Wettmonopol in einer Art und Weise ausgestaltet ist, die eine effektive Suchtbekämpfung, die den Ausschluss privater Veranstalter rechtfertigen könnte, nicht sicherstellt. Ein verfassungsmäßiger Zustand kann daher sowohl durch eine konsequente Ausgestaltung des Wettmonopols erreicht werden, die sicherstellt, dass es wirklich der Suchtbekämpfung dient, als auch durch eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung gewerblicher Veranstaltung durch private Wettunternehmen. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich gehalten, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln. Will der Gesetzgeber an einem staatlichen Wettmonopol festhalten, muss er dieses konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Dabei ergeben sich für die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines Wettmonopols materiell-rechtliche und organisatorische Anforderungen. Deren Umsetzung im Einzelnen und im Zusammenspiel miteinander obliegt dem Gesetzgeber."

Insbesondere aus dem letzten Satz geht hervor, dass das BVerfG die Umsetzung der materiell-rechtlichen und organisatorischen Anforderungen gerade nicht der Verwaltung, sondern angesichts der Natur des Problems (strukturelles Regelungsdefizit) und den bestehenden Lösungsalternativen allein dem Gesetzgeber überantwortet. Mit Blick auf die Übergangszeit führt das BVerfG (aaO) daher auch aus, dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden dürfen.

Für § 284 StGB entfällt das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für private Wettveranstaltung nicht dann und deshalb, wenn und weil das gesetzlich normierte staatliche Wettmonopol eines Landes für nichtig erklärt wird. Vielmehr bliebe es Sache des Landesgesetzgebers, die normativen Grundlagen für eine behördliche Erlaubnis zu schaffen, die die Strafbarkeit ausschließt, wenn er dies will (Bethge ZfGW 2007, 169/173 = DVBl. 2007, 917/919).

(3) Auch aus der Rechtsprechung des EuGH lässt sich ein entsprechender Anspruch auf Erlaubniserteilung bei einer gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Regelung nicht entnehmen. Insbesondere aus der "Gambelli"-Entscheidung des EuGH (NJW 2004, 139 ff) lässt sich dies nicht ableiten. Der EuGH hat dort das staatliche (italienische) Sportwettenmonopol, wie es Gegenstand seiner Entscheidung war, nur unter der Voraussetzung der Geeignetheit, der Spielsucht entgegenzuwirken und die Gelegenheit zum Spiel zu verringern, für mit Art. 46, 49 EGV vereinbar erklärt. Das bedeutet aber nicht, dass in einem Land, in dem das staatliche Glücksspielmonopol diesen sozialordnenden Zwecken nicht nachgekommen ist, sondern (auch) zu dem Zweck genutzt wurde, Geld für den Fiskus zu erwirtschaften, jedermann nach Belieben Glücksspiele und insbesondere auch Sportwetten betreiben darf. Zur Wahrung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ist eine (generelle) Freistellung von der Erlaubnispflicht für die hier fragliche Vermittlung von Sportwetten nicht erforderlich.

Der EuGH hat daher wiederholt betont, dass es die sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten, die in allen Mitgliedstaaten zu Glückspielen angestellt werden, rechtfertigen, dass die staatlichen Stellen über ein "ausreichendes Ermessen" verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich bezüglich der Art und Weise der Veranstaltung von Glückspielen, der Höhe der Einsätze sowie der Verwendung der dabei erzielten Gewinne aus dem Schutz der Spieler und allgemeiner nach Maßgabe der soziokulturellen Besonderheiten jedes Mitgliedstaats aus dem Schutz der Sozialordnung ergeben. Insbesondere liege es im Ermessen der Mitgliedstaaten, ob sie unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer zugelassenen öffentlich-rechtlichen Vereinigung ein ausschließliches Betriebsrecht gewähren oder eine Regelung mit den erforderlichen Auflagen für die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer erlassen (vgl. EuGH EuZW 2000, 148 – "Läärä"). Den Staaten komme nicht nur die Beurteilung der Frage zu, ob eine Beschränkung der Tätigkeiten im Glückspielwesen erforderlich ist, sondern sie dürften diese auch verbieten, sofern diese Beschränkungen nicht diskriminierend sind (vgl. EuGH NJW 1994, 2013 – Schindler, Rz. 61; EuZW 2000, 148 – Läärä, Rz. 14, 35/36; BeckRS 2004, 77687 – Zenatti, Rz. 15, 33/34; NJW 2004, 139 – Gambelli, Rz. 63; NJW 2007, 1515 – Placanica, Rz. 47). Für die Beurteilung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben räumt der EuGH den nationalen Gerichten einen erheblichen Entscheidungsspielraum ein (vgl. etwa EuGH NJW 2007, 1515/1518 – Placanica, Rz. 58).

Diesem dem jeweiligen Mitgliedstaat eingeräumten "ausreichenden Ermessen" würde es zuwiderlaufen, wenn die Verwaltung an Stelle des hierzu demokratisch legitimierten Gesetzgebers auf Grund Gemeinschaftsrechts verpflichtet wäre, zumindest faktisch eine sei es auch nur Übergangsrechtsordnung zu schaffen, wenn sich deren nähere Ausgestaltung – wie hier – vor dem Hintergrund der auch vom EuGH anerkannten Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten hinreichend klar weder aus der Rechtsordnung noch aus der Rechtsprechung entnehmen lassen. Es entspricht im Übrigen der besonderen Eigenart des europäischen Gemeinschaftsrechts, dass Gemeinschaftsrecht im Regelfall der Umsetzung in nationales Recht bedarf. Die Mitgliedstaaten haben hierbei die Möglichkeit, den besonderen Umständen, die sich nach der jeweiligen nationalen Rechtsordnung stellen, durch entsprechend angepasste Transformationsregelungen zu entsprechen. Mögen auch die Grundfreiheiten unmittelbar anwendbares Recht darstellen, so legen sie die Mitgliedstaaten daher nicht auf eine bestimmte Regelung des Glückspielwesen fest. Das gilt vorliegend um so mehr, als harmonisiertes Sekundärrecht für diesen Sachbereich nicht existiert.

dd) Ob sich ein inländische Vermittler von Sportwetten auf die Zusammenarbeit mit einem im EU-Ausland lizensierten Anbieter (zumeist in Österreich, Malta oder Großbritannien einschließlich Gibraltar) berufen kann bzw. in dem streitgegenständlichen Zeitraum berufen konnte, ist sehr zweifelhaft. Eine länderübergreifende europäische Sportwetten-Erlaubnis oder Genehmigung, die für die gesamte EU gilt, gab und gibt es nicht. Die gesetzliche Einschränkung und Kontrolle des Glückspielmarktes obliegt jeweils dem nationalen Gesetzgeber. Dementsprechend waren und sind nach der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung auch einzelne nationale Sportwettenlizenzen aus EU-Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht geeignet, in einem anderen Mitgliedstaat das Veranstalten von Sportwetten zu legalisieren (vgl. etwa für die Beurteilung durch bayerischer Obergerichte VGH München, Beschl. v. 3.8.2006 – 24 CS 06.1365 sub II. 2 c) (3), GewArch 2006, 419 mwN aus seiner Rechtsprechung: "Die in einem anderen Mitgliedstaat der EU erteilte Konzession gilt nämlich nicht in Bayern."; VGH München, Urt. v. 10.7.2006 – 22 BV 05.457, Rz. 38; vgl. auch BayObLG NJW 2004, 1057: "Es ist deshalb unschädlich, dass das amtsgerichtliche Urteil keine Feststellungen darüber enthält, ob der anderweitig Verfolgte Sch. über eine Zulassung in Österreich verfügte." ).

In Bezug auf Glückspiele soll das Herkunftslandsprinzip gerade nicht gelten (vgl. BGH NJW 2004, 2158/2160 – Schöner Wetten). Das lässt sich letztlich auch der Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 entnehmen, wenn es dort unter Rz. 158 heißt:

"Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, dürfen weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden."

Es ist kaum anzunehmen, dass das BVerfG die europarechtlichen Implikationen übersehen haben könnte. Auch der EuGH geht in seiner Spruchpraxis erkennbar davon aus, dass die in einem Mitgliedstaat erteilten Befugnisse gerade nicht ohne Weiteres in jedem anderen Mitgliedstaat der Gemeinschaft gelten. Denn er überlässt es ausdrücklich den nationalen Gerichten zu prüfen, ob es nicht eine unverhältnismäßige Sanktion darstellt, wenn eine Strafe gegen jede Person verhängt wird, die von ihrem Wohnort in diesem Mitgliedstaat aus über das Internet mit einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Buchmacher Glückspiele durchführt (vgl. den Fall "Gambelli" NJW 2004, 139). Eine derartige Prüfung wäre überflüssig, würden die im Ausland erteilten Befugnisse im gesamten EU-Gebiet gelten. Daher ist der EuGH mit seinem Urteil in der Rechtssache "Gambelli" entgegen der sonst üblichen Praxis gerade nicht auf die in diesem grundlegenden Punkt weitergehenden Schlussanträge seines zuvor befassten Generalanwalts Alber eingegangen, der nationale Beschränkungen für unvereinbar mit der Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit hielt, sofern der Wettveranstalter in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen ist und seine Tätigkeit entsprechend den dortigen Regelungen ordnungsgemäß ausübt (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache Gambelli u. a., Slg. 2003, I-13031, S. Nr. 100 ff bzw. Nr. 118). Auch in der Placanica-Entscheidung hat der EuGH (NJW 2007, 1515) die von den Befürwortern einer Liberalisierung unterstützte Rechtsauffassung des Generalanwalts C, die Mitgliedstaaten müssten die Zulassung eines Glückspielunternehmens durch ausländische Behörden auch für das Inland gelten lassen, weiterhin nicht geteilt.

Es gibt auch sonst gemeinschaftsrechtlich keinen Grund für die Annahme, eine in einem EU-Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis könnte auch in einem anderen Mitgliedstaat ohne Weiteres Geltung beanspruchen, denn dies würde in unzulässiger Weise in den Hoheitsbereich der Mitgliedstaaten eingreifen, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung oder gar eine rechtliche Grundlage im EG-Vertrag vorhanden wäre (vgl. auch VG München, Urt. v. 7.6.2006 – M 16 K 04.6138).

ee) In diesem Zusammenhang ist lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, dass das im deutschen wie auch im Gemeinschaftsrecht geltende allgemeine Prinzip der Rechtssicherheit es nach einer nicht nur vereinzelt gebliebenen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gebieten kann, die Rechtsfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden. Entstehe durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke, könne der Vorrang des europäischen Rechts deshalb (vorerst) nicht greifen (so etwa OVG Münster NVwZ 2006, 1078/1080; HessVGH Beschl. v. 25.7.2006 – 11 TG 1465/06; Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1/5; offen lassend VGH München, Beschl. v. 3.8.2006 – 24 CS 06.1365, GewArch 2006, 419; eine Verfassungsbeschwerde gegen die Ansicht des OVG Münster wurde vom BVerfG NJW 2007, 1521, mangels Erfolgsaussicht nicht zur Entscheidung angenommen).

Bei Unanwendbarkeit nationaler Regelungen zum staatlichen Glückspielmonopol bestünde – wie oben ausgeführt – eine unklare Rechtslage, wenn man in dieser Situation nicht ohnehin von einem grundsätzlich Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch Private ausgeht. So wird in der Rechtsprechung (OVG Münster aaO) für einen solchen Fall insbesondere ausgeführt, dass die im allgemeinen Gewerberecht vorgesehenen Begrenzungen gewerblicher Tätigkeit den spezifischen Gefahren des Glückspiels nicht genügten, insbesondere keine hinreichenden Instrumente zur Eindämmung der Spielsucht, zur Gewährleistung hinreichenden Verbraucherschutzes im Glücksspielbereich und zur präventiven Bekämpfung der dort drohenden Begleit- und Folgekriminalität böten. Die insoweit betroffenen erheblichen Belange des Allgemeininteresses wögen zudem ersichtlich schwerer als das Interesse der privaten Wettanbieter und Vermittler, bis zu einer (gesetzlichen) Neuregelung des Sportwettenrechts freien Zugang zum Sportwettenmarkt zu haben.

ff) Demnach bestehen erhebliche Bedenken, ob vorliegend der Antragsgegnerin zu 1) zum Vorwurf gemacht werden kann, gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht verstoßen zu haben, indem sie der Antragstellerin weder eine behördliche Erlaubnis i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB noch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung entsprechend dem (aufgehobenen) Urteil des VG München (aaO) erteilt bzw. ausgestellt hat. Denn es ist nach dem Dargelegten mindestens zweifelhaft, ob die Amtsträger der Antragsgegnerin zu 1) hierzu überhaupt berechtigt oder gar verpflichtet gewesen wären.

Die Frage einer derartigen Pflichtverletzung kann letztlich dahin stehen, da es jedenfalls an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht fehlt.

b) Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch setzt einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift voraus. Ein solcher ist gegeben, wenn das handelnde Organ die Grenzen, die das Gemeinschaftsrecht seinem Ermessen setzt, offenkundig und erheblich überschritten hat (vgl. EuGH NJW 1996, 3141; Palandt/Heinrichs BGB 68. Aufl. 2009 § 839 Rn. 6). Die hierfür maßgeblichen Aspekte sind insbesondere (vgl. EuGH NJW 2003, 3539/3541; 1996, 1267; 1996, 3141): Das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift der Ermessensspielraum (Gestaltungsspielraum) des betroffenen Mitgliedstaats bzw. seines Organs, wobei dieser Spielraum von dem Umfang der gemeinschaftsrechtlichen Regelung abhängig ist; die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums; die Klarheit gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben in Form einer eindeutigen Rechtsprechung des EuGH, die Auslegung des Gemeinschaftsrechts durch nationale Gerichte, die Vertretbarkeit der gemeinschaftsrechtlichen Auslegung durch den angeblichen Schädiger sowie der Grad des Verschuldens bei Verwirklichung des Verstoßes.

Gemessen an diesen Kriterien kommt vorliegend ein offenkundiger und erheblicher Verstoß der Antragsgegnerin zu 1) gegen die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 ff EGV ersichtlich nicht in Betracht.

aa) Zunächst sind hier die Aspekte in Rechnung zu stellen, die bereits oben unter dem Blickwinkel einer (pflichtwidrigen) Zuwiderhandlung gegen Gemeinschaftsrecht erörtert wurden. Selbst wenn man insoweit trotz der aufgezeigten Bedenken von einer (Amts-)Pflichtverletzung durch Missachtung vorrangigen (Verfassungs- oder) Gemeinschaftsrechts ausgehen sollte, wird man die dort angeführten Argumente, die gegen eine solche Pflichtverletzung sprechen, im Rahmen der Beurteilung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes zu Gunsten der Antragsgegnerin zu 1) zu berücksichtigen haben. Bereits allein dieser Umstand spricht gegen die Annahme eines offenkundigen und erheblichen Verstoßes.

bb) Ferner fällt zu Gunsten der Antragsgegnerin zu 1) ins Gewicht, dass die Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, hier insbesondere die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 ff EGV, ähnlich wie die Grundrechte des Grundgesetzes einen breiten Raum für Wertungsmöglichkeiten offen stehenden Rahmen bilden, der für die hier vorliegende Thematik des Glückspielwesens auch nicht durch sachspezifisches europäisches Primär- oder Sekundärrecht aufgefüllt war. Insbesondere existierte und existiert kein harmonisiertes Sekundärrecht für den hier vorliegenden Sachbereich. Damit bestand für die Mitgliedstaaten ein weiter Beurteilungsspielraum.

cc) Hinreichend konkrete Folgerungen für die Beurteilung der bayerischen Rechtslage als gemeinschaftsrechtswidrig ließen sich den in dem streitgegenständlichen Zeitraum ergangenen Urteilen des EuGH nicht entnehmen.

Allerdings hat der EuGH zum Glückspielwesen in mehreren Entscheidungen Grundsätze festgelegt, von denen er bis heute nicht abgewichen ist:

(1) In dem der Entscheidung "Schindler" (Urt. v. 24.3.1994; NJW 1994, 2013) zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Frage, ob die Art. 30 und 59 EWGV (a. F.) den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates entgegenstehen, die wie die britische Rechtsvorschriften, von Ausnahmen abgesehen, Lotterien im Gebiet dieses Mitgliedstaats und folglich die Einfuhr von Unterlagen, die den in diesem Gebiet wohnenden Personen die Teilnahme an ausländischen Lotterien ermöglichen sollen, verbieten. Inmitten stand das damals bestehende generelle Verbot von größeren Lotterien in Großbritannien. Sämtliche überregionale Betätigungen zu der Veranstaltung, dem Vertrieb und auch der Werbung für die Teilnahme an Lotterien waren nicht erlaubnisfähig und damit generell verboten. Die Gebrüder Schindler, die von den Niederlanden aus Werbematerial für die Süddeutsche Klassenlotterie in großem Stil auf dem Postweg nach Großbritannien einführen wollten, wurden daran durch den britischen Zoll gehindert.

Der EuGH hat insoweit ausgeführt, dass entsprechende Rechtsvorschriften zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellten, aber die Vorschriften des EWG-Vertrages über den Dienstleistungsverkehr Rechtsvorschriften wie den britischen Lotterievorschriften unter Berücksichtigung der Anliegen der Sozialpolitik und der Betrugsbekämpfung, die diese Vorschriften rechtfertigten, nicht entgegenstünden. Betont wurde dabei, dass die staatlichen Stellen insoweit über ein ausreichendes Ermessen verfügen.

Aus der Entscheidung lassen sich keine konkreten Folgerungen für die Beurteilung eines Sportwettenmonopols in Bayern ziehen. Entnehmen lässt sich ihr lediglich, dass Eingriffe in Grundfreiheiten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses folgen und verhältnismäßig sein müssen, wobei den Mitgliedstaaten ein ausreichender Beurteilungsspielraum zuzubilligen sei. Die zwingenden Gründe könnten ein Verbot von Lotterieveranstaltungen rechtfertigen.

(2) In dem der Entscheidung "Läärä" (Urt. v. 21.9.1999; EuZW 2000, 148) zugrunde liegenden Entscheidung wollte das vorlegende finnische Gericht wissen, ob die Art. 30, 59 und 60 EWGV (a. F.) dahin auszulegen seien, dass sie einer nationalen Regelung wie der finnischen, die nur einer öffentlich-rechtlichen Vereinigung das ausschließliche Recht zum Betrieb von Geldspielautomaten gewährt, unter Berücksichtigung der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Gründe des Allgemeininteresses nicht entgegenstünden. Dies hat der EuGH verneint. Die streitige Regelung ziele darauf ab, die Ausnutzung der Spielleidenschaft der Menschen zu begrenzen, die Risiken von Betrug und anderen Straftaten als Folge der entsprechenden Tätigkeiten zu vermeiden und diese Tätigkeiten nur zuzulassen, um Mittel für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke zu erlangen. Diese Gründen gehörten zu denjenigen, die als zwingende Gründe des Allgemeininteresses angesehen werden und einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnten. Die Regelung sei auch verhältnismäßig. Allein der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt habe, habe keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen. Die Tatsache, dass die streitigen Spiele nicht vollständig verboten seien, genüge nicht, um nachzuweisen, dass die nationale Regelung die am Allgemeininteresse ausgerichteten Ziele, die in ihr aufgeführt würden und die in ihrer Gesamtheit zu würdigen seien, nicht wirklich zu erreichen suche. Was die Frage betreffe, ob es zur Erreichung dieser Ziele besser wäre, eine Regelung mit den erforderlichen Auflagen für die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer zu erlassen, statt einer zugelassenen öffentlich-rechtlichen Vereinigung ein ausschließliches Betriebsrecht zu gewähren, so liege diese Entscheidung im Ermessen der Mitgliedstaaten, allerdings unter dem Vorbehalt, dass im Hinblick auf das angestrebte Ziel nicht unverhältnismäßig erscheine.

Die weitergehende Erkenntnis dieser Entscheidung liegt darin, dass ein Mitgliedstaat unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit befugt ist, die Veranstaltung von Glückspielen zu erlauben und gleichzeitig den Betrieb ausschließlich einer öffentlich-rechtlichen Vereinigung zuzuweisen. Dies entsprach von der Struktur her der Rechtslage in Bayern.

(3) In der Entscheidung "Zenatti" (Urt. v. 21.10.1999; BeckRS 2004, 77687) ging es erstmals um den Problemkreis der Sportwetten. Das vorlegende italienische Gericht hatte die Frage nach der Vereinbarkeit nationaler Rechtsvorschriften, die von Ausnahmen abgesehen die Annahme von Wetten verbieten und bestimmten Einrichtungen das Recht vorbehalten, die erlaubten Wetten zu organisieren, mit den Bestimmungen des EG-Vertrags über die Dienstleistungsfreiheit gestellt. Hintergrund war, dass einem Herr Zenatti die Fortführung seiner Tätigkeit als italienischer Mittelsmann einer Gesellschaft mit Sitz in Großbritannien, die auf den Abschluss von Wetten über Sportereignisse spezialisiert war, verboten worden war, da eine erforderliche Genehmigung nicht vorlag. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass die Bestimmungen des EG-Vertrags über die Dienstleistungsfreiheit entsprechenden nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstünden, wenn diese Rechtsvorschriften tatsächlich durch Ziele der Sozialpolitik, nämlich die Beschränkung der schädlichen Wirkungen solcher Aktivitäten gerechtfertigt seien und wenn die in ihnen enthaltenen Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stünden.

Mit dieser Entscheidung knüpft der EuGH an seine Rechtsprechung in Sachen "Schindler" und "Läärä" an, betont aber erstmals, dass derartige Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur zulässig seien, wenn sie in erster Linie wirklich dem Ziel dienten, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern, und wenn die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sei. Es sei aber Sache des nationalen Gerichts dies am konkreten Fall zu überprüfen.

Für die Rezeption dieser Entscheidung ist zunächst zu bedenken, dass zwischen der nationalen und der italienischen Rechtslage nicht unerhebliche Unterschiede bestanden (s. u. sub (4)). Selbst wenn man aus dem Urteil für die Rechtslage in Deutschland bei der Ausgestaltung eines staatlichen Sportwettenmonopols die Anforderung entnehmen konnte, dass der Einnahmezweck nicht dominieren durfte, so bliebe fraglich, dass und welche Konsequenzen sich für die Beurteilung der bestehenden Regelungen in Bayern aus Sicht der Antragstellerin zu 1) ergaben, nachdem der EuGH die Einschätzung der konkreten Fälle den nationalen Gerichten überantwortet hatte, diese – soweit es sich um bayerische und deutsche Obergerichte handelte – in dem streitgegenständlichen Zeitraum eine entsprechende Rechtsverletzung nicht zu erkennen vermochten (s. u.), und sich auch der Gesetzesbegründung des Staatslotteriegesetzes eine in erster Linie fiskalische motivierte Gesetzgebung nicht entnehmen ließ, wenn es dort (vgl. LT-Drs. 14/219, S. 5) heißt:

"Sinn des Gesetzes ist es, dem Wunsch der Bevölkerung nach Spielmöglichkeiten nachzugeben, gleichzeitig aber die damit verbundenen Gefahren (Spielsucht und ihre negativen Auswirkungen wie Zerstörung der Lebensgrundlage und Beschaffungskriminalität, Manipulation, Betrug, Geldwäsche und nicht ordnungsgemäße Gewinnauszahlung durch unlautere private Glücksspielveranstalter etc.) möglichst gering zu halten. Als staatlicher Betrieb gewährleistet die staatliche Lotterieverwaltung eine manipulationsfreie und zuverlässige Durchführung der Glücksspiele ohne eigenes Gewinnstreben. Gleichzeitig kann so sichergestellt werden, dass der gesamte Reingewinn aus den Glücksspielen der Allgemeinheit zugute kommt."

(4) Im Fall "G" (Urt. v. 6.11.2003; NJW 2004, 139) ging es ebenfalls wieder um die Rechtslage in Italien. Einem Herrn G (u. a.) wurde in einem Strafverfahren zur Last gelegt, widerrechtlich heimlich Wetten in Italien organisiert und als Vermittler über das Internet an einen in Großbritannien zugelassenen Sportwettenanbieter übermittelt zu haben, wobei eine solche Tätigkeit in Italien den Tatbestand des Betrugs zu Lasten des Staates erfüllte. Der EuGH knüpfte für die Entscheidung der Vorlagefrage an seine vorangegangen Rechtsprechung an, legt den von dem nationalen Gericht insoweit zu beachtenden Prüfungsmaßstab dar und ergänzte diese um folgende Erwägung:

"Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen."

Die Ausführungen des EuGH betreffen die Rechtslage in Italien und können nicht ohne Weiteres auf die damalige Rechtslage in Bayern übertragen werden. In Italien bestand kein staatliches Sportwettenmonopol, sondern dort wurde ein Konzessionsmodell mit einer Begrenzung der Gesamtzahl der Konzessionen praktiziert: Nach italienischem Recht durfte Glücksspiele nur organisieren und Wetten nur sammeln, wer über eine Konzession und eine polizeiliche Genehmigung verfügte. Die Zahl der Konzessionen für Sportwetten (ohne Pferdewetten) war auf 1.000 begrenzt. Vom Erwerb einer Konzession und Genehmigung waren bis jedenfalls im Jahr 2002 solche Kapitalgesellschaften ausgeschlossen, die keine völlig transparente Eigentümerstruktur hatten (z. B. börsennotierte Aktiengesellschaften).

Dass ein System staatlich an eine Vielzahl privater Wettunternehmen vergebener Konzessionen gleichermaßen wie ein Monopol geeignet ist, die Gelegenheit für Sportwetten zu vermindern, wurde zu Recht in Abrede gestellt (s. OVG Hamburg NVwZ 2007, 725/726). Folglich hat der EuGH später in seiner Placanica-Entscheidung (NJW 2007, 1515) auch das italienische Konzessionsmodell insofern beanstandet, als dieses auf Grund seines Ausschreibungssystems gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, weil es zum Ausschluss der auf reglementierten Märkten in der EG notierten Kapitalgesellschaften führt. Dies sind aber offenkundig andere Umstände und Erwägungen als die für Bayern relevanten.

(5) der EuGH hat sich bis zum 28.3.2006 (und darüber hinaus) mit der Rechtslage in Deutschland nie beschäftigen müssen. Gegenstand seiner Urteile waren Verfahren aus Großbritannien, Finnland und Italien. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die Regelungen zum Glückspiels in den Mitgliedstaaten teilweise erheblich abweichen. Mit seinen Entscheidungen hatte der EuGH lediglich einen abstrakten Prüfungsmaßstab vorgegeben, den die nationalen Gerichte für ihre Entscheidung zu Grunde zu legen hatten. Ganz entscheidend ist dabei, dass der EuGH die Anwendung der von ihm aufgestellten Grundsätze auf den Einzelfall den nationalen Gerichten überlässt und diesen dabei einen weiten Entscheidungsspielraum belässt. So heißt es etwa bei EuGH NJW 2007, 1515/1518, Rz. 58:

"Es ist Sache der vorlegenden Gerichte, zu prüfen, ob die nationale Regelung, soweit sie die Anzahl der im Bereich der Glücksspiele tätigen Wirtschaftsteilnehmer begrenzt, tatsächlich dem von der italienischen Regierung geltend gemachten Ziel entspricht, der Ausbeutung von Tätigkeiten auf diesem Gebiet zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Es obliegt den vorlegenden Gerichten ferner, zu prüfen, ob diese Beschränkungen die Voraussetzungen erfüllen, die sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Hinblick auf ihre Verhältnismäßigkeit ergeben."

dd) Da sich unter Berücksichtigung dieses den nationalen Gerichten vom EuGH eingeräumten Beurteilungsspielraums weder dem Gemeinschaftsrecht noch der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH hinreichend klare Vorgaben für die konkrete Beurteilung der nationalen Rechtslage zur Frage der Sportwetten ableiten ließen, ist auch bis zur Entscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 (NJW 2006, 1261 ff) in der obergerichtlichen bayerischen und deutschen Rechtsprechung auch unter Berücksichtigung und Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht wegen des bestehenden Staatsmonopols für Sportwetten nicht für gegeben angesehen worden:

(1) Verwaltungsgerichte: Das BVerwG hat in seinem Urteil vom 28.3.2001 (NJW 2001, 2648), dass das Verbot von Oddset-Wetten den privaten Veranstaltern und Vermittlern aus überwiegenden Allgemeinwohlgründen (ohne verstoß gegen die Verfassung) zugemutet werden könne. Auch Gemeinschaftsrecht stehe dem nicht entgegen (aaO S. 2650/2651):

"Die gesetzgeberische Einschätzung, dass mit der Teilnahme an Glücksspielen der in Rede stehenden Art die aufgezeigten Gefahren verbunden sind, ist nicht widerlegt. (...) Gemeinschaftsrecht führt zu keiner anderen Beurteilung. Allerdings unterfällt die Vermittlung von Oddset-Wetten in das zur Europäischen Gemeinschaft gehörende Ausland der Regelung des Art. 49 EG (neu) über den freien Dienstleistungsverkehr (EuGH, EuZW 2000, 148 = GewArch 1999, 476 Rdnr. 27 – Läärä, und EuGH, EuZW 2000, 151 = GewArch 2000, 19 Rdnr. 24 – Zenatti). Die Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr stehen indessen nationalen Rechtsvorschriften über den Vorbehalt staatlicher Veranstaltung von Wetten nicht entgegen, wenn diese tatsächlich durch Ziele der "Sozialpolitik", nämlich der Beschränkung der schädlichen Wirkung solcher Aktivitäten, gerechtfertigt und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH, EuZW 2000, 148 = GewArch 1999, 476 Rdnrn. 31 ff. – Läärä; EuGH, EuZW 2000, 151 = GewArch 2000, 19 Rdnrn. 31, 35 – Zenatti). Das ist hier, wie dargelegt, der Fall. Allein der Umstand, dass der Staat sich die Veranstaltung von Wetten vorbehält, reicht nicht aus, die tatsächliche Verfolgung von "sozialpolitischen" Zielen im vorstehenden Sinn zu verneinen (EuGH, EuZW 2000, 151 = GewArch 2000, 19 Rdnr. 35 – Zenatti)."

Bereits der VGH München hatte in seiner Berufungsentscheidung (GewArch 2001, 65) auch unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht nicht erblicken können:

"Auch Art. 49 ff. EGV stützen den geltend gemachten Anspruch nicht. Der in Art. 55 EGV in Bezug genommene Art. 46 EGV lässt Beschränkungen zu, wenn diese durch Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sind. Die Eindämmung der Spiellust und der Schutz vor Kriminalität sind derartige Gründe. Sie können nationale Rechtsvorschriften rechtfertigen, die die Vermittlung von Sportwetten verbieten oder bestimmten staatlichen Einrichtungen vorbehalten. Nicht ausreichend wären fiskalische Gründe. Sie dürfen nicht mehr als eine "erfreuliche Nebenfolge" der gesetzlichen Restriktionen sein (EuGH v. 21.10.1999, GewArch 2000, 19/21; vgl. auch EuGH v. 21.9.1999, DVBl 2000, 111/112). Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu überprüfen, ob die nationalen Rechtsvorschriften angesichts ihrer konkreten Anwendungsmodalitäten wirklich Zielen dienen, mit denen sie gerechtfertigt werden können, und ob die in ihnen enthaltenen Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen (EuGH v. 21.10.1999, GewArch 2000, 19/21). Nach den vorstehenden Ausführungen (unter B I 2) bestehen hierfür weder hinsichtlich des § 284 Abs. 1 StGB noch hinsichtlich des Staatslotteriegesetzes hinreichende Anhaltspunkte."

Dabei setzt sich das Gericht auch mit dem primär auf Gefahrenabwehr angelegten Konzept des Staatslotteriegesetzes auseinander und stellt nach Würdigung des Gesetzes samt Gesetzesbegründung (s. o.) sowie der tatsächlichen Ausgestaltung mit Blick auf das Klagevorbringen fest:

"Dieses Regelungskonzept steht nicht nur auf dem Papier, sondern wird derzeit auch effektiv umgesetzt. (...) Das Regelungskonzept zielt auf die bestmögliche Gefahrenabwehr ab und weist derzeit keine quantitativen oder qualitativen Mängel auf. (...) Die Behauptung der Klägerin, es gehe in der Sache um fiskalische Interessen des Staates, welche lediglich hinter den vorgeschobenen Gefahren für die Bevölkerung etwas verschleiert würden, lässt sich nicht belegen. Dass im Rahmen der Pressemitteilungen aus dem Ministerrat im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über das Staatslotteriegesetz die fiskalischen Interessen einen herausragenden Platz eingenommen haben, stellt deshalb keinen Beleg dar, weil derartige Pressemitteilungen nicht erschöpfend zu sein brauchen und auch "erfreuliche Nebenfolgen" für das Land (vgl. EuGH v. 21.10.1999, GewArch 2000, 19/21) in den Mittelpunkt rücken können. Ähnliches gilt für die Hervorhebung fiskalischer Aspekte in der Landtagsaussprache vom 20. April 1999 durch Staatsminister Prof. Dr. F (Plenarprotokoll 14/15 vom 20.4.1999, S. 859). Von nur vorgeschobenen Gefahren für die Bevölkerung kann hier auch deshalb nicht die Rede sein, weil der Landesgesetzgeber hier mit der in § 284 Abs. 1 StGB zum Ausdruck gekommenen Wertung des Bundesgesetzgebers übereinstimmt (vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 67). An diese Wertung war er überdies gebunden. (...) Jedenfalls derzeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass überwiegend sozialpolitische Erwägungen der vollständigen Gewinnabschöpfung zu Gunsten der Allgemeinheit bzw. des Fiskus oder zu Gunsten wohltätiger gemeinnütziger Zwecke das Regelungskonzept des Staatslotteriegesetzes bestimmen."

In ähnliche Richtung hat sich später auch ein anderer Senat des VGH München in seinem Urteil vom 29.9.2004 geäußert, wobei dort die Frage der Vermittlung von Sportwetten an einen im Ausland ansässigen Veranstalter jedoch nicht streitgegenständlich war (vgl. BayVBl. 2005, 241 ff). So heißt es u. a.:

"Für die Strafbarkeit kommt es nicht auf die Regelung der Erlaubnisvoraussetzungen an. § 284 StGB gilt daher auch in Ländern wie Bayern, wo de lege lata der private Veranstalter von Glücksspielen nicht die Möglichkeit hat, eine behördliche Erlaubnis zu bekommen (siehe dazu BVerwGE 114, 92/96 f; BayVGH vom 30.8.2000, a. a. O., S. 66 f.; vom 5.8.2003 Az. 24 CS 03.1605). § 284 StGB ist auch im übrigen mit Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht vereinbar. Der Erlaubnisvorbehalt ist durch überwiegende Allgemeininteressen wie Regulierung der Nachfrage nach Glücksspielen, staatliche Kontrolle eines ordnungsgemäßen Spielablaufs und Unterbindung der Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs für private oder gewerbliche Gemeinzwecke gerechtfertigt. Dies gilt sowohl für die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG (vgl. BVerwGE 114, 92/98) wie mit Art. 46 und Art. 49 EG-Vertrag (EG). Hinsichtlich der grundsätzlichen Vereinbarkeit des § 284 StGB mit Gemeinschaftsrecht hat sich auch durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. November 2003 in der Sache 'Gambelli' (NVwZ 2004, 87 = DVBl 2004, 300) nichts geändert."

(2) Strafgerichte: Für den hier maßgeblichen Zeitraum hat das damals noch bestehende Bayerische Oberlandesgericht als Revisionsgericht in einem Beschluss vom 26.11.2003 (NJW 2004, 1057) und unter Auseinandersetzung mit der EuGH-Rechtsprechung in den Fällen "Zenatti" und "Gambelli" die Verfassungs- und Europarechtskonformität der Rechtslage in Bayern bestätigt und u. a. wie folgt ausgeführt:

"Der Senat hat schon mehrfach unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung entschieden, dass Sportwetten, insbesondere Fußballwetten, zu festen Quoten (Oddset-Wetten) als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB zu beurteilen sind (BayObLG Urteil vom 28.8.2003 – 5 St RR 98/03; Beschluss vom 19.6.2002 – 5 St RR 158/02) und gegen den Erlaubnisvorbehalt auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (Beschluss vom 18.7.2003 – 5 St RR 153/03). Er teilt ferner die Auffassung des Bundesgerichtshofs und der Verwaltungsgerichte, dass auch keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 43, 49 EG) bestehen (BGH NJW 2002, 2175/2176; BVerwG NJW 2001, 2648/2650 f; OVG NRW GewArch 2003, 164)."

Dabei setzt sich das BayObLG (aaO) unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien auch mit dem Einwand auseinander, dass der Freistaat Bayern mit dem staatlichen Wettmonopol vorrangig fiskalische Zwecke verfolge:

"Soweit der EuGH ausführt, dass fiskalische Interessen nur eine Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein dürfen, hat die Revision zwar behauptet, aber durch keinerlei konkrete Tatsachen belegt, dass die Erzielung von Einnahmen für den Staatshaushalt der eigentliche Sinn der staatlichen Beschränkung sei. Für eine solche Annahme bieten weder die Gesetzesmaterialien noch die bisherige Handhabung der Veranstaltung von Oddset-Wetten Anlass (...)."

Erstmals mit Urteil vom 26.9.2006 und damit erst nach dem hier streitgegenständlichen Zeitraum ist das OLG München, Gz. 5 St RR 115/05, von der bis dahin bestehenden Rechtsauffassung des BayObLG abgerückt und hat ausgeführt, dass das Vermitteln von Sportwetten nach Großbritannien an einen dort konzessionierten Buchmacher ohne verwaltungsrechtliche Erlaubnis des Freistaats Bayern jedenfalls in der Zeit vor Ergehen des Urteils des BVerfG vom 28.3.2006 nicht gemäß § 284 StGB strafbar sei. Der Strafbarkeit stünde der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts wegen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43, 49 EG entgegen.

Der BGH in Strafsachen hat in seinem Urteil vom 28.11.2002 (NStZ 2003, 372) zur Strafbarkeit des Anbietens von Sportwetten für die damalige Rechtslage in Nordrhein-Westfalen entschieden, dass angesichts der der Bevölkerung vom öffentlichen Glückspiel drohenden Gefahren und in Anbetracht des dem Gesetzgeber grundsätzlich zustehenden Beurteilungs- und Prognosespielraums "derzeit keine Zweifel" an der dortigen Rechtslage bestünden.

(3) Zivilgerichte: Der BGH in Zivilsachen hat die Frage, ob landesrechtliche Regelungen zum Bereich der Sportwetten verfassungs- und europarechtskonform sind, in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum offen gelassen, aber unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass die Vorschrift des § 284 StGB als solche nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EGV gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verstoße (vgl. BGH NJW 2004, 2158/2160; 2002, 2175/2176; abweichend erst BGH, Urt. v. 14.2.2008 – I ZR 207/05).

(4) Zwar fehlte es für den hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht an kritischen Stimmen in der Literatur und Rechtsprechung, die die bayerische oder gesamtdeutsche Rechtslage mit Blick auf Sportwetten für gemeinschaftsrechtswidrig erachtet haben. Angesichts der dargestellten Beurteilung der bayerischen und deutschen Obergerichte konnte die Antragsgegnerin zu 1) jedenfalls bis zum 28.3.2006 jedoch davon ausgehen, dass es sich insgesamt um eine verfassungs- und gemeinschaftsrechtskonforme Rechtslage handelte. Dabei hatten sich die bayerischen Obergerichte auch mit dem Staatslotteriegesetz und dessen tatsächlicher Ausgestaltung auseinander gesetzt und waren dennoch zur Einschätzung einer gemeinschaftsrechts- und verfassungskonformen Rechtslage gelangt.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung gewisser, in der angeführten Rechtsprechung aufgeworfenen Bedenken (vgl. VGH München GewArch 2001, 65 unter Rz. 58) und der Aufforderung des BVerwG (NJW 2001, 2648) zur Überprüfung der dem Staatsmonopol für Sportwetten zugrunde liegenden gesetzgeberischen Einschätzung nach Ablauf ei ner gewissen Zeitspanne" . Hinsichtlich letzterer Aufforderung, die das BVerwG an den Gesetzgeber (nicht etwa die vollziehende Verwaltung wie z. B. die der Antragsgegnerin zu 1)) gerichtet hatte, ist überdies zu bedenken, dass mit einer Klärung der Rechtslage durch das BVerfG gerechnet werden konnte, nachdem die Antragstellerin noch im Jahr 2001 Verfassungsbeschwerde gegen die genannten Entscheidungen des VGH München und des BVerwG eingelegt hatte. Dass sich das BVerfG mit seiner Entscheidung bis zum 28.3.2006 Zeit lassen würde, war damals nicht abzusehen.

ee) Unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte vermag die Kammer nicht einmal ansatzweise hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen durch Amtsträger der Antragsgegnerin zu 1) begangenen hinreichenden qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zu erblicken, indem diese der Antragstellerin weder eine behördliche Erlaubnis i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB noch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung entsprechend dem (erwähnten) Urteil des VG München erteilt bzw. ausgestellt haben.

2. Für Staatshaftungsansprüche auf der Grundlage des nationalen Haftungsrechts, § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG, fehlt es bereits an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung.

a) Eine Amtspflichtverletzung ist fahrlässig und damit schuldhaft begangen, wenn der Amtsträger, die im betreffenden amtlichen Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Hierbei gilt wie auch sonst im Zivilrecht ein objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab. Es kommt auf die Kenntnisse und Einsichten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind (BGH NVwZ 2005, 484; MüKo-Papier BGB 4. Aufl. § 839 Rn. 288). Dabei begründet nicht jeder objektive Rechtsirrtum des Beamten ohne weiteres einen Schuldvorwurf. Hat der Amtsträger die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft geprüft und hat er sich danach auf Grund objektiv vernünftiger Überlegung eine Rechtsmeinung gebildet, die als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, so kann aus der Missbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden. Diese gilt insbesondere für Fälle, in denen die objektiv unrichtige Rechtsanwendung eine Vorschrift betrifft, deren Inhalt bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall, zweifelhaft sein kann und noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (BGH NJW 2005, 748). Auch ist die Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit formell gültig zustande gekommener Gesetze im Allgemeinen nicht Sache des das Gesetz anwendenden Verwaltungsbeamten. Ein Verschulden wird im Übrigen regelmäßig dann zu verneinen sein, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtshandlung für rechtmäßig gehalten hat, da von einem Beamten keine bessere Rechtseinsicht als von einem Gericht erwartet und verlangt werden kann (vgl. Palandt/Sprau BGB 68. Aufl. § 839 Rn. 53 mwN).

b) Gemessen an diesen Maßstäben kommt ein Verschulden der für die Antragsgegnerin zu 1) handelnden Amtsträger vorliegend ersichtlich nicht in Betracht.

aa) Aus der sich aus den einfachen Gesetzen ergebenden Rechtslage in Bayern ließ sich für den hier maßgeblichen Zeitraum kein Anspruch auf Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten ableiten (s. o.). Die Amtsträger der Antragsgegnerin zu 1) haben demnach in Einklang (jedenfalls) mit den einfach-rechtlichen Vorschriften gehandelt, indem sie der Antragstellerin weder eine behördliche Erlaubnis i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB noch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung entsprechend dem (nicht in Rechtskraft erwachsenen) Urteil des VG München erteilt bzw. ausgestellt haben.

bb) Bei dem Staatslotteriegesetz vom 29.4.1999 handelte es sich zudem um ein formell gültig zustande gekommenes Gesetz. Ebenso war der am 1.7.2004 in Kraft getretene Lotteriestaatsvertrag in formell ordnungsgemäßer Weise zustande gekommen und in Bayern mit Ratifizierungsgesetz vom 23.11.2004 in Kraft gesetzt worden. Insoweit hatten die Amtsträger der Antragsgegnerin zu 1) keinen hinreichenden Anlass von der Unwirksamkeit dieser Regelungen auszugehen.

cc) Bis zu Entscheidung des BVerfG am 28.3.2006 ist die obergerichtliche Rechtssprechung in Bayern und in Deutschland von der Verfassungs- und Europarechtskonformität der dem Staatsmonopol auf Wetten zugrunde liegenden Regelungen ausgegangen (s. o.). Insbesondere ist mit Blick auf die Antragstellerin sowohl der VGH München (GewArch 2001, 65) als auch das BVerwG (NJW 2001, 2648) als mit mehreren Berufsrichtern besetzte Berufungs- bzw. Revisionsinstanz davon ausgegangen, dass der Antragstellerin kein Anspruch auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten zustand und insoweit weder eine verfassungs- noch europarechtswidrige Rechtslage vorliegt. Den Amtsträgern der Antragsgegnerin zu 1) kann eine bessere Kenntnis der Rechtslage schwerlich zum Vorwurf gemacht werden.

3. Darüber hinaus sind weder Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff wie auch nach Aufopferungsgrundsätzen gegeben.

a) Ein Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff setzt voraus, dass rechtswidrig in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition von hoher Hand unmittelbar eingegriffen wird, die hoheitliche Maßnahme also unmittelbar eine Beeinträchtigung des Eigentums herbeiführt, und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auferlegt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2007, 830 ff mwN). Vorliegend fehlt es bereits an einem Eingriff in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition.

aa) Dem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum kommt im Gefüge der Grundrechte die Aufgabe zu, dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich sicherzustellen und ihm damit eine eigenverantwortliche Gestaltung des Lebens zu ermöglichen. Die Gewährleistung des Eigentums ergänzt insoweit die Handlungs- und Gestaltungsfreiheit, indem sie dem Einzelnen vor allem den durch eigene Arbeit und Leistung erworbenen Bestand an vermögenswerten Gütern anerkennt. Mit dieser "objektbezogenen" Gewährleistungsfunktion schützt Art. 14 Abs. 1 GG jedoch nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, insbesondere schützt er keine Chancen und Verdienstmöglichkeiten; Art. 14 Abs. 1 GG schützt – anders ausgedrückt – das Erworbene, das Ergebnis der Betätigung, Art. 12 Abs. 1 GG dagegen den Erwerb, die Betätigung selbst. Greift somit ein Akt der öffentlichen Gewalt eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit, so ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter, so kommt der Schutz des Art. 14 GG in Betracht.

bb) In diesem Sinne hat der BGH bereits mehrfach entschieden, dass nur das Recht auf Fortsetzung des Betriebs im bisherigen Umfang nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen eigentumsmäßig geschützt ist und dass zu den künftigen Chancen und Erwerbsmöglichkeiten, auf die sich die geschützte Rechtsposition des Inhabers eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht erstreckt, auch beabsichtigte Betriebserweiterungen gehören (vgl. etwa BGH NJW 1996, 2422 ff mwN). So liegt der Fall aber hier. Die Antragstellerin sieht die Schadensursache in der von beiden Antragsgegnern zu verantwortenden Nichtzulassung der Erweiterung ihrer Geschäftstätigkeit auf die Vermittlung oder das Veranstalten von Sportwetten. Demzufolge sieht sie den ihr erlittenen Schaden auch in erster Linie in dem ihr hierdurch entgangenen Gewinn. Dass durch die Beschränkung auf Pferdesportwetten daneben angeblich "Pferdewettkundschaft" verloren gegangen sei, "weil diese zu Buchmachern abgewandert sind, die sich nicht an das streitgegenständliche Verbot des § 284 StGB gehalten haben", wäre – die Richtigkeit des Vortrags unterstellt – lediglich ein Reflex aus der Verweigerung der Erlaubniserteilung und würde für sich keinen selbstständigen Eingriff in Art. 14 GG darstellen. Wie der BGH bereits ausgeführt hat, führt auch das Unterlassen des Einschreitens gegen ein (rechtswidrig handelndes) Konkurrenzunternehmen nicht zu einem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BGH NJW 1990, 3260/3263).

cc) Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die öffentliche Hand nach ständiger Rechtsprechung des BGH für die nachteiligen Auswirkungen eines verfassungswidrigen formellen Gesetzes und seines Vollzuges nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs haftet (vgl. etwa BGHZ 100, 136; 102, 350/359). Damit kann die Unvereinbarkeit des bayerischen Staatslotteriegesetzes mit dem Grundgesetz nicht zum Ausgangspunkt einer entsprechenden Haftung der Antragsgegner gemacht werden.

b) In der Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa BGH NJW 1994, 1468, 1996, 2422 ff), der auch die Kammer folgt, ist im Übrigen bereits seit langem geklärt, dass (dem Recht zuwiderlaufende) Eingriffe in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG Entschädigungsansprüche wegen Aufopferung oder wegen aufopferungsgleichen Eingriffs nicht begründen können.

III. Zur Begründetheit der beabsichtigten Klage gegen den Antragsgegner zu 2)

Der Antragstellerin stehen aus keinerlei Rechtsgrund Schadensersatzansprüche gegen den Antragsgegnerin zu 2) zu.

1. Staatshaftungsansprüche nach den Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts i. V. m. § 839 BGB, Art. 34 GG scheitern bereits daran, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Pflichten nicht gegeben ist. Überdies fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem von der Antragstellerin behaupteten Schaden.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 – verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 – Brasserie du Pêcheur und Factortame – Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW 1999, 1267, 1270 Rn. 55; vom 13. März 2007 – Rs. C-524/04 – aaO S. I-2205 Rn. 118; aus der Rechtsprechung des BGH vgl. BGHZ 134, 30, 38 ff; WM 2009, 621 ff). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996 aaO S. I-1147 f Rn. 45; vom 26. März 1996 – Rs. C-392/93 – British Telecommunications – Slg. 1996, I-1654, 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 – Rs. C-178/94 – Dillenkofer – Slg. 1996, I-4867, 4879 f Rn. 25; Urteil vom 13. März 2007 aaO Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrecht erhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 – Rs. C-63/01 – Evans – Slg. 2003, I-14492, 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 – Rs. C-278/05 – Robins – Slg. 2007, I-1081, 1103 Rn. 77; Urteil vom 13. März 2007 aaO Rn. 119).

b) Gemessen hieran fehlt es an einem solchen qualifizierten Verstoß gegen EU-Recht. Das gilt sowohl für den Vorwurf, der Antragsgegner habe im streitgegenständlichen Zeitraum keine normativen Grundlagen für eine Erlaubnisregelung geschaffen, als auch für den Vorwurf, der Antragsgegner zu 2) habe auf die Antragsgegnerin zu 1) eingewirkt, der Antragstellerin keine Erlaubnis oder Unbedenklichkeitsbescheinigung zu erteilen, die eine Ausübung der Abhaltung von Sportwetten und/oder deren Vermittlung an zugelassene Buchmacher im EU-Ausland ermöglicht hätte.

aa) Soweit es um letzteren Vorwurf geht, kann auf die Ausführungen mit Blick auf die Antragsgegnerin zu 1) verwiesen werden. Sie gelten hier entsprechend.

bb) Nichts anderes gilt letztlich auch hinsichtlich des Vorwurfs, im streitgegenständlichen Zeitraum keine normativen Grundlagen für eine Erlaubnisregelung geschaffen zu haben. Dass sich aus der Rechtsprechung des EuGH hierzu eine Notwendigkeit oder gar Verpflichtung des Antragsgegners zu 2) ergeben hätte, lässt sich den Entscheidungen nicht einmal im Ansatz entnehmen. Die zu den Sportwetten ergangenen Urteile "Z" und "G" beschäftigten sich mir der Rechtslage in Italien, die eine grundlegend andere war als in Bayern. Soweit die Entscheidungen das Monitum enthielten, die tatsächliche Ausgestaltung an die die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigenden Gründe des Allgemeininteresses auszurichten, war dieses nicht auf das legislative, sondern das tatsächliche Handeln bezogen. Schließlich hatte der EuGH den Gerichten der Mitgliedstaaten auch einen weiten Beurteilungsspielraum überlassen, die vom EuGH aufgestellten Prüfungsmaßstäbe auf den konkreten Fall anzuwenden. Angesichts der vorliegenden Entscheidungen der Obergerichte in Bayern und Deutschland bestand auch unter Berücksichtigung kritischer Stimmen für die Antragsgegnerin zu 2) kein zureichender Anlass für gesetzgeberische Aktivitäten vor dem 28.3.2006, nachdem diese Gerichte weder zur Einschätzung einer gemeinschaftsrechtswidrigen noch einer mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarenden Rechtslage gelangt sind (s. o.). Insbesondere das BayObLG (NJW 2004, 1057) und der VGH München (GewArch 2001, 65) hatten dabei auch die rechtliche Struktur und die (von der Antragstellerin beanstandete) tatsächliche Handhabung der Glückspiele in Bayern in ihre Beurteilung einbezogen und durchgreifende Bedenken nicht erhoben. Von einem offenkundigen Verstoß der Antragsgegnerin zu 2) kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.

c) Soweit dem Antragsgegner zu 2) seine pflichtwidrige gesetzgeberische Untätigkeit zum Vorwurf gemacht wird, fehlt es zudem – worauf der Antragsgegner zu 2) zu Recht hinweist – an einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen einem etwaigen Verstoß und dem von der Antragstellerin behaupteten Schaden.

aa) Der Amtspflichtverstoß ist für den eingetretenen Schaden dann nicht kausal, wenn dieser auch bei amtspflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Verbleibt der öffentlichen Hand ein Spielraum gesetzmäßigen Handelns und wäre etwa bei zwei zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nur bei Realisierung der einen, nicht aber auch der anderen der geltend gemachte Schaden entstanden, so muss sich ergeben, dass die öffentliche Hand die den Schaden bringende Variante realisiert hätte (vgl. auch MüKo-Papier BGB 4. Aufl. § 839 Rn. 278 für Ermessenshandlungen). Auch bei Unterlassungen kann eine Kausalität nur angenommen werden, wenn bei amtspflichtgemäßigem Tätigwerden der Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht oder jedenfalls nicht in dieser Höhe entstanden wäre (vgl. BGH NVwZ 1994, 823/825). Der Geschädigte hat darzulegen und ggf. zu beweisen, in welcher für ihn günstigen Weise das Geschehen bei Vornahme der gebotenen Amtshandlung verlaufen wäre (vgl. BGH NVwZ 1994, 823/825; NJW 1986, 2829).

bb) Der Antragsgegner zu 2) hat in diesem Zusammenhang ausgeführt: "Hätte der Gesetzgeber schon bei Erlass des Staatslotteriegesetzes vom 29. April 1999 die Bedenken des Bundesverfassungsgerichts gekannt, dann hätte er eine Regelung getroffen, wie sie z. B. heute besteht. Dann hätte die Klägerin jedoch auch keine Möglichkeit gehabt, Sportwetten zu betreiben."

cc) Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin den ihr obliegenden Beweis wird führen können. Sowohl das BVerfG (NJW 2006, 1261 ff) als auch der EuGH haben nachdrücklich die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in der streitgegenständlichen Thematik und die grundsätzliche Zulässigkeit eines staatlichen Wettmonopols betont (s. o.). Es ist dem Gericht mit Blick auf den in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG verankerten Grundsatz der Gewaltenteilung auch verwehrt, in diesen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einzugreifen. Bereits die nunmehr gewählte gesetzliche Regelung in Gestalt des Glückspielstaatsvertrages, der die Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten durch Private nicht zulässt, spricht dagegen, dass der Antragsgegner zu 2) bei Kenntnis der Unvereinbarkeit des bayerischen Staatslotteriegesetzes mit dem Grundgesetz (und Gemeinschaftsrecht) die Zulassung von Sportwetten in einer von der Antragstellerin gewünschten Gestaltungsvariante, die insbesondere die Erlaubniserteilung an private Veranstalter oder Vermittler ermöglicht, realisiert hätte.

2. Weitere Anspruchsgrundlagen würden der beabsichtigten Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen.

a) Insbesondere kommt eine Staatshaftung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG nicht in Betracht.

aa) Soweit es um den Vorwurf der Untätigkeit des Antragsgegners zu 2) als Gesetzgeber geht, liegt bereits keine Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht vor. Die für die Gesetzgebung verantwortlichen Amtsträger haben nach der Auffassung des BGH (vgl. Staudinger/Wurm BGB 2007 § 839 Rn. 177 mit Nachweisen), der auch die Kammer folgt, Amtspflichten grundsätzlich nur gegenüber der Allgemeinheit, aber nicht gegenüber bestimmten Einzelpersonen oder Personengruppen zu erfüllen. Es besteht keine Haftung für "legislatives Unrecht", da Gesetze und Verordnungen generell-abstrakte Regeln enthalten und der Gesetzgeber deshalb – bei Tätigwerden oder Untätigbleiben – ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit wahrnimmt. In Sonderfällen, insbesondere bei Maßnahme- und Einzelfallgesetzen, zu erwägende Ausnahmen stehen vorliegend nicht inmitten.

bb) Soweit es um den Vorwurf geht, der Antragsgegner zu 2) habe auf die Antragsgegnerin zu 1) eingewirkt, der Antragstellerin die begehrte Erlaubnis oder Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht zu erteilen, gelten die obigen Ausführungen im Rahmen der gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Ansprüche entsprechend. Angesichts der dargestellten Rechtsprechung der Obergerichte in Bayern und Deutschland bis zum 28.3.2006 und auch unter Berücksichtigung der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des EuGH (s. o.) fehlt es jedenfalls an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung i. S. d. § 839 Abs. 1 BGB.

b) Eine Haftung wegen enteignungsgleichen Eingriffs scheidet aus den bereits für die Antragsgegnerin zu 1) ausgeführten Gründen aus. Weitere Haftungsgrundlagen kommen ebenfalls nicht in Betracht.

B. Die Kammer konnte über die Erfolgsaussichten der Klage auch im Rahmen der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag befinden. Zwar dient das Verfahren der Prozesskostenhilfe nicht dem Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden, so dass eine Unterinstanz die Erfolgsaussicht nicht verneinen darf, wenn eine schwierige entscheidungserhebliche Rechtsfrage nicht geklärt und es angebracht ist, dass die höhere Instanz sich mit ihr befasst (vgl. Zöller-Philippi ZPO 27. Aufl. § 114 Rn. 21 mwN aus der Rspr.). Jedoch handelt es sich vorliegend nicht um eine schwierige (entscheidungserhebliche) Frage. Eine mögliche Komplexität der betroffenen verwaltungsrechtlichen Fragen betrifft jedenfalls nicht die hier inmitten stehenden haftungsrechtlichen Fragen. Zumindest für den den beabsichtigten Feststellungsantrag betreffenden Zeitraum ist die Rechtslage durch die ergangene Rechtsprechung deutlich vorgezeichnet:

I. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Staatshaftung wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht in Betracht kommt, ist in der Rechtsprechung bereits seit langem geklärt (vgl. etwa EuGH NJW 1996, 1267 ff.; zuletzt BGH WM 2009, 621 ff). Gleiches gilt, soweit nationales Haftungsrecht inmitten steht.

II. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines staatlichen Monopols für Sportwetten ist seit der Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.3.2006 (NJW 2006, 1261 ff) jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Zeitraum geklärt.

III. Der Prüfungsmaßstab, den der EuGH an die Beschränkung von Grundfreiheiten im Bereich des Glückspielwesens anlegt, ist seit der Entscheidung "Schindler" aus dem Jahr 1994 bekannt. An diesen hat der EuGH in der Folgezeit stets angeknüpft. Die maßgeblichen Entscheidungen hierzu liegen vor und sind bekannt.

IV. Die Frage, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vorliegt, ist durch die bekannte Rechtslage und die ergangene Rechtsprechung vorgezeichnet. Ein offenkundiger Verstoß scheidet für beide Antragsgegner insbesondere mit Blick auf die bis zum 28.3.2006 ergangenen Entscheidungen der Obergerichte in Bayern und in Deutschland aus. Die Rechtslage ist auch nicht schwierig.

V. Nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass die Antragstellerin in dem Prozesskostenhilfeverfahren anwaltlich vertreten ist und auf 18 Seiten sowie unter Bezugnahme auf einen weiteren umfangreichen Klageentwurf zu der beabsichtigten Klage ausgeführt hat.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1 GKG, 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

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